5,755 citiri

Pozitivism, iusnaturalism, realism – o replică profesorului Radu Rizoiu

Valentin Constantin
Valentin Constantin

Văzînd titlul articolului profesorului Radu Rizoiu de la această rubrică, despre implicațiile OUG nr. 13/2017, „Puțin realism nu strică”, am presupus că utilizează termenul „realist” în sensul său cel mai obișnuit, acela de atitudine impregnată de pragmatism, opusă poziției idealiste, sau, cum se spune în teoria relațiilor internaționale, atitudinea „uliilor” opusă atitudinii „porumbeilor”. Devenisem curios care dintre actorii noștri politico-juridici sunt „ulii” și care sunt „porumbeii”.

Am descoperit însă că profesorul Rizoiu utilizează termenul „realist” într-un sens tehnic, vorbind despre doctrina juridică nord-americană din prima jumătate a secolului XX, aşa-numitul „american legal realism”.

Voi încerca să arăt în continuare că cei trei termeni reuniți în text, „pozitivism”, „realism” și „iusnaturalism”, sunt utilizați, pe de o parte, într-o manieră greu de acceptat și, pe de altă parte, că nu au relevanță în chestiunea OUG nr. 13/2017 (care este subiectul analizei profesorului Radu Rizoiu) sau că evenimentele din iarnă nu „au reliefat o dispută latentă la nivelul teoriei generale a dreptului”.

Propoziția cheie a profesorului Rizoiu referitoare la pozitivism, iusnaturalism şi realism este, cred, următoarea: „Din înfruntarea dintre dreptul natural și pozitivismul juridic, cred că a avut cîștig de cauză realismul juridic”. Consider această propoziție în întregime contestabilă.

Domnul Rizoiu plasează declarațiile despre OUG nr. 13/2017 ale Ministrului Justiției pe terenul pozitivismului juridic și pe cele ale Președintelui României în orizontul unui ethos iusnaturalist. Cu argumentul că atunci cînd și-a propus să grațieze și, simultan, să modifice anumite reglementări în materie penală, Guvernul a exercitat competențe susţinute de dreptul pozitiv, iar Președintele, atunci cînd a contestat acțiunea Guvernului, a făcut-o în numele unor valori care reprezintă limite pentru exerciţiul competențelor legislative, limite a căror existenţă este susţinută de iusnaturalişti.

Domnul Rizoiu crede că, în acest moment, anumite chestiuni importante sunt plasate „în unghiul mort al pozitivismului” și că juriștii pozitiviști sunt incapabili să susțină o viziune asupra dreptului care să includă cele mai importante valori morale.

Nu cred să existe în realitate o înfruntare între pozitivişti şi adepţii dreptului natural. Pozitiviștii sunt într-adevăr juriști care se concentrează pe analiza dreptului în vigoare. Însă, niciun autor serios care s-a ilustrat în studiul sistemelor juridice, adică în studiul dreptului pozitiv, nu ar susţine că nu există limite pentru exercitarea competenţelor în stat, inclusiv a competenţelor legislative.

De fapt, profesorul Rizoiu repune în circulaţie în mod explicit ideea că pozitiviştii, prin faptul că insistă să menţină distincţia între drept şi morală în studiul dreptului, justifică şi derivele totalitare, de exemplu, au justificat naţional-socialismul în Germania[1]. Ne oferă exemplul lui Hans Kelsen și al pozitivismului de tip kelsenian. Însă în relația dintre totalitarism și persoana lui Kelsen, lucrurile sunt mai complicate. În timp ce Kelsen,„pozitivistul”, a fost persecutat de naziști și s-a refugiat în Statele Unite, ascensiunea politică a lui Hitler a fost susținută de adversarul lui Kelsen, iusnaturalistul Carl Schmitt. Acesta era un mare admirator al lui Thomas Hobbes şi al lui von Savigny, autori revendicaţi constant de partizanii dreptului natural. Pînă să cadă în dizgraţie, Schmitt s-a străduit să susţină legitimitatea regimului socialist cu argumente care au legătură cu orice, doar cu pozitivismul nu. Acesta este doar unul dintre exemplele faptului că aderența la iusnaturalism nu se confundă cu moralitatea și nici aderența la pozitivismul juridic nu se confundă cu imoralitatea.

Profesorul Rizoiu recunoaște însă că există și pozitiviști mai moderați, de exemplu H.A.L. Hart. M-aș fi așteptat ca domnul Rizoiu să-l citeze pe Hart ca pe autorul care, în secolul trecut, a clarificat probabil cel mai mult conceptul de pozitivism juridic. În 1958, Hart a scris un articol celebru, intitulat „Pozitivism și separația dintre drept și morală”,[2] în care notează cinci teze care au fost atribuite pozitivismului. Citez trei dintre ele pentru că mi se par încă importante:

– „afirmația că nu există o legătură necesară între drept și morală sau între dreptul existent sau cel care ar trebui să fie”;

– „afirmația că analiza conceptelor juridice merită să fie întreprinsă și că trebuie deosebită de cercetarea istorică a cauzelor sau originilor legilor, de cercetările sociologice privind relația dintre drept și alte fenomene sociale, precum și de critica sau de aprecierea dreptului din perspectiva moralei, scopurilor sociale, funcțiilor sale, etc” și, în fine,

– „afirmația că un sistem juridic este un sistem logic închis în cadrul căruia deciziile juridice corecte pot fi deduse din normele juridice preexistente, fără trimitere la scopuri sociale, politici, standarde morale”[3].

Părinții fondatori ai teoriei moderne a dreptului, John Austin și Jeremy Bentham, au susținut prima și cea de-a doua teză pozitivistă enunţate de Hart, nu însă şi pe a treia. În schimb, Hans Kelsen le-ar fi acceptat, probabil, pe toate trei. Nu există un corp de idei identic pe care să-l numim „teoria pozitivistă a dreptului”. Există însă, fără nicio îndoială, cîteva capodopere ale gîndirii analitice în drept.

Nu am ales să citez textul lui Hart din 1958 doar pentru observaţiile despre tezele pozitivismului, care apar într-o notă de subsol, ci l-am ales şi pentru că Hart arată acolo, convingător, că nimeni nu a prezentat dovezi că afirmațiile pozitivismului analitic ar fi determinat vreodată o politică de stat.

Or, profesorul Rizoiu pare să afirme, dacă am înțeles bine, că credo-ul pozitivist privind separația dintre drept și morală ar fi cel care susține, sau care ar putea susține teoretic, practica elaborării unor acte normative care pot provoca o contestare populară cum a fost cea din iarna acestui an. Dacă însă prin pozitivism vrem să înţelegem conformismul textual al judecătorilor lui Hitler sau ai lui Stalin, atunci termenul devine o invectivă pe care nici Hart,  nici Kelsen, nici Austin sau Bentham nu o merită.

Preferința pentru un conținut normativ sau altul într-o epocă întunecată nu se sprijină aşadar în niciun fel pe tezele pozitivismului juridic. Numele invocate sub eticheta evazivă de „pozitivişti” sunt numele unor juriști foarte speciali.

În primul rînd, Hart și Kelsen au dominat secolul în care au scris, iar secolul în care au scris a fost secolul în care ştiinţa dreptului a traversat perioada sa cea mai fecundă şi a atins, în plus, şi un uimitor rafinament. De aceea, să îi văd etichetaţi şi instrumentalizaţi ca pozitivişti reprezintă pentru mine o deziluzie.

În al doilea rînd, structura juridică a păcii de după 1945 a fost marcată de ideile lui Kelsen și de viziunea lui pragmatică sau, dacă doriți, realistă, despre rolul și limitele controlului juridic în societate și despre cele ale controlului judiciar. Mai mult, Kelsen și Paul Guggenheim au fost cei doi juriști consultați de guvernele naţiunilor învingătoare în cel de-Al Doilea Război Mondial în legătură cu direcțiile în care ar fi putut evolua dreptul internațional postbelic.

În al treilea rînd, atît sistemul european de protecţie a drepturilor omului, cît şi sistemul juridic al Comunităţilor Europene au internalizat ideile lui Kelsen despre posibilitatea de a obţine centralizarea politico-juridică internaţională prin acţiunea curţilor de justiţie.

Gîndindu-mă la Kelsen, mi-am amintit că într-una din scrierile sale tîrzii a notat o diferenţă între drept și morală care ar trebui să ne ajute să trecem mai senini peste criza politică declanşată de OUG nr. 13/2017. Şi dreptul, şi morala, spunea Kelsen, cuprind sancţiuni. Diferența dintre drept și morală, continua el, este aceea că „dintr-un punct de vedere de strictă tehnică juridică”, sancțiunile juridice se aplică centralizat, de către organe judiciare și administrative, în timp ce sancțiunile morale se aplică descentralizat. Ordinea morală pozitivă „abilitează orice membru al comunității care a instituit-o să execute sancțiunile prevăzute de acea ordine morală”[4].

Protestul popular în cazul OUG nr. 13/2017 s-a dovedit un fel de veto moral, o sancţiune deopotrivă vie și eficace. Retractarea actului contestat a fost un final firesc al conflictului.

Mi-e greu să înţeleg ce funcţie ar mai putea îndeplini astăzi opoziţia pozitivişti/iusnaturalişti despre care a vorbit profesorul Rizoiu. Pozitivişti cum sunt Kelsen sau Hart, şi înaintea lor Austin şi Bentham, s-au ocupat de studiul analitic al normelor juridice şi al sistemelor juridice. Nu există însă sisteme juridice iusnaturaliste pe care Kelsen sau Hart să nu le fi observat sau să le fi respins. Există în schimb, puncte de vedere calificate ca iusnaturaliste şi care se referă la diverse fundamente ale normelor juridice. Citez din memorie un exemplu: cineva poate susţine ideea că libertatea contractuală nelimitată este un drept natural, altcineva ar spune că trebuie derivată din ideea de justiţie, iar un al treilea ar putea susţine că este un principiu utilitarist. Se poate observa că aici nu suntem pe terenul unei dezbateri juridice, ci pe terenul unei controverse legate de valori.

Sau, atunci cînd în declaraţiile de drepturi s-a scris că drepturile omului sunt „drepturi inerente ale fiinţei umane”, intenţia a fost aceea de a li se atribui o valoare specială sau de a le face intangibile, sau, dacă nu intangibile, de a le face măcar ceva mai greu de atins de către duşmanii lor. A fost un calcul politic şi nu o consecinţă a faptului că, de exemplu, Eleanor Roosevelt şi echipa care a redactat Declaraţia universală ar fi preferat iusnaturalismul pozitivismului. Deşi drepturile omului sunt rezultatul unui proces politic, uneori este necesar să fim iusnaturalişti din calcul pragmatic, împotriva realităţii sociale.

Realismul juridic nu putea să aibă cîştig de cauză din pretinsa înfruntare dintre dreptul natural şi pozitivism, aşa cum susţine profesorul Rizoiu. El nu oferă niciun exemplu clar de soluţie „realistă”.

Realismul juridic american a fost un curent reprezentat de personalităţi puternice, care profesau, în ciuda unui trunchi comun, convingeri diferite. Unii apreciau, de exemplu, teza pozitiviştilor referitoare la separaţia dintre drept şi morală. Este adevărat că majoritatea preţuia dreptul creat de judecători şi pleda, de exemplu, Jerȏme Franck, în celebra sa carte Law in the Modern Mind, pentru judecătorii maturi şi curajoşi, pentru judecătorii non-paternalişti. Aşa cum spunea Lon Fuller, sloganul realismului juridic american a fost „dreptul constă pur şi simplu în modele de comportament ale judecătorilor şi ale altor oficiali statali[5].

Realiştii americani, judecători federali şi profesori, aveau o anvergură care nu era obişnuită pentru epoca lor şi nu este obişnuită nici pentru ştiinţa dreptului din zilele noastre. Nu văd la ce ne folosesc în acest moment reflecţiile realiştilor dacă facultăţile noastre de drept, sau actualul Institut Naţional al Magistraturii, nu au produs, nu produc şi nici nu vor produce prea curînd jurişti de talia lui Roscoe Pound, John Chipmann Gray, Oliver Wendell Holmes, Wesley Newcomb Hohfeld, Karl Llewellyn, Morris Cohen, Felix Cohen, Jerȏme Franck ş.a.m.d. Nu înţeleg cum ar descrie profesorul Rizoiu un realism fără realişti.

Însă, din fericire, dezbaterea din societatea românească de la începutul anului 2017 nu este o dezbatere juridică, deși pare să aibă o miză juridică. Poate nu este nici o dezbatere teoretică juridico-morală. Faptul că cineva utilizează argumente bazate pe o aparentă legalitate, iar altcineva îi opune argumente bazate pe o aparentă legitimitate nu face decît să pună în lumină adevărul că atît legalitatea, cît şi legitimitatea sunt concepte evazive.

Conflictul românesc de la începutul anului este un conflict de valori, pigmentat cu termeni care manipulează, de exemplu, expresia „lege penală mai favorabilă” sau expresia „act de clemenţă”. Legea penală mai favorabilă pentru infractori consternează pur și simplu victimele infracțiunii, pe cei care sunt atașați afectiv de victime, poate chiar și pe cîţiva observatori imparțiali.

Legea penală mai favorabilă pentru infractori jonglează cu demnitatea umană a victimelor directe și indirecte. Aceasta este, probabil, fisura morală.

În fine, grațierea este, fără dubiu, un privilegiu regal, rătăcit prin constituțiile moderne și dacă totuși trebuie exercitat, atunci nu poate fi exercitat decît individual, cu prudență și pudoare. O lege de grațiere nu este doar un act de clemență pentru infractori și de desconsiderare a victimelor, ci și un act de ostilitate față de magistrații care i-au condamnat pe acei infractori. Magistraţilor li se indică că dețin o putere care a devenit nominală, altfel spus, o putere inefectivă prin simplul fapt că cineva a decis să exercite un privilegiu al suveranilor naturali, sacri şi inviolabili, adică un privilegiu care are înscrise în gena sa uşoare urme de drept natural.



[1] Este adevărat că aceasta a fost ideea pe care a susținut-o după război Gustav Radbruch.
[2] Textul lui Hart a apărut în Harvard Law Review vol. 71, nr. 4 din februarie 1958. În același număr a apărut o replică a lui L. Fuller. Ambele articole au apărut în traducere românească în Noua Revistă a Drepturilor Omului, nr.  1 și 2/2008. Referințele trimit la aceste traduceri.
[3] Vezi H.A.L. Hart cit. p. 144, nota 26.
[4] Hans Kelsen – „Théorie générale des normes” PUF, Paris, 1996, pp. 175-176 (Allgemeine Theorie der Normen, Mauz Verlag Wien, 1979).
[5] V. Pozitivism şi fidelitate faţă de drept – o replică dată profesorului Hart, Noua Revistă a Drepturilor Omului nr. 2/2008, p. 165 (Harvard Law Review, Vol. 4, februarie 1958).


Prof. univ. dr. Valentin CONSTANTIN