Despre contrabandă, praguri și semnale de alarme
4 aprilie 2022 | Irinel SAMOILĂ
Dumitru Irinel Samoilă
De dată recentă, Curtea Constituțională a României (în continuare CCR), a dat publicității un comunicat ce referă o soluție extrem de binevenită, dar aparent surprinzătoare față de jurisprudența sa anterioară.
Cu o ”mânie proletară” nenuanțată (în sensul că autorii nu s-au raportat, în mod diferențiat, la ipotezele factuale cele mai întâlnite în practică și care, în realitate, nu sunt caracterizate de o periculozitate sporită), unii au ”năvălit” deja spre a trage semnale de alarmă, despre riscul ca teritoriul național să devină un ”paradis infracțional vamal”.
Întrucât, potrivit sursei citate, semnalul a fost tras de către o asociație de procurori (lucru pe care nu îl înțeleg, în condițiile în care, potrivit denumirii, membrii ar trebui să militeze pentru apărarea STATUTULUI procurorilor și nu pentru statutul societății în general), în virtutea dispozițiilor art. 2 alin. 2 din Legea 51/1995[1], prezentul material poate fi considerat ca replica celui frustrat de faptul că, întotdeauna când se ivește o mică rază de lumină, se va gasi, inevitabil, cineva care să tragă jaluzeaua. Ca atare, cele de mai jos reprezintă păreri ”la cald” ale subsemnatului și nu angajează în vreun fel răspunderea corpului profesional din care fac parte.
Doresc doar a semnala câteva aspecte ce constituiau anomalii juridice până la momentul deciziei CCR și care, sub acest pretext, pot fi acum rezolvate, prin intervenția cerută legiuitorului.
Întrucât am considerat necesar un răspuns rapid, care să poată fi observat de către decidenți în interiorul celor 45 de zile de acordare a legislației, NU voi efectua o analiză juridică exhaustivă asupra materiei, ci doar o prezentare scurtă a altor fațete ale contrabandei, ce au rămas neobservate sau nerelevante autorilor respectivei comunicări publice. Din acest considerent, rog cititorii să fie îngăduitori cu eventualele inexactități sau controverse în cele ce urmează, materialul fiind redactat ”pe fugă”, între mai multe activități profesionale curente.
Sub aceste auspicii, înțeleg să reliefez câteva anomalii juridice ce caracterizează latura penală a contrabandei (însoțite de câteva ”pamflete juridice”, născute din necesitatea de refulare a practicianului din mine):
I. Prin sintagma ”…provin din contrabandă…”, cuprinsă în dispozițiile art. 270 alin. 3 din Legea 86/2006, legiuitorul a dorit incriminarea unei subspecii a infracțiunii de tăinuire (denumită, la nivel doctrinar, ”contrabandă asimilită”), în sensul pedepsirii actului tăinuitor în aceleași limite ca și infracțiunea premisă.
Diferența notabilă constă exclusiv în aceea că, în privința acestei forme particulare, infracțiunea premisă îmbracă, întotdeauna, condițiile de tipicitate ale infracțiunii de contrabandă. Ca atare, dacă infracțiunea inițială există dar nu este una dintre cele de contrabandă, fapta subsecventă îmbracă forma unei tăinuiri, în sensul art. 270 Cod penal.
În aceste condiții:
1. Este într-adevăr real riscul depenalizării/dezincriminării contrabandei asimilate, astfel cum clamează, în mod viguros, asociația ce a emis respectiva comunicare publică?!
2. În caz afirmativ, din moment ce neconstituționalitatea afectează doar o anumită parte din alin. 3 al art. 270 (anumite activități subsecvente infracțiunii de contrabandă și acelea săvârșite în anumite condiții), se mai poate totuși ivi ”paradisul infracțional vamal” pretextat (deși contrabanda în formă tip rămâne incriminată in integrum)?!
3. În loc să deplângem ”… logistica folosită de organele de urmărire penală în mii de anchete, sumele uriașe de bani cheltuite de statul român…”, nu ar fi mai constructiv să ne îndreptăm îngrijorările către motivele pentru care, dosarele ce vizează infracțiunile de contrabandă în formă tip sunt insignifiante în număr față de dosarele ce vizează contrabanda asimilată?!
4. Iar dacă identificăm motivele, nu ar fi mai constructiv să solicităm legiuitorului o mai bună securizare a frontierelor, decât să ducem grija ”rămânerii în nepedepsire” a celor ce acționează pe teritoriul național (după tranzitarea, în condiții miraculoase, a frontierelor de Stat)?!
II. Dacă fapta inițială nu are caracter penal, nici cea subsecventă nu poate dobândi un asemenea caracter, nemaivând de a face cu o infracțiune (de contrabandă) asimilată, ci cu o eventuală contravenție asimilată. Cu alte cuvinte, neîntrunirea condițiilor de tipicitate asupra infracțiunii predicat atrage după sine inclusiv inexistența caracterului penal al actului tăinuitor. Aceasta deoarece, legea penală pedepsește exclusiv tăinuirea unor infracțiuni, nu și tăinuirea altor forme de ilicit (civil, contravențional, administrativ, disciplinar).
Totuși, se poate observa că, în cazul incriminărilor prevăzute de dispozițiile art. 270 alin. 2 lit. a) și b) din Legea 86/2006, este necesar a fi atins un anumit prag valoric al bunului sustras de la accizare, pentru ca fapta astfel săvârșită să poată fi calificată ca fiind infracțiune.
Per a contrario, dacă, spre exemplu, valoarea în vamă a acestora este de 19.999 lei (lit. a), sau chiar mai mică- dacă introducerea s-a produs o singură dată în cursul aceluiași an (lit. b), bunurile introduse astfel în țară, ca urmare a sustragerii lor de la controlul vamal, nu pot fi calificate ca provenind dintr-o infracțiune de contrabandă. Așadar, pe raționamentul anterior, nici deținerea ulterioară a acestora nu poate fi calificată ca fiind un act tăinuitor (în forma specială a contrabandei asimilate), în fapt, respectivele bunuri provenind dintr-o faptă contravențională[2].
Chestiunea în discuție este una de foarte mare actualitate și finețe juridică, aceasta constituindu-se într-un veritabil ”elefant din cameră”, față de întreaga materie a contrabandei. Ea a născut majore convulsii juridice de-a lungul vremii, întrucât interpretarea de sens afirmativ ar fi presupus o abatare de la tradiția juridică clasică (conform căreia, nu există tăinuire fără a exista și o infracțiune predicat). Esența problemei de drept în discuție este dată, așadar, de in/existența unei identități de conținut juridic/normativ între sintagma ”infracțiunea de contrabandă” (art. 270 alin. 1 și 2 din Legea 86/2006) și sintagma ”contrabandă” (art. 270 alin. 3 din Lege).
Prima analiză asupra acestei chestiuni a fost efectuată, pe cale incidentală, odată cu pronunțarea R.I.L. nr. 17/2013, prin care s-a statuat faptul că ”În art. 270 alin. (3) din Codul vamal, legiuitorul a incriminat astfel o formă de tăinuire a bunurilor provenind din contrabandă, având aceleași cerințe referitoare la obiectul juridic cu cele de la infracțiunea de contrabandă.” Așadar, a fost valorizată interpretarea juridică tradițională, conform căreia, nu există tăinurie în lipsa unei infracțiuni predicat. Aspectul a fost subliniat inclusiv în cadrul studiile doctrinare subsecvente acestei jurisprudențe obligatorii[3].
Ulterior, prin Decizia H.P. nr. 32/2015, chestiunea în discuție a beneficiat de o analiză suplimentară, statuându-se în sensul că ”noțiunea de contrabandă utilizată de legiuitor în dispozițiile art. 270 alin. (3) din Legea 86/2006, în sintagma „cunoscând că acestea provin din contrabandă”, privește contrabanda constând în introducerea în țară a bunurilor sau a mărfurilor care trebuie plasate sub un regim vamal prin alte locuri decât cele stabilite pentru controlul vamal ori introducerea în țară a acestor bunuri sau mărfuri prin locurile stabilite pentru controlul vamal, prin sustragerea de la controlul vamal”. Cu alte cuvinte, termenul de ”contrabandă” trebuie privit în sens larg, dincolo de conotația sa penală.
Această ultimă jurisprudență, deși obligatorie, a fost amplu dezbătută și criticată în doctrină[4], întrucât neclaritatea sa induce câteva elemente juridice ce pot denota un reviriment jurisprudențial, față de cele statuate anterior de către Î.C.C.J., prin R.I.L. nr. 17/2013.
Personal, apreciez că cele două hotărâri obligatorii pot beneficia de o interpretare convergentă, respectiv: în condițiile în care Decizia H.P. nr. 32/2015 este ulterioară, se poate prezuma că aceasta a avut în vedere și dezlegările anterioare date aceleiași probleme de drept, păstrând validitatea acestora. Ca atare, lipsa unei referiri exprese la pragurile valorice cuprinse în art. 270 alin. 2 lit. a) din Codul Vamal este substituită de considerentul potrivit căruia ”bunurile care fac obiectul infracţiunii prevăzute de art. 270 alin. (3) C. vam. trebuie să provină dintr-o faptă penală de contrabandă care respectă toate condiţiile de tipicitate prevăzute în textul de incriminare”. Mai mult, interpretarea de sens contrar, pe lângă faptul că induce anomalia juridică referită mai sus, ar denota un conflict de natură juridică între cele două dezlegări de drept furnizate de către Î.C.C.J., situație ce ar trebui rezolvată prin valorizarea hotărârii cu forță juridică superioară (în cauza de față aceasta fiind jurisprudența creată orin R.I.L.).
În fine, o ultimă analiză a acestei problematici a fost efectuată inclusiv prin Decizia CCR nr. 255/2019, aceasta neaducând însă elemente suplimentare celor prezentate în Decizia H.P. nr. 32/2015. Chiar și dacă s-ar aprecia în sens contrar (a se vedea critica/nemulțumirea subtilă din cuprinsul comunicării publice, potrivit căreia ”…dispozițiile alin. (3)… au format obiectul a 19 excepții de neconstituționalitate, toate respinse de către Curtea Constituțională a României, care a pronunțat 9 decizii, toate de respingere (ca neîntemeiate ori ca inadmisibile)…”, amitim faptul că Decizia CCR nr. 255/2019, cu atât mai mult cu cât este una de respingere e excepției de neconstituționalitate, nu poate substitui atributul Înaltei Curți de Casație și Justiție, de unic organ care asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii, în conformitate cu dispozițiile art. 126 alin. 3 din Constituție. Cu alte cuvinte, interpretarea furnizată de către CCR, pe calea deciziei de respingere, nu poate produce efecte juridice în dreptul pozitiv.
Așadar, decât să elaborăm comunicări solicitative către legiuitor, nu mai bine cerem membrilor asociației profesionale să se adreseze primei Curți de Apel care le ieșea în cale (având în vedere că ”…dispozițiile alin. (3)… reprezintă cvasi-totalitatea cauzelor de contrabandă…”, prezum că măcar unul dintre membri asociației participă la judecarea cauzelor de acest gen în apel, sau cunoaște pe cineva care o face), să învestească Î.C.C.J. cu dezlegarea unei probleme de drept de genul : ”Dacă noțiunea de „contrabandă” utilizată de legiuitor în dispozițiile art. 270 alin. (3) din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal al României se referă inclusiv la bunurile/mărfurile ce nu întrunesc pragurile valorice cuprinse în art. 270 alin. 2 din aceeași lege?”
III. O altă chestiune juridică presantă și încă nerezolvată se referă inclusiv la natura juridică a faptei săvârșită de către contravenientul prevăzut de art. 270 alin. 2 din Legea 86/2006 rap. la art. 653 lit. a) din Regulamentul de aplicare a Codului Vamal, în ipoteza în care, subsecvent săvârșirii faptei contravenționale, este depistat, după un anumit interval temporar, săvârșind o altă acțiune ce constituie element material al infracțiunii. Cu alte cuvinte, problema constă în a determina dacă, aceeași persoană poate fi subiect activ atât al faptei contravenționale cât și a celei (potențial) penale subsecvente, dacă obiectul material al infracțiunii este același.
Cu titlu exemplificativ, amintesc situația celui care trece prin punctul de frontieră având câteva ”cartușe” de țigări ascunse prin mașină. Dacă este prins, este susceptibil de amendă contravențională, dacă bunurile nu valorează mai mult de 20.000 lei în vamă. Dar dacă nu este prins pe loc, iar mai târziu le trafică în modalitățile indicate în cuprinsul art. 270 alin. 3 din Codul Vamal, fiind depistat abia atunci, s-ar putea să fie pus sub învinuire de către diverși autori de comunicate alarmiste sau de către colegi ai domniilor lor. Iar dacă acesta nu, cu siguranță clienții săi da! Totul deși, după cum spuneam, la originea bunurilor stă o faptă contravențională, nesusceptibilă ope legis de o periculozitate atât de mare încât să atragă răspunderea penală.
În această privința, consider că ar putea fi preluate argumentele ce au stat la baza edictării noului conținut juridic al infracțiunii de spălare a banilor[5], astfel cum au fost acestea relevate în cuprinsul H.P. nr. 16/2016 și Deciziei CCR nr. 418/2018, astfel încât, să fie edictată în mod explicit o interdicție față de posibilitatea reținerii infracțiunii, atât timp cât comitentul acțiunii ce se circumscrie elementului material al contrabandei asimiliate este același cu cel autorul faptei contravenționale premise.
De asemenea, în subsidiar, ar putea fi găsite multe alte soluții juridice mai adecvate (crearea unei incriminări distincte, propunerea unei cauze de nepedepsire sau de moderare a tratamentului sancționatoriu, etc.), însă fără blamarea ab initio a posibilității depenalizării unei asemenea conduite (cu atât mai mult, înainte ca aceasta să se producă).
IV. O altă ipoteză factuală ce necesită clarificare se referă la natura juridică a faptei persoanei care dobândește bunuri neaccizate dar legal introduse în țară[6], însă prin cumularea lor, la un moment ulterior, depășește astfel pragul admis de lege. Cu alte cuvinte, este necesar a determina dacă, bunurile de proveniență licită pot dobândi un caracter ilicit (infracțional chiar), prin simplul fapt al colectării lor de către aceeași persoană.
Cu titlu de exemplu, indic situația ”micului trafic” din zona de frontieră, unde, cetățenii din zona non-euro intră pe teritoriul României având asupra lor câte două pachete de țigări, iar după trecerea graniței, vând aceste produse șoferului autocarului ce îi transportă, la puțin peste prețul de achiziție. Luate individual, bunurile nu depășesc pragurile prevăzute în cuprinsul dispozițiilor art. 270 alin. 2 lit. b) sau c) din Legea 86/2006, însă împreunate, după mai multe astfel de colectări, ajung să întrunească aceste praguri valorice. În aceste condiții, este șoferul pasibil de răspundere penală, chiar și în condițiile în care țigaretele nu erau supuse accizării și vămuirii la momentul intrării lor pe teritoriul României? Iar dacă nu, pot constitui acestea obiect material al infracțiunii de contrabandă asimilată la o vânzare/deținere subsecventă (din partea altui subiect activ)?
Aș zice că răspunsurile nu pot fi decât negativ sau, în cel mai rău caz, aș zice că reprezintă un exces de incriminare, aș încerca să găsesc niște soluții/remedii juridice moderate, aș argumenta, dar nu m-aș repezi către a semnaliza pericole false, paradisuri fiscale sau dezangajări din partea UE.
V. De departe însă, intervențiile legislative sunt absolut necesare pentru corectarea regimului sancționator aplicabil acestor infracțiuni, regim care, actualmente, se dovedește a fi nejustificat de sever.
Cu titlu de exemplu, amintesc situația oricărei persoane care cumpără țigarete de contrabandă pentru consum propriu, fiind depistat ulterior transportându-le sau depozitându-le. Această persoană devine susceptibilă astfel a intra sub imperiul normei de incriminare prevăzute de art. 270 alin. 3 din Codul Vamal deși, tot ceea ce a intenționat a fost să-și satisfacă un viciu, însă la un preț mai mic.
Mai mult însă, maximul special al pedepsei aplicabile în această ipoteză face imposibilă recurgerea la tratamentele sancționatorii alternative cuprinse în dispozițiile art. 80 Cod penal (renunțarea la aplicarea pedepsei) sau art. 83 Cod penal (amânarea aplicării pedepsei), în cazul trimiterii în judecată[7], fiind garantată astfel o condamnare cel puțin la o pedeapsă cu suspendare a executării (ceea ce implică cazier, probațiune, muncă în folosul comunității, supraveghere judiciară, dezdăunări civile, etc.), totul pentru că persoana și-a achiziționat țigări mai ieftine.
Cu titlu comparativ, dacă ar fi deținut canabis pentru consum propriu, ar fi putut fi pedepsit cu maxim 2 ani[8], iar dacă substanța interzisă ar fi fost heroină, pedeapsa ar fi fost de maxim 3 ani[9], iar toată gama de tratamente sancționatorii alternative i-ar fi fost aplicabilă.
Însă, absurdul absolut abia acum începe: dacă aceeași activitate este desfășurată de către două persoane împreună, acestea pot fi pedepsite cu până la 15 ani închisoare (spre exemplu, soțul și soția, fumători fără venituri prea mari, aflați la cumpărături într-o piață de cartier- de regulă, aceste fiind zonele cele mai frecvente de desfacere a țigaretelor de contrabandă, achiziționează împreună inclusiv cantitatea de țigări ce le este necesară pentru săptămâna ce urmează, profitând de prețul mai scăzut al acestora).
Cu titlu comparativ, dacă cei doi ar fi vândut heroină puteau fi pedepsiți cu maxim 12 ani[10], mai mult chiar dacă ar fi tâlhărit o persoană folosidu-se de o armă[11] și similar cu pedeapsa aplicabilă dacă ar fi tâlhărit o persoană pentru a sustrage instalații de siguranță a traficului feroviar[12]. Iar comparațiile de acest tip pot continua, însă nu cred că sunt necesare, ideea reieșind cu prisosință: dacă sunteți fumători dar săraci, mergeți singur la cumpărături (sau, după caz, trimiteți doar soția😊)
Iar celor care oferă contra-argumentul precum că, pedeapsa poate fi ”reglată” pe calea individualizării judiciare, le sugerez să îl păstreze și folosească, eventual, pentru sieși. Minimul special al acestei infracțiuni este de 5 ani. Ca atare, pentru a scăpa de o pedeapsă cu executare (obligatorie pentru pedepse mai mari de 3 ani), sunt obligați să urmeze o procedură abreviată, de asumare a culpabilității/recunoaștere a vinovăției ȘI, în mod obligatoriu, una din următoarele:
1. să formuleze un denunț și să se roage divinității că se va materializa până la rămânerea definitivă a pedepsei[13];
2. să plătească contravaloarea accizelor/taxelor vamale/penalităților/majorărilor (și tot ceea ce Statul, aflat acum pe poziții de putere, mai dorește a pretinde) și să se roage divinității că instanța va închide ochii la faptul că infracțiunea de contrabandă asimilată este, în realitate, una de pericol și nu una de rezultat[14];
3. să solicite reținerea diverselor împrejurări care pot fi circumscrise circumstanțelor atenuante judiciare și să se roage divinității că instanța va acordă o clemență deosebită în baza caracterizării impecabile făcute de către asociația de locatari a blocului în care locuiește infractorul (a se citi ”năpăstuitul”);
Or mai fi și alte modalități, care îmi scapă acum, dar cert este faptul că, numitorul comun constă, întotdeuna, în manifestarea pe deplin a providenței. Iar personal, mă simt extrem de inconfortabil atunci când, providența trebuie să se manifeste mijlocit (a se citi ”prin pixul unui magistrat”).
Așadar, în loc de concluzie finală, nu mai bine ne folosim capabilitățile și resursele juridice într-o modalitate mai umană și constructivă, altfel decât pentru alarmări inutile?! Iar dacă, într-adevăr, este necesar să tragem semnale de alarmă, nu ar fi mai potrivit să ne asigurăm că decidenții sunt corect/complet informați, asupra tuturor fațetelor problemei?! Unde s-a rătăcit moderația, pe unde s-a împotmolit sine ira et studio?
P.S.: poate ar trebui să mă fi rezumat, ca de obicei, la o analiză pur juridică și, în orice caz, mai bine documentată asupra subiectului, însă am constatat că astfel de abordări trec ”ca Vodă prin lobodă”. Și poate o să mă ocup și de un astfel de material, însă ocazia conferită de contextul juridico-politic actual (potențială intervenție rapidă, din partea legiuitorului), era prea la îndemână pentru a fi ratată. În orice caz, sper ca acest material să fie doar punctul incipient al unei dezbateri reale și aplicate, asupra întregii materii a contrabandei.
P.P.S.: habar nu am cine sunt membrii asociației profesionale a procurorilor ce au adresat respectiva comunicare și sunt (aproape) convins că intențiile domniilor lor au fost (aproape) legitime. Dar bulgărele rostogolit poate crea o avalanșă, iar panta muntelui este deja alunecoasă.
[1] Avocatul promovează şi apără drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale omului.
[2] În ipoteza în care bunurile/mărfurile accizabile introduse în țară prin sustragerea acestora de la controlul vamal sunt inferioare valorii de 20.000 lei, fapta constituie contravenția prevăzută de dispozițiile art. 653 lit. a) din Regulamentul de aplicare a Codului Vamal, adoptat prin H.G. 707/07.06.2006;
[3]A. Blănariu, Scurte consideratii cu privire la infractiunea asimilata celei de contrabanda, articol publicat la 17.11.2015, disponibilă la adresa web https://www.juridice.ro
[4] În acest sens, a se vedea V.R. Băran, Infracțiunea prevãzutã și sancționatã de prevederile art. 270 alin. (3) din Codul vamal al României, publicat în Analele Universităţii de Vest din Timişoara, Nr. 2/2017; În același sens, a se vedea P.C. Daniel, Contrabanda- afacere sau spargere?, publicat la 30 ian. 2020, disponibil la adresa web https://www.universuljuridic.ro
[5] referit actualmente în cuprinsul art. 49 alin. 1 din Legea 129/2019;
[6] conform dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 104/2002 (1) În înţelesul prezentei ordonanţe de urgenţă cantităţi destinate uzului personal reprezintă cantităţile care sunt destinate folosirii la un nivel rezonabil pentru consumul individual, familial ori pentru cadouri, fără a fi utilizate în scopul revânzării.(2) Pentru produsele din tutun, băuturile distilate, rachiuri, lichioruri şi alte băuturi spirtoase, bere, vinuri, vermuturi şi alte băuturi fermentate, cantităţile destinate uzului personal pentru o persoană într-un interval de 24 de ore sunt limitate la: a) ţigarete – două pachete ţigarete/călător/zi; b) ţigări (cu o greutate maximă de 3 grame/bucată) – 100 de bucăţi; c) ţigări de foi – 20 de bucăţi; d) tutun de fumat – 250 grame;e) băuturi spirtoase – 1 litru; f) produse intermediare – 2 litri;g) vinuri sau băuturi fermentate – 20 litri; h) bere – 25 litri. Sursa- https://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/38378
[7] Întrucât procurorul are la dispoziție soluția renunțării la urmărire penală, în sensul dispozițiilor art. 318 alin. 1 Cod procedură penală;
[8] Potrivit dsipozițiilor art. 4 alin. 1 din Legea 143/200 ”Cultivarea, producerea, fabricarea, experimentarea, extragerea, prepararea, transformarea, cumpărarea sau deținerea de droguri de risc pentru consum propriu, fără drept, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.”
[9] Potrivit dsipozițiilor art. 4 alin. 2 din Legea 143/200 ”Dacă faptele prevăzute la alin. (1) privesc droguri de mare risc, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 3 ani.”
[10] Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. 2 din Legea 143/2000;
[11] Potrivit dispozițiilor 234 alin. 1 Cod penal, o asemenea faptă are un maxim special de până la 10 ani;
[12] Potrivit dispozițiilor 234 alin. 2 Cod penal, cu referire la dispozițiile art. 229 alin. 3 lit. f) Cod penal;
[13] Potrivit art. 19 din Legea 682/2002, denunțătorii pot beneficia de reducere cu ½ a limitelor de pedeapsă;
[14] Potrivit dispozițiilor art. 75 alin. 1 lit. d) Cod penal, circumstanța atenuantă este aplicabilă exclusiv în cazul infracțiunilor de prejudiciu.
Av. dr. Irinel Samoilă
