Secţiuni » Arii de practică » Business » Achiziţii publice
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti

Deținerea autorizațiilor care demonstrează capacitatea de exercitare a activității profesionale, între obligație și drept – Examen jurisprudențial
04.07.2022 | Ana POPA, Bianca CERCEL

Secţiuni: Achiziții publice, Articole, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Ana Popa

Ana Popa

Bianca Cercel

Bianca Cercel

Introducere

În practica judiciară am întâlnit tot mai des situații în care contestațiile ce vizează neîndeplinirea cerinței privind capacitatea de exercitare a activității profesionale a ofertanților sunt respinse ca nefondate de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), aceste soluții fiind menținute de către curțile de apel în etapa plângerii.

În concret, astfel de contestații pornesc de la împrejurarea că, la momentul depunerii ofertelor, ofertanții nu dețineau, în nume propriu sau prin subcontractanți, autorizațiile prevăzute de legislația specială (i.e. autorizații ANRE, ISCIR, IGSU, AFER etc.) pentru realizarea activităților ce fac parte din obiectul contractului de achiziție publică și pentru care este necesară deținerea acestor autorizații (i.e. lucrări de instalații electrice, lucrări de instalare şi întreținere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, lucrări de termoprotecție, lucrări de montare centrale termice etc.).

În practica noastră, confruntându-ne cu situații diverse rezultate din maniera neunitară de ofertare în contextul unei documentații de atribuire neclare, ori care deși, consolidată, este interpretabilă, ne-am pus o serie de întrebări al căror răspuns a venit pe cale jurisprudențială, fie de la CNSC, fie de la curțile de apel învestite cu soluționarea plângerilor formulate împotriva deciziilor CNSC.

Totodată, problema expusă, fiind una des întâlnită în practică și primind de multe ori o rezolvare neunitară în practică, a determinat formularea, de către CNSC, a unei trimiteri preliminare către Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE).

În secțiunile următoare, vom expune concluziile rezultate din analiza jurisprudenței CNSC și a curților de apel, respectiv, vom urmări să răspundem următoarelor întrebări: (i) ce se întâmplă atunci când cerința privind deținerea autorizațiilor este menționată doar în Caietul de sarcini, fără a fi menționată și în Fișa de date și în Anunțul de participare, (ii) dacă, în contextul în care ofertantul nu deține autorizațiile prevăzute de legislația specială, se poate susține că acesta demonstrează, totuși, corespondența dintre Propunerea tehnică și cerințele Caietului de sarcini, (iii) dacă ofertanții au obligația nominalizării în Ofertă a unor subcontractanți care dețin autorizațiile prevăzute de lege și (iv) care sunt considerentele în virtutea cărora CNSC a formulat o trimitere preliminară către CJUE.

Opinia predominantă a practicii judiciare

Atât la nivelul CNSC, cât și la nivelul curților de apel, aspectul care prezintă relevanță în pronunțarea soluțiilor de respingere a contestațiilor se referă la menționarea expresă ori, mai bine spus, lipsa menționării exprese în documentația de atribuire a cerințelor privind deținerea autorizațiilor prevăzute de lege. Se admite că, atât timp cât autoritatea contractantă nu a impus în mod expres, în Fișa de date și în Anunțul de participare, cerințe în sensul depunerii acestor autorizații odată cu Oferta, atunci ofertantului nu i se poate imputa lipsa capacității de exercitare a activității profesionale.

Mergând pe aceeași linie de argumentație, ofertantul nu poate fi sancționat nici pentru faptul că, până la data-limită de depunere a Ofertei, nu a nominalizat un subcontractant autorizat care să aibă capacitatea de realizare a activităților pentru care sunt necesare autorizațiile respective, de vreme ce acestea nu au fost solicitate în mod expres de către autoritatea contractantă.

Spre exemplu, prin Decizia nr. 2397/C5/2597/23.12.2020, CNSC reține următoarele: „Potrivit informațiilor din studiul de fezabilitate pus la dispoziția potențialilor ofertanți, rezultă că, printre lucrările care urmează să fie executate pentru construirea „Casei sociale Sf. Ierarh Nicolae”, se regăsesc și lucrări de ignifugare, lucrări de desfumare și lucrări de instalare/montare centrale termice, însă, analizând documentația de atribuire, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a impus ofertanților să prezinte vreo dovadă a faptului că dețin autorizațiile impuse de legiuitor pentru executarea lucrărilor anterior menționate.” Totodată, prin aceeași decizie, CNSC reține și faptul că „Solicitarea prezentării de către asocierea declarată câștigătoare a unor autorizații care nu au fost cerute prin documentația de atribuire și evaluarea ofertei pe baza acestor cerințe ar fi constituit o încălcare a principiilor consacrate de legislația achizițiilor publice la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.”

Cu atât mai evidentă este soluția de respingere a contestației, dacă în Caietul de sarcini se precizează faptul că autorizațiile necesare pentru executarea contractului nu vor fi solicitate ofertanților la momentul depunerii Ofertelor, ci ulterior, pe parcursul implementării contractului de achiziție publică.

În acest sens, Curtea de Apel București a reținut, în Decizia nr. 1563/22.07.2021, că: „[c]erința referitoare la prezentarea autorizațiilor indicate de operatorul economic contestator, nefiind o cerință a documentației de atribuire nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. De asemenea, în cadrul Caietului de sarcini la pag. 48 – Cap. 13 „Condiții pentru ofertanți”, este menționată următoarea frază „Autorizațiile personalului responsabil cu proiectarea și execuția lucrărilor de construcții și instalații nu vor fi solicitate ofertanților în etapa de evaluări oferte. Ofertantul declarat câștigător trebuie să dețină aceste autorizații în timpul implementării obiectivului de investiții. (…) Astfel, responsabilitatea realizării contractului în condiții de legalitate aparține în totalitate operatorului economic desemnat câștigătorul procedurii.”

Prin urmare, se poate concluziona faptul că este esențială menționarea expresă în Fișa de date și în Anunțul de participare a cerinței privind deținerea și prezentarea de către ofertanți a autorizațiilor prevăzute de lege, necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului. Lipsa acestei solicitări exprese nu poate conduce la respingerea unei oferte, ca inacceptabilă, pe motivul neîndeplinirii cerinței privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, menționate în Fișa de date a achiziției și în Anunțul de participare, în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016.

Ce se întâmplă atunci când cerința de a deține autorizațiile necesare pentru executarea contractului este menționată exclusiv în Caietul de sarcini, fără să existe nicio mențiune în acest sens în conținutul Fișei de date ori al Anunțului de participare?

Opinia CNSC pare să fie în sensul că o astfel de cerință are natura unei clauze nescrise, potrivit dispozițiilor art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 privind Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 potrivit cărora criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în Caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise.

De exemplu, prin Decizia nr. 487/C1/263/07.03.2022, CNSC a dat eficiență acestor dispoziții legale și a reținut următoarele: „[…], în condițiile în care entitatea contractantă nu a impus în cadrul anunțului de participare obligativitatea prezentării de către ofertanți a unei autorizații AFER, o eventuală solicitare a unei autorizații în acest sens ar fi însemnat nerespectarea propriei documentații de atribuire și a regulilor stabilite în cadrul procedurii de achiziție, fapt ce ar fi fost contrar și principiilor tratamentului egal și nediscriminării consacrate de legislația în materie.”

Este aceasta, oare, cea mai bună interpretare, care să conducă, în final, la executarea în condiții de legalitate a contractului de achiziție publică?

Considerăm că argumentele CNSC sunt corecte până la un punct. Într-adevăr, dispozițiile art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 sunt clare, iar cerințele de calificare trebuie să se regăsească Anunțul de participare, nefiind suficientă precizarea lor doar în Caietul de sarcini.

Însă, această interpretare nu se împacă cu obligația ofertanților de a respecta pe deplin cerințele Caietului de sarcini (între care se pot afla și cerințe privind deținerea anumitor autorizații prevăzute de lege), respectiv, cu obligația de a demonstra corespondența dintre aceste cerințe și Propunerea tehnică. În esență, cerințele Caietului de sarcini sunt obligatorii pentru ofertanți, aceștia având obligația de a întocmi Propunerea tehnică în deplină conformitate cu aceste cerințe. Dacă în Caietul de sarcini este menționată expres cerința privind deținerea anumitor autorizații prevăzute de lege, considerăm că ofertanții au obligația de a deține și de a prezenta aceste autorizații la momentul depunerii ofertei, în caz contrar nedemonstrând conformitatea Propunerii tehnice cu cerințele Caietului de sarcini.

Același raționament a fost expus de Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 805/15.04.2021, instanța arătând că: „Evaluarea propunerii tehnice presupune analiza modului în care ofertantul demonstrează corespondența propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini. Asumarea îndeplinirii cerințelor/obligațiilor prevăzute în CS nu poate fi una formală, ci demonstrată pe baza elementelor obiective concrete, astfel încât autoritatea contractantă să se asigure cu privire la caracterul real, fezabil, al ofertei. (…) În speță nu se pune problema solicitării autorizației pentru personalul responsabil cu execuția lucrărilor, ci a evaluării conformității propunerii tehnice depuse de ofertantul Asocierea ____ raportat la cerința obligatorie din CS privind executarea lucrărilor – printre care se numără cele de termoprotecție cu vopsele termospumante – cu îndeplinirea condițiilor legale, una dintre acestea fiind cea a deținerii autorizației conform prevederilor legale sus menționate.”

Prin urmare, într-o atare situație, în care o astfel de cerință s-ar regăsi doar în cuprinsul Caietului de sarcini și nu și în Fișa de date a achiziției și a Anunțului de participare, s-ar pune problema unei neconformități a Propunerii tehnice cu cerințele Caietului de sarcini și nu a neîndeplinirii unei cerințe de calificare, cum este cea privind capacitatea de exercitare a activității profesionale.

Opinia minoritară a practicii judiciare

În practica destul de redusă a CNSC și a instanțelor de judecată se admite faptul că ofertanții au obligația deținerii și prezentării, la momentul depunerii ofertei, a autorizațiilor prevăzute de lege și care sunt necesare pentru executarea obiectului contractului de achiziție publică, indiferent dacă există sau nu o astfel de solicitare în documentația de atribuire. Argumentul principal prezentat este acela conform căruia obligația deținerii acestor autorizații reprezintă o obligație legală, prevăzută de legislația specială aplicabilă contractului, iar activitățile ce fac parte din obiectul contractului trebuie realizate în mod legal de către operatori economici care au toate autorizațiile impuse de lege, conform principiului legalității desfășurării activității economice.

Spre exemplu, prin Decizia nr. 1478/C6/1295/09.07.2021, CNSC a reținut că: „[…] nu va putea lua în considerare susținerile autorității contractante, din cadrul punctului de vedere nr. 1124/17.06.2021, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 31879/18.06.2021, potrivit cărora <nu s-a solicitat, prin documentația de atribuire, prezentarea de autorizații>, întrucât anterior, conform cerinței din fișa de date a achiziției s-au solicitat resursele necesare îndeplinirii contractului, care să desfășoare activitățile aferente acestuia, strict în condițiile legii și nu altfel. (…) Așadar, în contextul juridic anterior fixat, rezultă că la momentul depunerii ofertei, Asocierea ____, în calitate de ofertant desemnat câștigător, era obligată să demonstreze că este în măsură să presteze, în mod legal, activitățile de mai sus, enunțate cu titlu exemplificativ. (…) Așadar, legiuitorul a menționat că în procesul de evaluare a ofertelor, este de datoria achizitoarei să se asigure că ofertanții participanți la procedură dovedesc/demonstrează că pot duce la îndeplinire contractul supus procedurii de atribuire, respectiv că au potențialul tehnic, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă că un anumit operator economic poate duce la îndeplinire un contract, respectiv la îndeplinirea obiectivelor contractului la standardele de performanță și calitate impuse prin caietul de sarcini.”

Această linie de argumentație este în concordanță și cu ceea ce a reținut Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 805/15.04.2021 amintită mai sus, ideea esențială fiind cea potrivit căreia ofertanții trebuie să demonstreze, la momentul depunerii Ofertei, că pot duce la îndeplinire contractul de achiziție publică, prin executarea contractului în conformitate cu legea, deci inclusiv prin deținerea autorizațiilor impuse de legislația specială în lipsa cărora activitățile contractului nu ar putea fi realizate în mod legal.

Care este situația nominalizării subcontractanților prin raportare la obligația sau inexistența obligației deținerii, la momentul depunerii ofertei, a autorizațiilor prevăzute de lege?

În esență, ofertanții au obligația declarării subcontractanților la momentul depunerii Ofertei, prin completarea DUAE în mod corespunzător și prin depunerea acordului de subcontractare, în situația în care ofertantul dorește sau are nevoie să se bazeze pe capacitatea acestora pentru a îndeplini obiectul contractului de achiziție publică. În concret, dacă Ofertantul nu deține o anume autorizație impusă prin documentele achiziției, atunci s-ar pune în discuție nominalizarea unui subcontractant care să dețină o astfel de autorizație și care să execute lucrarea respectivă. Excepția de la nominalizarea subcontractanților odată cu oferta este reprezentată de situația descrisă la art. 219 din Legea nr. 98/2016 referitoare la etapa de executare a contractului, respectiv cea în care contractantul implică subcontractanți noi, pe durata executării contractului, însă cu acordul expres al autorității contractante și fără ca nominalizarea acestora să reprezinte o modificare substanțială a contractului.

Revenind la întrebarea anterioară, răspunsul comportă nuanțe în funcție de cele două interpretări identificate la nivelul ale practicii judiciare și prezentate în acest articol, respectiv:

1. Ipoteza în care autoritatea contractantă nu a impus, în Fișa de date a achiziției și în Anunțul de participare, deținerea autorizațiilor prevăzute de lege

Potrivit opiniei majoritare a practicii judiciare identificate, în acest caz, Ofertanții nu ar avea obligația de a nominaliza subcontractant, în situația în care nu ar deține ei înșiși autorizațiile prevăzute de lege.

De exemplu, prin Decizia nr. 2397/C5/2597/23.12.2020, citată la începutul acestui articol, CNSC a reținut inclusiv faptul că: „întrucât lucrările de ignifugare, lucrări de desfumare și lucrări de instalare/montare centrale termice nu fac parte din obiectul contractului, așa cum este descris la nivelul anunțului de participare simplificat și al fișei de date a achiziției, nu este necesară/obligatorie subcontractarea lucrărilor în discuție, nefiind astfel relevant faptul că membrii asocierii sunt/nu sunt autorizați de către IGSU, respectiv ISCIR sau că asocierea criticată a subcontractat sau nu aceste servicii/lucrări, nerezultând, astfel, existența vreunei obligații în sarcina ofertanților de a depune în prezenta procedură de atribuire autorizații/atestate IGSU, respectiv ISCIR. Consiliul apreciază faptul că realizarea acestor activități accesorii lucrărilor care fac obiectul prezentului contract poate fi efectuată prin intermediul unor contracte de prestări servicii/colaborare.

2. Ipoteza în care ofertanții au obligația deținerii autorizațiilor prevăzute de lege, indiferent de mențiunile Fișei de date și Anunțului de participare

În practica CNSC și a instanțelor de judecată s-a conturat și opinia potrivit căreia obligația de a deține autorizațiile prevăzute de legislația specială ar exista independent de includerea ei în Fișa de date a achiziției și a Anunțului de participare. Într-un atare caz, în practică s-a statuat că ofertantul are obligația de a nominaliza subcontractant în situația în care ofertantul nu deține în nume propriu autorizațiile impuse de lege.

În acest sens, prin Decizia nr. 2381/C6/2283/27.10.2021, CNSC a reținut că „subcontractarea este singura situație în care, prin intermediul unui acord/contract, cu clauze precise, ofertantul desemnat câștigător ar fi putut să se conformeze cerințelor aferente. De altfel, cu privire la asocierea desemnată câștigătoare, Consiliul a precizat foarte clar că <din împrejurarea depunerii ofertei pentru atribuirea contractului de lucrări fără exprimarea intenției de a subcontracta o parte din aceste lucrări se deduce asumarea de către ofertant a obligației de a efectua el însuși respectivele lucrări, cu resursele pe care le are la dispoziție>, or din răspunsul dat de acesta a rezultat că nu dispune de resursele respective.”

Interpretările diferite rezultate din practica judiciară au determinat CNSC să formuleze o trimitere preliminară către CJUE

Față de interpretările diametral opuse formulate în practica judiciară, atât cu privire la obligația sau inexistența obligației Ofertanților de a deține și de a prezenta, la momentul depunerii ofertei, autorizațiile prevăzute de lege, cât și cu privire la obligația sau lipsa obligației de a nominaliza subcontractanți autorizați, CNSC a formulat o trimitere preliminară către CJUE, ce face obiectul cauzei C-403/21, SC NV Construct SRL / Judeţul Timiş.

În esență, CNSC dorește răspunsuri la următoarele întrebări preliminare:

1. Dispozițiile articolului 58 din Directiva nr. 24/2014, principiul proporționalității și principiul asumării răspunderii trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă are dreptul să își stabilească criteriile privind capacitatea tehnică, respectiv să aprecieze asupra necesității de a include sau de a nu include în documentația de atribuire criterii privind capacitatea tehnică și profesională și capacitatea de exercitare a activității tehnice și profesionale ce ar rezulta din prevederile unor legi speciale, pentru activități din cadrul contractului cu o pondere nesemnificativă?

2. Principiile transparenței și proporționalității se opun completării de drept a documentației de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale aplicabile unor activități aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentația de atribuire și pe care autoritatea contractantă a înțeles să nu le impună operatorilor economici?

3. Articolul 63 din directivă și principiul proporționalității se opun respingerii din procedură a unui ofertant care nu a nominalizat un operator drept subcontractant pentru dovedirea îndeplinirii unor criterii privind capacitatea tehnică și profesională și capacitatea de exercitare a activității tehnice și profesionale ce ar rezulta din prevederile unor legi speciale care nu sunt prevăzute în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv a ales o altă formă contractuală de implicare în contract a specialiștilor, respectiv un contract de furnizare/prestări servicii, sau a depus o declarație de disponibilitate din partea acestora? Dreptul de a-și stabili propria organizare și relațiile contractuale din interiorul grupului îi aparține operatorului economic, existând posibilitatea implicării în contract și a unor prestatori/furnizori în condițiile în care respectivul prestator nu face parte din entitățile pe a căror capacitate ofertantul intenționează să se bazeze în dovedirea îndeplinirii criteriilor relevante?

Această cauză nu este încă soluționată de către CJUE și, probabil, va trece o perioadă considerabilă de timp până când vom afla răspunsurile la întrebările preliminare de mai sus, respectiv care va fi interpretarea obligatorie în problematica analizată. Până atunci, însă, practicienii dreptului se pot prevala de interpretările existente deja în jurisprudență, existând posibilitatea de a construi argumente puternice pentru fiecare dintre aceste interpretări, luând în considerare, desigur, prevederile documentației de atribuire și situația concretă din fiecare speță.

Concluzii

Într-adevăr, devine evidentă necesitatea unei abordări unitare a problematicii analizate în prezentul articol, singura în măsură să clarifice toate aceste chestiuni fiind însăși CJUE. Până la o hotărâre pronunțată de aceasta, putem anticipa că practica judiciară va continua să fie raliată primei opinii expuse mai sus, respectiv cea potrivit căreia autoritatea contractantă trebuie să impună în mod expres în Fișa de date și în Anunțul de participare cerința privind deținerea autorizațiilor necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului de achiziție publică, pentru a putea fi admisă o critică referitoare la încălcarea de către ofertanți a acestei cerințe. Doar o analiză concretă, de la caz la caz, a particularităților fiecărei spețe ar putea răsturna interpretarea predominantă a practicii judiciare.

Ana Popa, Managing Associate al Țuca Zbârcea & Asociații
Bianca Cercel, Avocat al Țuca Zbârcea & Asociații

* Multumim Revistei Române de Achiziții Publice (RAP), nr. 165/iunie 2022

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti