21,211 citiri

Riscul valutar, impreviziunea și conversia creditelor în valută

ESSENTIALS-Lucian-Bercea1. Impreviziunea – de la law in books la law in action. Provocarea lansată de Curtea Constituțională judecătorului român. Studiul de față constituie o continuare a analizei[1] pe care am făcut-o pe marginea Legii conversiei creditelor în valută[2], anterior constatării neconstituționalității sale prin Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017[3]. Studiul este provocat de faptul că, subsecvent intervenției Curții Constituționale, cea mai importantă decizie a acesteia în materia conversiei creditelor în valută devine, paradoxal, nu cea privind Legea conversiei creditelor în valută, ci cea având ca obiect Legea dării în plată[4].

Paragraful-cheie din decizia Curții Constituționale privind Legea conversiei creditelor în valută care confirmă această aserțiune este următorul:

„49. (…) Curtea apreciază că argumentele reținute în Decizia nr. 623 din 25 octombrie 2016 privind Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite cu privire la incidența teoriei impreviziunii sunt pe deplin aplicabile și în materia contractelor de credit în franci elvețieni. Astfel, instanța judecătorească are competența și obligația să aplice impreviziunea dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile existenței acesteia, astfel că situația consumatorilor de credite în franci elvețieni cunoaște un remediu judiciar viabil, de natură să înlăture efectele schimbării circumstanțelor care au condus la contractarea creditului. Aceasta are posibilitatea de a interveni asupra contractului în mod efectiv, fie în sensul dispunerii încetării executării sale, fie în cel al adaptării sale noilor condiții, cu efecte juridice doar pentru viitor, prestațiile deja executate rămânând câștigate contractului. Adaptarea la noile condiții se poate efectua inclusiv printr-o conversie a ratelor de plată în moneda națională la un curs de schimb pe care instanța îl poate stabili în funcție de circumstanțele concrete ale cauzei în scopul reechilibrării obligațiilor, curs valutar care poate fi cel de la data încheierii contractului, cel de la data survenirii evenimentului imprevizibil sau cel de la data efectuării conversiei”[5].

Decizia indică faptul că, în urma constatării neconstituționalității Legii conversiei creditelor în valută, impreviziunea nu va funcționa cu titlul de impreviziune generală, declarată de legiuitor in abstracto și aplicabilă ope legis contractelor de credit în franci elvețieni, dar că va putea și va trebui să fie verificată de judecător in casu, în condițiile expuse în decizia Curții Constituționale privind Legea dării în plată, în toate contractele de credit în monedă străină.

Deși în Legea conversiei creditelor în valută nu exista un text care să fie introdus prin formula, deja celebră, referitoare la „echilibrarea riscurilor izvorând din contractul de credit”[6], și nicio altă formulă care să justifice identificarea impreviziunii (de pildă, prin condiționarea accesului consumatorului la mecanismul conversiei de existența unui anumit dezechilibru contractual survenit ca efect al fluctuațiilor valutare), este în afara oricărui dubiu că premisa adoptării acestui act normativ (explicită – în expunerea de motive[7]; implicită – în prevederile legale[8]) a reprezentat-o existența unei deprecieri substanțiale a cursului valutar, survenită între data încheierii contractelor de credit și data adoptării legii (respectiv, prin ipoteză, data conversiei creditelor, care ar fi urmat să aibă loc imediat după intrarea sa în vigoare). Diferența esențială între soluția inițială a Legii conversiei creditelor în valută și cea din forma finală a legii, respectiv abandonarea pragului minim al fluctuației de curs valutar și omisiunea oricăror prevederi explicite care să permită ancorarea impreviziunii în textul normativ[9], a justificat inter alia decizia Curții Constituționale privind această lege[10].

Chiar dacă anihilează Legea conversiei creditelor în valută, constatând neconstituționalitatea in integrum a acesteia, decizia Curții Constituționale ar putea servi la uniformizarea jurisprudenței privind impreviziunea valutară, prin recunoașterea aplicabilității impreviziunii la contractele de credit încheiate sub imperiul Codului civil de la 1864 și prin fixarea condițiilor acesteia. Printr-un argument transferat mutatis mutandis din decizia privind Legea dării în plată, Curtea Constituțională arată că aceste condiții sunt „decelate în jurisprudență și preluate în mare parte în Codul civil actual, într-o formă aproximativ identică (sic!)”[11]. Tocmai forma „aproximativ identică” a acestor condiții, recent asamblate pe cale normativă și care încă nu au fost asimilate de jurisprudență, ar putea genera dificultăți de aplicare, la contractele de credit încheiate sub imperiul Codului civil de la 1864, a unor soluții de intervenție judiciară în contract fundamentate nu pe texte normative, ci pe principii ale dreptului. Deși aparent ar rezulta, din exprimarea Curții, că detaliile nu contează, tocmai detaliile impreviziunii, în general, și ale impreviziunii valutare, în special, sunt problematice.

Urmarea previzibilă a deciziei Curții Constituționale în materia conversiei va fi aceea că, în locul aplicării mecanismului normativ cvasi-automat al conversiei forțate a creditelor în franci elvețieni în baza Legii conversiei creditelor în valută (și chiar în locul aplicării Legii dării în plată, pentru acele credite în monedă străină care erau garantate cu imobile), vom asista la un transfer al mizei problemei creditelor în valută înspre aplicarea judiciară a mecanismului impreviziunii valutare. Cu toate că această decizie reprezintă un beneficiu câștigat (retroactiv) pe planul dreptului substanțial pentru procesele privind (constatarea impreviziunii și) așa-zisa „înghețare a cursului valutar”, dificultățile pe care le va suscita revizuirea judiciară a contractelor pentru impreviziune sunt previzibile.

Studiul de față nu își propune să analizeze în manieră exhaustivă condițiile și remediile impreviziunii, și nici să producă o repetiție a acestora, așa cum au fost discutate în doctrina Codului civil de la 1864[12], pentru uzul materiei impreviziunii valutare. După o serie de precizări preliminare privind riscul valutar (i), necesare pentru înțelegerea specificului evenimentelor generatoare de impreviziune valutară (ii), și după o clarificare a raportului dintre impreviziune și supraîndatorare (iii), analiza se va opri asupra asumării riscului schimbării excepționale a împrejurărilor, asupra excesivității și asupra adaptării contractului prin conversia creditului, adică asupra acelor condiții (iv) și a acelor remedii (v) ale impreviziunii valutare care o particularizează și care justifică un tratament judiciar adaptat specificului și complexității subiectului, subsecvent deciziei Curții Constituționale.

2. Precizări liminare. (Din nou) despre riscul valutar. Deși studiul pe care l-am făcut pe marginea Legii conversiei creditelor în valută a abordat subiectul riscului valutar, el s-a limitat la chestiunile relevante pentru analiza critică a legii anterior pronunțării deciziei Curții Constituționale. Este utilă, în acest context, o extindere a analizei și accentuarea câtorva aspecte devenite pertinente subsecvent substituirii problemelor pe care le-ar fi ridicat aplicarea acestui act normativ cu problemele pe care le va pune revizuirea judiciară a contractelor pentru impreviziune valutară.

1. Orice contract de credit în valută este supus riscului valutar. Expunerea consumatorului de credite la riscul valutar, ca tip de risc financiar materializat în fluctuații de curs valutar, reprezintă o trăsătură naturală a contractelor de credit în monedă străină. Orice împrumut denominat într-o altă monedă decât cea (națională) în care consumatorul obține veniturile implică obligația obținerii de către debitor a valutei necesare plății ratelor de credit, pe baza resurselor financiare pe care le are la dispoziție în moneda națională, la cursul valutar la care moneda străină poate să fie procurată. Consumatorul de credite în monedă străină nu este, în general, protejat împotriva riscului valutar[13], nici în mod natural[14], nici printr-un mecanism financiar contractual special[15]. Consumatorul cunoaște acest risc (sau ar trebui să-l cunoască), dar urmărește avantajul ratelor de dobândă mai reduse practicate de bănci pentru creditele în valută în raport cu cele acordate în monedă națională, beneficiu care este potențat în cazul creditelor pe termen lung, cum sunt cele ipotecare, în cazul cărora costurile creditului pot să difere semnificativ în funcție de moneda împrumutului. Avantajul ratelor de dobândă mai favorabile este, cel puțin în parte, anihilat nu numai de costurile suplimentare cu comisioanele operațiunilor de schimb valutar, plătite indiferent de variațiile cursului, ci și – în primul rând – de efectele fluctuațiilor valutare[16].

2. Fluctuațiile cursurilor valutare nu numai că nu sunt anormale, ci sunt chiar tipice și previzibile. Variațiile de curs pot fi anticipate, nu însă și sensul și amploarea acestora. Evoluția cursurilor valutare în regim de flotare, liberă sau controlată, este eminamente non-liniară, însă non-liniaritatea nu este incompatibilă cu stabilitatea relativă: în economiile care nu se bazează pe regimuri de curs fix, cursurile valutare sunt stabilite pe piață, în urma unor tranzacții de schimb, eventual sub influența unor factori stabilizatori, cum ar fi intervențiile băncii centrale. În acest context, nu trebuie să fie analizate pe baza acelorași parametri fluctuațiile de curs între monedele puternice cu statut similar pe piața valutară internațională (e.g. dolarul american, euro, lira sterlină, yenul japonez, francul elvețian) și fluctuațiile de curs între aceste valute și alte monede naționale (e.g. leul românesc, forintul maghiar, kuna croată), întrucât piețele pe care se tranzacționează aceste valute și mecanismele de formare a cursurilor sunt substanțial diferite. De asemenea, cursurile valutare stabilite direct pe piața valutară (e.g. cursul leu-euro) trebuie să fie diferențiate față de cele stabilite indirect, prin intermediul unei monede de transmisie (e.g. cursul leu-franc elvețian, stabilit prin intermediul euro[17]). Pe fondul acestor mecanisme de formare a unui curs prin ipoteză variabil, consumatorii de credite în valută care obțin resursele de rambursare în moneda națională sunt obligați să efectueze operațiuni de schimb valutar, la cursuri de schimb influențate de nivelurile de piață. Niciun debitor care contractează un credit în valută nu se așteaptă (sau nu ar trebui să se aștepte) la un curs valutar „înghețat” pe toată durata contractului.

3. Riscul valutar nu este situat în afara mecanismului contractului de credit în valută, ci în interiorul său. Noua orientare în protecția specială a consumatorului de credite în valută pornește de la premisa calificării riscului valutar ca risc al contractului de credit în monedă străină. Aparent, în cazul creditelor denominate în valută, în condițiile în care obligațiile consumatorului de rambursare a împrumutului și de plată a remunerațiilor sunt exprimate și plătibile în monedă străină, conversia valutară ar fi exterioară contractului. Debitorul trebuie să-și execute aceste obligații în moneda în care i-a fost acordat creditul, respectiv să procure valută pentru plata ratelor[18], revenindu-i o veritabilă „obligație de a obține”[19]. Contractând, însă, consumatorul este expus la riscul valutar, întrucât obține resursele de rambursare în moneda națională, împrejurare prin ipoteză cunoscută și asumată și de către creditor, cu ocazia evaluării pre-contractuale a solvabilității clientului. Din perspectiva băncii, riscul valutar este un risc-de-credit-indus-de-riscul-valutar[20]. În această modalitate, riscul valutar devine, din risc extrinsec, un risc intrinsec contractului. În contextul acestei încorporări a riscului valutar în contractele de credit în monedă străină, sunt promovate mecanisme normative specifice de protecție a consumatorului de credite în valută[21].

4. Clauza de asumare a riscului valutar de către debitor nu modifică mecanismul natural de suportare a riscului valutar. Prin încheierea contractului de credit în monedă străină, consumatorul își asumă riscul valutar, acceptând să contracteze un împrumut într-o altă monedă decât cea în care obține resursele de rambursare. Asumarea riscului valutar de către debitor poate fi naturală, implicită, în absența unei clauze contractuale ,sau convențională, explicită, bazată pe o clauză contractuală prin care acceptă expres să suporte efectele pe care fluctuațiile cursului de schimb le produc asupra obligațiilor sale[22]; dar, nici în prezența unei asemenea clauze, contractul nu derogă de la un mecanism legal supletiv de distribuire a riscului. Trebuie remarcată, aici, falsa problemă a distribuirii echilibrate a riscului valutar, care ar fi suportat de client, în ipoteza deprecierii monedei naționale, respectiv de bancă, în ipoteza aprecierii acesteia[23]. De altfel, Curtea Constituțională însăși confundă devalorizarea monetară ca efect al inflației cu aprecierea sau deprecierea în comparație cu o valută[24]. În realitate, în cazul unui contract de credit în valută, banca pune la dispoziția consumatorului monedă străină și primește de la acesta monedă străină, în numerar sau în monedă de cont, astfel încât eventualele fluctuații de curs îi profită, respectiv îl afectează pe clientul debitor. Prin urmare, prezența sau absența unei clauze de risc valutar prin care debitorul își asumă integral efectele riscului nu influențează modalitatea de suportare a riscului fluctuațiilor de curs[25]. Rămâne de discutat dacă clauza de asumare a riscului valutar de către debitor are valoarea unei clauze de asumare a riscului schimbării împrejurărilor, în sensul pe care teoria impreviziunii îl conferă acesteia.

5. Distincția risc valutar asumat – risc valutar excepțional este irelevantă în cazul existenței unei clauze valabile de asumare a riscului valutar. Asumarea explicită de către consumator a riscului valutar, printr-o clauză contractuală, are drept consecință suportarea nelimitată de către acesta a efectelor fluctuațiilor cursului de schimb, în absența unor stipulații contractuale contrare, care să limiteze riscul asumat[26]. Efectele clauzelor de asumare a riscului valutar pun în discuție problema compatibilității lor cu distincția risc inerent – risc (supra)adăugat, cu care operează Curtea Constituțională, atunci când concluzionează că impreviziunea ar fi aplicabilă doar la riscul supra-adăugat[27]. În măsura în care clauza de risc valutar este calificată drept clauză de asumare de către debitor a riscului schimbării împrejurărilor, această clauză are ca efect înlăturarea aplicării impreviziunii, nu doar limitarea aplicării sale la riscurile neasumate, excepționale, (supra)adăugate. Prin urmare, deși prezența sau absența unei clauze de risc valutar, prin care debitorul își asumă integral efectele riscului, este indiferentă pentru modalitatea de suportare a riscului, existența unei clauze contractuale de asumare explicită a efectelor fluctuațiilor valutare, dublată de calificarea acesteia ca având natura unei clauze de asumare a riscului schimbării împrejurărilor, împiedică aplicarea impreviziunii. Rămâne de discutat dacă clauza de asumare a riscului valutar de către un consumator este valabilă sau ar putea fi evacuată din contract pe temeiul caracterului său abuziv.

6. Afectat de riscul valutar, contractul de credit în monedă străină este un contract dezechilibrat. Contractele de credit în valută nu sunt caracterizate prin dezechilibrul uzual din contractele de consum, indus de lipsa de informare a consumatorului sau de diferențele privind puterea de negociere, ci printr-un dezechilibru generat de atribuirea naturală sau convenţională nelimitată a riscului valutar în sarcina consumatorului. Această atribuire nelimitată a riscului are loc în contextul în care șocurile valutare se află nu numai în afara controlului oricăreia dintre părți[28], ci și în afara capacității lor de anticipare. În aceste condiții, acuzele de paternalism, care fac parte din nucleul criticilor la adresa politicilor de protecție a consumatorului și care sunt însoțite de avertizări referitoare la hazardul moral provocat, sunt în general lipsite de pertinență în cazul riscului valutar. Deși poate fi identificat un anumit nivel de asimetrie informațională între bancă și consumator și în cazul creditelor în valută, informațiile deținute de bancă nu îi permit acesteia să anticipeze evenimentele-șoc[29]. Ignoranța consumatorului nu mai joacă, așadar, același rol în ecuația dezechilibrului contractual. Rămâne de discutat dacă, în condițiile în care riscul valutar este plasat în mod natural integral în sarcina consumatorului, banca ar avea obligația de a asigura un anumit gen de protecție a consumatorului împotriva supraîndatorării, prin mecanisme contractuale specifice.

De la aceste premise cu privire la riscul valutar pleacă analiza revizuirii judiciare a contractelor în monedă străină pentru cauză de impreviziune.

3. Impreviziunea valutară ca specie a impreviziunii. Aparentul conflict între pacta sunt servanda și rebus sic stantibus, respectiv între principiul securității și stabilității relațiilor contractuale și principiul justiției contractuale restaurative bazate pe echitate, nu pune aceste principii în antiteză, ci într-o pură dialectică[30]. Impreviziunea, bazată pe rebus sic stantibus, este un instrument al dreptului general al contractelor repus recent în discuție în materia contractelor de credit bancar încheiate pe termen lung[31], a căror executare poate deveni excesiv de oneroasă ca efect al crizelor financiare și în care riscul apariției unui eveniment imprevizibil este direct proporțional cu durata creditării[32]. Impactul negativ excesiv produs de un eveniment excepțional și imprevizibil, afectând rata dobânzii, cursul valutar sau alt element economic care influențează obligațiile debitorului, poate să fie revizuit prin adaptarea sau încetarea contractului. Efectul practic al acestei teorii este, însă, extrem de limitat. O comparație între instrumentele internaționale care consacră mecanisme asimilabile impreviziunii, precum hardship, change of circumstances, frustration of purpose[33], arată că, în toate aceste cazuri, comentariile de doctrină sunt incomparabil mai bogate decât jurisprudența asociată lor. O analiză[34] a doctrinelor din diferitele sisteme naționale în care impreviziunea sau mecanismele asimilate acesteia sunt folosite indică utilizarea, ca numitor comun, a unor concepte aparent elastice (e.g. „excesiv de”, „în mod substanțial”, „extrem de”), dar care, în realitate, urmăresc să asigure caracterul absolut excepțional al intervenției judiciare în contract. Aceeași analiză relevă faptul că rezultatele practice la care a ajuns jurisprudența în aceste sisteme sunt dificil de comparat, întrucât este vorba de cazuri izolate, generate de evenimente caracterizate prin raritate.

Impreviziunea valutară este o variantă de impreviziune produsă de variațiile cursului valutar. Doctrina amintește deprecierile masive ale unei monede printre exemplele de „schimbări excepționale”, care justifică revizuirea contractului pe motiv de impreviziune[35], după cum ilustrează cu ajutorul mecanismului valutar și clauzele de indexare, prin care părțile își asigură protecția împotriva instabilității monetare[36], în sensul corelării unei valori economice potențial instabile cu o altă valoare economică, potențial stabilă.

Imprevizibilitatea fluctuațiilor valutare, condiție-premisă a impreviziunii valutare, trebuie raportată la diferitele grade de exotism al valutelor pe piața creditului în monedă străină. Din această perspectivă, dacă euro constituie o monedă puternic ancorată în economia românească (pe fondul schimburilor economice cu statele din Eurozone, al investițiilor europene în România, al indexării unor prețuri și a unor venituri salariale în raport cu această monedă, al transferurilor monetare din statele din Eurozone către rezidenți români etc.), francul elvețian este prototipul de valută cvasi-absentă din economia non-bancară românească. Indiferent, însă, de statutul monedei străine pe piața creditului, șocurile valutare sunt în general evenimente imprevizibile nu numai pentru consumator, ci și pentru bancă.

Impreviziunea valutară nu neagă nominalismul ca regulă fundamentală a dreptului monetar modern[37] și nici nu este incompatibilă cu acesta[38]. Nominalismul monetar a fost invocat ca argument împotriva revizuirii judiciare a contractului pentru impreviziune, pe motiv că, în obligațiile pecuniare, puterea de plată a banilor rămâne aceeași, chiar dacă puterea lor de cumpărare se modifică pe parcursul executării contractului[39]. Specificul contractelor de credit în monedă străină presupune, însă, că materializarea riscului valutar nu afectează valoarea intrinsecă a monedei străine în care este denominat creditul, ci valoarea efortului financiar pe care trebuie să îl aloce debitorul pentru procurarea resurselor necesare rambursării. În acest context, „împrejurarea” relevantă sau „circumstanța încheierii contractului” este cursul de schimb valabil la momentul încheierii contractului, factor factual asociat contractului, a cărui schimbare excepțională după încheierea contractului poate justifica revizuirea judiciară a contractului pentru impreviziune[40]. Nu este vorba despre o circumstanță inițial absentă, care a survenit ulterior încheierii contractului, ci despre o schimbare excesivă a unei circumstanțe prezente și proprii contractului, dar prin ipoteză variabile.

Crizele valutare nu se mai înscriu între acele circumstanțe imprevizibile pentru legiuitorul însuși, care sunt amintite de doctrină atunci când discută despre imposibilitatea acoperirii tuturor scenariilor prin legislația de protecție a consumatorilor[41]. Se afirmă chiar că imprevizibilitatea șocurilor valutare este discutabilă, în condițiile în care crizele financiare au devenit o constantă a ciclurilor economice, în sensul că nu mai pot fi considerate ca fiind evenimente absolut neașteptate[42]. Șocurile valutare nu sunt, deci, evenimente absolut imprevizibile; în realitate, șocul valutar este singurul eveniment de risc specific creditelor în valută. Cu toate acestea, așa cum am arătat, dacă existența fluctuațiilor cursului de schimb valutar poate fi anticipată, aceste predicții nu privesc nici momentul producerii fluctuației valutare, nici sensul și amploarea variațiilor, nici caracterul temporar sau definitiv al efectelor acestora. În alți termeni, dacă „schimbarea împrejurărilor”, respectiv variația cursului de schimb, poate fi avută în vedere în mod rezonabil în momentul încheierii contractului, „întinderea acesteia” nu poate fi anticipată[43].

Raporturile inter-monetare pot fi, așadar, în mod excepțional, afectate de deprecieri ale cursului, care pot alterna cu intervale de stabilitate relativă. Materializarea riscului valutar intră în discuție în momentul depășirii limitelor fluctuațiilor cursului previzibile la momentul încheierii contractului, indiferent dacă această depășire este efectul brusc al unui șoc valutar sau efectul cumulat al unei deprecieri continue. Fluctuația cursului de schimb nu trebuie să fie ireversibilă, dar trebuie să aibă corespondent în afectarea gravă a obligației consumatorului. Prin urmare, în aprecierea impreviziunii valutare, alături de amplitudinea variației raportului dintre monede, trebuie luată în calcul variabila temporală. Pentru a fi calificată drept materializare a riscului valutar specifică impreviziunii, deprecierea cursului de schimb trebuie să persiste pentru un interval de timp semnificativ în raport cu perioada executării contractului de credit, intersecția dintre durata deprecierii și durata contractului fiind, în acest sens, relevantă.

Fixarea condițiilor specifice impreviziunii valutare și a efectelor acesteia este esențială, subsecvent recunoașterii, prin decizia Curții Constituționale, a aplicabilității impreviziunii la contractele încheiate sub imperiul Codului civil de la 1864. Miza problemei „românești” a impreviziunii valutare este formată dintr-un număr de câteva mii de contracte de credit în monedă străină, pentru care se impune identificarea unei soluții unitare, dar mai ales corecte.

4. Impreviziune vs. supraîndatorare. Un nou argument al concurenței normative în materia protecției consumatorului de credite? Făcând distincția între debitorii care nu vor și cei care nu pot să plătească, în procesul de verificare a impreviziunii[44], decizia Curții Constituționale induce o confuzie neașteptată între impreviziune și supraîndatorare. Explicația probabilă a acestei suprapuneri o constituie faptul că acele legi interne de protecție a consumatorului care nu au rezultat din transpunerea directivelor Uniunii Europene, ci din materializarea inițiativelor mișcării consumeriste (Legea dării în plată și Legea conversiei creditelor în valută), au fost adoptate pornind de la premisa existenței impreviziunii (promovând, în consecință, descărcarea de datorie[45]), dar s-au bazat pe mecanisme pe care dreptul european le folosește pentru înlăturarea supraîndatorării. Atât darea în plată, cât și conversia creditelor în valută au, în economia Directivei 2014/17/UE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale, statutul unor instrumente de protecție a consumatorului supraîndatorat sau de evitare a supraîndatorării, nu pe cel de remedii specifice impreviziunii[46].

În aceste condiții, lectura deciziei Curții Constituționale dă naștere următoarei probleme: este supraîndatorarea o condiție a impreviziunii? Sau, în alți termeni, este supraîndatorarea filtrul socio-economic al impreviziunii[47]? Sunt privați de protecția pe care o asigură revizuirea judiciară a contractului pentru impreviziune debitorii care nu devin supraîndatorați ca efect al excesivei onerozități a obligației?

Înainte de a răspunde acestor întrebări, trebuie adăugat că delimitarea între debitorii care nu vor și cei care nu pot să plătească nu trebuie confundată cu aceea, pe care tot Curtea Constituțională o face, dintre buna-credință și reaua-credință a debitorului în executarea obligațiilor contractuale, subsecvent survenirii evenimentului imprevizibil[48]. Există posibilitatea ca un debitor care a manifestat bună-credință în executarea contractului să poată să plătească, dar să se califice pentru aplicarea impreviziunii, cu toate că nu este supraîndatorat, după cum, dimpotrivă, există posibilitatea ca un debitor care a manifestat rea-credință în executarea contractului (e.g. a întârziat nejustificat în executarea obligațiilor de plată anterior survenirii evenimentului imprevizibil) și care, de asemenea, poate să plătească, să se califice pentru aplicarea impreviziunii.

Raportul corect dintre supraîndatorare și impreviziune este intersecția, nu suprapunerea. Dacă impreviziunea este o instituție aplicabilă unui contract, supraîndatorarea este o stare a unui patrimoniu; impreviziunea presupune un dezechilibru la nivel contractual, supraîndatorarea implică un dezechilibru la nivel patrimonial. Dezechilibrul contractual generat de onerozitatea excesivă a obligațiilor, revizuibil ca impreviziune, poate fi una dintre cauzele supraîndatorării debitorului. În același timp, însă, alți factori economici, sociali sau de altă natură (șomajul, starea de sănătate, evenimentele familiale etc.) conduc la supraîndatorarea consumatorului[49], fără să poată fi reținută impreviziunea[50]. Criteriul pe baza căruia se stabilește relația cauzală (și intersecția) dintre impreviziune și supraîndatorare îl constituie miza contractului în raport cu situația patrimonială a debitorului: dacă obligația devenită excesiv de oneroasă ocupă o poziție esențială în economia patrimoniului debitorului, astfel încât să conducă la un dezechilibru patrimonial, respectiv la obligații excedentare în raport cu activul disponibil (sau cel puțin la un efort financiar care îl plasează pe debitor în proximitatea insolvenței), impreviziunea devine cauza supraîndatorării; în măsura în care onerozitatea excesivă a obligațiilor contractuale nu se răsfrânge în mod semnificativ asupra ansamblului patrimoniului debitorului, impreviziunea nu cauzează supraîndatorare, dar rămâne impreviziune.

Confuzia remarcată anterior poate fi explicată (nu, însă, și justificată) prin aceea că în (cele mai) multe cazuri impreviziunea valutară în relația bancă-consumator conduce la supraîndatorare. Cele două stări de dezechilibru au remedii distincte, care trebuie să fie aplicate în funcție de terenul, contractual sau patrimonial, pe care se manifestă dezechilibrul: pe de o parte, un debitor poate fi supraîndatorat din alte cauze decât impreviziunea (caz în care ar trebui aplicate remediile specifice supraîndatorării, cum ar fi procedura insolvenței persoanei fizice[51]); pe de altă parte, un debitor poate invoca impreviziunea (sau ar trebui să o poată invoca, deși decizia Curții Constituționale pare că ar menționa contrariul), chiar dacă nu este supraîndatorat.

Intersecția dintre supraîndatorare și impreviziune se reduce, așadar, la acele situații în care dezechilibrul contractual este dublat de dezechilibrul patrimonial. În aceste ipoteze, debitorul are deschisă calea spre ambele categorii de remedii. Deși prioritară, în logica efectelor potențiale, ar fi revizuirea judiciară a contractului pentru impreviziune, debitorul ar putea fi nevoit să apeleze la o procedură precum insolvența persoanei fizice pentru a obține confortul efectului suspensiv al executărilor derulate împotriva sa.

5. Asumarea imprevizibilului. Problema clauzei de risc valutar din contractele de credit încheiate cu consumatorii. Prima etapă specifică intervenției judiciare în contractele de credit în monedă străină ar trebui să fie verificarea imunității contractului la revizuirea pentru impreviziune valutară. Așa cum am arătat, sub aspectul protecției debitorului împotriva efectelor survenirii riscului, acest tip de contracte îl expun pe consumator, fie în mod natural, fie chiar printr-o clauză contractuală, în mod nelimitat, la riscul valutar. Prin urmare, nu numai că nu sunt practicate mecanisme contractuale de protecție a consumatorului în sensul înlăturării sau al scindării suportării riscului valutar[52], ci, dimpotrivă, distribuirea riscului în sarcina consumatorului poate să fie fixată contractual, prin intermediul unei clauze de asumare a riscului valutar, redactată de bancă în termeni impunând obligația consumatorului de a restitui creditul în moneda străină, indiferent de fluctuațiile valutare care ar putea surveni pe parcursul executării contractului între această monedă străină și moneda națională. Amplitudinea asumării riscului depinde de termenii în care clauza este formulată; practica bancară nu cunoaște, însă, clauze de asumare a riscului în limite exprimate matematic; pe de altă parte, deși formulările echivoce trebuie să fie interpretate contra proferentem, băncile sunt suficient de diligente încât să redacteze clauzele respective în termeni univoci. Prin urmare, dacă contractul cuprinde o clauză de asumare a riscului valutar, de regulă aceasta repartizează riscul în întregime în sarcina consumatorului. Clauza de asumare a riscului valutar poate fi dublată, uneori, de o clauză de revizuire, prin care se instituie prerogativa băncii de a efectua conversia creditului în moneda națională, în ipoteza depășirii unui prag de variație a cursului valutar. O astfel de clauză nu funcționează ca mecanism de protecție a consumatorului, întrucât, deși efectele deprecierii cursului situate sub prag sunt implicit asumate și suportate de debitor, dacă variația cursului depășește limita stabilită prin contract, conversia este lăsată la latitudinea creditorului, care este cel care decide dacă activează sau nu acest mecanism. Ar fi vorba, deci, nu de o protecție a consumatorului împotriva riscului valutar, ci de o protecție a băncii împotriva riscului-de-credit-indus-de-riscul-valutar.

Clauza de asumare a riscului valutar de către consumator are valoarea unei clauze de asumare a „riscului schimbării împrejurărilor”[53], în sensul pe care teoria impreviziunii îl dă acestei condiții (negative)[54]. În consecință, dacă o asemenea clauză este stipulată în contract, ea blochează aplicarea impreviziunii la contractele de credit în valută, indiferent de amploarea riscului survenit, în măsura în care nu stabilește o limită a asumării riscului. Împiedicarea aplicării impreviziunii este, însă, condiționată de eficacitatea clauzei, astfel încât, în măsura în care aceasta are caracter abuziv[55], ar fi înlăturată imunitatea contractului la revizuirea pentru impreviziune valutară. Constatarea caracterului abuziv ar avea drept consecință eliminarea din contract a clauzei de asumare a riscului valutar, pe calea nulității sale (deci a nulității parțiale a contractului). Contractele de credit fiind contracte standard de adeziune, al căror conținut pre-formulat de bancă nu este influențat de consumator, clauzele respective sunt redactate de bancă, neavând caracter negociat, fiind pretabile la cenzurarea lor judiciară sub aspectul caracterului abuziv.

Teza caracterului potențial abuziv al clauzelor de risc valutar din contractele de credit în valută, pe care am avansat-o cu ocazia unui studiu anterior[56], este aparent infirmată de faptul că, și în absența unei asemenea clauze, riscul valutar ar fi suportat tot de către debitor, în mod natural[57]. În consecință, includerea în contract a clauzei de asumare a riscului valutar nu ar genera un dezechilibru de natura celui care descrie o clauză abuzivă, respectiv un dezechilibru juridic între drepturile și obligațiile părților, pe care îl induce partea care redactează contractul și care, cu această ocazie, își rezervă drepturi sau pune în sarcina celeilalte părți obligații dezechilibrate.

Cu toate acestea, potențialul caracter abuziv al clauzei de risc valutar ar putea fi fundamentat pe omisiunea băncii de a limita efectele acesteia, astfel încât consumatorul să poată cunoaște și accepta valoarea maximă rambursabilă în moneda națională, în care își obține veniturile. Clauza de asumare a riscului valutar, din acest punct de vedere, face parte din obiectul principal al contractului, în sensul pe care îl are în vedere și Curtea Constituțională[58], însă apartenența la obiectul principal al contractului nu îi asigură imunitatea la revizuirea judiciară a caracterului său abuziv decât în măsura îndeplinirii condițiilor clarității și inteligibilității. Or, întrebarea-cheie sub acest aspect este următoarea: presupune transparența în exprimarea costurilor contractului o transparență în evaluarea impactului posibil al riscului valutar, pentru a permite consumatorului să evalueze consecințele patrimoniale ale încheierii contractului de credit?

Un răspuns afirmativ la această întrebare ar continua linia de argumentație avansată recent în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene[59], potrivit căreia o clauză contractuală referitoare la obiectul principal al contractului poate fi considerată abuzivă dacă nu asigură pentru consumator o transparență completă a efectelor sale potențiale, respectiv posibilitatea consumatorului de a evalua, la momentul încheierii contractului, consecințele acestuia asupra patrimoniului său. În această ordine de idei, transparența contractuală a efectelor patrimoniale ale dinamicii cursului valutar ar presupune limitarea efectelor clauzei de risc valutar prin intermediul unui prag de variație asumat de consumator. Numai o asemenea limitare, matematică, a efectelor riscului valutar îi va permite consumatorului să evalueze limita maximă a resurselor financiare pe care va trebui să le aloce procurării sumelor de bani în monedă străină pentru achitarea ratelor de credit.

Este adevărat că, dacă clauza de risc valutar care nu instituie un asemenea prag devine abuzivă, înlăturarea ei din contract nu produce niciun efect în absența constatării impreviziunii și a adaptării contractului, întrucât evacuarea clauzei din contract ar avea drept consecință reactivarea mecanismului natural de suportare a riscului valutar de către debitor. Prin urmare, eliminarea clauzei de risc valutar pe motiv că are caracter abuziv nu echivalează cu o veritabilă sancțiune, întrucât părțile ar fi pur și simplu plasate într-o situație identică celei generate ca efect al inserării clauzei în contract. Dacă, însă, eliminarea din contract a clauzei de risc valutar este dublată de constatarea impreviziunii și de intervenția judiciară în contract, care își pierde imunitatea la revizuire pe care i-o conferea clauza de risc, consumatorul este pus într-o situație mai favorabilă decât cea în care s-ar fi aflat dacă clauza ar fi produs efecte.

6. How much is too much? Excesivitatea și parametrii ei. Rezervele privind intervenția judiciară în contract pe temeiul impreviziunii sunt justificate prin două categorii de argumente[60]: incertitudinea nivelului la care onerozitatea devine excesivă ca rezultat al impreviziunii și incertitudinea parametrilor de ajustare în scopul (re)distribuirii efectelor impreviziunii. Inexistența unor standarde care să ghideze intervenția judiciară (răspunzând la întrebările „când, ce și cum trebuie ajustat?”) justifică interesul pentru avansarea unor soluții în acest sens.

Condiția obiectivă a onerozității excesive prezintă particularități (și dificultăți corelative de aplicare) în domeniul creditării în monedă străină. La modul general, pentru a exista impreviziune valutară, executarea contractului trebuie să fi devenit excesiv de oneroasă nu în raport cu contraprestația primită de debitor (respectiv cu avantajul obținut de debitor din contract), ci cu cât de oneroasă era executarea obligației debitorului la momentul încheierii contractului (respectiv cu cât de oneroasă era de așteptat că va putea ea deveni, prin luarea în calcul a riscului asumat de debitor). Onerozitatea excesivă în materia impreviziunii valutare nu se raportează, așadar, nici la patrimoniul debitorului, nici la contraprestația primită de debitor, ci la situația obligației sale anterior schimbării împrejurărilor.

Echilibrul contractual dat de restituirea sumei împrumutate în baza regulii nominalismului este perturbat de materializarea riscului valutar. Dezechilibrul specific creditelor în valută poate fi descris în următorii termeni: impreviziunea valutară nu face parte din categoria situațiilor în care creșterea costurilor executării obligațiilor debitorului este corelată cu o creștere a avantajelor procurate creditorului; pentru a exista impreviziune, în condițiile în care banca primește aceeași sumă de bani pe care a împrumutat-o, la care se adaugă remunerația creditului (deci prestația debitorului nu este dezechilibrată în raport cu contraprestația primită inițial de la creditor), efortul pe care debitorul îl face pentru a obține această sumă de bani trebuie să fie excesiv. Prin urmare, există impreviziune chiar dacă partea ar fi capabilă să-și execute obligația, dar executarea ar presupune din partea debitorului un efort nerezonabil, exorbitant, în condiții de inechitate flagrantă. Criteriul disproporției este, așadar, nerezonabilitatea efortului debitorului[61].

Pentru a stabili in concreto dacă există impreviziune valutară, judecătorul trebuie să stabilească valoarea obligațiilor debitorului la data încheierii contractului, în raport cu nivelul cursului de schimb de la acea dată; riscul asumat în mod rezonabil de debitor; valoarea obligațiilor debitorului în urma schimbării excepționale a împrejurărilor, în raport cu nivelul cursului de schimb de la acea dată; caracterul excesiv al diferenței între valoarea inițială și cea majorată a obligațiilor debitorului, în raport cu efortul financiar pe care acesta ar trebui să-l facă pentru procurarea sumelor de bani în valută.

Termenii de referință inițiali ai onerozității excesive sunt, așadar, cursul de schimb valutar de la data încheierii contractului (care constituie împrejurarea ce suferă schimbări excepționale) și cursul-limită de schimb valutar anticipat de debitor ca putând să survină pe parcursul executării contractului (care reprezintă riscul valutar asumat în mod rezonabil de debitor). Am arătat anterior că variațiile cursului de schimb nu pot fi discutate în termeni de tipicitate. Deși, deci, aparent nu există un fundament pentru anticipații ale părților la momentul încheierii contractului, părțile fac, totuși, predicții cu privire la evoluția cursului valutar. Debitorul contractează creditul în valută mizând pe stabilitatea cursului, nu pe „înghețarea” lui. Din această perspectivă, cel mai apropiat factor de măsurare a predicțiilor părților cu privire la evoluția cursului valutar este fluctuația „istorică” a cursului dintre monedele implicate[62]. Stabilirea limitelor de variație ale cursului previzibile la momentul încheierii contractului, în aplicarea lui rebus sic stantibus, este o chestiune de fapt care, în măsura în care nu face ex ante obiectul unei clauze exprese, trebuie să fie apreciată ex post de la caz la caz, în funcție de circumstanțele specifice ale speței. Judecătorul este ținut, așadar, să stabilească intervalul de timp relevant pentru analiza datelor „istorice” raportat la durata contractului, să analizeze informațiile statistice cu privire la cursul valutar disponibile la data încheierii contractului, pentru intervalul de timp relevant stabilit anterior, și să fixeze intervalul de variație valutară pe care în mod rezonabil debitorul îl putea avea ca reper la data încheierii contractului. Acest nivel (sau unul apropiat) poate fi stabilit ca nivel al riscului („inerent”, în termenii Curții Constituționale) asumat de debitor la momentul încheierii contractului, în absența efectelor clauzei de asumare a riscului schimbării împrejurărilor.

Trebuie precizat, în acest punct, că fluctuațiile cursului de schimb valutar dincolo de limitele considerate previzibile la momentul încheierii contractului nu echivalează în mod necesar cu o schimbare excepțională a împrejurărilor. Cu alte cuvinte, nu orice depășire a nivelului riscului asumat în mod rezonabil de către debitor poate fi calificată drept impreviziune valutară[63]. Materializarea riscului valutar caracteristică impreviziunii intră în discuție numai în momentul unei excedării semnificative, excepționale, a limitelor de variație ale cursului previzibile la momentul încheierii contractului, fie ca efect brusc al unui șoc valutar, fie ca efect cumulat al unei deprecieri continue, și cu condiția ca această depășire să transforme obligația de rambursare a împrumutului într-una excesiv de oneroasă pentru debitor[64]. Legea conversiei creditelor în valută, în forma sa declarată ca fiind neconstituțională, nu prevedea un nivel minim al deprecierii cursului valutar între data încheierii contractului de credit și data conversiei, care să justifice activarea mecanismului conversiei pentru motiv de impreviziune. Subsecvent deciziei Curții Constituționale, una dintre problemele centrale ale analizei judiciare va fi pragul dincolo de care fluctuația valutară între data încheierii contractului și data la care ar urma să fie constatată survenirea evenimentului imprevizibil ar putea fi considerată ca fiind semnificativă. Așadar, cât de mult este prea mult?

Întrebarea nu poate primi un răspuns univoc, matematic; nici măcar nu se poate afirma cu certitudine că ar trebui să fie vorba de un număr format din două sau din trei cifre. Există, însă, câteva certitudini. Valoric, procentul de 20% prevăzut de Directiva 2014/17/UE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale (și preluat de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile) reprezintă un prag de avertizare, nu de impreviziune. Jurisprudențial, în cazurile de impreviziune valutară, tendința în economiile dezvoltate este ca judecătorul să dea dovadă de o rezervă remarcabilă în a accepta impreviziunea[65].

Așa cum arătam anterior, nu orice comparație valutară este relevantă, în sensul că nu pot fi asimilate variațiile dintre monedele puternice cu statut similar pe piața valutară internațională cu fluctuațiile de curs între aceste valute și alte monede naționale. O astfel de comparație este irelevantă tocmai pentru că o criză valutară poate genera nu numai co-variații, adică variații congruente ale tuturor valutelor puternice în raport cu o monedă națională, ci și contra-variații, respectiv fluctuații de curs între valutele puternice, imprimate ca atare corelativ asupra monedei naționale prin intermediul pârghiei cursului de schimb în raport cu moneda străină de referință pe piața valutară națională. În raporturile dintre valutele majore de pe piață (e.g. dolarul american, euro, lira sterlină, yenul japonez, francul elvețian), o fluctuație anuală de 2-3% este considerată importantă, iar una de 15-20% – un șoc valutar. Amplitudinea variațiilor cursului de schimb dintre leu și aceste monede străine pe piața valutară din România nu poate fi evaluată decât prin plasarea sa într-un context temporal mai larg. Deși creditele imobiliare sunt încheiate în mod uzual pentru termene care ajung la 20-30 de ani, părțile au în vedere intervale statistice de 5-10 ani anterior încheierii contractului, pe care judecătorul ar putea să le accepte drept reper pentru stabilirea nivelului riscului valutar asumat de consumator. Subsecvent încheierii contractului, intervalul de timp pentru care se face evaluarea evoluției excesive a cursului valutar va fi eminamente variabil, impreviziunea valutară putând să fie reținută atât în cazul unui șoc valutar produs imediat după încheierea contractului, cât și în cazul unei deprecieri continue semnificative cumulate. O analiză a evoluției cursurilor valutare pe piața din România, în perspectiva unui interval de 10 ani, care acoperă cele mai multe contracte de credit în valută aflate în prezent în curs de derulare, oferă date relevante care să stea la baza stabilirii eventualei depășiri a limitelor de variație previzibile la debutul intervalului, când au fost încheiate cele mai multe astfel de contracte: deprecierile valutare ale cursului leului au înregistrat într-un interval de aproape 10 ani niveluri de 33% în cazul euro, de 64% în cazul dolarului american și de 105% în cazul francului elvețian[66]. Reiterând ideea (generală) că pragul excesivității trebuie să fie stabilit de la caz la caz, poate fi, totuși, avansată ideea (particulară) că, între aceste variații, cea a francului elvețian ar putea intra în discuție cu privire la un eventual caracter excesiv.

Un factor suplimentar esențial în aprecierea in casu a onerozității excesive este intersecția dintre intervalul temporal în care se produc efectele schimbării excepționale a împrejurărilor și intervalul contractual rămas până la scadența finală a creditului. Impreviziunea nu face diferența între schimbări permanente și schimbări temporare de circumstanțe, dar presupune ca obligația debitorului să fie afectată excesiv în mod definitiv. Prin urmare, deprecierea cursului de schimb trebuie să verifice condiția persistenței, raportată la caracteristicile obligației de rambursare (termenul pentru care a fost contractat creditul; graficul de rambursare; eventuala perioadă de grație etc.). Deprecierea nu trebuie să fie (și nici nu poate să fie) caracterizată de plano prin ireversibilitate (evoluția unui curs de schimb flotant nefiind „înghețată” la o anumită dată de referință). Totuși, deprecierea trebuie să producă efecte persistente asupra obligației debitorului, astfel că un șoc valutar inversat imediat nu va putea fi calificat drept impreviziune, întrucât nu afectează decât un număr redus de rate de credit. Corelativ, deprecierea cursului de schimb trebuie să îndeplinească condiția gravității efectelor produse asupra obligației de rambursare. În acest sens, dacă deprecierea cursului intervine la scurt timp după încheierea contractului de credit, ea va putea afecta în mod substanțial obligația debitorului, modificând valoarea unui număr semnificativ de rate de credit; în schimb, în ipoteza în care deprecierea apare aproape de finele perioadei de creditare, efectul produs asupra obligației debitorului nu mai poate fi calificat ca fiind excesiv, dacă numărul de rate de credit afectat este nesemnificativ în economia contractului.

7. The winner takes half[67]. Conversia creditului ca mijloc de adaptare a contractelor de credit în monedă străină. Constatarea judiciară a impreviziunii în contractele de credit în valută conduce univoc la adaptarea contractului – ca reformatio in melius –, prin distribuirea echitabilă (deci nu neapărat echilibrată) între părți a pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea excepțională a cursului valutar[68]. Soluția alternativă a încetării contractului ar presupune exigibilitatea anticipată a întregii datorii a consumatorului, adică o măsură care contravine evident intereselor acestuia. A priori, adaptarea contractului trebuie să se limiteze la acele obligații contractuale exigibile după schimbarea excepțională a împrejurărilor, astfel încât eventualele datorii anterioare, scadente și neachitate de debitor, din alte cauze decât impreviziunea, nu pot face obiectul intervenției judiciare. Din acest punct de vedere, teza avansată de Curtea Constituțională, potrivit căreia „prestațiile deja executate” rămân câștigate contractului[69], se impune a fi nuanțată: rămân „câștigate contractului” (și nu pot face obiectul revizuirii judiciare) prestațiile scadente la momentul schimbării împrejurărilor, indiferent dacă ele au fost sau nu executate de debitor. Totodată, față de modalitatea specifică de executare a obligațiilor părților, soluția la impreviziunea valutară nu poate fi suspendarea executării obligațiilor în așteptarea unei inversări a variațiilor de curs, ci remedierea efectelor grave produse asupra obligațiilor debitorului. Nici incertitudinea evoluțiilor cursului valutar, nici privarea creditorului de prestațiile periodice ale debitorului pentru un interval de timp nedeterminat nu justifică o asemenea soluție.

Intervenția judiciară în scopul adaptării contractului trebuie să fie cât mai puțin invazivă. Judecătorul intervine în contract în calitate de terță persoană rezonabilă, care rescrie contractul în locul părților[70]. Rolul judecătorului în cazul excepțional al impreviziunii este în sine excepțional: din interpret al textului contractual care încorporează voința părților, judecătorul devine redactor al unui mecanism contractual de substituție, destinat să asigure o alocare judiciară post-factuală a riscului.

Adaptarea ar trebui să răspundă principiului continuității contractului[71], în sensul protejării valorii economice a debitului principal. Contractele sunt fundamentate pe echilibrul subiectiv al prestațiilor convenit de părți. În cazul dezechilibrării nerezonabile a acestei balanțe, un echilibru obiectiv trebuie să fie impus, prin readucerea balanței în punctul de echilibru sau, cel puțin, în punctul unui dezechilibru echitabil. Din această perspectivă, schimbarea circumstanțelor economice pe plan strict monetar nu justifică în sine modificarea valorii economice a obligațiilor contractuale, ci doar în măsura în care schimbarea este însoțită de onerozitatea excesivă a obligațiilor uneia dintre părți. Criteriile avansate de doctrină pentru distribuirea între părți a pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea excepțională a împrejurărilor sunt variate, însă teza principală avansată este aceea că mijloacele de intervenție în contract trebuie să permită creditorului să-și recupereze cel puțin investiția inițială, debitorul trebuind să fie scutit de pierderi în măsura în care acest fapt nu îl plasează pe creditor într-o poziție mai defavorabilă decât cea în care s-ar fi aflat dacă nu ar fi încheiat contractul[72].

În cazul creditului bancar, valoarea economică a creanței băncii reprezentând suma de bani pusă la dispoziția clientului ar trebui să fie afectată numai în mod excepțional, în cazul în care celelalte soluții de adaptare au fost epuizate sau sunt impracticabile. Într-adevăr, dacă adaptarea contractului pentru impreviziune impune distribuirea echitabilă între părți a pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea excepțională a cursului valutar, tot echitatea este cea care impune ca dreptul de creanță al băncii privind principalul, adică suma împrumutată, să nu fie afectat decât în subsidiar. În aceste condiții, soluțiile prioritare de adaptare a contractului ar trebui să vizeze termenul de rambursare și remunerațiile creditului[73]. Astfel, una dintre alternativele pe care judecătorul le are la dispoziție și care implică menținerea valorii economice a creanței băncii o reprezintă rescadențarea valorii rămase de rambursat din credit, pentru un interval de timp care să asigure plata de către debitor a unor rate de credit a căror valoare să nu depășească nivelul inițial, de la data încheierii contractului, sau cel puțin nivelul anterior schimbării excepționale a cursului valutar.

Valoarea excesivă a echivalentului în monedă națională al soldului creditului și al remunerațiilor aferente poate face impracticabilă sau inechitabilă soluția rescadențării, întrucât, în contextul în care creditele în discuție sunt încheiate pe termen lung, o modificare a termenului de rambursare de la 20 la 40 de ani ar contraveni dreptului consumatorului la protecție împotriva supraîndatorării scuzabile, respectiv anticipațiilor debitorului privind perioada de îndatorare printr-un credit pentru achiziția sau edificarea unui imobil. De aceea, următorul element contractual asupra căruia judecătorul poate interveni este cel al remunerațiilor creditului. Dacă echitatea s-ar opune ca băncii să îi fie afectat debitul principal, ea nu se opune (cu aceeași intensitate) ca remunerația la care banca avea dreptul să fie afectată. Soluția descărcării parțiale sau chiar totale a debitorului de datoria constând în remunerații ale creditului (dobânzi și comisioane), subsecvent schimbării excepționale a împrejurărilor, este, așadar, a doua în ierarhia caracterului neinvaziv al intervențiilor judiciare în contract.

Particularitățile schemelor de rambursare a creditului, care conferă o pondere diferită principalului, dobânzilor și comisioanelor în economia valorii fiecărei rate de credit, pot să facă dificilă o disociere netă între principal și remunerații în procesul de adaptare a contractului. În aceste condiții, o intervenție asupra valorii rămase de rambursat a creditului, prin conversia sa în moneda națională la un curs de schimb care să asigure o distribuire echitabilă între părți a pierderilor care rezultă pentru debitor din schimbarea excepțională a cursului valutar, rămâne soluția cea mai realistă în majoritatea cazurilor.

Într-adevăr, adaptarea contractului afectat de impreviziunea valutară trebuie să urmărească, în primul rând, înlăturarea riscului valutar, ca tip de risc financiar la care este expus consumatorul care contractează un credit în monedă străină, și, subsecvent, ajustarea obligației debitorului, pentru înlăturarea onerozității excesive. Or, o extensie a scadențelor sau o diminuare a costurilor, neînsoțită de conversia creditului, în condițiile imprevizibilității evoluțiilor viitoare ale cursului valutar, nu asigură efectul protecției debitorului împotriva riscului valutar pentru viitor.

Adaptarea contractului afectat de impreviziunea valutară poate fi realizată prin stabilirea valorii rămase de rambursat a creditului (debit principal și remunerații) scadente după intervenția impreviziunii și conversia acestei valori în moneda națională, la un curs de schimb stabilit de judecător. Această măsură presupune, în primul rând, schimbarea monedei creditului, în scopul înlăturării riscului valutar indus de variațiile viitoare ale cursului de schimb. Deși, teoretic, moneda de rambursare a creditului poate fi orice valută, împrumutul ar trebui convertit în moneda națională, pentru ca riscul valutar materializat să nu fie înlocuit cu un alt risc valutar, subevaluabil la momentul conversiei. În al doilea rând, pentru înlăturarea excesivității, judecătorul intervine asupra valorii obligației debitorului, utilizând pârghia cursului de schimb. Noul curs valutar, stabilit pe cale judiciară, nu este cursul la care debitorul ar putea procura valuta pentru executarea obligațiilor de rambursare a creditului și de plată a remunerațiilor, ci cursul la care creditorul va fi obligat să primească plata ratelor de credit de la debitor. Adaptarea contractului nu se poate limita la stabilirea unui curs de schimb, fără schimbarea monedei în care creditorul să fie obligat să primească plata, întrucât, prin ipoteză, debitorul nu poate procura de pe piață monedă străină la cursul stabilit de instanță. Ca efect al conversiei creditului, așadar, operează o modificare a obligației debitorului sub aspectul monedei de plată și a valorii sale economice. Obligația rezultată din conversie are o (aceeași) natură monetară, pecuniară, dar are ca obiect o sumă de bani exprimată într-o altă monedă (moneda națională, leul), și care, potrivit scenariului de conversie judiciară pe baza unui curs de schimb care să distribuie pierderile suferite de debitor, este valoric inferioară sumei de bani care făcea obiectul obligației inițiale. Această obligație va fi guvernată de regulile legale aplicabile contractului de credit (e.g. în ceea ce privește dreptul consumatorului la rambursarea anticipată a creditului), precum și de regulile convenționale lăsate nemodificate de intervenția judiciară (e.g. scadențele din graficul de plăți, consecințele neexecutării obligațiilor).

Adaptarea contractului reprezintă o soluție variabilă prin ea însăși, în anumite limite; ea nu poate fi făcută prin ajustări mecanice, urmărind o egalizare a prestațiilor; nu poate fi realizată nici distribuind efectele excesivei onerozități conform unui model matematic sau apelând la formule prestabilite; nu poate fi efectuată, în niciun caz prin transferul total al riscului către cealaltă parte și, cu atât mai puțin, prin transferul efectelor deja produse ale riscului materializat. Atât conversia „istorică” (la cursul de piață de la data încheierii contractului), cât și conversia „paritară” (la cursul de piață de la data conversiei) reprezintă soluții excluse și, mai mult, contra-intuitive. Prin urmare, în pofida considerentelor deciziei Curții Constituționale[74] (lipsite de caracter decizoriu, de altfel), menționate în introducerea analizei de față, cursul conversiei nu poate fi nici cursul „istoric”, nici cursul datei conversiei: în primul caz, efectele impreviziunii ar urma să fie complet transferate în patrimoniul creditorului, ceea ce nu echivalează cu o „distribuire echitabilă”; în cel de-al doilea, aceste efecte rămân să se producă exclusiv în patrimoniul debitorului, constatarea impreviziunii fiind inutilă. A treia soluție avansată de Curtea Constituțională este, la rândul său, impracticabilă, atât sub forma avansată literalmente de Curte (cursul „de la data survenirii evenimentului imprevizibil”), cât și în forma implicată, probabil, de termenii folosiți de Curte (cursul imediat anterior survenirii evenimentului imprevizibil). În funcție de tipul de schimbare a împrejurărilor constatat de judecător, respectiv dacă impreviziunea este generată de un șoc valutar sau ca efect cumulat al unei deprecieri continue semnificative, criticile se impun a fi diferențiate: (i) în cazul unui șoc valutar, cursul anterior momentului șocului nu poate fi cursul de adaptare a contractului, întrucât ar transfera efectele riscului (supra)adăugat în sarcina creditorului; (ii) în cazul unei deprecieri continue semnificative, folosirea cursului anterior momentului începerii deprecierii ar plasa efectele riscului (supra)adăugat în sarcina creditorului, iar utilizarea cursului de la momentul acumulării unei deprecieri asimilabile impreviziunii ar lăsa aceste efecte integral în sarcina debitorului. În aceste condiții, trebuie să fie fixat pe cale judiciară un curs de conversie care să distribuie echitabil între părți efectele rezultate din schimbarea excepțională a cursului valutar. Cursul valutar al conversiei judiciare ar putea fi, astfel, cursul rezultat din următoarea formulă: într-o primă etapă, deducerea din cursul rezultat ca efect al impreviziunii a ponderii riscului valutar asumat în mod rezonabil de consumator; într-o a doua etapă, distribuirea egală (sau după o altă formulă considerată de judecător ca fiind echitabilă) între debitor și creditor a efectelor produse asupra cursului de riscul (supra)adăugat. Această soluție modifică valoarea economică a obligației de la data conversiei, în favoarea consumatorului și în defavoarea băncii, proporțional cu raportul dintre cursul de piață (rezultat ca efect al impreviziunii) și cel de conversie (rezultat al redistribuirii judiciare a efectelor riscului), ținând cont de acea componentă valorică a materializării riscului valutar asumat în mod rezonabil, care rămâne exclusiv în sarcina consumatorului[75]. Totodată, această soluție înlătură problema costurilor post-conversie, care rămân cele ale creditului în valută, plătite însă în lei, la fel ca debitul principal, la cursul de conversie[76]. În fine, trebuie adăugat că nu poate fi exclusă combinarea acestei soluții cu una dintre primele două, menționate anterior, privind termenul de rambursare și remunerațiile creditului; mai mult, o combinație a acestor soluții ar apărea ca necesară pentru protejarea, în cel mai înalt grad posibil, în circumstanțele date, a creanței băncii reprezentând principalul.

Concepută în acest mod, revizuirea judiciară a contractului de credit diferă față de ambele forme ale conversiei prevăzute (sau care urmau a fi prevăzute) de actele normative în materia protecției consumatorilor de credite. Astfel, mecanismul conversiei creditului în monedă străină prevăzut de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, la cursul de schimb al pieței, urmărește exclusiv înlăturarea riscului valutar viitor, pentru perioada contractuală subsecventă conversiei, iar nu înlăturarea onerozității excesive a obligației cauzate de materializarea riscului valutar în trecut[77]. Activarea mecanismului conversiei nu este condiționată de un nivel minim al deprecierii cursului și poate interveni oricând pe parcursul executării contractului, ca o formă de „substituibilitate a împrumuturilor”[78], din monedă străină în monedă națională. Așadar, consumatorul își poate exercita dreptul la conversia creditului în valută chiar în ipoteza în care consumatorul nu a suferit o pierdere ca efect al variațiilor de curs sau chiar dacă pierderea pe care ar suferi-o în absența conversiei ar fi neglijabilă. Conversia nu este lipsită, însă, de fundament economic, care poate fi identificat în optimizarea predictibilității obligațiilor debitorului, prin înlăturarea riscului valutar pentru viitor, fără afectarea valorii economice a creanței băncii. Pe de altă parte, conversia judiciară pentru impreviziune diferă și de soluția Legii conversiei creditelor în valută, care urmărea să înlăture efectele deja produse ale riscului valutar asupra creditelor în franci elvețieni, în perioada anterioară conversiei, precum și riscul valutar viitor, pentru perioada contractuală subsecventă conversiei, în sensul transferării acestor efecte din patrimoniul debitorului în cel al creditorului. Dreptul consumatorului la conversia creditului în valută nu ar fi fost condiționat de un nivel minim al deprecierii cursului sau de o anumită fază a executării contractului, putând,deci, să fie exercitat nu numai în cazul supraîndatorării, ci și în scopul evitării unui simplu disconfort financiar, şi acela autoevaluat.

Soluția urmărită de consumatori în acțiunile având ca scop „înghețarea cursului valutar” este, la rândul său, improprie revizuirii judiciare a contractului pentru impreviziune. În măsura în care obiectul conversiei este întreaga datorie a consumatorului față de bancă, iar cursul conversiei este cursul valutar „istoric”, conversia prin „înghețarea cursului valutar” transferă integral efectele riscului valutar în patrimoniul băncii, de regulă fără să intervină nici măcar asupra costurilor creditului post-conversie, care rămân cele ale creditului în valută, prin ipoteză mai reduse decât cele ale creditului în lei. Prin urmare, o asemenea măsură nu poate reprezenta o modalitate de adaptare a contractului pentru impreviziune.

Adaptarea contractului prin conversia creditului la un curs de schimb stabilit pe cale judiciară este o soluție care, la rândul ei, trebuie să fie adaptată. Pentru a evita arbitrariul, judecătorul este ținut să ia în considerare, de la caz la caz, particularitățile fiecărui contract, în funcție de circumstanțele individuale ale părților, de situația particulară a contractului sau a creanței născute din acesta (contracte în derulare propriu-zise, adică ale căror efecte nu au fost epuizate; contracte în derulare care au făcut obiectul unor conversii convenționale; contracte care se află în procedura executării silite; creanțe externalizate prin cesiune). Astfel, instanța poate să țină cont în soluția de adaptare de sarcina suportată deja de debitor subsecvent intervenirii noilor împrejurări. Dacă debitorul a continuat executarea contractului după acest moment, valoarea prestațiilor executate care corespund acelei părți a creșterii excesive care a fost (re)distribuită în sarcina creditorului poate să fie compensată cu obligațiile de plată scadente, întrucât data de referință a operării conversiei trebuie să fie, sub rezerva aplicării dispozițiilor legale privind prescripția extinctivă, data intervenției impreviziunii, iar nu data cererii de chemare în judecată. În ceea ce privește situația contractelor în derulare care au făcut obiectul unor conversii convenționale, acestea sunt, în principiu, excluse de la revizuirea judiciară pentru impreviziune, care se aplică numai în cazul în care părțile nu au adaptat contractul prin acord, înlăturând efectele excesive pe care deprecierea cursului valutar le-a produs asupra obligațiilor debitorului. Chiar dacă soluția convențională poate fi diferită de cea judiciară sub aspectul mecanismului conversiei (în ceea ce privește moneda de conversie, costurile noului credit, eventualele remiteri parțiale de datorie etc.), contractele respective nu mai sunt dezechilibrate, pentru a fi asimilați destinatarilor afectați de impreviziune. În privința creditelor executate silit, instanța poate fi chemată să dispună adaptarea contractului de credit inclusiv în faza executării silite, întrucât valoarea obligațiilor debitorului poate să fie revizuită cât timp acestea nu au fost executate integral, voluntar sau silit. În fine, conversia judiciară ca efect al constatării impreviziunii valutare poate să fie dispusă și în ipoteza în care creanța băncii născută din contract a fost externalizată prin cesiune către un terț cesionar, care este ținut să suporte toate consecințele derivate din contract care îi puteau fi opuse băncii cedente.

8. Concluzii. Decizia Curții Constituționale privind Legea conversiei creditelor în valută, dar, în special, decizia Curții Constituționale privind Legea dării în plată lansează o provocare judecătorului român. Aceste decizii deschid calea testării unor soluții (fundamentate nu pe textele normative ale Codului civil, ci pe principiile dreptului civil) cu privire la intervenția judiciară pentru impreviziune în contractele de credit în monedă străină încheiate cu consumatorii. Setul consistent şi cvasi-omogen de contracte în care consumatorii ar putea invoca impreviziunea constituie o miză care obligă acest test să depășească stadiul de experiment de masă și să se transforme într-o primă experiență, complexă și coerentă, de verificare a aplicării impreviziunii în dreptul privat din România.

⃰  Studiul de față are la baza prezentarea susținută în cadrul Conferinței Să înțelegem impreviziunea. Soluții și remedii. Dare în plată, conversie. Curtea Constituțională dixit, organizată de Societatea de Științe Juridice și Facultatea de Drept din cadrul Universității din București în data de 16 februarie 2017. Studiul urmează să fie publicat și într-un volum colectiv, împreună cu celelalte intervenții din cadrul conferinței. Autorul mulțumește fostei sale studente Astrid Bolea (LL.M. candidate, University of Cambridge) pentru sprijinul în documentare. The usual disclaimer applies.



[1] L. Bercea, Protecția consumatorilor prin conversia creditelor în valută, în RRDP nr. 6/2016, pp. 19-53.
[2] Legea pentru completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, adoptată de Parlamentul României în forma disponibilă aici  (în continuare, „Legea conversiei creditelor în valută”).
[3] Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017 referitoare la obiecţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii pentru completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori (în continuare, „Decizia Curții Constituționale privind Legea conversiei creditelor în valută”).
[4] Decizia Curții Constituționale nr. 623 din 25 octombrie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1 alin. (3), art. 3, art. 4, art. 5 alin. (2), art. 6-8, în special art. 8 alin. (1), (3) și (5), art. 10 și ale art. 11 din Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite, precum şi a legii în ansamblul său (în continuare, „Legea dării în plată”/„Decizia Curții Constituționale privind Legea dării în plată”).
[5] Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 49.
[6] Formula face parte din art. 11 al Legii dării în plată [„În vederea echilibrării riscurilor izvorând din contractul de credit (…) prezenta lege se aplică atât contractelor de credit aflate în derulare la momentul intrării sale în vigoare, cât și contractelor încheiate după această dată.”] și a stat la baza condiționării de către Curtea Constituțională a aplicării dării în plată de constatarea prealabilă judiciară a impreviziunii. Cu privire la valențele acestui text, în sensul includerii premisei schimbării excepționale a împrejurărilor, V. Stoica, Natura juridică a dreptului de a stinge creanța bancară ipotecară și datoria corelativă, conform Legii nr. 77/2016 (Ce pare să fie, dar nu poate fi; ce nu pare să fie, dar poate fi), în V. Stoica (coord.), Legea dării în plată. Argumente și soluții, Ed. Hamangiu, București, 2016, pp. 22 și urm.
[7] Expunerea de motive a Legii conversiei creditelor în valută (disponibilă aici) justifica adoptarea actului normativ în următorii termeni: „Considerăm că majorarea ratelor bancare datorate de către consumatori cauzată de fluctuaţiile cursului de schimb valutar este injustă, funcţionând în detrimentul românilor care au credite în valută, inclusiv în cazul contractelor de credit încheiate fără să deţină toate informaţiile privind riscul pe care fluctuaţiile cursului de schimb le are (sic!) asupra ratelor. (…) Creditele neperformante şi ratele restante la bănci au ajuns să constituie o problemă socială în România. Statisticile BNR şi INS certifică că (sic!) sumele restante la bănci s-au înzecit în perioada 2008-2012: de la 2,28 mld. lei în mai 2008 la 23,7 mld. lei în mai 2012”.
[8] Impreviziunea era implicată de prevederea legală care impunea cursul de conversie ca fiind cursul „istoric”, de la data încheierii contractului: „Cursul de schimb la care se efectuează conversia este cursul de schimb al Băncii Naţionale a României valabil la data încheierii contractului/convenţiei de credit în franci elveţieni” [art. 492 alin. (1) din Legea conversiei creditelor în valută]. Premisa acestei dispoziții era intervenția unei deprecieri a cursului între data încheierii contractului de credit și data conversiei.
[9] Din forma finală a Legii conversiei creditelor în valută a fost eliminată următoarea dispoziţie referitoare la pragul fluctuației valutare: „Instituția de credit sau instituția financiară nebancară se asigură că, în cazul în care un consumator deține un împrumut într-o monedă străină, acesta este avertizat, pe suport de hârtie sau pe alt suport durabil, în cazurile în care valoarea cuantumului total plătibil de către consumator, care rămâne de rambursat sau al ratelor periodice, variază cu mai mult de 20% în raport cu valoarea la care s-ar ridica dacă s-ar aplica cursul de schimb de la momentul încheierii contractului între moneda contractului de credit și moneda națională” (art. 49alin. (2) din Legea conversiei creditelor în valută, în forma adoptată de Senat, disponibilă aici). Această diferență se înscrie în categoria deosebirilor majore de conținut juridic constatate de Curtea Constituțională între cele două forme ale Legii conversiei creditelor în valută adoptate de Senat și Camera Deputaților (camera decizională): limitarea aplicării conversiei la creditele în franci elvețieni; eliminarea dreptului consumatorului de a cere conversia în monede alternative; utilizarea cursului de schimb „istoric”, iar nu cel al pieței, de la data conversiei; recalificarea creditului ca „ipotecar” sau „imobiliar” cu ocazia conversiei; introducerea dreptului la acțiune pentru recalcularea debitului și a dreptului de a cere reconversia creditului care a făcut obiectul unei conversii convenționale.
[10] Abandonarea pragului minim al fluctuației de curs de 20% și omisiunea oricăror prevederi explicite care să permită fundamentarea impreviziunii în textul legii (de genul unui prag minim al deprecierii) nu ar fi trebuit să împiedice Curtea Constituțională să pronunțe, și cu privire la Legea conversiei creditelor în valută, o decizie de constituționalitate condiționată, „în măsura în care instanța judecătorească verifică condițiile referitoare la existența impreviziunii”, așa cum a făcut-o cu privire la Legea dării în plată. Decizia de neconstituționalitate a fost fundamentată, însă, în principal, pe adoptarea Legii conversiei creditelor în valută cu încălcarea principiului bicameralismului.
[11] Decizia Curții Constituționale nr. 623 din 25 octombrie 2016, par. 95.
[12] Curtea Constituțională furnizează, de altfel, un set de criterii pe care controlul judecătoresc ar trebui să le vizeze: „condițiile cu caracter obiectiv referitoare la cauza schimbării circumstanțelor (existența situației neprevăzute) sau la cuprinsul contractului (absența unei clauze de adaptare a contractului), și condițiile cu caracter subiectiv referitoare la atitudinea/conduita părților contractante (lipsa culpei debitorului în executarea contractului) sau la efectele schimbării circumstanțelor (caracterul licit al neexecutării obligațiilor contractuale).” (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 47). Curtea particularizează, într-o anumită măsură (deși nu era ținută să o facă), condițiile și efectele impreviziunii valutare, așa cum vom arăta infra. Pentru o analiză a condițiilor și efectelor impreviziunii sub imperiul Codului civil de la 1864, C.E. Zamșa, Teoria impreviziunii. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Hamangiu, București, 2006.
[13] Cu toate că creditele denominate în valută sunt grevate de riscul valutar, Curtea de Justiție a Comunităților Europene a declarat restricțiile naționale privind aceste credite ca fiind contrare liberei circulaţii a capitalului (e.g. CJCE, Trummerand Mayer, C-222/97, având ca obiect o dispoziţie legală care impunea denominarea în monedă națională a unei ipoteci accesorii unui credit acordat în moneda unui alt Stat Membru).
[14] Categoria debitorilor care beneficiază de o protecţie naturală, având veniturile curente în valută sau consolidate în valută, sau cvasi-naturală, obținând resurse periodice de rambursare în valută (e.g. din partea membrilor familiei care desfășoară activități în străinătate), este marginală (J. Crespo Cuaresma, J. Fidrmuc, M. Hake, Demandand supply drivers of foreign currency loans in CEECs: A meta-analysis, în Economic Systems, vol. 38, 2014, pp. 26-42). Deși analiza de față nu abordează perspectiva macro-economică, respectiv riscul sistemic indus de creditele în valută în estul și centrul Europei (în special de cele în euro, nu numai de cele în franci elvețieni), această perspectivă oferă, totuși, o informație relevantă pentru abordarea micro-economică a relației bancă–consumator: consumatorii protejați împotriva riscului valutar reprezintă mai puțin de 10% din totalul acestei categorii (P. Yeşin, Foreign Currency Loans and Systemic Risk in Europe, în Federal Reserve Bank of St. Louis Review, vol. 95, nr. 3, 2013, pp. 219-235).
[15] Instrumentele financiare destinate acoperirii împotriva riscului valutar (e.g. hedging pe cursul valutar), prin care expunerile purtătoare de risc sunt protejate împotriva fluctuaţiilor de curs defavorabile debitorului, nu sunt practicate pe piaţa creditului de consum. Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1) aduce în discuţie încheierea unei asigurări pentru protecția plății ratelor (payment protection insurance), inclusiv împotriva volatilității monedei străine.
[16] Curtea Constituțională a relevat poziția debitorului față de riscul valutar în următorii termeni: „Concomitent cu identificarea avantajelor acestui tip de credit, împrumutatul are posibilitatea de a identifica și dezavantajele lui, printre care riscul de a angaja o sumă mai mare de lei pentru restituirea unui credit în valută comparativ cu cel în lei (dacă aceasta este moneda în care obține principalele venituri).” (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 39).
[17] Cursul leu – franc elvețian este stabilit prin intermediul euro, moneda străină de referință pe piața valutară din România, sub forma transmisiei impactului variațiilor de curs euro-franc elvețian de pe piețele valutare internaționale prin pârghia cursului leu-euro, stabilit pe piața valutară din România.
[18] Curtea Constituțională descrie mecanismul creditului în valută în următorii termeni: „Obligația de a rambursa ceea ce s-a primit cu titlu de împrumut – suma împrumutată –, care reprezintă obiectul contractului, impune împrumutatului obligația de a achiziționa la data scadenței valuta împrumutată în cuantumul ratei datorate – bun fungibil și consumptibil – și de a restitui această sumă băncii creditoare.” (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 40).
[19] În cazul creditelor în monedă străină, nu se pune problema procurării de către debitor, cu anticipație, a resurselor (ca mecanism de protecție împotriva riscului fluctuațiilor valutare), întrucât premisa încheierii contractului de credit este tocmai lipsa resurselor financiare ale clientului, iar, în general, în cazul creditelor contractate pentru achiziția sau edificarea de imobile, raportul dintre rata de credit și venitul clientului este ridicat (H. Rösler, Hardship in German Codified Private Law – In Comparative Perspective to English, Frenchand International Contract Law, în European Review of Private Law, vol. 15, nr. 4, 2007, pp. 483-513).
[20] În economiile „dolarizate”, băncile au două opțiuni: creditarea în moneda națională, cu suportarea riscului valutar, sau creditarea în valută, însoțită de transferul riscului valutar către clienți. Aceste credite în valută sunt grevate de riscul de credit indus de fluctuațiile cursului de schimb (A. Arrieta Herrera, J. Guillen Uyen, Currency-Induced Credit Risk in a Dollarized Economy, în Emerging Markets Finance& Trade, vol. 48, nr. 5, 2012, pp. 105–114). Acest risc-de-credit-indus-de-riscul-valutar este calificat de Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1) ca fiind un „risc valutar indirect (ca parte componentă a riscului de credit)” la care sunt expuse băncile care acordă credite în monedă străină.
[21] Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1) justifică inter alia măsurile propuse, în preambul, cu argumentul că șocurile produse de evoluțiile negative ale cursurilor de schimb afectează capacitatea împrumutaților de a rambursa datoriile exprimate în monedă străină. Contracararea riscului de credit se poate realiza prin (i) creşterea gradului de conștientizare a debitorilor cu privire la riscurile generate de acordarea de credite în monedă străină și (ii) acordarea de credite în monedă străină numai debitorilor solvabili și capabili să facă față unor șocuri severe privind cursul de schimb. La evaluarea solvabilităţii şi a capacităţii de a face faţă şocurilor ar trebui să fie utilizate raportul datorii/venituri (debt-to-incomeratio – DTI) și raportul împrumuturi/garanții (loan-to-valueratio – LTV). Limitarea expunerii la riscul ratei de schimb valutar este considerată esenţială şi în preambulul Directivei 2014/17/UE privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidențiale.
[22] Impreviziunea afectează contractele care nu cuprind clauze de gestionare a schimbării circumstanţelor, fie pentru că părţile nu au anticipat o asemenea schimbare, fie pentru că au subestimat riscul apariţiei sale sau efectele pe care le-ar produce asupra obligaţiilor contractuale, fie pentru că nu au urmărit sau nu au avut capacitatea de a aloca ori distribui efectele schimbării circumstanţelor (E. Purnell, Hardship and Contract Modification: Framing Ex Ante Expectations and Making Contract Adjustments Using Discounted Cash Flow Techniques, în Korea University Law Review, vol. 20, 2016, pp. 39-85).
[23] În doctrină s-a arătat că riscul valutar este distribuit în mod echilibrat între debitor şi creditor fie că se aplică principiul nominalismului monetar, fie că în contract este prevăzută o clauză de indexare (C. Bîrsan, Principiul nominalismului monetar şi impreviziunea în contractele de împrumut de consumaţie având ca obiect o sumă de bani: o asociere ireconciliabilă?, în Liber amicorum Liviu Pop. Reforma dreptului privat român în contextul federalismului juridic european (ed. D.-A. Popescu, I.-F. Popa), Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 83). În realitate, distribuirea echilibrată a riscului valutar, care este suportat de client, în ipoteza deprecierii monedei naționale, respectiv de bancă, în ipoteza aprecierii acesteia, caracterizează doar creditele care sunt puse la dispoziţie şi rambursate în monedă naţională, dar la o valoare indexată în funcţie de cursul de schimb al unei monede străine. În cazul în care creditul este pus la dispoziţie şi rambursat în monedă străină, iar clientul băncii este ținut să procure monedă străină pentru executarea obligaţiei de rambursare, el este cel care suportă integral riscul valutar.
[24] Curtea Constituțională discută despre distribuirea aparent echilibrată a riscului valutar în următorii termeni: „Clauza contractuală care prevede că rambursarea creditului urmează să se realizeze în moneda în care a fost contractat creditul, chiar și în condițiile aprecierii/deprecierii acestei monede comparativ cu moneda națională, reprezintă o transpunere a legii în domeniul contractual, adică a principiului nominalismului monetar, niciun act normativ neinterzicând acordarea și rambursarea creditelor în monedă străină. Într-o atare situație, ambele părți își asumă riscul ca pe parcursul executării contractului suma restituită de împrumutat să valoreze mai puțin sau mai mult la momentul restituirii decât la momentul acordării, raportat la o altă monedă considerată etalon, sau, mai corect din punct de vedere obiectiv, raportat la aur.” (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 38).
[25] Acest exemplu contrazice teza potrivit căreia contractele nu sunt altceva decât mecanisme de alocare între părți a riscurilor legate de schimbarea împrejurărilor, în condiţiile în care capacitatea persoanei de a se angaja astăzi pentru a face ceva mâine reprezintă o ipostază esențială a libertății personale, dar, în același timp, incertitudinea este o caracteristică esențială a viitorului (E. Purnell, op.cit., pp. 39-85). În realitate, aşa cum vom arăta infra, clauza de risc ar imuniza contractul împotriva revizuirii judiciare pentru impreviziune.
[26] În sensul că, în ipoteza depășirii limitelor capacității de prevedere a părților, riscul survenit, deși formează obiectul unei clauze de atribuire în sarcina unei părți, poate face obiectul unei revizuiri judiciare pentru impreviziune, întrucât clauza de asumare a riscului ar fi ineficientă, C.E. Zamșa, op.cit., pp. 137-138. Cu condiţia să fie valabilă, o clauză de asumare nelimitată a riscului, are, însă, drept consecinţă suportarea nelimitată a riscului de către partea care şi l-a asumat; a contrario, orice clauză de asumare nelimitată a riscului ar fi ineficace.
[27] Curtea Constituțională distinge între riscul inerent și riscul supra-adăugat în următorii termeni: „(…) contractul în sine presupune un risc inerent asumat în mod voluntar de cele două părţi ale contractului, în baza autonomiei lor de voinţă, principiu care caracterizează materia încheierii contractului, şi unul supra-adăugat care nu a putut face obiectul in concreto al unei previzionări de către niciuna dintre acestea, risc care trece dincolo de puterea de prevedere a cocontractanţilor şi care ţine de intervenirea unor elemente ce nu puteau fi avute în vedere la momentul a quo. Impreviziunea vizează numai riscul supra-adăugat şi, în condiţiile intervenirii acestuia, este menită să reamenajeze prestaţiile la care părţile s-au obligat în condiţiile noii realităţi economice/juridice”. (Decizia Curții Constituționale nr. 623 din 25 octombrie 2016, par. 96, 97).
[28] Șocurile valutare sunt, din această perspectivă, evenimente exterioare, cu caracter supra-individual, în sensul pe care teoria impreviziunii îl conferă evenimentelor constitutive de impreviziune (cu privire la sensul acestei condiții, C.E. Zamșa, op.cit., p. 118).
[29] Asimetria informațională specifică creditelor în monedă străină ar presupune ca băncile să distingă între debitorii care obțin venituri în valută și cei care obțin venituri în monedă națională și, în consecință, să practice costuri ale creditului diferențiate, mai mari în raport cu debitorii care sunt expuși la riscul valutar și, deci, care induc un risc de credit mai mare pentru bancă. Dacă băncile practică niveluri uniforme ale costurilor, devine profitabil pentru debitorul expus la risc să intre în același grup cu debitorii care nu sunt expuși, pentru a profita de costul creditului, ponderat în raport cu ambele categorii de debitori, deci prin ipoteză mai scăzut decât costurile care ar fi aplicate doar debitorilor expuși (M. Brown, S. Ongena, P. Yeșin, Information Asymmetry and Foreign Currency Borrowing by Small Firms, în Comparative Economic Studies, vol. 56, 2014, pp. 110–131).
[30] Posibilitatea intervenţiei judiciare în contract pentru impreviziune induce, paradoxal, un sentiment de siguranţă, în sensul că părţile nu vor fi ţinute de termenii contractuali indiferent de evoluţia circumstanţelor economice (A. Karampatzos, Supervening Hardship as Subdivision of the General Frustratio nRule: A Comparative Analysis with Reference to Anglo-American, German, French and Greek Law, în European Review of Private Law, nr. 2, 2005, pp. 105–147).
[31] Executarea „de lungă durată” (în termenii avansați în C.E. Zamșa, op.cit., p. 67) a contractelor de credit nu este, sub aspectul obligației de rambursare a principalului, o executare succesivă, ci o executare uno ictu fracționată „în timp” (în același sens, V. Stoica, op.cit., p. 23).
[32] E. Purnell, op.cit., pp. 39-85. Efectele deprecierii valutare nu verifică întotdeauna aceeaşi relaţie de proporţionalitate, ci doar în cazul în care variaţiile de curs valutar sunt ireversibile. În egală măsură, aceste credite pot prezenta avantajul unui impact favorabil al ratei mai scăzute a dobânzii, direct proporțional cu durata creditului.
[33] C. Kessedjian, Competing Approaches to Force Majeure and Hardship, în International Review of Law and Economics, vol. 25, 2005, pp. 415–433. Sunt analizate comparativ Convenţia de la Viena privind vânzarea internaţională de mărfuri (1980), Principiile Unidroit privind contractele comerciale internaţionale (publicate în 1994, republicate în 2004), Principiile dreptului european al contractelor (PECL) (publicate în 1995).
[34] H. H. Edlund, Imbalance in Long-Term Commercial Contracts, în European Review of Contract Law, vol. 5, nr. 4, 2009, pp. 427–445.
[35] P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 458. În enumerarea exemplelor, devalorizarea masivă a monedei (deprecierea cursului de schimb valutar) este juxtapusă inflației (devalorizarea monetară propriu-zisă).
[36] I.-F. Popa în L. Pop, I.-F. Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, 2015, p. 129.
[37] Nominalismul este o regulă a dreptului monetar modern în toate sistemele juridice occidentale. Recunoaşterea jurisprudenţială a acestei reguli este veche: The Case of Mixt Monies (Gilbert v. Brett, 1605) confirmă regula nominalismului în obligaţiile monetare din common law (D. Fox, The Case of Mixt Monies: Confirming Nominalism in the Common Law of Monetary Obligations, în Cambridge Law Journal , vol. 70, nr. 1, pp. 144–174, 2011).
[38] C. Bîrsan, op.cit., pp. 83-84. Curtea Constituțională reține compatibilitatea dintre nominalism și aplicarea mecanismului impreviziunii valutare: „incidența principiului nominalismului monetar în contractele de credit în franci elvețieni nu constituie o piedică în calea aplicării mecanismului impreviziunii, dacă sunt îndeplinite condițiile de incidență ale acestuia”. (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 44).
[39] I.-F. Popa în L. Pop, I.-F. Popa, S.I. Vidu, op.cit., pp. 126-127.
[40] Impreviziunea are ca premisă schimbări radicale ale fundamentelor factuale avute în vedere la încheierea contractului: circumstanțe factuale comune sau proprii uneia dintre părți, dar acceptate de cealaltă parte sau cu privire la care cealaltă parte nu a exprimat o opoziție sau nu a întreprins nicio altă măsură pentru a le schimba; circumstanțe în absența cărora contractul nu ar fi fost încheiat sau ar fi avut un alt conținut; factori factuali care ar fi fost incluşi în contract în măsura în care părțile ar fi anticipat o modificare radicală a lor pe parcursul executării contractului (H. Rösler, op.cit., pp. 483-513).
[41] J. Braucher, A. Littwin, Examination as a Method of Consumer Protection, în Temple Law Review, vol. 87, 2015. Pe baza acestor circumstanțe, unii comentatori au arătat că legislaţia de protecţie a consumatorilor nu face decât să creeze iluzia protejării acestora.
[42] G. Comparato, The rationales of financial inclusion in the changing European private law, în European Review of Contract Law, vol. 11, nr. 1, 2015, pp. 22-45.
[43] În relație cu termenii art. 1.271 alin. (3) lit. b) C.civ.
[44] Curtea Constituțională realizează această distincție în următorii termeni: „În fine, referitor la criticile formulate din perspectiva dispozițiilor art. 11, art. 15 alin. (2), art. 16 alin. (1), art. 44 alin. (2) teza întâi și art. 148 din Constituție, Curtea apreciază că, în măsura în care aplicarea mecanismului impreviziunii presupune un control efectiv al instanței judecătorești cu privire la starea de fapt, respectiv cu privire la cauza și efectele schimbării circumstanțelor de executare a contractului, cu garanțiile pe care un atare control le implică, principiile constituționale pretins a fi încălcate își vor găsi protecția în actul jurisdicțional pronunțat de instanță. Prin urmare, Curtea apreciază că argumentele reținute în Decizia nr. 623 din 25 octombrie 2016, paragraful 116, sunt pe deplin aplicabile și în prezenta speță, astfel că numai în condițiile verificării teoriei impreviziunii de către un judecător se poate face distincția „între debitorii de bună-credinţă şi cei de rea-credinţă, între cei care nu mai pot să plătească şi cei care nu mai vor să plătească” (…).” .”(Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 53).
[45] Expunerea de motive la Legea conversiei creditelor în valută propunea conversia ca măsură de corecție a problemei efectelor riscului valutar: „Expunerea consumatorilor de credite în valută la riscurile generate de fluctuaţiile cursului de schimb valutar trebuie corectată prin măsuri care să protejeze consumatorii de bună-credinţă care se confruntă, independent de voinţa lor, cu greutatea sau imposibilitatea de a-şi achita ratele lunare la bancă” (a se vedea aici).
[46] Protecţia consumatorilor este asigurată de directivă pe calea unor măsuri de asistență în cazul în care întâmpină dificultăți în executarea obligațiilor: ieşire în siguranţă din contract, măsuri privind prevenirea incapacităţii de plată şi evitarea executărilor silite (T. Josipović, Consumer protection in EU residential mortgage markets: Common EU rules on mortgage credit in the Mortgage Credit Directive, în Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 16, 2013-2014, p. 248).
[47] Poate fi amintit aici rezultatul unei analize regionale a creditelor în valută, potrivit căreia structura socio-economică a categoriei debitorilor în franci elveţieni este mai predispusă la a fi afectată de schimbarea circumstanţelor executării contractului, în sensul că structura portofoliului de credite este mai eterogenă (G.D. Kiss, T. Schuszter, What are the differences among the currencies of foreign exchange loans?, în Public Finance Quarterly, vol. 59, nr. 2, 2014, p. 189), întrucât dobânzile scăzute au impulsionat accesul la creditare pentru categorii de debitori care nu şi-ar fi permis o finanţare în altă monedă.
[48] „Curtea mai reiterează faptul că, faţă de cadrul legal existent la data încheierii contractelor de credit, prevederile legale criticate trebuie să se aplice doar debitorilor care, deşi au acţionat cu bună-credinţă, în conformitate cu prevederile art. 57 din Constituţie, nu îşi mai pot îndeplini obligaţiile ce rezultă din contractele de credit în urma intervenirii unui eveniment exterior şi pe care nu l-au putut prevedea la data încheierii contractului de credit.” (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 48).
[49] Mai multe evenimente, diferite, survenite subsecvent momentului creditării (şi care erau, în acel moment, dacă nu impredictibile, cel puţin improbabile), sunt susceptibile a fi calificate drept cauze ale supraîndatorării pasive: şocurile individuale financiare sau sociale (e.g. reduceri drastice ale veniturilor, şomaj, boală, schimbări în situaţia familială) ori şocurile macroeconomice (e.g. modificarea costurilor creditului, fluctuaţii ale cursului de schimb). Am analizat tipologia acestor cauze în L. Bercea, Supraîndatorarea consumatorului de credite: concept echivoc, soluţii lacunare, în RRDA nr. 7/2012, pp. 143-152.
[50] Schimbarea împrejurărilor se referă la mediul economic în care este executat contractul, iar nu la starea sau puterea individuală financiar-economică a contractanților (P. Vasilescu, op.cit., p. 458).
[51] Am discutat poziția anormală de avantaj competitiv în care sunt plasate pe plan normativ instrumentele care urmăreau descărcarea de datorii a debitorilor în raport cu insolvența persoanei fizice în L. Bercea, Instrumentele normative de protecție a consumatorului supraîndatorat. (Din nou) despre convergență și concurență normativă, editorial în RRDA nr. 5/2016, remarcând faptul că suprapunerile şi intersecţiile dintre proceduri dezavantajează procedura insolvenţei persoanelor fizice, care nu este deschisă decât debitorilor insolvenţi şi insolvabili aflaţi în situaţie de supraîndatorare neimputabilă manifestată punctual, progresiv şi structural.
[52] Se presupune că părţile sunt preocupate de anticiparea evenimentelor care pot schimba cursul executării contractului. Cu toate acestea, protecția contractuală separată prin instrumentele de hedging pe cursul valutar este absolut improprie creditelor acordate consumatorilor. De asemenea, mecanismele de înlăturare a riscului valutar amplasate în cadrul contractului de credit sunt neuzuale în cazul creditelor în valută acordate consumatorilor. Clauza de alegere a monedei (în baza căreia debitorul are dreptul de a alege moneda în care să efectueze plata, eventual raportat la o anumită dată de referință), clauza de indexare (prin care valoarea obligației este raportată la un anumit factor de referință monetar), clauza de alocare a riscurilor (prin care riscul valutar este repartizat matematic, fie prin distribuirea proporțională în sarcina ambelor părți, fie prin stabilirea unui „culoar de variație” dincolo de care să opereze această repartizare), clauza de înlăturare a riscului (prin care să se fixeze valoarea obligației în funcție de factorul de referință de la data încheierii contractului) sau clauza de acoperire a riscului printr-o asigurare (în baza căreia riscul este suportat de un terț, contra unei remunerații) sunt teoretic utile, dar nu sunt practicate.
[53] În relație cu termenii art. 1.271 alin. (3) lit. c) C.civ.
[54] În cazul în care debitorul și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor, contractul nu poate fi revizuit pentru motiv de impreviziune (P. Vasilescu, op.cit., p. 457; I.-F. Popa în L. Pop, I.-F. Popa, S.I. Vidu, op.cit., p. 130). Unul dintre fundamentele tranzacţiei este premisa comună a părţilor că împrejurările avute în vedere la încheierea contractului nu se vor schimba fundamental pe parcursul executării acestuia (A. Karampatzos, op.cit., pp. 105–147).
[55] Dacă clauza de asumare a riscului schimbării împrejurărilor are caracter abuziv, ea va fi ineficace (V. Stoica, op.cit., p. 26).
[56] L. Bercea, Creditul în valută față cu reacțiunea, editorial în RRDA nr. 8/2015. Cu privire la analiza clauzei de asumare a riscului valutar din perspectiva caracterului său potențial abuziv, I.-F. Popa, Impreviziunea și creditele oferite consumatorilor. Constituie darea în plată și conversia valutară remedii ale impreviziunii?, în RRDP nr. 1/2017, pct. 13. Această teză va fi confirmată sau infirmată curând de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, pe rolul căreia se află cauza C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc și alții /Banca Românească SA, având ca obiect o cerere de trimitere preliminară formulată de Curtea de Apel Oradea la data de 1 aprilie 2016. Întrebările preliminare sunt următoarele: „(1) Articolul 3 alineatul (1) din Directiva 93/13/CEE trebuie interpretat în sensul că dezechilibrul semnificativ între drepturile și obligaţiile părţilor care decurge din contract trebuie analizat prin raportare strict la momentul încheierii contractului sau include și situaţia în care, pe parcursul derulării unui contract cu executare succesivă, prestaţia consumatorului devine excesiv de oneroasă comparativ cu momentul încheierii contractului din cauza unor schimbări semnificative ale cursului de schimb valutar? (2) În accepţiunea articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE, prin caracterul clar și inteligibil al unei clauze contractuale trebuie să se înţeleagă că respectiva clauză contractuală trebuie să prevadă doar motivele care au stat la baza includerii acestei clauze în contract și mecanismul său de funcţionare sau trebuie să prevadă și toate consecinţele sale posibile în funcţie de care preţul plătit de consumator poate varia, cum ar fi riscul de curs valutar, și dacă din perspectiva Directivei 93/13/CEE se poate considera că obligaţia băncii de informare a clientului la momentul acordării creditului vizează exclusiv condiţiile de creditare, respectiv dobânzile, comisioanele, garanţiile puse în sarcina împrumutatului, posibilitatea aprecierii sau deprecierii unei monede străine neputând fi inclusă în această obligaţie? (3) Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE trebuie interpretat în sensul că termenii „obiectul principal al contractului” și „caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de-o parte, faţă de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte” acoperă o clauză cuprinsă într-un contract de credit încheiat în monedă străină între un vânzător sau un furnizor și un consumator și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, potrivit căreia „creditul va fi restituit în aceeaşi valută”?”.
[57] Acesta ar putea fi, de altfel, motivul pentru care clauza de asumare a riscului valutar de către consumator nu are corespondent în prețul contractului, în sensul reducerii acestuia faţă de ipoteza absenţei clauzei din contract.
[58] Curtea Constituțională discută despre riscul valutar ca „element al preţului contractului de credit acordat în monedă străină” în următorii termeni: „Riscul valutar inerent este un element al preţului contractului de credit acordat în monedă străină, atât timp cât împrumutatul trebuie să restituie împrumutul în aceeaşi monedă. Ca urmare, diferenţele între valorile ratelor lunare generate de aplicarea ratelor de schimb valutar între moneda creditului şi moneda în care împrumutatul îşi realizează veniturile sunt o parte componentă a preţului contractului, fiind incluse inerent în obiectul contractului.” (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 41). În realitate, clauza de asumare a riscului valutar face parte din „obiectul principal al contractului”, în sensul conferit acestei sintagme de Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii și de jurisprudența Curții de Justiţie a Uniunii Europene asociată acesteia.
[59] CJUE, Kásler c/a OTP Jelzálogbank Zrt (C‑26/13); CJUE, Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c/a Volksbank România S.A. (C‑143/13). Situaţia factuală gen Kásler implică nu existența unei clauze de risc valutar, ci a unei clauze de indexare a creditului în funcție de cursul de schimb al unei monede străine. Subliniem diferenţele factuale esenţiale dintre contractele de credit în monedă străină din România și jurisprudenţa Kásler, în sensul că riscul valutar pe care îl suportă consumatorul nu este influențat decât de fluctuațiile de piață ale cursului valutar, în condițiile în care creditul este denominat în monedă străină, iar veniturile curente ale consumatorilor care constituie sursa rambursărilor sunt obținute în moneda națională. Spre deosebire de situaţia din cauza Kásler, acest mecanism nu implică nici suplimentarea remunerației obținute de bancă din diferența de curs valutar dintre cursul aplicat punerii la dispoziţie a creditului şi cel aplicabil rambursărilor, nici riscul manipulării de către bancă a cursului valutar în scopul asigurării unui avantaj patrimonial excesiv din diferența de curs. La situaţia factuală gen Kásler se face referire şi în Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1), atunci când se discută despre faptul că, în cazul creditelor indexate la cursul de schimb al unei valute, băncile au realizat profituri suplimentare din spread-urile cursurilor de schimb atunci când au convertit ratele creditelor din/în monedă națională.
[60] E. Purnell, op.cit., pp. 39-85.
[61] H. Rösler, op.cit., pp. 483-513.
[62] Contractând, părţile îşi asumă un anumit risc rezonabil al schimbării circumstanţelor, pe care, în caz de impreviziune, în absența unei clauze contractuale, trebuie să-l stabilească judecătorul. Cel mai bun parametru în acest scop este cel istoric: evoluţia unui anumit indicator într-un interval de referinţă, anterior încheierii contractului (E. Purnell, op.cit., pp. 39-85).
[63] Impreviziunea nu vizează nici pierderile financiare normale, nici simplul disconfort financiar generat de creșterea costurilor asociate executării propriei prestații (H. Rösler, op.cit., pp. 483-513).
[64] Mecanismul impreviziunii este condiționat, cumulativ, de depășirea limitelor riscului normal asumat de părți și de destabilizarea raportului dintre prestațiile acestora (C.E. Zamșa, op.cit., p. 22).
[65] Toţi comentatorii sunt de acord că intervenţia judiciară în contract pe temeiul impreviziunii trebuie să fie soluţia de ultim resort (E. Purnell, op.cit., pp. 39-85). În materia impreviziunii valutare, această rezervă se manifestă prin faptul că, spre exemplu, în Italia, în perioada anilor ‘90, în contextul crizei cursului de schimb dintre lira italiană și ECU, o fluctuaţie de 30% nu a fost considerată excesivă de jurisprudența confruntată cu contactele de credit denominate în ECU (M. Torsello, ”All Roads Lead to Rome”: The Multiple Grounds Under Italian Law to Challenge a Contract Due to Supervening Changes of Circumstances, în B. Bașoğlu, The Effects of Financial Crises on the Binding Force of Contracts – Renegotiation, Rescission or Revision, Springer, 2016, p. 168). În jurisprudenţa nord-americană, niveluri cuprinse între 20% şi 75% au fost considerate ca neîndeplinind condiţia excesivităţii, existând comentatori care arată că nu cunosc cazuri în care să se fi aplicat regulile impreviziunii pentru variaţii situate sub nivelul de 100% (E. Purnell, op.cit., pp. 39-85).
[66] În raporturile leului (RON) cu francul elvețian (CHF) în perioada 2006-2016 pot fi constatate următoarele evoluții: o depreciere RON-CHF de 63% în intervalul de referință 2006-2014 (respectiv o depreciere de 80% în intervalul de referință 2007-2014, întrucât deprecierea nu a fost continuă); o depreciere RON-CHF de 86% în intervalul de referință 2006-2015 (respectiv o depreciere de 105% în intervalul de referință 2007-2015); o depreciere relativ constantă în perioada 2006-2016 (deprecierea subsecventă crizei din 2015 nedepășind, însă, în mod semnificativ media anilor anteriori), cu câteva puncte de inflexiune, în care tendința de devalorizare s-a inversat, și câteva puncte de accelerare a deprecierii. Comparativ, în raporturile leului cu euro (EUR) în perioada 2006-2016 se constată: o depreciere RON-EUR de 26% în intervalul de referință 2006-2014 (respectiv o depreciere de 33% în intervalul de referință 2007-2014, întrucât deprecierea nu a fost continuă); stabilizarea acestor valori pentru intervalul de referință 2006-2015 (respectiv 2007-2015), întrucât cursul de schimb în perioada 2014-2015 a fost stabil; o depreciere de 1% în intervalul de referință 2015-2016; o depreciere, în perioada 2006-2016, în prima parte a intervalului (de circa 3 ori mai redusă decât în cazul francului elvețian), în cea de-a doua parte înregistrându-se o perioadă de stabilitate. În fine, în raporturile leului cu dolarul american (USD) în perioada 2006-2016 se constată: o depreciere RON-USD, anterior anului 2015, de 19% în intervalul de referință 2006-2014 (respectiv una de 37% în intervalul de referință 2007-2014, întrucât deprecierea nu a fost continuă); o depreciere RON-USD de 42% în intervalul de referință 2006-2015 (respectiv o depreciere de 64% în intervalul de referință 2007-2015); o depreciere RON-USD de 19% în intervalul de referință 2014-2015, respectiv o depreciere RON-USD de 1% în intervalul de referință 2015-2016; o depreciere constantă, în perioada 2006-2016, precum și o depreciere în perioada 2014-2016 comparabilă cu cea a francului elvețian.
[67] În contrast cu soluţia de „drept comun”: „The winner takes it all, the loser has to fall,/It’s simple and it’s plain, why should I complain” (ABBA, The Winner Takes It All).
[68] În relație cu termenii art. 1.271 alin. (2) lit. a) C.civ.
[69] Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 49, cit.supra.
[70] H. Rösler, op.cit., pp. 483-513.
[71] Un exemplu de aplicare a acestei reguli l-a constituit conversia valutară în euro a contractelor denominate în monedele naţionale ale statelor care au intrat în Eurozone. D.R.R. Dunnett, Some Legal Principles Applicable to the Transition to the Single Currency, în Common Market Law Review, vol. 33, 1996, pp. 1133–1167.
[72] Criteriile de distribuire sintetizate în doctrină (E. Purnell, op.cit., pp. 39-85) sunt diverse: se susține, astfel, că părţile îşi asumă o obligaţie implicită de a împărţi beneficiile şi pierderile neaşteptate decurgând din schimbarea circumstanţelor (Charles Fried); că debitorul poate fi scutit de pierderi în măsura în care creditorul nu ajunge într-o poziţie mai defavorabilă decât dacă nu ar fi încheiat contractul (Mark Gergen); că, respectiv, creditorul trebuie să-şi recupereze cel puţin investiţia iniţială în contract (Richard Hillman).
[73] Soluţiile de adaptare a contractului avansate de Banca Naţională a României în studiul realizat asupra celei mai problematice specii de credite în valută vizau intervenţii alternative, fie prin conversie cu discount, fie prin reducere a remuneraţiilor, fie prin rescadenţare. Astfel, au fost aduse în discuţie: conversia creditelor în lei la cursul zilei şi/sau acordarea de către creditor a unui discount privind cuantumul serviciului datoriei (ceea ce poate echivala cu o conversie la un curs mai redus decât cel curent); reducerea temporară a ratei dobânzii pentru a compensa efectul aprecierii valutei; implementarea unei scheme de rescadenţare a creditelor (Banca Națională a României, Analiza creditelor în franci elvețieni, pp. 36-39, disponibil aici).
[74] Curtea Constituțională discută despre conversia creditului în următorii termeni: „Adaptarea la noile condiții se poate efectua inclusiv printr-o conversie a ratelor de plată în moneda națională la un curs de schimb pe care instanța îl poate stabili în funcție de circumstanțele concrete ale cauzei în scopul reechilibrării obligațiilor, curs valutar care poate fi cel de la data încheierii contractului, cel de la data survenirii evenimentului imprevizibil sau cel de la data efectuării conversiei.” (Decizia Curții Constituționale nr. 62 din 7 februarie 2017, par. 49)
[75] În termenii Curții Constituționale: „Impreviziunea vizează numai riscul supra-adăugat şi, în condiţiile intervenirii acestuia, este menită să reamenajeze prestaţiile la care părţile s-au obligat în condiţiile noii realităţi economice/juridice”. (Decizia Curții Constituționale nr. 623 din 25 octombrie 2016, par. 97).
[76] Doctrina a remarcat faptul că operațiunea de conversie a creditului, din moneda străină în moneda națională, implică reglarea problemei dobânzii, întrucât pe piață costurile creditelor diferă în funcție de moneda împrumutului (C. Bîrsan, op.cit., pp. 83-84). În ipoteza în care se convertește nu numai soldul creditului, respectiv suma de bani reprezentând principalul pe care o mai are de restituit debitorul la data conversiei, ci întreaga datorie pe care o are debitorul la acea dată, problema costurilor post-conversie este înlăturată, întrucât costurile sunt cuprinse în valoarea obligaţiei care face obiectul conversiei. Aşa cum am arătat, însă supra, adaptarea contractului ca efect al impreviziunii poate implica o ştergere parţială sau totală a costurilor creditului.
[77] Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile prevede că „în cazul în care un contract de credit se referă la un împrumut în valută, contractul prevede dreptul consumatorului de a putea converti, oricând pe parcursul relaţiei contractuale, contractul de credit într-o monedă alternativă”  [art. 31 alin. (1)], iar „cursul de schimb la care se efectuează conversia este cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României în ziua solicitării conversiei” (art. 34).
[78] În termenii utilizați de Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1), în relația dintre împrumuturile în monedă străină și cele în monedă națională.


Prof. univ. dr. Lucian Bercea
Facultatea de Drept, Centrul pentru Dreptul Afacerilor Timișoara
Universitatea de Vest din Timișoara

* Notă: Studiul va fi publicat în Revista Română de Drept Privat nr. 1/2017.