10,118 citiri

Propuneri de modificare a Codului penal, Codului de procedură penală și altor acte normative

ESSENTIALS-Mihai-Hotca1. SCURTE PRECIZĂRI PRIVIND SCOPUL ȘI FUNDAMENTAREA PROPUNERILOR DE MODIFICARE

În data de 19 aprilie 2017, Ministerul Justiției a l-a lansat în dezbatere publică un proiect de lege, prin care propune modificarea Codului penal, Codului de procedură penală, Legii nr. 302/2004 și Legii nr. 253/2013[1]. Scopul declarat de inițiator este acela de a pune în acord dispozițiile din aceste acte normative cu deciziile Curții Constituționale și de a transpune anumite directive ale UE (Directiva 2014/42/UE și Directiva 2016/343/UE).

În materialul de față facem câteva propuneri de modificare a legislației penale, în plus față de cele cuprinse în proiectul întocmit de Ministerul Justiției, pe care le considerăm necesare pentru înfăptuirea justiției penale.

2. PROPUNERI DE MODIFICARE A CODULUI PENAL

  • Propunere de modificare a art. 39 C. pen.

Art. 39 va avea următorul cuprins: „(1) În caz de concurs de infracţiuni, se stabileşte pedeapsa pentru fiecare infracţiune în parte şi se aplică pedeapsa, după cum urmează:

a) când s-au stabilit o pedeapsă cu detenţiune pe viaţă şi una sau mai multe pedepse cu închisoare ori cu amendă, se aplică pedeapsa detenţiunii pe viaţă;

b) când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se poate adăuga un spor de până la o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite;

c) când s-au stabilit numai pedepse cu amendă, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se poate adăuga un spor de până la o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite;

d) când s-au stabilit o pedeapsă cu închisoare şi o pedeapsă cu amendă, se aplică pedeapsa închisorii, la care se poate adăuga, în întregime sau în parte pedeapsa amenzii;

e) când s-au stabilit mai multe pedepse cu închisoare şi mai multe pedepse cu amendă se aplică pedeapsa închisorii conform lit. b), la care se poate adăuga în întregime pedeapsa amenzii conform lit. c).

(2) Atunci când s-au stabilit mai multe pedepse cu închisoarea, dacă prin adăugare la pedeapsa cea mai mare a sporului se depășește cu 10 ani sau mai mult maximul general al pedepsei închisorii, iar pentru cel puţin una dintre infracţiunile concurente pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 20 de ani sau mai mare, se poate aplica pedeapsa detenţiunii pe viaţă”.

Această propunere de modificare a art. 39 C. pen. se justifică prin aceea că, prin sporul obligatoriu de 1/3 din totalul pedepselor ce nu se execută se poate ajunge la pedepse similare cu cele aplicate în cazul infracțiunilor grave, deși infracțiunile comise sunt de gravitate medie sau scăzută. Practica judiciară consemnează cazuri de pedepse girafă[2], aplicate pentru infracțiuni de gravitate redusă.

  • Propunere de modificare a 75 lit. d) C. pen.

Art. 75 alin. (1) lit. d) C. pen. va avea următorul cuprins:

d) plata prejudiciului material cauzat prin infracţiune, în cursul urmăririi penale sau până la primul termen de judecată, dacă făptuitorul nu a mai beneficiat de această circumstanţă într-un interval de 5 ani anterior comiterii faptei”.

Justificarea acestei propuneri de modificare a art. 75 C. pen. constă în faptul că, în realitate, prin excluderile menționate în dispozițiile noului Cod penal, această circumstanță este inoperabilă. Printre infracțiunile excluse de prezentele dispoziții se numără unele dintre cele mai întâlnite infracțiuni în practica judiciară, respectiv, furtul calificat, tâlhăria, fraudele informatice, fraudele contra intereselor financiare ale UE etc.

Una dintre puținele infracțiuni contra patrimoniului, întâlnită frecvent în practica judiciară, care nu este exclusă de la incidența circumstanței atenuante, este înșelăciunea, dar în cazul acestei infracțiuni este oricum posibilă împăcarea.

Considerăm că, în cazul infracțiunilor care produc prejudicii materiale, un aspect foarte important pentru finalitatea legii penale trebuie să îl constituie plata integrală a prejudiciului cauzat persoanei vătămate. Or, dacă făptuitorul achită prejudiciul patrimonial, indiferent de natura infracțiunii, este evident că această conduită trebuie să producă efecte pe planul individualizării legale a pedepsei.

  • Propunere de completare a art. 75 alin. (2) cu litera c)

La alin. (2) al art. 75 C. pen. se va introduce litera c), cu următorul cuprins:

c) conduita făptuitorului, înainte, în timpul sau după săvârșirea infracțiunii, care relevă o periculozitate diminuată a acestuia”.

Justificarea introducerii acestei circumstanțe atenunate judiciare se fundamentează pe ideea că dintre cei doi factori esențiali pentru individualizarea pedepselor – fapta (sub aspectul gravității acesteia) și făptuitorul (în ceea ce privește periculozitatea acestuia) – cel de-al doilea (făptuitorul) nu este prezent în legea penală în materia circumstanțelor atenuante. Or, în opera de individualizare a pedepselor cel mai important factor, considerăm noi, este persoana celui care a comis infracțiunea, care trebuie educat și apoi reinserat în societate. Pot fi cazuri în care judecătorul să ajungă la concluzia că nu este necesară plasarea în detenție a unei persoane care a comis o infracțiune de gravitate medie, dar limita minimă a pedepsei să nu-i permită să aplice o pedeapsă eligibilă (din cauza limitei minime) pentru incidența instituției suspendării executării pedepsei sub supraveghere, deși toate celelalte condiții sunt îndeplinite. În practică sunt întâlnite astfel de cazuri, în situația în care există un concurs ideal de infracțiuni sau când au fost comise mai multe infracțiuni aflate în concurs real neomogen. În toate aceste cazuri, dacă ar fi introdusă circumstanța atenuantă, pe care o propunem, s-ar lărgi posibilitatea judecătorului de a individualiza pedepsele. În cadrul operațiunii de individualizare a pedepselor trebuie să se pună accentul, în principal, pe individul care a comis infracțiunea, putându-se afirma că individualizarea nu este altceva decât personalizarea pedepselor.

De altfel, în expunerea de motive, ce a însoțit noul Cod penal, se arată: „Într-un stat de drept, întinderea şi intensitatea represiunii penale trebuie să rămână în limite determinate, în primul rând, prin raportare la importanţa valorii sociale lezate pentru cei care înfrâng pentru prima oară legea penală”.

  • Propunere de completare a art. 76 C. pen. cu un nou alineat

Art. 76 se va completa cu un nou alineat, care va avea următorul cuprins:

Instanţa poate reţine ca circumstanţe agravante şi alte împrejurări care imprimă faptei un caracter grav sau care relevă o periculozitate sporită a făptuitorului”.

Justificarea acestei completări constă în faptul că, așa cum relevă practica judiciară, sunt cazuri în care infracțiunea comisă are o gravitate ridicată sau făptuitorul o periculozitate sporită, astfel că limita maximă a pedepsei este inadecvată pentru atingerea scopului pedepsei, în sensul că este insuficientă, prin raportare la condițiile în care s-a comis infracțiunea sau la conduita făptuitorului, în timpul sau după săvârșirea acesteia. De pildă, uciderea din culpă sau vătămarea corporală din culpă, cu aceeași ocazie, a unui număr mare de persoane. Într-o atare situație, limitele maxime speciale, de 7 ani și 6 luni, respectiv de 4 ani și 6 luni, sunt insuficiente.

  • Propunere de modificare a art. 297 C. pen.

Art. 297 C. pen. va avea următorul cuprins:

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, încalcă dispoziții cuprinse în lege, ordonanță de urgență sau ordonanță simplă și prin aceasta cauzează o pagubă sau o vătămare a drepturilor unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA.

(3) Nu se pedepsește fapta comisă în condițiile alineatelor precedente, dacă prejudiciul material produs este de până la 200.000 lei, iar făptuitorul îl plătește în cursul urmăririi penale sau până la primul termen de judecată.

(4) Împăcarea între făptuitor și persoana vătămată, în cazul în care este vorba despre o vătămare a drepturilor acesteia din urmă, sau dacă prejudiciul material produs este de până la 200.000 lei, înlătură răspunderea penală.

(5) Nu beneficiază de prevederile alin. (3) sau (4) persoanele au au mai beneficiat de aceste dispoziții, într-un interval de 5 ani anterior comiterii faptei. De asemenea, prevederile alin. (3) sau (4) nu se aplică dacă persoana vătămată este una dintre persoanele juridice prevăzute la art. 176.

Justificare:

Prin considerentele sale, Decizia nr. 405/2016 obligă legiuitorul să impună un anumit nivel în ceea ce privește intensitatea vătămării aduse valorilor sociale prin faptele de abuz în serviciu.

Într-adevăr, conform acestei decizii: „legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei şi nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanţa de contencios constituţional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite şi celelalte elemente constitutive, poate fi o infracţiune de abuz în serviciu.

Plecând de la cele expuse anterior, Curtea constată că, în prezent, orice acţiune sau inacţiune a persoanei care se circumscrie calităţilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârşite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse (s.n.)”.

Din considerentele mai sus reproduse, deși nu rezultă în mod cert că instanța de contencios constituțional obligă legiuitorul să schimbe într-un anumit fel conținutul normei ce incriminează abuzul în serviciu, se desprinde ideea că acesta trebuie reconfigurat în ceea ce privește gradul de intensitate al vătămării (urmării imediate). Este cert că Decizia nr. 405/2016 îl obligă pe legiuitor să reflecteze la o redefinire a elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, prin stabilirea unui prag valoric pentru pagubele produse prin fapta abuzivă, precizarea unui anumit grad de intensitate a vătămării și, implicit, prin reevaluarea sancțiunilor penale aplicabile.

Pragul valoric este un criteriu care poate fi utilizat de lege ferenda, de către legiuitor, în special dacă acesta este dublat de reglementarea unei cauze de nepedepsire (dacă făptuitorul plătește prejudiciul).

De asemenea, în ipoteza în care prin faptă este vătămat un drept aparținând unor persoane fizice sau juridice (în acest din urmă caz, dacă este vorba despre o persoană fizică sau juridică, alta decât cele menționate în art. 175 C. pen.), poate fi reglementată împăcarea, la fel ca în cazul altor infracțiuni contra patrimoniului (cum este, de exemplu, în cazul infracțiunii de înșelăciune).

În fine, plecând de la principiul proporționalității protecției penale, pedeapsa prevăzută de lege în cazul infracțiunii de abuz în serviciu trebuie să fie reevaluată, în sensul atenuării severității acesteia, întrucât de lege lata pedeapsa este disproporționată. Spre exemplu, dacă un funcționar public comite un abuz în serviciu în condițiile art. 309 C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000, pedeapsa este închisoarea de la 4 la 14 ani. Or, această pedeapsă este similară cu pedepsa prevăzută în cazul infracțiunii de lovire sau vătămare cauzatoare de moarte (6-12 ani) și mult mai mare decât pedeapsa pentru infracțiunea de luare de mită. Nici în statele europene pedepsele prevăzute de lege nu au cuantumul din legea noastră penală. De regulă, maximul pedepselor pentru infracțiunile de abuz în serviciu nu depășește 5 ani de închisoare.

3. PROPUNERI DE MODIFICARE A CODULUI DE PROCEDURĂ PENALĂ

  • Propunere de modificare a art. 88 alin. (1) C. proc. pen.

Art. 88 alin. (1) va avea următorul cuprins:

Avocatul asistă sau reprezintă, în procesul penal, părţile ori subiecţii procesuali principali, în condiţiile legii. Avocatul poate asista martorii chemați de organele judiciare penale, iar aceștia au dreptul să se consulte cu avocatul atât înainte, cât şi în timpul audierii, fără ca avocatul să poată adresa întrebări”.

Această modificare se impune, deoarece practica organelor judiciare este neunitară cu privire la dreptul martorului de a fi asistat, existând situații (rare) în care nu i s-a permis avocatului să asiste martorul. De asemenea, nu există practică uniformă în ceea ce privește rolul avocatului când acesta acordă asistență unui martor, respectiv dacă poate sau nu adresa întrebări. Asistarea martorului de către avocat este o garanție a respectării dreptului acestuia de a nu se autoacuza (autoincrimina).

  • Propunere de modifcare a art. 94 alin. (4) C. proc. pen.

Alin. (4) al art. 94 C. proc. pen. va avea următorul cuprins:

În cursul urmăririi penale, procurorul poate restricţiona motivat consultarea dosarului, dacă prin aceasta s-ar putea aduce atingere bunei desfăşurări a urmăririi penale, pentru cel mult 10 zile”.

Și această propunere de modificare pleacă de constatările din practica organelor judiciare, care restricționează consultarea dosarului până la punerea în mișcare a acțiunii penale. În astfel de cazuri, punerea în mișcare a acțiunii penale este efectuată spre finalul urmăririi penale, după administrarea tuturor probelor considerate relevante de către organele de urmărire penală, ceea ce înseamnă că o dispoziție de excepție (restricționarea motivată a consultării dosarului) este transformată în regulă. Considerăm că atât suspectul, cât și inculpatul, fiind persoane acuzate de comiterea unor infracțiuni, trebuie să beneficieze de aceleași drepturi. De altfel, persoana vătămată, dacă acțiunea penală a fost pusă în mișcare cel puțin față de o persoană, poate consulta dosarul, cu restricționare limitată de 10 zile, în timp ce suspectului din aceeași cauză i se poate restricționa același drept.

  • Propunerea de modificare a art. 172 alin. (12) C. proc. pen.

Art. 172 alin. (12) va avea următorul cuprins:

Dacă subiecții procesuali principali contestă concluziile raportului de constatare, se va dispune efectuarea unui raport de expertiză”.

De regulă, rapoartele de constatare nu pot avea valoarea probatorie a unor rapoarte de expertiză, cu atât mai mult cu cât, în multe cazuri, acestea sunt efectuate de către specialiști din cadrul organelor judiciare. Concluziile rapoartelor de constatare sau ale rapoartelor de expertiză sunt, în multe cazuri, determinante, în special în cauzele cu implicații fiscale, accidentelor, infracțiunilor contra persoanei etc. Dacă art. 172 s-ar modifica în modalitatea propusă, ar fi vorba despre o revenire la reglementarea anterioară. Într-adevăr, art. 172 alin. (12) a fost modificat prin OUG nr. 18/2016, dar considerăm că se impune revenirea la forma inițială.

  • Propunerea de modificare a art. 249 alin. (4) C. proc. pen.

Art. 249 alin. (4) va avea următorul cuprins:

Măsurile asigurătorii în vederea confiscării speciale sau confiscării extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului ori ale altor persoane în posesia cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate. Măsurile asigurătorii nu pot depăși o durată rezonabilă și pot fi revocate dacă această durată este depășită sau dacă temeiurile avute în vedere la luarea măsurilor asigurătorii nu mai subzistă. Durata măsurilor asigurătorii în faza de urmărire penală nu poate depăși 2 ani, iar durata totală nu poate depăși 4 ani”.

În virtutea art. 44 din Constituție, considerăm că nu se poate institui sechestru asigurător sine die sau asupra unor bunuri aflate în proprietatea unei persoane, fără ca aceasta să aibă o calitate în procesul penal (suspectă, inculpată sau parte responsabilă civilmente). Sechestrarea bunurilor deținute de către terți se poate justifica numai dacă aceștia sunt simpli posesori ai bunurilor respective și în niciun caz dacă sunt proprietari ai bunurilor sechestrate. În cazurile în care terții sunt proprietari ai bunurilor vizate de măsuri asigurătorii, suntem în prezența protecției conferite de Constituție și CEDO.

În mediul juridic a fost exprimată opinia potrivit căreia măsura confiscării extinse poate fi dispusă și împotriva unor persoane afiliate inculpatului care urmează a fi condamnat, chiar dacă în sarcina acestora nu a fost reținută săvârșirea unor fapte prevăzute de legea penală. Însă, dispozițiile privind confiscarea extinsă nu pot fi aplicate împotriva unor persoane care nu au comis fapte prevăzute de legea penală nejustificate.

Potrivit Codului penal, dispozițiile referitoare confiscarea extinsă pot fi aplicate numai împotriva unor persoane care au comis fapte prevăzute de legea penală nejustificate. Argumentele pe care se sprijină punctul nostru de vedere sunt următoarele:

– Confiscarea extinsă este o măsură de siguranță, ceea ce înseamnă că aceasta nu se poate lua față de persoane care nu au comis fapte prevăzute de legea penală.

– Potrivit art. 107 C. pen.: “(1) Măsurile de sigu­ranţă au ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală.

(2) Măsurile de siguranţă se iau faţă de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată.

(3) Măsurile de siguranţă se pot lua şi în situaţia în care făptui­torului nu i se aplică o pedeapsă (s.n.)”. Din cuprinsul art. 107 C. pen. rezultă în mod evident că măsurile de siguranță, inclusiv confiscarea extinsă, se pot lua numai împotriva unor persoane care au comis fapte prevăzute de legea penală nejustificate.

– Din conținutul art. 1121 C. pen. reiese că măsurile de siguranță se iau față de persoana ce urmează a fi condamnată. Astfel, potrivit art. 1121 alin. (1) C. pen.: “Sunt supuse confiscării şi alte bunuri decât cele menţionate la art. 112, în cazul în care persoana este condamnată (….)”. Această dispoziție confirmă ceea ce oricum stabilise art. 107.

  • Propunerea de modificare a art. 282 alin. (1) C. proc. pen.

Art. 282 alin. (1) C. proc. pen. va avea următorul cuprins:

Încălcarea oricăror dispoziţii legale în afara celor prevăzute la art. 281 determină nulitatea actului atunci când prin nerespectarea cerinţei legale s-au nesocotit drepturile părţilor ori ale subiecţilor procesuali principali”.

Încălcarea drepturilor părților sau subiecților procesuali implică sine qua non o vătămare, iar vătămarea, odată constatată, nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului. Singurele diferențe de tratament juridic, față de nulitatea absolută, nu pot fi decât interesul și momentul procesual până la care nulitatea relativă poate fi invocată, condiții care se regăsesc în art. 282 alin. (2)-(5).

Impunerea condiției privind existența unei vătămări și a cerinței ca vătămarea să nu poată fi înlăturată altfel lasă fără substanță instituția nulității relative. Practica judiciară este foarte săracă în ceea ce privește consemnarea unor cazuri în care s-a dispus anularea unor acte procesuale efectuate cu încălcarea drepturilor părţilor ori ale subiecţilor procesuali principali. Dimpotrivă, quasitotalitatea situațiilor sunt rezolvate în sensul inexistenței vătămării. De exemplu, deși avocatul nu a fost înștiințat în legătură cu efectuarea unor acte de urmărire penală, în practică se consideră că nu există vătămare sau că vătămarea poate fi înlăturată în altă modalitate decât anularea actului.

  • Propunerea de modificare a art. 342 C. proc. pen.

Art. 342 C. proc. pen. va avea următorul cuprins:

Obiectul procedurii camerei preliminare îl constituie verificarea, după trimiterea în judecată, a competenței organelor care au efectuat urmărirea penală, a caracterului complet al urmăririi penale, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală”.

Practica judiciară a oferit cazuri în care urmărirea penală a fost efectuată de organe necompetente după materie sau calitatea persoanei ori a fost efectuată cu încălcarea prevederilor art. 5 și art. 327 C. proc. pen. Considerăm că atât competența materială sau personală, cât și principiul aflării adevărului sunt aspecte esențiale ale procesului penal, care trebuie să formeze obiect al camerei preliminare.

  • Propunerea de completare a art. 346 alin. (3) C. proc. pen.

La art. 346 alin. (3) se va introduce litera d), care va avea următorul cuprins:

d) urmărirea penală nu este completă, fiind desfășurată cu încălcarea prevederilor art. 5, sau au fost încălcate dispozițiile privind competența după materie ori calitatea persoanei”.

Încălcarea normelor de competență, cu excepția celor de competență teritorială, constituie o nesocotire gravă regulilor de procedură, iar efectuarea unei urmăriri penale cu încălcarea principiului aflării adevărului este o împrejurare peste care nu se poate trece într-un stat de drept. Prin această completare a art. 346 C. proc. pot fi preîntâmpinate situațiile în care organele de urmărire penală orientează investigația numai asupra unor persoane sau fapte ori când sunt respinse, nelegal sau neîntemiat, cererile de încuviințare a unor mijloace de probă necesare pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei.

Conform art. 5 C. proc. pen.:

„(1) Organele judiciare au obligaţia de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana suspectului sau inculpatului.

(2) Organele de urmărire penală au obligaţia de a strânge şi de a administra probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau inculpatului. Respingerea sau neconsemnarea cu rea-credinţă a probelor propuse în favoarea suspectului sau inculpatului se sancţionează conform dispoziţiilor prezentului cod”.

Potrivit art. 327 C. proc. pen.:

Atunci când constată că au fost respectate dispoziţiile legale care garantează aflarea adevărului, că urmărirea penală este completă şi există probele necesare şi legal administrate, procurorul:

a) emite rechizitoriu prin care dispune trimiterea în judecată, dacă din materialul de urmărire penală rezultă că fapta există, că a fost săvârşită de inculpat şi că acesta răspunde penal;

b) emite ordonanţă prin care clasează sau renunţă la urmărire, potrivit dispoziţiilor legale”.

  • Propunerea de modificare a art. 375 alin. (1) și (11) C. proc. pen.

Art. 375 alin. (1) și (11) vor avea următorul cuprins:

„(1) Dacă inculpatul solicită ca judecata să aibă loc în condiţiile prevăzute la art. 374 alin. (4), instanţa procedează la ascultarea acestuia, fără posibilitatea adresării de întrebări, după care, luând concluziile procurorului şi ale celorlalte părţi, se pronunţă asupra cererii. Dacă cererea este legală, instanța o admite și dispune disjungerea cauzei. În acest caz instanța devine incompatibilă. Inculpatul care urmează procedura simplificată poate fi audiat în calitate de martor în cauza rămasă ca urmare a disjungerii și nu poate invoca dreptul la tăcere.

(11) Inculpatul poate recunoaşte faptele şi solicita judecarea cauzei în condiţiile prevăzute la art. 374 alin. (4) şi prin înscris autentic. În acest caz inculpatul nu va mai fi ascultat de instanță”.

Propunerile sunt necesare pentru a uniformiza practica judiciară, care este neunitară în chestiunile disjungerii, posibilității adresării de întrebări sau posibilității audierii ca martor a persoanei care urmează procedura abreviată.

Procedura simplificată trebuie să se deruleze cu celeritate, în caz contrar scopul acesteia ar fi deturnat, cel puțin în cauzele cu mai multe persoane inculpate, cazuri în care disjungerea este necesară.

  • Propunerea de modificare a art. 420 alin. (4) și alin. (5) C. proc. pen.

Art. 420 alin. (4) și alin. (5) vor avea următorul cuprins:

(4) Instanţa de apel procedează la ascultarea inculpatului, când aceasta este posibilă, potrivit regulilor de la judecata în fond. Instanța de apel nu va proceda la ascultarea inculpatului dacă acesta lipsește din cauze mai presus de voința sa, a solicitat expres ca judecata să se desfășoare în lipsă sau când și-a exercitat dreptul la tăcere.

(5) Instanţa de apel poate readministra probele administrate la prima instanţă şi poate administra probe noi, în condiţiile art. 100. Dacă prima instanță a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal este obligatorie readministrarea probelor administrate la prima instanță. Readministrarea probelor sau administrarea probelor noi nu se poate dispune din oficiu, de către instanța de apel”.

Pentru previzibilitatea actului de justiție, pentru încrederea în sistemul judiciar și pentru respectarea dreptului la un proces echitabil sunt necesare modificările propuse. Credem că, fără administrarea nemijlocită a probelor, instanța de apel nu este îndreptățită să schimbe o hotărâre penală de absolvire sau prin care s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere. Jurisprudența CEDO este în sensul celor anterior arătate.

  • Propunerea de modificare a art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

Art. 438 alin. (1) va avea următorul cuprins:

„(1) Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri:

1. în cursul judecăţii nu au fost respectate dispoziţiile privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente;

2. instanța de apel a dispus condamnarea inculpatului la o pedeapsă în regim de detenție, fără readministrarea probelor administrate la prima instanță, în cazul în care aceasta din urmă a pronunțat o hotărâre prin care s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal;

3. instanţa de apel a admis calea de atac a apelului, cu încălcarea principiului non reformatio in peius sau al efectului devolutiv relativ la calitatea apelantului ori limitelor motivelor de apel formulate în scris;

4. instanţa de apel nu s-a pronunţat asupra unuia sau mai multor motive de apel ori când a schimbat hotărârea atacată în defavoarea unei părți, fără administrarea sau readministrarea de probe;

5. când instanța de apel a dispus condamnarea inculpatului, în lipsa unor probe directe;

6. instanța de apel în mod greșit nu a reținut incidența unei cauze justificative sau de neimputabilitate;

7. inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală;

8. inculpatul nu a săvârșit fapta cu vinovăția cerută de lege;

9. în mod greşit s-a dispus sau nu s-a dispus încetarea procesului penal;

10. s-au aplicat pedepse ori măsuri educative în alte limite decât cele prevăzute de lege;

11. s-au aplicat sancțiuni disproporționate în raport cu jurisprudența constantă în materie sau nu a luat în considerare existența unor circumstanțe judiciare legale;

12. instanța de apel pronunțat o hotărâre prin încălcarea legii în ceea ce privește latura civilă a cauzei.

(2) Cazurile prevăzute la alin. (1) pot constitui temei al casării hotărârii doar dacă nu au fost invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori dacă, deşi au fost invocate, au fost respinse sau instanţa a omis să se pronunţe asupra lor.

(3) În cazul în care cererea de recurs în casaţie a fost respinsă, partea sau procurorul care a declarat recursul în casaţie nu mai poate formula o nouă cerere împotriva aceleiaşi hotărâri, indiferent de motivul invocat”.

Justificare:

– Introducerea acestor noi cazuri de recurs în casație este necesară, în primul rând, din perspectivă constituțională. Potrivit art. 124 alin. (3) din Constituție: „Înalta Curte de Casație și Justiție asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale”. Or, recursul în casație este singura cale de atac pe care, atunci când se încalcă legea, o poate utiliza cel care a fost lezat printr-o hotărâre nelegală. Argumentului potrivit căruia s-ar încălca rolul instanței supreme i se poate răspunde prin aceea că pot fi modificate regulile de competență, în care Înalta Curte de Casație și Justiție să nu soluționeze cauze în primă instanță, competență, în sensul excluderii din atribuțiile acesteia, a soluționării cauzelor penale în primă instanță, care este discutabilă în raport cu prevederile art. 124 alin. (3) din Constituție;

– Funcția instanței supreme, așa cum prevede legea fundamentală, este aceea de a asigura o practică judiciară unitară, misiune care se poate realiza numai dacă nerespectarea legii poate fi remediată, prin calea de atac a recursului în casație, cale de atac ce trebuie să fie la îndemâna oricărei persoane împotriiva căreia s-a pronunțat o hotărâre definitivă;

– Se impune introducerea unui caz de recurs în casație privind nerespectarea dispozițiilor relative la soluționarea acțiunii civile, pentru că latura civilă a cauzei nu poate fi desprinsă de cea penală, în ipotezele în care se invocă un caz de recurs în casație ce poate avea repercusiuni asupra laturii civile;

– Într-un stat de drept nu sunt acceptabile situațiile în care individualizarea sancțiunilor penale este una excesivă, în raport cu jurisprudența constantă;

– Încălcarea principiului nemijlocirii trebuie sancționată, când este vorba despre schimbarea unei hotărâri în defavoarea unei părți, fără administrarea sau readministrarea de probe în apel;

– Trebuie să poată fi folosită calea de atac a recursului în casație ori de câte ori o faptă prevăzută de legea penală este comisă fără vinovăție, nejustificată sau neimputabilă. Ce se întâmplă dacă un minor de 13 ani sau un iresponsabil este sancționat penal ori dacă o faptă din culpă este sancționată penal, deși legiuitorul o incriminează numai dacă este comisă cu intenție? De lege lata, nu există niciun remediu procesual.

4. PROPUNERI DE MODIFICARE A UNOR DISPOZIȚII DIN LEGI SPECIALE

  • Propunerea de modificare a unor dispoziții din Legea nr. 241/2005

a. Art. 6 va avea următorul cuprins:

Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă reţinerea şi nevărsarea, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă prevăzute în Codul fiscal”.

Această normă de incriminare se impune a fi introdusă față de împrejurarea că, prin Decizia nr. 363/2015, Curtea Constituțională a declarat prevederile art. 6 din Legea nr. 241/2015 ca neconstituționale. Prin trimiterea la Codul fiscal, impredictibilitatea reținută de instanța de contencios constituțional este înlăturată.

b. Art. 8 alin. (2) se abrogă

Art. 8 alin. (2) din Legea nr. 241/2005 este singura normă de incriminare, care derogă de la prevederile art. 367 C. pen., fără să existe o justificare în acest sens.

c. Art. 9 va avea următorul cuprins:
„(1) Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 7 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale:

a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile;

b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate;

c) evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive;

d) alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor;

e) executarea de evidenţe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor;

f) sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate;

g) substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terţe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală şi ale Codului de procedură penală.

(2) Dacă prin faptele prevăzute la alin. (1) s-au produs consecințe deosebit de grave, limita minimă a pedepsei prevăzute de lege şi limita maximă a acesteia se majorează cu jumătate.

(3) Săvârșirea a două sau mai multor fapte dintre cele prevăzute la alin. (1), dacă sunt comise în baza aceleiași rezoluții infracționale, realizează conținutul unei singure infracțiuni continuate”.

Justificare:

În primul rând, se impune folosirea unei terminologii unitare în întreaga legislație penală. Astfel, în cazul infracțiunilor de prejudiciu (a se vedea, de pildă, infracțiunile contra patrimoniului), legiuitorul a folosit tehnica majorării limitelor speciale cu jumătate (de exemplu, art. 2561 C. pen. sau art. 309 C. pen.) și a stabilit un prag de 2.000.000 de lei al prejudiciului care impune sporirea limitelor speciale, prin folosirea sintagmei consecințe deosebit de grave.

În al doilea rând, limitele maxime introduse prin Legea nr. 50/2013 încalcă principiul proporționalității, deoarece sunt mai ridicate decât cele existente în cazul unor infracțiuni contra persoanei, aspect ce nu ține seama de ierarhia valorilor sociale.

d. Art. 10 alin. (1) din Legea nr. 241/2005 va avea următorul cuprins:

„(1) În cazul săvârşirii prevăzute la art. 6, 8 şi 9, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen de judecată, inculpatul plătește prejudiciul material cauzat prin infracţiune, limitele prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul produs și plătit în condițiile de mai sus este de până la 2.000.000 lei se aplică amenda penală. Această împrejurare are caracter personal”.

Aceste modificări se justifică, în primul rând, prin faptul că în forma actuală norma folosește expresia pretențiile părții civile, exprimare nefericită, care face norma imprevizibilă în aplicare.

În al doilea rând, fiind vorba despre infracțiuni de prejudiciu, apreciem că scopul principal al legiuitorului este acela al plății sau recuperării prejudiciului, astfel că, în cazul celor care sunt pentru prima dată în fața unei astfel de infracțiuni, dacă achită integral prejudiciul efectiv produs, se justifică aplicarea amenzii penale (care, de asemenea, poate fi substanțială, între 200.000-2.000.000 lei).

  • Propunerea de modificare a unor dispoziții din Legea nr. 656/2002

Art. 29 din Legea nr. 656/2002 va avea următorul cuprins:

„(1) Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;

c) se abrogă.

(2) Tentativa se pedepseşte.

(3) Dacă fapta a fost săvârşită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii, instanţa aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a)-c) din Codul penal.

(4) Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanţele faptice obiective. Subiectul activ al infracțiunii din care provin bunurile spălate nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor.

(5) Dispoziţiile alin. (1)-(4) se aplică indiferent dacă infracţiunea din care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în străinătate”.

Justificare:

Fapta prevăzută la lit. c) – dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni – se aseamănă cu infracțiunea de tăinuire și poate determina o dublă răspundere penală pentru una și aceeași faptă. De exemplu, hoțul care deține sau folosește bunul după ce l-a sustras.

În special în cauzele unde spălarea banilor este conexă cu evaziunea fiscală, practica judiciară este neunitară sub mai multe aspecte. De pildă: dacă obiectul infracțiunii de spălare a banilor este sau nu același cu cel al infracțiunii premisă (evaziunea fiscală); de la cine se confiscă banii spălați, de la cel care a comis infracțiunea din care provin sau de la cel la care se află?; se poate afla spălarea banilor în concurs ideal cu infracțiunea premisă? etc.

În legătură cu o posibilă încălcare a principiului ne bis in idem, prin Decizia nr. 73/2011, Curtea Constituțională a reținut că „dispoziţiile legale criticate au mai fost supuse controlului de constituţionalitate din perspectiva unor critici similare. Astfel, cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 299 din 23 martie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 295 din 6 mai 2010, şi Deciziei nr. 889 din 16 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 771 din 14 noiembrie 2007, Curtea a statuat că “nu poate fi reţinută critica potrivit căreia art. 23 alin. (1) (actualmente art. 29 – n.n.) din Legea nr. 656/2002 ar aduce atingere prevederilor art. 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care consacră principiul non bis in idem, întrucât, pentru ca acest principiu de drept procesual penal să îşi găsească aplicare, persoana în cauză trebuie să fi suferit o condamnare, să fi fost achitată sau să se fi dispus încetarea urmăririi penale pentru fapta cu privire la care este din nou urmărită sau judecată. În situaţia concursului de infracţiuni, însă, infractorului i se aplică o pedeapsă principală, fără ca prin aceasta să fie încălcate în vreun fel dispoziţiile art. 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţie”[3].

Considerentele Curții Constituționale sunt corecte din punct punctul de vedere al dreptului procesual penal, respectiv dacă discutăm strict în ceea ce privește condițiile formale de incidență a principiului ne bis in idem. Însă, în contextul infracțiunii de spălare a banilor nu avem în vedere valențele procesuale ale regulii de mai sus, ci principiul de drept penal substanțial conform căruia nimeni nu poate fi tras la răspundere penală de două ori pentru una și aceeași faptă.

Așa cum s-a arătat în doctrină: „se încalcă principiul ne bis in idem prin reţinerea în concurs ideal a infracţiunii din care rezultă banii supuşi spălării şi a infracţiunii de spălare a banilor în varianta normativă prevăzută la art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 atunci când autorul spălării banilor dobândeşte bunuri provenind din săvârşirea de infracţiuni, dacă dobândirea de bunuri nu este urmată de un act subsecvent în scopul disimulării originii ilicite a bunurilor[4].

Nici legea americană (S.U.A.) nu sancţionează persoana care a comis fapta principală (§1957) şi, potrivit unei părţi a doctrinei, nici legea germană nu incriminează fapta celui care a comis sau a determinat săvârşirea infracţiunii principale, cu excepţia complicelui, care poate fi sancţionat dacă pentru fapta primară este sancţionat mai aspru[5].



[1] Proiectul de lege și expunerea de motive sunt accesibile aici.
[2] V. Cioclei: Pedeapsa girafă.
[3] Prin aceeași decizie, instanța de contencios constituțional a mai reținut că: „În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 23 alin. (5) (în przent art. 29 – n.n.) din Legea nr. 656/2002, criticate sub aspectul lipsei de previzibilitate, se constată că acestea stabilesc criterii obiective de apreciere a caracterului penal al operaţiunilor săvârşite în legătură cu bunul sau sumele rezultate dintr-o anumită infracţiune. De altfel, în jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că norma legală trebuie să fie suficient de accesibilă şi de previzibilă, astfel încât să permită cetăţeanului să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea. Astfel, în Hotărârea din 25 august 1998, pronunţată în cauza Hertel împotriva Elveţiei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că previzibilitatea legii nu trebuie neapărat să fie însoţită de certitudini absolute. Certitudinea, chiar dacă este de dorit, este dublată uneori de o rigiditate excesivă, or, dreptul trebuie să ştie să se adapteze schimbărilor de situaţie. Există multe legi care se servesc, prin forţa lucrurilor, de formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare depinde de practică, aşa cum se întâmplă şi în cazul judecătorului român. Şi în Hotărârea din 25 noiembrie 1996, pronunţată în cauza Wingrove împotriva Marii Britanii, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că legea internă pertinentă care înglobează atât dreptul scris, cât şi pe cel nescris, trebuie să fie formulată cu o precizie suficientă pentru a permite persoanelor interesate, care pot apela, la nevoie, la sfatul unui specialist, să prevadă într-o măsură rezonabilă, în circumstanţele speţei, consecinţele care pot rezulta dintr-un act determinat. Aşa fiind, o lege care atribuie o putere de apreciere (cum este, în speţă, cazul autorităţilor chemate să aplice legea) nu contravine, în principiu, acestei exigenţe”.  Precizăm că, ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 16/2016, cu privire la subiectul activ al acestei infracțiuni, a statuat că: „Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor poate fi şi subiect activ al infracţiunii din care provin bunurile”.
[4] C. Bogdan, Infracţiunea de spălare a banilor. Autonomie. Subiect active.
[5] M. Mutu, op. cit. 33.


Prof. univ. dr. av. Mihai Adrian Hotca