Infracțiunea de spălare a banilor. Limitele concursului cu infracțiunea predicat

Cornel Preda

– Cu titlu de gând prealabil și parafrazând –

Fiecare jurist care se apleacă asupra unui subiect dat găsește să spună ceva semnificativ despre el; in sine, contribuţia sa poate fi de mică valoare in raport cu adevărul sau poate reprezenta, chiar fiind adevărată, puţin lucru, raportat la vastitatea subiectului – dar însumarea contribuţiilor tuturor conduce la rezultate remarcabile. Trebuie, de aceea, să le fim recunoscători nu doar celor pe ale căror opinii le încuviinţăm, ci și celor cu ale căror opinii ne afăm în dezacord fie pentru că le găsim superficiale, fie pentru că le considerăm eronate: chiar şi aceştia din urmă ne sunt de folos, deoarece ne ajută prin exemplul lor să gândim mai bine.[1]

I. Precizări introductive

Infracțiunea de spălare a banilor se regăsea, până la abrogarea şi înlocuirea prin Legea 129/2019, în Legea 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului. Infracțiunea de spălare a banilor a fost reglementată inițial la articolul 23, iar apoi la articolul 29 din Legea 656/2002.

Odată cu intrarea în vigoare a Legii 129/2019 infracțiunea de spălare a banilor este normată la articolul 49. Modificările aduse au pus în acord textul de lege cu Decizia 418/2018 prin care Curtea Constituțională a admis excepţia de neconstituţionalitate și a constatat că dispoziţiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16 din 8 iunie 2016 privind pronunţarea unei hotărâri prealabile, în ceea ce priveşte subiectul activ al infracţiunii (pct. 2 din dispozitiv), sunt neconstituţionale.

Cu toate că nu au beneficiat de o consacrare legislativă expresă, considerăm că și alte decizii pronuțate pe marginea infracțiunii de spălare a banilor vor fi de actualitate. Avem în vedere în special Decizia 23/2017[2] prin care Înalta Curte a stabilit că în ipoteza concursului de infracţiuni dintre infracţiunea de evaziune fiscală şi infracţiunea de spălare a banilor nu se impune luarea măsurii de siguranţă a confiscării speciale a sumelor de bani ce au făcut obiectul infracţiunii de spălare a banilor şi care provin din săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală concomitent cu obligarea inculpaţilor la plata sumelor reprezentând obligaţii fiscale datorate statului ca urmare a săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală.

Totodată, o parte din soluțiile oferite de Decizia 16/2016 a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie rămân aplicabile. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a stabilit că infracţiunea de spălarea banilor are trei variante: cea prevăzută la lit. a), cea prevăzută la lit. b) şi cea prevăzută la lit. c) ale alin. 1 din art. 29 din Legea nr. 656/2002. Acţiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 656/2002, reprezintă modalităţi ale elementului material. Spălarea de bani este o infracţiune la care elementul material constă într-o acţiune ce se poate realiza în şapte modalităţi alternative (schimbarea, transferul, ascunderea, disimularea, dobândirea, deţinerea sau folosirea). Realizarea oricărei modalităţi a elementului material va conduce la consumarea infracţiunii. Odată consumată infracţiunea, realizarea altei modalităţi a elementului material în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale va fi lipsită de consecinţe juridice. De exemplu, cel care deţine un bun despre care ştie că provine din săvârşirea unei infracţiuni comite infracţiunea de spălare de bani. Dacă ulterior această persoană transferă acest bun, vom fi în prezenţa aceleiaşi infracţiuni, realizându-se doar o nouă modalitate a elementului material, fără relevanţă juridică.

De asemenea, și paragraful 3 din Decizia 16/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție potrivit căruia infracțiunea de spălare a banilor are un caracter autonom, existenţa acesteia nefiind condiţionată de pronunţarea unei soluţii de condamnare (amânare a aplicării pedepsei sau renunţare la aplicarea pedepsei) pentru infracţiunea din care provin bunurile. De altfel, şi din conţinutul art. 29 alin. (4) din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, „Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanţele faptice obiective.” rezultă că infracţiunea de spălare de bani este autonomă, nefiind necesară pentru existenţa acesteia a unei condamnări pentru infracţiunea din care provin bunurile. Este evident însă că în situaţia în care nu există o condamnare pentru infracţiunea din care provin bunurile instanţa învestită cu soluţionarea cauzei privind infracţiunea de spălare de bani nu trebuie doar să suspecteze că bunurile provin din activitate infracţională, ci şi să aibă certitudini în acest sens.

În rândurile ce urmează vom încerca să fundamentăm o teză destul de controversată. Considerăm că nu ar trebui reținut de plano concursul între infracțiunea de spălare a banilor, indiferent de varianta în care a fost săvârșită, și infracțiunea predicat/premisă. Pe scurt, nu considerăm că argumentele dezbătute între deciziile 16/2016 și 418/2018 ar trebui să se rezume strict la varianta de la litera (c) – dobândirea, deţinerea sau folosirea, ci și la primele două variante de incriminare, în funcție de particularitățile cauzei.

II. Norme relevante

(1) Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi[,] a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;

c) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri de către o altă persoană decât subiectul activ al infracţiunii din care provin bunurile, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.

(2) Tentativa se pedepseşte.

(2¹) Constituie circumstanţă agravantă săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor de către una dintre entităţile raportoare prevăzute la art. 5, în exercitarea activităţii sale profesionale.

30/04/2021 – alineatul a fost introdus prin Lege 102/2021.

(3) Dacă fapta a fost săvârşită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii, instanţa aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a) -c) din Legea nr. 286/2009, cu modificările şi completările ulterioare.

(4) Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit trebuie stabilită/stabilit din circumstanţele faptice obiective.

(5) Dispoziţiile alin. (1) – (4) se aplică indiferent dacă infracţiunea din care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în alte state membre sau state terţe.

(6) Dispoziţiile alin. (1) – (4) se aplică şi infracţiunilor de spălare a banilor săvârşite în afara teritoriului ţării de către un cetăţean român sau de către o persoană juridică română chiar dacă fapta nu este prevăzută ca infracţiune şi de legea penală a ţării unde a fost săvârşită.

III. Fundamente teoretice

În primul rând, vom stabili care este situația care ridică dificultăți, și anume săvârșirea unei infracțiuni susceptibilă de obținerea unor bunuri, secondată de o schimbare, transferare, ascundere, disimulare, dobândire, deţinere sau folosire a bunurilor. Astfel, suprapunerea subiectului activ al infracțiunii predicat cu cel al infracțiunii de spălare a banilor dă nastere unui concurs de infracțiuni real, eterogen, cu conexitate consecvențională. Un astfel de concurs cu conexitate consecvenţională va exista deoarece infracţiunea de spălarea banilor este comisă pentru ascunderea produsului infracţiunii predicat comisă anterior, sau pentru disimularea originii ilicite a bunurilor provenite din aceasta ori în scopul ajutării persoanei care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei. Practic, spălarea banilor presupune ansamblul de tehnici, metode economice sau financiare prin care banii sau alte bunuri obţinute din activităţi ilicite sunt desprinse de originea lor ilicită, pentru ca apoi să li se dea o aparentă provenienţă legală, într-un circuit economic complex.

Problema a atras de-a lungul timpului atenția Înaltei Curți de Casație și Justiție și Curții Constituționale. Deși în Decizia 16/2016 Înalta Curte n-a găsit vreo problemă în concursul dintre infracțiunea predicat și infracțiunea de spălare a banilor, ulterior, Curtea Constituțională în Decizia 418/2018, a constatat că în varianta dobândirii, deţinerii sau folosirii de bunuri autorul, coautorul, complicele ori instigatorul la infracţiunea principală (din care provin banii murdari) nu poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor.

Decizia, salutară la vremea ei, a surmontat situații dificile și absurde în care s-ar fi putut ajunge destul de ușor la pedepse foarte mari, în pofida faptului că activitatea infracțională nu prezenta un pericol social atât de grav astfel încât să corespundă unei pedepse atât de severe.

Din argumentele care au stat la baza deciziei putem extrage un exemplu elocvent care evidențiază inaplicabilitatea unui astfel de concurs de infracțiuni. Folosirea unei sume de bani furate pentru achiziţionarea de alimente constituie infracţiunea de spălare de bani. Este de notorietate că infracţiunea de spălare de bani este o infracţiune gravă, care are ca scop sancţionarea criminalităţii financiare cu un înalt grad de specializare, care a fost introdusă în legislaţia naţională pentru a preveni şi sancţiona activităţi ilicite complexe, respectiv crearea unor circuite infracţionale de amploare, prin manevre ascunse, care, de cele mai multe ori, nu permit identificarea infracţiunii în legătură cu care au fost concepute sau tragerea la răspundere penală a autorilor acesteia.

Legiuitorul a ținut cont de Decizia Curții strict în limitele de care Curtea a fost ținută atunci când a fost învestită cu excepția de neconstituționalitate a articolului 29. Astfel, a inserat la articolul 49 condiția potrivit căreia dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri trebuie săvârșită de către o altă persoană decât subiectul activ al infracţiunii din care provin bunurile.

Din acest punct se ivesc alte câteva dificultăți de interpretare. Ce se întâmplă dacă înlocuim varianta folosirii din exemplul dat, cu varianta schimbării sau cu ascunderea ori disimularea provienienței, să spunem. Dacă o persoană găsește un pix, îl insușește și îi schimbă aparența sau îl inlocuiește cu un altul, săvârșește infracțiunea de spălare a banilor în concurs cu infracțiunea de însușirea bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor? În această siuație poate fi reținut un astfel de concurs? Mai mult de atât, din moment ce tentativa imperfectă este incriminată, absurdul situației devine și mai pregnant. Încercarea de disimulare, de schimbare va atrage automat reținerea unui concurs de infracțiuni?

Probabil răspunsul ar fi da, dacă avem în vedere Decizia nr. 646/2021, Decizia nr. 116 din 10 martie 2020, paragraful 23 şi Decizia nr. 545 din 26 septembrie 2019, paragrafele 26-32, prin care, Curtea Constituţională a reţinut că varianta normativă prevăzută la alin. (1) lit. a) constă în fapte de schimbare sau transfer de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul ajutării persoanei care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei; varianta normativă reglementată la alin. (1) lit. b) constă în ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni; iar varianta infracţională prevăzută la alin. (1) lit. c) din aceeaşi lege constă în dobândirea, depunerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni. Curtea a stabilit că primele două modalităţi normative, reglementate la art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002, corespund scopului reglementării infracţiunilor de spălare a banilor, acela de combatere a acţiunilor de ascundere şi disimulare a provenienţei unor bunuri rezultate din săvârşirea de infracţiuni, în timp ce modalitatea normativă prevăzută la art. 29 lit. c) din Legea nr. 656/2002, în interpretarea dată prin Decizia nr. 16 din 8 iunie 2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, privind pronunţarea unei hotărâri prealabile, este neconstituţională în ceea ce priveşte subiectul activ al infracţiunii.

În opinia mea, nici în celelalte 4 variante de comitere a spălării banilor nu poate fi vorba de un concurs de infracțiuni când subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor este identic cu cel al infracțiunii predicat. Ținând cont de faptul că legiuitorul a făcut mențiune expresă doar în cazul deținerii folosirii sau dobândirii interpretarea dominantă va fi cea potrivit căreia un astfel de concurs nu este exclus.

Cred că un prim argument care se poate opune cu succes unei astfel de interpretări este cel al inexistenței unei individualități bine determinate și evidente, sens în care operațiunile au un circuit comercial destul de scurt și simplist. Astfel ar trebui considerat că infracțiunea de spălare a banilor nu trebuie reţinută automat în sarcina autorului infracţiunii premisă – din care provin foloasele – pentru simplul fapt că subsecvent s-a realizat şi una dintre acţiunile specifice elementului material al infracţiunii de spălare de bani, pentru că aceasta ar lipsi infracţiunea de spălarea banilor de individualitate.

O astfel de orientare se poate observa și în decizii recente ale Înaltei Curți. Aceasta din urmă a statuat că în modalitatea alternativă a infracţiunii de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. a) subiectul activ al infracţiunii nu este circumstanţiat, acesta putând fi orice persoană fizică sau juridică şi, în anumite situaţii, chiar autorul infracţiunii predicat din care provin bunurile. [3]

Mai apoi, deși Convenţia Consiliului Europei [4] privind spălarea produselor infracțiunii a prevăzut că statele semnatare ar putea să prevadă că spălarea banilor nu se aplică persoanelor care au săvârşit infracţiunea predicat, legiuitorul român a ales varianta de mijloc, în care nu a adoptat nici o soluție nici alta, ci soluția eclectică. Această diferență nu se justifică din mai multe puncte de vedere. Unul dintre cele mai importante este că actul normativ european prevede strict și limitat anumite infracțiuni premisă de o gravitate deosebită, pe când în legislația autohtonă, orice infracțiune poate fi premisa spălării banilor, inclusiv unele de o gravitate foarte mică, dar susceptibile de un produs infracțional.

Nu cred că ar trebui trecută cu vederea nici Convenţia împotriva corupţiei din 09.12.2003 [5] publicată în Monitorul Oficial la data de 05 octombrie 2004, care prevede la articolul 23 următoarele:

1. Fiecare stat parte adoptă, conform principiilor fundamentale ale dreptului său intern, măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui (n.n spălării banilor) caracterul de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie;

(…)

1. e) în cazul în care principiile fundamentale ale dreptului intern al unui stat parte o cer, se poate dispune ca infracţiunile enumerate la paragraful 1 al prezentului articol să nu se aplice persoanelor care au săvârşit infracţiunea principală.

Un alt argument care poate sta în picioare este cel al caracterului autonom al infracțiunii de spălare a banilor. Înalta Curte a evidențiat că infracţiunea de spălare a banilor nu trebuie reţinută automat în sarcina autorului infracţiunii din care provin bunurile, pentru simplul fapt că în activitatea sa infracţională s-a realizat şi una dintre acţiunile proprii elementului material al infracţiunii de spălare de bani, pentru că aceasta ar lipsi infracţiunea de spălare de bani de individualitate. Probabil că ar fi fost mai oportun ca această decizie să aparțină legiuitorului și nu organelor judiciare. Sarcina de a decide în ce situaţii concrete este infracţiunea de spălarea banilor suficient de bine individualizată în raport cu infracţiunea din care provin bunurile şi dacă este cazul să se reţină un concurs de infracţiuni sau o unică infracţiune, poate să dea naștere unor situații divergente în practică.

Alături de toate acestea, cred că este interesantă și examinarea sintagmei – cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni- la care legiuitorul face expres referire la literele a și b. Cred că este rezonabil să considerăm că o astfel de mențiune făcută de legiuitor exclude prin firea lucrurilor un concurs între cele două fapte. Din moment ce legiuitorul vorbește de cunoașterea provenienței ilicite, este clar că această condiție atașată laturii subiective nu ar putea fi analizată în persoana subiectului activ al infracțiunii predicat, pentru că în mod evident acesta cunoaște cu siguranță provenința ilicită, din moment ce chiar el a săvârșit-o…

Altfel spus, chiar sintagma ’’cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiun’’, existentă în cuprinsul normei de incriminare, este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecţilor activi persoanele implicate în comiterea infracţiunii din care provin bunurile. O exprimare asemănătoare este folosită de legiuitor şi în cazul altor infracțiuni precum tăinuirea. Din moment ce este unanim acceptat în practică că autorul infracțiunii predicat nu poate fi și tăinuitor și din moment ce în conținutul infracțiunii de tăinuire regăsim modalități specifice variantelor de la literele a și b rațiunea nu ar trebui să fie alta.

Dacă, ulterior, se vor regăsi în practică situații în care un justițiabil a fost condamnat pentru un astfel de concurs, iar altuia i se va reține o singură infracțiune, vor deveni incidente cu siguranță dispozițiile articolului 7 paragraful 1 din Convenția Europenă a Drepturilor Omului care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei. Acesta impune definirea, în mod clar, prin lege, a infracţiunilor şi pedepselor aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie, cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora. Totodată, Curtea de la Strasbourg a statuat că noţiunea de „drept” folosită la art. 7 corespunde celei de „lege” care apare în alte articole din Convenţie şi înglobează atât prevederile legale, cât şi practica judiciară, presupunând cerinţe calitative, îndeosebi cele ale accesibilităţii şi previzibilităţii.

Toate acestea ar putea fi evitate fie prin enumerarea exhaustivă a infracțiunilor predicat ale infracțiunii de spălare a banilor, fie prin inserarea unei mențiuni similare cu cea de la varianta de la litera (c) – de către o altă persoană decât subiectul activ al infracţiunii din care provin bunurile.

IV. Compendiu

Așa cum s-a putut observa, sunt destule argumente care pledează în favoarea unei astfel de concepții. În ceea ce privește compatibilitatea cu rigorile de conveționalitate, o interpretare contrară ar putea însemna o dublă sancționare (art. 4 din Protocolul 7 adițional la Convenție), dar și o practică judiciară nepredictibilă pentru justițiabil, practică ce nu i-ar permite să prevadă consecințele faptelor sale (art. 7 din Convenție). A admite contrariul ar echivala cu sancţionarea penală a oricăror operațiuni comerciale subsecvente săvârșirii unei infracţiuni. În condiţiile în care elementul material specific unor infracţiuni materiale implică în cele mai multe cazuri şi acţiuni de apropiere şi valorificare a folosului infracţional, nu este de conceput ca, automat, subiectul activ al infracţiunii predicat să răspundă şi pentru infracţiunea de spălare de bani.

Din perspectiva argumentelor de ordin intern, considerentele expuse în deciziile pertinente ar trebui avute în vedere și in privința variantelor alternative de la literele a și b –  schimbare, transferare, ascundere sau disimulare. Minima intervenție penală ar trebui să fie un argument suficient în situațiile în care circuitul bunurilor nu prezintă o complexitate aparte.

Raţiunea incriminării spălării de bani exclude reținerea cvasiautomată a acestei infracţiuni în cazurile în care participantul la infracţiunea predicat efectuează acte de ascundere sau disimulare a originii bunului, deoarece în acest caz se ajunge în mod inevitabil la angajarea în mod disproporţionat a răspunderii penale a subiectului activ al infracţiunii predicat pentru comiterea unei fapte, care, în esenţă, nu reprezintă altceva decât o urmare firească a activităţii infracţionale principale. Favorizarea, tăinuirea sau orice altă conduită similară acestora, prin care se încearcă escamotarea produsului infracțional de către însăși infractor, nu ar trebui să fie incriminată. O astfel de concepție nu reprezintă altceva decât o altă manifestare a inflației legislative penale, unde legiuitorul, din dorința de a acoperi cât mai multe situații, nu a ținut cont de implicațiile practice, motiv pentru care doctrina și jurisprudența ar trebui să suplinească această carență.

[1] Artistotel apud Horia-Roman Patapievici, De ce nu avem o piata a ideilor, Humanitas
[2] www.scj.ro
[3] Decizia nr. 195/A/2019 – constituirea unui grup infracţional organizat (art.367 NCP) – Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Penală; Decizia nr. 72/A/2022 – infracţiuni de evaziune fiscală (Legea 87/1994, Legea nr. 241/2005) – Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Penală disponibile pe www.scj.ro
[4] https://lege5.ro/App/Document/he3tambx/conventia-consiliului-europei-privind-spalarea-descoperirea-sechestrarea-si-confiscarea-produselor-infractiunii-si-finantarea-terorismului-din-16052005?d=2023-01-27
[5] https://lege5.ro/App/Document/gqytinrv/conventia-impotriva-coruptiei-din-09122003?d=01.02.2014&pid=11824617#p-11824617

Avocat Cornel Preda, Bradu, Neagu & Associates

Citeşte mai mult despre concurs de infractiuni, Cornel Preda, Curtea Constituţională a României, Drept penal, dubla incriminare, ICCJ, infractiuni, Legea nr. 286/2009, Legea nr. 656/2002, spalare de bani! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.