Secţiuni » Arii de practică » Protective » Dreptul muncii
Dreptul muncii
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

Clauza de non-solicitare
08.02.2022 | Andreea TUDOR, Rebeca VLADISLAV

Secţiuni: Articole, Drept civil, Dreptul muncii, Fuziuni și achiziții, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Andreea Tudor

Andreea Tudor

Rebeca Vladislav

Rebeca Vladislav

I. INTRODUCERE

1.1. Clauza de non-solicitare este o noțiune juridică împrumutată din dreptul anglo-saxon, care nu este reglementată în mod expres în legislația din România, dar care are o aplicabilitate practică extinsă. Pe de o parte, implementarea acestei clauze simple în cadrul unui contract între profesioniști contribuie la protecția beneficiarului clauzei de concurenții care activează pe aceeași piață. Pe de altă parte, reglementarea unei clauze de non-solicitare în cuprinsul unui contract individual de muncă previne eventualele prejudicii pe care le-ar putea suporta un angajator în situația în care un fost salariat își deschide propriul business aflat în concurență cu cel al fostului său angajator și preia clienții/angajații acestuia din urmă.

1.2. Ce este o clauză de non-solicitare? De ce ar trebui să stabiliți o astfel de clauză în contractele pe care le încheiați? Și cum ați putea să vă protejați afacerea prin intermediul acesteia? Scopul acestui articol este de a vă răspunde la toate aceste întrebări și de a vă oferi o viziune de ansamblu asupra acestei instituții juridice.

II. CE ESTE O CLAUZĂ DE NON-SOLICITARE?

2.1. Clauza de non-solicitare este definită ca fiind o înțelegere, în general între un angajator și un angajat, prin intermediul căreia i se interzice angajatului să se folosească de angajații, clienții și/sau listele de contact ale companiei pentru câștigul său personal după părăsirea respectivei companii[1]. În mod concret, scopul acestei clauze este acela de a proteja angajatorul împotriva „poaching-ului” de business[2] (noțiune care, în termeni de recrutare, se referă la angajarea actualilor sau foștilor angajați de la un concurent sau o companie similară[3]). De regulă, limitarea/interdicția prevăzută de clauza de non-solicitare se poate aplica doar pe o anumită perioadă de timp și, în general, doar prin raportare la o zonă geografică delimitată.

2.2. După cum menționam anterior, aplicabilitatea acestei clauze nu privește doar relația angajat-angajator, ci se extinde și asupra procedurilor de fuziuni și achiziții. Dacă achiziționați o afacere ca rezultat al unei cesiuni sau fuziuni, fiind astfel în prezența unui transfer de întreprindere – operațiune ce presupune preluarea de către cumpărător/cesionar a unei companii împreună cu personalul acesteia, planul de afaceri, know-how-ul etc. – aveți posibilitatea să includeți o clauză de non-solicitare în cuprinsul contractului de transfer/vânzare prin intermediul căreia să vă protejați achiziția.

2.3. Cum funcționează mai exact această protecție? În principiu, negocierea și inserarea unei astfel de clauze în contractul de transfer/vânzare are drept efect imposibilitatea vânzătorului de a încerca să reangajeze foștii angajați și să-și restabilească relațiile cu clienții pe care i-a transferat cumpărătorului. Practic, utilizarea unei astfel de clauze îți garantează faptul că ceea ce cumperi este ceea ce primești, cel puțin pentru perioada cât această clauză este valabilă și își produce efectele.

III. CONDIȚII ȘI EFECTE

3.1. În absența unei reglementări exprese în dreptul național, pentru a contura un standard de redactare a unei clauze de non-solicitare în contractele individuale de muncă, ne putem raporta la standardul olandez în materie (în sistemul de drept olandez clauza de non-solicitare bucurându-se de o reglementare mai detaliată), fiind de părere că aceste reguli ar putea fi transpuse în mod rezonabil în viitor și în legislația din România. Printre cele mai importante condiții[4] se numără:

(i) Forma scrisă – întrucât prin această clauză angajatul renunță la anumite drepturi, singurul mod valabil de a accepta o clauză de non-solicitare este prin formă scrisă;

(ii) Reglementarea clauzei în contracte încheiate pe perioadă nedeterminată – aceasta este regula în materie, dar nu este exclusă posibilitatea includerii unei astfel de clauze într-un contract încheiat pe o perioadă determinată; totuși, într-un asemenea caz, este necesară existența unor interese comerciale convingătoare și bine motivate de către angajator[5];

(iii) Durata determinată a perioadei de aplicabilitate a clauzei – durata de valabilitate a clauzei trebuie să se încadreze într-un termen rezonabil, noțiune care este destul de ambiguă[6]; practica instanțelor din străinătate ne-a demonstrat faptul că judecătorii tind să reducă perioada de aplicare a acestor clauze la o durată de aproximativ 1-2 ani atunci când o perioadă de timp mai îndelungată se dovedește a nu fi necesară raportat la circumstanțele concrete ale speței;

(iv) Acceptarea clauzei doar de către o persoană majoră – deși persoanele fizice dobândesc capacitatea de muncă la 16 ani sau 15 ani, după caz, vârsta minimă pentru a avea capacitatea de a accepta o clauză de non-solicitare este de 18 ani.

3.2. Menționăm faptul că sancțiunea încălcării unei astfel de clauze este, în general, repararea prejudiciului determinat prin două metode distincte: (i) prin calcularea unor sume de bani pentru fiecare încălcare sau (ii) prin intermediul reglementării unei clauze penale.

3.3. Așadar, în sistemul de drept olandez judecătorul are posibilitatea să anuleze sau să micșoreze perioada de aplicabilitate a clauzei de non-solicitare care este vădit dezavantajoasă pentru un angajat. Instanța de judecată din Olanda se poate raporta la o serie de norme imperative concrete, spre deosebire de instanțele din România care, cel mult, pot interveni asupra acestei clauze prin raportare la principiile generale de drept și, în special, cele de dreptul muncii sau de drept civil. Printre condițiile care ar putea fi privite ca fiind vădit dezavantajoase se numără: restrângerea excesivă a posibilităților de angajare ale fostului angajat, interdicția de non-solicitare prevăzută pentru o suprafață mult prea extinsă și prevederea unei durate vădit excesive etc. Totuși, judecătorul va trebui să ia în considerare atât circumstanțele legate de interesele angajatului, cât și circumstanțele legate de interesele angajatorului.

IV. CLAUZA DE NON-SOLICITARE VS. CLAUZA DE NECONCURENȚĂ

4.1. Atât clauza de non-solicitare, cât și clauza de neconcurență intră în sfera de cuprindere a noțiunii de acorduri restrictive[7], împreună cu clauza de confidențialitate, și au anumite elemente de similaritate. Ambele clauze au aceleași condiții de implementare privind (i) durata determinată a implementării, (ii) prevederea în contracte cu perioadă nedeterminată și în scris, precum și (iii) posibilitatea acceptării lor doar de un adult, adică de o persoană cu vârsta de cel puțin 18 ani.

4.1. Ce le diferențiază totuși? Principala diferență dintre cele două clauze ar putea fi privită prin prisma unei relații de la întreg-parte, în care clauza de neconcurență este întregul și clauza de non-solicitare este partea. Mai precis, clauza de neconcurență este mult mai generală, aceasta interzice angajatului să îi creeze concurență fostului angajator în orice mod pe o perioadă determinată de timp. Această obligație implică, în general, ca fostul angajat să nu se angajeze în cadrul unei companii concurente sau să își lanseze propriul său business concurent, pe o anumită perioadă de timp.

4.3. În cazul clauzei de non-solicitare obligația angajatorului este mult mai precisă. Acestuia îi este interzis să încerce să fure angajații sau clienții fostului angajator. Practic, îi este interzis să îi fure businessul de sub picioare fostului angajator. Prin urmare, dacă este prevăzută doar o clauză de non-solicitare în contract, salariatului îi este permis să se angajeze la o altă companie sau să își creeze propriul business în domeniu, dar fără a se folosi de resursele fostului angajator.

4.4. Este important de menționat faptul că aceste clauze nu se exclud una pe cealaltă, ci în general, pentru securizarea poziției angajatorului, este indicat să fie prevăzute împreună, chiar alături de o clauză de confidențialitate.

V. CLAUZA DE NON-SOLICITARE DIN PERSPECTIVA ANGAJATORULUI

5.1. Această clauză a fost concepută exclusiv în favoarea angajatorului, iar orice angajator ar trebui să analizeze oportunitatea includerii unei clauze de non-solicitare în cadrul tuturor contractelor individuale de muncă, mai ales cele încheiate cu angajații care ocupă funcții de conducere.

5.2. O situație ipotetică în care o astfel de clauză ar putea fi utilă este următoarea: un angajat relevant din cadrul societății demisionează pentru a-și începe propria sa afacere și concomitent convinge alți angajați din cadrul societății să stabilească relații de muncă cu societatea pe care urmează să o înființeze. Într-o asemenea ipoteză, clauza de non-solicitare, alăturată unei clauze de neconcurență protejează angajatorul de riscul de a rămâne fără una dintre cele mai importante resurse ale unui business – personalul.

VI. CLAUZA DE NON-SOLICITARE DIN PERSPECTIVA ANGAJATULUI

6.1. Astfel cum am precizat anterior, deși această clauză a fost concepută exclusiv în favoarea angajatorului, reglementarea unei astfel de clauze în cuprinsul contractului individual de muncă nu trebuie totuși să determine angajatul să refuze ab initio semnarea contractului / acceptarea clauzei. Salariatul trebuie să analizeze cu atenție conținutul clauzei pentru a înțelege exact ce efecte are o astfel de clauză și trebuie să verifice dacă această clauză are o natură abuzivă.

6.2. În orice caz însă, pentru a nu dobândi o natură abuzivă / excesivă, o clauză de non-solicitare își produce efectele pe o perioadă determinată și, în general, într-o zonă geografică delimitată. Prin urmare, acceptarea unei astfel de clauze într-un contract individual de muncă nu leagă angajatul de respectiva societate pentru totdeauna. De asemenea, angajatul care a semnat un contract individual de muncă în care este inserată o astfel de clauză, iar aceasta are un conținut abuziv raportat la situația de fapt, s-ar putea adresa instanțelor de judecată. Astfel cum am menționat anterior, întrucât instanțele din România nu au un cadru normativ la care să se raporteze atunci când analizează conținutul acestei clauze, ar putea interveni cu privire la conținutul și aplicabilitatea clauzei de non-solicitare conform principiilor generale de drept, în special a principiilor generale de dreptul muncii și drept civil.

VII. CONCLUZII

7.1. Deși nu se bucură de o consacrare legislativă în cadrul sistemului de drept românesc, în ultimii ani clauza de non-solicitare a cunoscut o aplicabilitatea extinsă și în România.

7.2. Considerăm oportună o intervenție legislativă prin care să se reglementeze expres clauza de non-solicitare în dreptul național, inclusiv din perspectiva condițiilor sale de validitate. De asemenea, apreciem că o astfel de reglementare ar fi utilă deoarece se impune stabilirea unui cadru normativ clar și previzibil atât pentru angajați și angajatori, cât și pentru partenerii de business în ceea ce privește condițiile în care poate fi prevăzută o astfel de clauză în contracte, sancțiunile aplicabile pentru încălcarea sa, precum și remediile la care pot apela părțile contractante pentru a restabili echilibrul contractual atunci când aceasta este prevăzută într-un mod abuziv.


[1] Disponibil aici
[2] Disponibil aici
[3] Disponibil aici
[4] Disponibil aici
[5] Disponibil aici
[6] Disponibil aici
[7] Disponibil aici


Andreea Tudor, Associate VOINESCU LAWYERS
Rebeca Vladislav, Junior Associate VOINESCU LAWYERS

Cuvinte cheie: , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti