Secţiuni » Arii de practică » Protective » Drept civil
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

Despre încredere. Ipoteca legală, o mână întinsă promitenților achizitori


29.11.2022 | Rareș PETRESCU
Secţiuni: Articole, Drept civil, RNSJ, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust
Rareș Petrescu

Rareș Petrescu

1. ÎNCREDEREA, CEL MAI DE PREȚ CAPITAL

Statele Unite ale Americii sunt responsabile pentru multe. 29 octombrie 1929, într-o joi, Wall Streetul a luat o pauză, iar o dată cu ea și restul lumii. Pare-se că nici măcar capitalismul nu este lipsit de tare. Că de, nici el nu e tocmai divin, tot oamenii au îmbrăcat veșmântul de corifei și în cazul său. Scăderii alarmante a activității economice mondiale îi este atribuit un țap ispășitor: supraproducția. Însă, nu credem că poate fi găsit vinovat un „ce”, mereu e și un „cine(va)”.

Unul dintre „vinovații fără vină” se regăsește în persoana lui Montagu Collet Norman[1] despre care Philipp Snowden, fost ministru de finanțe britanic și socialist notoriu, spunea că are „din belșug calitatea de a inspira încredere”. Cel puțin două generații de Normani au „trăit bine”[2], însă nu este cazul și celor care au căzut în plasa demagogiei lui Montagu, demagogie ce nu era fundamentată pe nimic altceva decât intuiție.

Tot americanii ne invită să îmbrățișăm și așa-zisele class actions. Acțiunile colective sunt o noțiune ceva mai îndepărtată de dreptul continental și (complet) străină de cel autohton[3]. Dincolo de cauza lor imediată – ajutorul acordat de practicieni ai dreptului printr-o procedură contencioasă unui grup de persoane vulnerabile – se întrezărește și o cauză mediată, care profită, anacronic celei imediate, reprezentanților convenționali ai grupului.

Cu toate că abundă din punctul de vedere al avantajelor – costuri reduse, acces la justiție facil, împuținarea dosarelor de pe rolul instanțelor – acțiunile colective de grup sunt privite, nu de puține ori, drept o modalitate de a obține un capital de încredere. Ca urmare a triumfului celor care au sorți de izbândă într-un astfel de demers, cetățenilor li se inoculează o nouă credință, făcându-și astfel „chip cioplit” din promotorii acelor class actions. Ulterior, alegerea este una care nu comportă o dificultate sporită. Pe de o parte sunt cei care aleg să conserve capitalul de încredere, care în cele din urmă se perimează, iar pe de altă parte, sunt aceia care îl (re)investesc. Iar ce altă investiție mai profitabilă decât politica? Drept urmare, acțiunile colective de grup sunt, în nenumărate rânduri, numai un vehicul pentru un acces (cu demnitate și fără un capital monetar) în clasa politică[4]. Dacă acest tip de intrare e unul demn, preferabil ar fi ca și parcursul ulterior să fie similar.

Dincolo de spectrul acțiunilor civile intentate în numele „binelui” comun, un capital de încredere poate fi fructificat și într-un cadru (pre)contractual. Iar cine se bucură de un capital (de încredere) mai sporit decât cel al multinaționalelor[5] care dau ora exactă în marile afaceri, nefiind preocupate de așa-zisele bișnițe[6]? Încrederea, sfântă[7] (în relațiile contractuale), are și ea o limită. Sau ar trebui să aibă. Limita imaginară a încrederii este trasată de noțiunea de risc. Ființele umane (și nu doar ele[8]) tind să-și pună credința în cineva până când respectivul creează o vulnerabilitate.

Deseori, în portofoliul investițional al multinaționalelor se regăsește și o afacere imobiliară. Chiar dacă obiectul de activitate al unor societăți(-mamă) cu capital majoritar străin nu privește și iconicul real estate, nu de puține dăți acestea vor să-și anunțe stabilitatea pe care o preconizează (și) printr-o investiție de tip imobiliar.

Și așa ia naștere un context de negocieri în care protagoniștii – o multinațională, care, deși subiect de drept privat, uzează de o poziție de superioritate față de persoana (fizică ori juridică) de la care vrea să cumpere imobilul – au un singur obiectiv, anume acela de a obține the real deal. Nu este un secret că veriga (mai) slabă este vânzătorul, care, în ciuda faptului că este cel care are bunul (nefungibil), asediat de condițiile contractuale ale celeilalte părți, decide, într-un moment de luciditate, că e mai bine să lase de la el.

Situația este mai apetisantă când cel care vrea să cumpere nu este o corporație, deci nu deține încrederea și poziția dominantă a marilor actori de pe scena afaceristă, iar situația celui care vinde nu este cu mult diferită. Ba mai mult, pentru limpeziciunea tezelor ce vor fi lansate în rândurile care urmează, exemplul va viza doi simpli, obscuri și neexperimentați particulari.

2. O FAZĂ (PRE)CONTRACTUALĂ[9]

Formarea unui contract, o operațiune atât de simplă în mintea afaceriștilor, un drum atât de anevoios în cea a juriștilor. Deși legiuitorul civil și-a conturat linia de codificare prin aceea că s-a ferit să includă definiții[10] (legale) instituțiilor din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, acesta alege totuși să definească contractul ca fiind „acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic” (art. 1166 C. civ.).

Anterior „produsului final” (i.e. contractul), părțile sunt nevoite de regulă să parcurgă o operațiune complexă ce poartă denumirea, atât în limbajul comun, cât și în cel juridic, de negociere. Însă, nu este exclus nici scenariul în care părțile nu se prevalează de acest pas premergător, contractul formându-se fără traversarea acestor progresii ori regresii ale voințelor. Mai exact, este cazul în care convenția se încheie prin acceptarea fără rezerve a unei oferte de a contracta [art. 1182 alin. (1) teza finală].

În interiorul fazei precontractuale nu este anihilată posibilitatea existenței anumitor acte cu o valoare mai mult sau mai puțin juridică, precum: scrisoarea de intenție, angajamentul de onoare, acordul de principiu etc[11]. Cu toate acestea, tot în faza precontractuală nu întâlnim numai acte cu o valoare juridică redusă, ci, în mod atipic, și veritabile contracte cu depline efecte juridice (viitoare). Ei bine, acesta este momentul în care scena este acaparată de așa-zisele promisiuni. Încă din frageda pruncie (a tainelor dreptului) suntem învățați că acestea trebuie respectate, fiind învățați printr-un simplu proverb, care de multe ori se bucură de o obligativitate mai mare decât cea a normelor imperative, că promisiunea-i promisiune.

În majoritatea covârșitoare a cazurilor, ambii parteneri contractuali promit, astfel că lumina reflectoarelor e furată de promisiunile sinalagmatice de a contracta. Deși antecontracte, sunt contracte în toată firea, aspect aclamat și de art. 1279 alin. (1) C. civ. care prevede că promisiunea de a contracta trebuie să conțină acele clauze ale contractului promis, în lipsa cărora părțile nu ar putea executa promisiunea.

Promisiunile sunt aparte, nu doar prin specificul lor, ci mai de curând pentru că sunt susceptibile de o formă sui generis prin care se manifestă forța coercitivă a statului – pronunțarea, de către instanța de judecată, a unei hotărâri care să țină loc de contract[12] [art. 1279 alin. (3) teza I și, în cazul particular al promisiunilor sinalagmatice de vânzare, art. 1669 alin. (1) C. civ.][13]. Majoritatea negocierilor prin care se urmărește transferul dreptului de proprietate asupra unui bun imobil, mai ales în cazul așa-ziselor tranzacții cu multe zerouri în coadă, se realizează printr-un ping-pong de corespondență (electronică) în care fiecare parte vrea să mărească ori să micșoreze, după caz, numărul de cifre ale prețului, iar avocații din spatele lor urmăresc să obțină cel mai bune clauze contractuale (sau nu[14]) pentru clienții lor. Astfel, în aceste situații, faza contractuală este cârmuită de oferte și contraoferte.

Oferta de a contracta este o propunere ce conține suficiente elemente pentru formarea contractului și exprimă intenția ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar. Chit că vorbim de un teanc de hârtii împins dintr-un capăt al unei mese dintr-o sală de conferințe în celălalt, chit că vorbim de un e-mail care să le conțină, observăm că, deși părțile urmăresc să încheie un contract prin intermediul negocierii [art. 1182 alin. (1) teza I C. civ.], într-un stadiu mai mult sau mai puțin avansat ale acestui cadru afacerist intervine și comunicarea unei oferte de a contracta [art. 1182 alin. (1) teza a II-a C. civ.]. Ca atare, delimitarea dintre faza precontractuală și cea contractuală este marcată de o linie mult prea fină pentru a se considera că toate activitățile derulate anterior încheierii unui contract sunt lipsite (în parte) de efecte juridice.

Contrariul este cu atât mai vizibil în momentul în care oferta de vânzare a imobilului făcută la masa negocierilor ori printr-un mesaj electronic este și acceptată tot în aceeași formă, neautentică. Chiar înainte de a (ne) explica ce este oferta de a contracta (art. 1188 C. civ.), legiuitorul semnalează strident că atât ea, cât și acceptarea acesteia trebuie emise în forma cerută de lege pentru încheierea valabilă a contractului (art. 1187 C. civ.). Și dacă nu ce? Dacă nu, oferta de vânzare a imobilului neemisă în formă autentică va trage ponoasele nulității absolute [art. 1242 alin. (1) C. civ. coroborat cu art. 1325 C. civ.]. Însă să fie acesta sfârșitul negocierilor? Relația (contractuală a) părților să se termine înainte să fi început? Colacul de salvare aruncat de pe bordul navei este reprezentat de conversiune, prin care se semnalează că, deși nul, contractul[15] va produce totuși efectele actului juridic pentru care sunt îndeplinite condițiile de fond și de formă prevăzute de lege [art. 1260 alin. (1) C. civ.].

Prin urmare, situația în care se află părțile nu este una atât de ingrată, spiritul salvgardist al legiuitorului acordându-le o a doua șansă. Prin urmare, finalitatea dispozițiilor invocate conchid prin aceea că, deși oferta de vânzare a imobilului și acceptarea ei nu au respectat condițiile privitoare la formă, s-a ajuns totuși, cu aplicarea conversiunii actului nul[16], la încheierea unui contract, mai exact la încheierea unei promisiuni sinalagmatice de vânzare. Poate că părțile, „furate” de peisajul precontractual, apreciază că nu pot ajunge în niciun fel să încheie contractul, dacă nu se pun simultan de acord în fața notarului. Ei bine, iată realitatea e alta: dispozițiile civile sunt mai crude decât lasă să se vadă.

Care ar fi totuși modalitatea prin care s-ar putea evita acest deznodământ? În primul rând, protagoniștii negocierilor pot înlătura de la aplicare conversiunea printr-o stipulație expresă în conținutul ofertei nule [art. 1260 alin. (2) teza I]. A doua prevenție este aceea ca părțile să încheie o convenție prin care se obligă să negocieze în vederea încheierii contractului, deoarece o astfel de înțelegere nu constituie o promisiune de a contracta [art. 1279 alin. (4) C. civ.]. Mai mult decât atât, dacă se mai stipulează și o clauză contractuală care să înlăture eventualele efecte juridice ale corespondenței dintre părți, cu atât mai bine.

3. IPOTECA LEGALĂ ȘI (NE)EXECUTORIALITATEA ACESTEIA

Dar cam atât cu promisiunile de vânzare nedorite. Urmează să analizăm soarta celor dorite, dar neexecutate. Iar pentru un strop de discordie, să presupunem că, în considerarea încrederii, promitentul cumpărător a achitat și un avans, iar promitentul vânzător, uzând de poziția sa dominantă, nu mai dorește să încheie contractul prefigurat. Promitentul cumpărător, dezamăgit de comportamentul lipsit de etică contractuală al partenerului său, nu mai dorește nici el să cumpere imobilul. Cu toate acestea, ceea ce dorește e să-și recupereze suma de bani remisă cu titlu de avans. Și asta într-un mod cât mai eficient.

În viziunea societății contemporane, dacă o parte încearcă să se protejeze cât se poate de eficient prin stipularea unor clauze care să-i întindă o mână la (o eventuală) ananghie, aceasta suscită o dispută bazată pe (o lipsă de) încredere. Bunăoară, dacă promitentul cumpărător își manifestă intenția de a introduce (și) o clauză de instituire a unei ipoteci asupra bunului imobil, această solicitare, în ochii partenerului contractual, vine în contradicție cu noțiunea de încredere, deși cauza ei reală se regăsește în dorința de prevenție.

Codificarea actuală nu-l lasă nici de această dată la greu pe cel care a rămas cu banii luați, prevăzându-se că promitentul achizitor beneficiază de ipotecă legală asupra imobilului pentru restituirea sumelor plătite în contul promisiunii de a contracta, câtă vreme imobilul este înscris în cartea funciară [art. 2386 pct. 2 C. civ.]. Pe parcursul analizei scenariului impus de textul de lege amintit, piatra unghiulară trebuie să fie reprezentată de noțiunea de ipotecă. Art. 2343 C. civ. definește ipoteca ca fiind „acel drept real asupra bunurilor mobile sau imobile afectate executării unei obligații”. Summa divisio în această materie este diriguită de obiectul ipotecii care, conform art. 2350 alin. (1) C. civ, poate fi reprezentat atât de un bun mobil, cât și de unul imobil. Însă, cele două tipuri de ipotecă se diferențiază prin aceea că ipoteca imobiliară, spre deosebire de cea mobiliară, poate avea ca izvor și legea, nu doar voința părților[17], Noul Cod civil rezervând (numai) un articol ipotecilor legale. Prin urmare, legea (fundamentală) civilă se rezumă la a defini această specie. Și foarte bine face, deoarece soarta lor va fi determinată de regulile din materia ipotecilor convenționale. La urma urmei, tot ipoteci sunt…

Lumea este un loc mai bun de când legea îi oferă promitentului achizitor o ipotecă. Dar ce legea nu îi spune este și ce să facă cu ea, tachinându-l numai cu ideea că are un drept de urmărire și altul de preferință cu privire la suma achitată cu titlu de avans în contul promisiunii neexecutate [art. 2345 coroborat cu art. 2386 pct. 2 C. civ.]. Într-un astfel de scenariu, promitentul achizitor surclasează creditorii chirografari ai promitentului înstrăinător[18]. Însă, după aceste mențiuni, legea tace (în privința ipotecilor legale). Așadar, rândurile ce urmează își propun să trateze două probleme: (I) dacă ipotecile legale pot fi considerate titluri executorii și (II) în măsura în care am admite această teză, dacă promitentul achizitor mai are sau nu, ulterior desființării promisiunii, un titlu executoriu în baza căruia să-l execute pe promitentul cumpărător pentru sumele achitate cu titlu de avans.

i. Ipoteca legală, un titlu executoriu „creativ”

Codul civil, cumva contraintuitiv, ne-a obișnuit să conțină și norme de procedură, nu doar norme de drept pur, substanțial. În acest fel, se prevede că executarea ipotecii nu poate fi realizată decât în virtutea unui titlu executoriu și pentru o creanță certă, lichidă și exigibilă (art. 2430 C. civ.). Cu toate acestea, același Cod civil alege să nu supere prea tare procedura și se limitează (doar) la reglementarea unei forme speciale de executare cu privire la ipotecile mobiliare. Or, după cum am specificat, ipoteca legală este compatibilă numai cu ipoteca ce poartă asupra unui bun imobil, motiv pentru care, executarea acesteia va fi efectuată conform Codului de procedură civilă (art. 2479 C. civ.).

Pentru a-i scuti pe creditorii ipotecari de corvoada unui fazei de cognitio a procesului civil, legiuitorul a ales să le întindă acestora o mână de ajutor prin aceea că a considerat contractele de ipotecă ca fiind titluri executorii, în condițiile legii [art. 2431 C. civ.]. Prin urmare, creditorii ipotecari se mai bucură de o prerogativă, aceea de a trece direct în faza de executio. Întrebarea care se naște în legătură cu acest aspect este, după cum am menționat, dacă ipoteca legală ce se naște ca urmare a neexecutării promisiunii de vânzare poate fi considerată un titlu executoriu.

Pe de o parte, argumentele contra s-ar putea situa pe două coordonate. În primul rând, titlurile executorii reprezintă excepția în rândul contractelor. Așa fiind, se „autosesizează” art. 10 C. civ. care impune o interpretare restrictivă și, implicit, interzice analogia în materiile care implică derogări de la dispozițiile generale. În aceeași ordine de idei, un al doilea argument, cu o tentă mai puțin juridică, este criteriul bunului-simț. Acesta pleacă de la ideea că lăcomia este un păcat, iar promitentul achizitor trebuie să se ferească de la a cădea în el. În traducere liberă, acesta ar trebui să fie mulțumit cu ideea că, deși nu a fost îndeajuns de diligent încât să-l determine pe debitorul său să-și garanteze executarea obligației cu o ipotecă, legiuitorul nu l-a lăsat de izbeliște.

În ceea ce privește interpretarea extensivă în sensul considerării ipotecii legale ca fiind titlu executoriu, apreciem că modalitatea de interpretare creativă a dreptului reprezintă argumentul determinant. Totodată, un text de lege pare să consolideze acest argument prin faptul că un contract nu se limitează să oblige părțile numai la ceea ce este expres stipulat, ci și la toate urmările pe care practicile statornicite între părți, uzanțele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui [art. 1272 alin. (1) C. civ.]. Pentru a cunoaște ce l-a determinat pe legiuitor să includă în noua codificare și norma prevăzută la art. 1272 C. civ. trebuie să apelăm la o interpretare teleologică. Conform doctrinei[19], premisa acestui text de lege este aceea a unei determinări insuficiente a conținutului contractului de către partenerii contractuali, din varii motive, ținând de lipsa de experiență sau pregătire, împrejurările concrete ale încheierii contractului[20] etc. De altfel, art. 1272 C. civ. nu este nou, dispoziții asemănătoare regăsindu-se și în art. 970 alin. (2) din Codul civil din 1864 care a fost considerat de doctrină[21] ca fiind temeiul legal al interpretării obiective sau creative pentru completarea lacunelor contractului. De altfel, interpretarea creativă este și temeiul interpretării noastre, o interpretare cu ajutorul căreia privim ipoteca legală cu ochi mai buni.

În consecință, din coroborarea art. 2431 cu art. 2386 pct. 2 C. civ., apreciem că ipoteca legală conexată de neexecutarea promisiunii sinalagmatice de vânzare din partea promitentului înstrăinător poate reprezenta titlu executoriu pentru restituirea sumelor achitate cu titlu de avans de către promitentul achizitor.

Discuția comportă și mai mult interes dacă părțile aleg să încheie promisiunea în formă autentică, în fața notarului public. În această ipoteză, promisiunea este titlu executoriu fără dar și poate [art. 639 alin. (1) C. proc. civ.], însă, deși ea nu conține (și) clauze contractuale referitoare la constituirea unei ipoteci, putem uzita de același raționament și să apreciem că ipoteca legală ce ia ființă ca urmare a neexecutării din partea promitentului înstrăinător este titlu executoriu? A se observa că de această dată, singura diferență e reprezentată de încheierea în formă autentică a promisiunii care reprezintă factorul declanșator al ipotecii legale prevăzute de art. 2386 pct. 2 C. civ. În acest caz, suntem de părere că organul de executare silită nu se mai poate prevala de o interpretare strictă și ar trebui să dea curs cererii promitentului achizitor care dorește recuperarea avansului, folosindu-se în acest fel de ipoteca legală de care se bucură.

Dar pentru a-și recupera avansul, este necesar ca în patrimoniul promitentului înstrăinător să se regăsească o obligație de restituire care se va activa numai ca urmare a desființării promisiunii. Astfel, ca urmare a desființării promisiunii, mai beneficiază promitentul achizitor de un titlu executoriu?

ii. Titlu executoriu ori ba, care este soarta sa?

Obligația de restituire a avansului nu există de la bun început. Aceasta ia naștere numai ca urmare a refuzului promitentului înstrăinător de a perfecta contractul prefigurat. Așa fiind, punerea în executare a titlului executoriu reprezentat fie de ipoteca legală din promisiunea încheiată în forma înscrisului sub semnătură privată, fie de promisiunea încheiată în formă autentică se poate realiza numai dacă promitentul achizitor înțelege să desființeze antecontractul.

Desființarea promisiunii comportă și ea niște nuanțe. Prima ipoteză ar fi aceea în care promitentul achizitor apucă calea rezoluțiunii (de drept comun). Ca atare, acesta poate formula o acțiune în rezoluțiunea antecontractului ori o poate declara unilateral în condițiile art. 1550 alin. (1) C. civ. Neajunsurile intervin în aceste cazuri prin aceea că promitentul achizitor nu poate recurge din prima la punerea în executare în condițiile art. 632 și urm. C. proc. civ., fiind necesară în prealabil o cenzură din partea instanței de judecată[22].

Cea de-a doua ipoteză implică și ea o rezoluțiune, numai că ceva mai atipică, reprezentată de pactul comisoriu cel mai energic [art. 1550 alin. (2) coroborat cu art. 1553 alin. (2) teza a II-a C. civ.]. În acest scenariu, avem de-a face cu un promitent achizitor ceva mai diligent care a prevăzut în contract faptul că neprezentarea promitentului înstrăinător la notarul public în vederea perfectării vânzării echivalează cu un refuz din partea acestuia, iar, pe cale de consecință, promisiunea va fi rezolvită de plin drept, în patrimoniul promitentului înstrăinător născându-se astfel obligația de restituire a avansului.

De aici, drumul e cât se poate de simplu. Din rațiuni probatorii, promitentul achizitor va solicita notarului public să certifice neprezentarea partenerului său contractual în vederea perfectării vânzării [art. 12 lit. d) coroborat cu art. 150 alin. (1) lit. d) din Legea 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale].

Nu în ultimul rând, se impune o recapitulare. Ipotecă? Avem, numai că legală. Titlu executoriu? Avem. Fie ipoteca legală, fie promisiunea încheiată în formă autentică. Obligație de restituire? Avem. Ba mai mult, cauza ei – neprezentarea – a fost certificată chiar de notar. Deci ultimul pas, drumul către executorul judecătoresc. Numai că lucrurile nu au cum să fie atât de simple. O fantasmă ce bântuie practica unor instanțe de executare este aceea că, în urma desființării antecontractului, promitentul nu mai beneficiază de un titlu executoriu[23], acesta fiind și el implicit desființat.

Apreciem că acest tip de soluție este contrară nu numai echității, ci și ordinii de drept obiective, deoarece rezoluțiunea nu produce efecte asupra clauzelor referitoare la soluționarea diferendelor ori asupra celor care sunt destinate să producă efecte chiar în caz de rezoluțiune [art. 1554 alin. (2) C. civ.]. Astfel, efectele rezoluțiunii nu vor aneantiza prevederea (contractuală) prin care promitentul înstrăinător este ținut să restituie avansul primit, aceasta menținându-se în continuare sub spectrul executorialității titlului.

4. (APROAPE) CONCLUZII

Într-o materie în care se regăsesc atâtea personaje – părți, instanțe, executori judecătorești, instituții publice însărcinate cu evidența registrelor publice – o concluzie echivocă nu este tocmai ușor de trasat.

După cum am observat, faza precontractuală se poate preschimba într-una cât se poate de contractuală printr-o simplă „neatenție” din partea părțile negociatoare. Ca atare, aceasta este, prin natura ei, cel puțin anevoioasă din punct de vedere juridic.

În ceea ce privește punerea în executare a ipotecii legale de care beneficiază promitentul achizitor, în lipsa unei jurisprudențe bogate și coerente, poziționarea de o parte ori de alta a baricadei pare-se că este, la momentul actual, prematură. Totodată, oarecum contraintuitiv, jurisprudența nu are cum să emane în acest caz (doar) de la instanțele de judecată, mingea aflându-se în careul executorilor judecătorești. Aceștia trebuie să facă primul pas în dansul impus de încuviințarea unei executări silite asupra unei ipoteci legale ce izvorăște dintr-o promisiune de vânzare[24]. Însă, practica ne demonstrează că aceștia rareori ies din tipare interpretând normele de drept într-o manieră creativă și creatoare. Cu atât mai mult cu cât sunt constrânși de spectrul nesiguranței ce reiese dintr-o tranzacție cu multe zerouri eșuată, tranzacție în care cel puțin una dintre părți beneficiază de un capital impresionant (de încredere). Așadar, pe bună dreptate, executorii judecătorești preferă ca în cazuri de acest gen să aibă ochii negri, dar mâinile curate.

Așadar, adevărul este că deznodământul nu este unul tocmai fericit din punctul de vedere al practicii, dar are toate premisele să fie unul încântător din perspectiva „dreptului creativ”. Mai mult, un ultim argument provine chiar din ideea de adevăr. Adevărurile nu se demonstrează, ele se afirmă. Realitățile se demonstrează. În adevăruri doar crezi. Așa fiind, am demonstrat realitatea că ipoteca legală a promitentului achizitor nu este interpretată ca fiind un titlu executoriu, însă, credem că în timp, cu puțin curaj din partea protagoniștilor dreptului, chestiunea poate lua o întorsătură cu totul diferită.


[*] Material finalizat duminică, 27.11, cu ocazia zilei de naștere a domnului prof. univ. dr. Radu Rizoiu. La mulți ani, Radu!
[1] Baronul Norman a deținut funcția de Guvernator al Băncii Naționale a Angliei între 1920 și 1944, conducând astfel instituția în cea mai dificilă perioadă economică nu doar din Regat, ci din întreaga lume. Contrar succesului său, a fost întotdeauna un personaj controversat nu doar de către adversarii săi ideologici, dar și de publicațiile acelor vremuri (și nu numai). The Wall Street Journal îl boteza „dictatorul valutar al Europei”, poreclă ce avea să și-o însușească într-un context jurisdicțional. Se crede că acesta, împreună cu Emile Moreau, Benjamin Strong și Hjalmar Schacht sunt cei responsabili de Marea criză economică, atât perioada lor de glorie, cât și declinul lor aproape insesizabil din paginile istoriei sunt surprinse până la cele mai mici detalii în opera lui Liaquat Ahamed, Stăpânii finanțelor. Cei patru bancheri care au ruinat lumea, Editura Humanitas, 2011.
[2] Familia Norman a dobândit un renume în domeniul bancar. Fratele lui Montagu, Ronald, și fiul său, Mark, au devenit lideri în rândul bancherilor, iar strănepotul baronului s-a bucurat de o carieră de succes, în cele din urmă fiind cunoscut pentru pasiunea sa din rândul artefactelor.
[3] În ciuda scopului nobil pentru care au fost instituite, acțiunile colective se caracterizează (mai ales) prin aceea că reprezentativitatea persoanei care acționează în numele grupului este recunoscută de judecător, iar nu de lege, chestiune ce vine în antiteză cu reglementările naționale. Ceva mai recent însă, acțiunile colective s-au concretizat în spațiul unional în materia protecției consumatorilor. Chiar și în sistemul nostru de drept, o încercare de tipologie a acestui tip de acțiuni civile e prevăzută de legiferările din domeniul consumatorilor care prevăd că „asociațiile pentru protecția consumatorului pot chema în judecată pe profesionistul care utilizează contracte de adeziune care conțin clauze abuzive, pentru ca acesta să dispună încetarea folosirii acestora, precum și modificarea contractelor în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive [art. 12 alin. (3) din Legea nr. 193/2000].
[4] Această fațetă a acțiunilor colective de grup a fost analizată încă de la sfârșitul secolului trecut de doctrina americană. A se vedea Owen M. Fiss, The Political Theory of the Class Action, Volume 53 Washington & Lee Law Review 21, 1996, disponibil aici.
[5] Conform autobiografiilor occidentale, orice mare afacere își găsește începuturile într-un garaj. Sau într-o exprimare juridică, (aproape) orice S.A. a fost la început un S.R.L. Reminiscențele acestor imperii se regăsesc încă din vremea familiilor Medici și Rothschild care emanau putere dincolo de granițe. Nevoia de acaparare a unor afaceri s-a concretizat încă de la mijlocul secolului al XIX-lea în dorința lor de a-și impune strategiile de afaceri dincolo de hotarele naționale, astfel că în 2000, cifra globală a investițiilor transfrontaliere directe a depășit un trilion de dolari. Acest cashflow, pe lângă faptul că le conferă corporațiilor vocația de a dobândi (aproape) orice, le mai asigură și o altă componentă indispensabilă unei ascensiuni investiționale: încrederea. Pentru o (re)prezentare a „companiilor” de dinainte de era noastră și unor scenarii de viitor posibile, a se vedea John Micklethwait și Adrian Wooldridge, Compania. O scurtă istorie a unei idei revoluționare, Editura Humanitas, 2015.
[6] Cumva surprinzător, bișnița, ridicată la rangul de laitmotiv în perioada (imediat) postdecembristă, pare a fi o activitate ce nu are un corespondent în afara meleagurilor noastre, însă cercetând-o sub aspect etimologic, Dicționarul explicativ al limbii române ne dă de înțeles că provine din englezescul business. Mutatis mutandis este și cazul gheșefturilor nemțești.
[7] Primele manifestări de încredere (consemnate) sunt portretizate de momentul în care Eva a dat curs invitației șarpelui, iar Adam invitației Evei, amândoi punându-și încrederea într-un necunoscut. A se vedea Sfânta Scriptură. Cartea Facerii, 3:4-6.
[8] La fel este și cazul persoanelor juridice. Exemplul elocvent este cel al instituțiilor despre care se afirmă că încrederea reprezintă principalul „activ” (incorporal) al lor. Pentru o analiză complexă a noțiunii de încredere (în ceea ce privește activitățile de creditare) a se vedea Radu Rizoiu, Curs de garanții civile, Editura Hamangiu, București, 2020, pp. 6-22.
[9] Următoarele rânduri vor trata probleme juridice prin raportare la actele care au ca obiect derivat un bun imobil.
[10] Aparițiile tot mai dese în cuprinsul legilor a unor definiții a termenilor utilizați de actul normativ își găsesc două cauze: pe de o parte, cauza principală este reprezentată de o societate care nu (mai) este capabilă să construiască un raționament (juridic) în vederea aplicării unor instituții legale ori nici măcar să le înțeleagă în mod individual, iar pe de altă parte, aceste definiții sunt rodul unei doctrine fie neconvingătoare, fie care e convingătoare, dar care lipsește cu desăvârșire (sic!).
[11] A se vedea Ionuț-Florin Popa în Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu, Drept civil. Obligațiile, ediția a 2-a, revizuită și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2020, p. 64 și urm.
[12] Pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract n-a avut chiar cea mai lină călătorie prin apele învolburate ale dreptului. Exceptând complicațiile cu privire la forma în care trebuie exprimat consimțământul părților, care au fost aneantizate prin Decizia nr. 23/2017 pronunțată de completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept al Înaltei Curți de Casație și Justiție, o parte a doctrinei și jurisprudenței (franceze) găseau neadecvate aceste hotărâri. Principala critică adusă mecanismului se grefa pe ideea de contradictorialitate dintre un consimțământ manifestat liber (art. 1204 C. civ.) și executarea în natură a acestuia prin pronunțarea unei hotărâri. Or, este lesne de înțeles că această critică nu este tocmai fondată, deoarece instanța nu constrânge partea să încheie un contract pe care nu l-a dorit, ci doar îi suplinește acesteia consimțământul într-un contract prefigurat anterior, deci pe care l-a (foarte) dorit. Pentru detalii asupra acestei (cvasi)probleme a se vedea Răzvan Dincă, Promisiunea de vânzare, în cadrul Conferinței privind aspecte de practică neunitară intervenite de la intrarea în vigoare a Noului Cod civil și Noului Cod de procedură civilă, disponibilă aici.
[13] Tot în cazul acestei forme atipice de executare în natură a promisiunii, considerăm că o altă distincție se impune în cazul termenului de refuz ales de legiuitor. În cazul unui antecontract de vânzare, art. 1669 alin. (1) și art. 1279 alin. (3) C. civ. impun existența unui refuz din partea promitentului pentru a se putea pronunța o hotărâre care să-i suplinească consimțământul. Pentru perfectarea vânzării imobilului, părțile trebuie să se însoțească reciproc la notarul public la data stabilită de comun acord. Cu toate acestea, dacă unul dintre promitenți nu se prezintă, echivalează absența sa cu un refuz de a încheia contractul prefigurat? Suntem de părere că răspunsul trebuie nuanțat. În primul rând, trebuie analizat dacă părțile, în lumina libertății contractuale, au stabilit că neprezentarea la notar în vederea încheierii contractului reprezintă un refuz. Dacă da, c’est fini la comédie, promitentul parolist are undă verde pentru formularea acțiunii. Dacă nu, în lipsa unei corespondențe între părți din care rezultă că una dintre ele încearcă să se dea înapoi, în mod nejustificat, de la încheierea convenției, apreciem că neprezentarea în fața notarului public la termenul stabilit nu poate echivala cu un refuz. Bineînțeles, în cadrul contencios, promitentul-pârât va încerca să probeze că absența sa a fost una justificată, dar în absența unor astfel de probe, apreciem că până acolo, tăcerea este de aur. Din moment ce legiuitorul a folosit în alineatul (2) al art. 1279 C. civ. termenul de „neexecutare”, iar în alineatul (3) pe cel de „refuz”, înseamnă că premisele sunt diferite. Bunăoară, simpla neprezentare la notar ar putea genera, eventual, numai daune-interese. În schimb, credem că executarea în natură prin pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de contract, fiind o formă de executare de o gravitate ceva mai sporită, ar putea fi declanșată numai atunci când refuzul promitentului este un refuz în adevăratul sens al cuvântului.
[14] Nu rare sunt situațiile în care contractele conțin (și) clauze nu tocmai utile, precum așa-zisele dispoziții finale a căror stipulație în cuprinsul contractelor nu produce efecte juridice. Pentru o explicație detaliată a acestui fenomen a se vedea Mihaela Gherghe, Finalitatea dispozițiilor finale sau impactul clauzelor „boilerplate” asupra contractului, în Revista Română de Drept Privat nr. 2/2022, p. 242 și urm.
[15] Sau în exemplul utilizat, oferta, care, deși este un act juridic unilateral, nu este exclus din sfera de aplicare a conversiunii, neexistând o prevedere contrară expresă.
[16] După cum am menționat, cu ajutorul art. 1325 C. civ., conversiunea contractelor nule se aplică mutatis mutandis și în cazul actelor unilaterale. Cu toate acestea, considerăm important care este momentul la care intervine conversiunea în absența unei reglementări exprese în acest sens. Tot ceea ce știm este cauza conversiunii, și anume principiul favor contractus, regăsit la art. 1268 alin. (3) C. civ. Prin urmare, apreciem că momentul aplicării conversiunii trebuie să fie cel mai apropiat de actul care, deși nul, poate produce efecte juridice prin convertirea sa. Astfel, în operațiunea ofertei de vânzare și a acceptării ei, conversiunea va opera pentru fiecare act unilateral în parte, iar nu după ce manifestările de voință se întâlnesc. Ca atare, oferta de vânzare emisă în forma înscrisului sub semnătură privată va fi o ofertă de promisiune sinalagmatică de vânzare, iar acceptarea ofertei de vânzare, făcută tot neautentic, va reprezenta o acceptare a ofertei de promisiune sinalagmatică de vânzare. Interpretarea în oglindă ar fi aceea ca instituția conversiunii să intervină după ce oferta și acceptarea nule se întâlnesc, formând un contract de vânzare nul pentru lipsa formei ad solemnitatem, care contract abia ulterior va avea să fie convertit într-o promisiune sinalagmatică de vânzare. Distincția este, în aparență, pur teoretică. Dar, în esență, aceasta comportă unele implicații de ordin practic. Spre pildă, dacă conversiunea ar interveni la momentul cuprins în a doua ipoteză, oferta și acceptarea sa, privite ut singuli, ar fi știrbite de orice efect fiind nule absolut. Astfel, acestora nu li s-ar aplica niciuna dintre reglementările referitoare la irevocabilitate (art. 1191 C. civ.), termenul de acceptare (art. 1192 C. civ.), acceptarea necorespunzătoare (art. 1197 C. civ.), retragerea (art. 1199 C. civ.) etc. Or, după cum am menționat, misiunea primordială ar trebui să fie cea prin care se încearcă salvgardarea actului juridic. În consecință, suntem de părere că operarea de plin drept a conversiunii este opțiunea corectă, oferta de vânzare și acceptarea nule din cauze lipsei formei solemne fiind, în lumina argumentelor expuse anterior, o ofertă de promisiune bilaterală de vânzare și, respectiv, o acceptare a acestei promisiuni care, odată întâlnite, constituie o promisiune sinalagmatică de vânzare.
[17] A se vedea Radu Rizoiu, Ce este ipoteca mobiliară? (I) Despre dreptul real de garanție, în Revista Română de Drept Privat nr. 5/2011, p. 253 și urm.
[18] Menționăm că, pentru ca surclasarea să fie pe deplin eficace, beneficiarul unui drept de ipotecă legală, la fel ca orice creditor ipotecar, trebuie să îndeplinească formalitățile de publicitate pentru ca aceasta să fie opozabilă și terțelor persoane. De vreme ce ipoteca legală se regăsește numai în materie imobiliară, regulile ce vor guverna materia publicității sunt textul special – art. 2377 alin. (1) C. civ. – și, în completare, textul general – art. 885 C. civ. Așadar, în situația în care avem „de ales” între un creditor ipotecar legal și unul convențional, criteriul în baza căruia unul este preferat celuilalt este (numai) cel temporal, mai exact momentul la care s-a realizat publicitatea (constitutivă a) celor două garanții. Și legislația specială reglementează în această materie. În lumina ei, ipoteca legală se intabulează în temeiul înscrisului constatator al promisiunii [art. 37 alin. (12) din Legea nr. 7/1996 și art. 158 alin. (3) din Ordinul 700/2014 al directorului general al Agenției Naționale de Cadastru  și Publicitate Imobiliară]. În aceeași ordine de idei, ipoteca legală prevăzută de art. 2386 pct. 2 din Codul civil se intabulează în cartea funciară la cererea promitentului achizitor oricând în termenul stipulat în antecontract pentru executarea sa, dar nu mai târziu de 6 luni de la expirarea acestuia [art. 161 alin. (2) din Ordinul 700/2014 al directorului general al Agenției Naționale de Cadastru  și Publicitate Imobiliară].
[19] A se vedea Cristina Zamșa în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Codul civil. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H.Beck, București, 20, p. 1513.
[20] Considerăm că o situație particulară a acestor împrejurări concrete este cea guvernată de spectrul scepticismului. Deseori în etapa premergătoare încheierii unui contract, părțile au un singur scop: încheierea convenției. Încrederea reciprocă este viciată atunci când cel puțin un partener contractual încearcă să stipuleze niște clauze care să-i profite numai lui sau care, deși profită ambelor părți, îl determină pe cocontractant să fie mai diligent decât de obicei. Un exemplu de astfel de clauză ar putea fi cea referitoare la constituirea unei ipoteci.
[21] A se vedea Liviu Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, vol. II. Contractul, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 551.
[22] Chiar și declarația unilaterală de rezoluțiune este cenzurată de instanță dacă cel împotriva căruia este îndreptată contestă ca fiind îndeplinite condițiile rezoluțiunii. Pentru soluția conform căreia singura situație în care antecontractul poate reprezenta un titlu executoriu este aceea în care cuprinde un pact comisoriu a se vedea Încheierea de executare silită din 06.04.2022, disponibilă aici.
[23] Încheiere – de executare silită din 13.05.2022 pronunțată de Judecătoria Sectorului 4 București, disponibilă aici. Soluția a fost confirmată și de instanța de control judiciar prin Hotărârea nr. 1974/2022 pronunțată de Tribunalul București Secția a IV-a civilă în data de 06.09.2022, disponibilă aici. Tribunalul a reținut „[c]ontrar susținerilor creditoarei, nu este îndeplinită condiția caracterului cert întrucât creanța nu rezultă din titlul executoriu, în sensul că nu actul notarial este izvorul obligației de plată corelative creanței invocate, ci această obligație reprezintă latura pasivă a conținutului raportului juridic rezultat din desființarea contractului.
Altfel spus, obligația de plată nu se naște din contract (promisiunea bilaterală), ci din desființarea acestuia ca efect al operării pactului comisoriu. Așadar, ceea ce se solicită este restituirea prestațiilor efectuate în baza unui act desființat.
Or, analizarea condițiilor în care se poate solicita restituirea prețului achitat în baza unui contract desființat excedează verificărilor ce pot fi efectuate de instanța de executare în cadrul procedurii de încuviințare a executării silite, procedură necontencioasă în care instanța verifică existența unui titlu executoriu, calitatea părților, precum și existența unei creanțe certe, lichide și exigibile deținute de creditor împotriva debitorului.
Obligația de plată invocată de creditor trebuie să rezulte din cuprinsul titlului executoriu, iar nu să fie generată de alte situații extrinseci actului, survenite ulterior, precum rezoluțiunea actului ori alte situații de restituire a prestațiilor, situații ce presupun o analiză a îndeplinirii condițiilor de repunere în situația anterioară.
Raportat la aceste considerente, având în vedere că în mod corect a reținut prima instanța lipsa unei creanțe certe care să rezulte din titlul executoriu, în baza dispozițiilor art. 480 alin. (1) Cod Procedură Civilă, Tribunalul va respinge apelul, ca neîntemeiat”.
[24] Situația este câtuși de puțin similară celei constituirii unei ipoteci asupra bunului altuia. O parte a doctrinei îmbrățișând această idee, iar o alta repudiind-o din considerente, mai de curând, instituționale. Pentru doctrina conform căreia contractul prin care se ipotechează un bun de către un neproprietar a se vedea Gabriel Boroi, Alexandru Ilie, Comentariile Codului civil. Garanțiile personale. Privilegiile si garanțiile reale, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 154, Bogdan Vișinoiu, în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Codul civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H.Beck, București, 20, p. 2365. Pentru opinia contrară, a se vedea Stelian Ioan Vidu în Liviu Pop, Ionuț-Florin Popa, Stelian Ioan Vidu, Drept civil. Obligațiile, ediția a 2-a, revizuită și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2020, p. 643, nota de subsol nr. 3.


Rareș Petrescu
Student – Facultatea de Drept a Universității din București

Cuvinte cheie: , , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti