7,156 citiri

Unele aspecte privind modificarea Codului penal, cu referire la Proiectul de lege pus în dezbatere de Ministerul Justiției

ESSENTIALS-Valerian-CiocleiMinisterul Justiției a publicat la data de 19 aprilie 2017, în scopul de a fi supus dezbaterii publice, Proiectul de lege „pentru modificarea și completarea Legii nr.286/2009 privind Codul Penal, a Legii nr.135/2010 privind Codul de Procedură Penală, pentru completarea articolului 31 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, precum și pentru completarea articolului 79 din Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative și a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal”[1].

În cele ce urmează, limitându-mă la sfera mea de competență, voi face doar unele observații în legătură cu dispozițiile Codului penal, fără a face referire la celelalte acte normative vizate de Proiect. Deși, din expunerea de motive ce însoțește Proiectul[2], rezultă că obiectivul principal al acestuia este punerea în acord a textelor de lege cu deciziile Curții Constituționale, cred că este important că printr-o viitoare lege de modificare a Codului penal să fie rezolvate, în același timp, și alte disfuncționalități observate în doctrină și jurisprudență, mai ales acelea care au un impact deosebit în privința coerenței politicii penale. Din această perspectivă, o primă problemă pe care o voi examina este legată de ceea ce proiectul nu rezolvă și, în opinia mea, ar trebui rezolvat. Pentru a folosi un „limbaj penal”, voi denumi această primă problemă: „Omisiunile Proiectului” (I). Cea de a doua problemă se referă la unele modificări ce apar în Proiect și care, în opinia mea, nu reprezintă cele mai bune soluții. Pentru simetrie, voi denumi această a doua problemă: „Comisiunile[3] Proiectului”.

I. Omisiunile Proiectului

O primă omisiune a proiectului este legată de modalitatea improprie a sancționării concursului de infracțiuni. Este de notorietate faptul că obligativitatea aplicării sporului de „o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite”, prevăzută de art. 39 alin. (1) lit. b) din C.pen., a dus în practică la aplicarea unor pedepse excesive, care nu au nicio legătură cu o individualizare corectă și rațională. Am descris acest fenomen plecând de la o soluție concretă din practica judiciară ( o pedeapsă de 22 de ani de închisoare pentru infracțiuni de corupție concurente) și am numit o astfel de sancțiune excesivă ”pedeapsa girafă”[4]. Între timp, pedepsele girafă au proliferat. În acest sens, spre exemplu, de curând, a fost pronunțată o pedeapsă de 25 de ani 7 luni și 7 zile de închisoare, pentru infracțiuni de fraudă informatică aflate în concurs[5]. În acest context, este necesară revenirea la soluția propusă în Proiectul noului Cod penal, respectiv la caracterul facultativ al sporului. Am mai scris despre acest subiect arătând că deși modificarea este simplu de realizat, consecințele ei sunt extrem de importante[6]. Concret, textul art. 39 alin. (1) lit. b) din C.pen trebuie modificat în sensul următor: „ când s-au stabilit numai pedepse cu închisoarea, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se poate adăuga un spor de până la o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite”. Dispozițiile de la lit. e) vor fi și ele modificate în sensul celor arătate. În această configurație, textul va permite judecătorului să facă o reală individualizare a pedepsei, în baza criteriilor prevăzute de lege.

O altă omisiune a Proiectului, în opinia mea, este legată de „repararea” erorilor comise prin O.U.G. nr. 18/2016. Mă refer, în primul rând, la introducerea art. 2561: Faptele care au produs consecinţe deosebit de grave. Acest articol prevede că în cazul anumitor infracţiuni din cuprinsul Titlului II (Infracțiuni contra patrimoniului), dacă faptele au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate. După părerea mea, această dispoziţie introdusă de „legiuitorul delegat” nu are nicio justificare din punct de vedere crimi­nologic, este incoerentă şi inconsecventă din punctul de vedere al politicii penale. Este o măsură care afectează grav echilibrul sancţionator al întregului Cod penal, aşa cum acesta fusese conceput iniţial de legiuitor[7]. Ca atare, Proiectul ar trebui să propună abrogarea acestui articol.

Mă refer, în al doilea rând, la modificările aduse unor infracțiuni din Titlul I (Infracțiuni contra persoanei), capitolele VII (Traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile) și VIII (Infracțiuni contra libertății și integrității sexuale). Am scris pe larg despre aceste modificări, despre inutilitatea sau chiar nocivitatea lor, despre modul neconstituțional în care au fost adoptate[8]. O viitoare lege de modificare a Codului penal ar trebui să țină seama de carențele semnalate și, acolo unde este cazul, să revină la vechea reglementare.

Proiectul lasă să persiste o eroare sancționatorie prezentă la infracțiunea de ucidere ori vătămare a nou – născutului săvârșită de către mamă, în varianta atenuată de la art. 200 alin. (2). Textul actual stabilește că pentru faptele prevăzute în art. 193-195, comise în condițiile art. 200, „limitele speciale ale pedepsei sunt de o lună și, respectiv, 3 ani”. O astfel de formulare nu mai există nicăieri în Codul penal. Formula generală folosită pentru infracțiunile în variantă tip este: se pedepsește cu închisoarea de la x la y. Pentru variantele agravate limitele se majorează fracționar  ( spre ex. cu o pătrime, ca la art. 199 C.pen.), iar pentru variantele atenuate se reduc în același mod ( spre ex. cu o treime, ca la art. 230 C.pen. ). De altfel, așa au stat lucrurile și în proiectul de Cod penal elaborat de comisia de specialitate, proiect trimis de guvern la parlament. La alin. (2) al articolului corespunzător (198 în varianta proiectului) se stabilea foarte clar și corect că în cazul infracțiunilor avute în vedere, limitele speciale ale pedepsei se reduc la jumătate [9]. Varianta adoptată de parlament conține evident o eroare în stabilirea sancțiunii. Eroarea nu este numai una de exprimare ci și una de fond. Nu pot fi stabilite limite minime și maxime, „în bloc” pentru infracțiuni de o gravitate atât de diferită. În plus se creează neconcordanțe flagrante cu alte sancțiuni. Astfel, spre exemplu, pentru lovirea sau alte violențe comisă în condițiile atenuantei, maximul este de 3 ani, ceea ce este mai mult nu numai față de infracțiunea tip ( art. 193 alin. 1 prevede un maxim de 2 ani), dar și față de infracțiunea în variantă agravată, cu care  trebuie să se compare, respectiv violența în familie ( prin raportarea art. 193 alin. 1 la art. 199 alin. 1, se ajunge la un maxim de 2 ani și 6 luni). Este limpede că legiuitorul trebuie să-și asume această eroare și să o corecteze cât mai urgent, revenind la varianta din proiectul Codului penal[10].

O ultimă omisiune privește infracțiunea de vătămare a fătului prevăzută de art. 202 C.pen. În mod eronat, incriminarea nu acoperă o ipoteză întâlnită în practică, respectiv vătămarea fătului în timpul sarcinii, care a împiedicat instalarea vieții extrauterine. Această urmare imediată trebuie adăugată la art. 202 alin. (3), pentru ca incriminarea să-și atingă pe deplin obiectivele. Am analizat pe larg această problemă și modul simplu în care ea poate fi rezolvată[11], astfel încât nu este necesar să mai intru în detalii.

II. Comisiunile Proiectului

O primă modificare discutabilă propusă în Proiect se referă, cum era de așteptat, la reformularea infracțiunii de abuz în serviciu. Am scris „cum era de așteptat”, deoarece imperativele deciziei C.C.R. nr. 405/2016 sunt foarte greu de transpus într-un text de lege, astfel încât să fie respectate atât „litera” cât și „spiritul” deciziei. În acest sens, cred că efectul deciziei menționate cu privire la abuzul în serviciu poate fi rezumat foarte bine printr-o cunoscută expresie populară: „nici nu îl omoară, dar nici nu îl lasă să trăiască”. În acest context, modificarea propusă în Proiect este una „disciplinată”, în sensul că respectă „litera” deciziei, înlocuind sintagma „în mod defectuos” din textul actual, cu expresia „ prin încălcarea unei legi, a unei ordonanțe a Guvernului, sau a unei ordonanțe de urgență a Guvernului”. Este de apreciat că această variantă reprezintă un progres evident prin raportare la textul propus prin neintrata în vigoare O.U.G. nr. 13/2017, text pe care l-am criticat la vremea potrivită[12]. Totuși, varianta propusă în Proiect nu reușește să pună în acord textul de lege cu „spiritul” deciziei, care ar putea fi rezumat în următoarea frază: „Curtea reține că din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.” (pct. 69).

Cu alte cuvinte, intervenția penalului ca „ultimă soluție” presupune ca fapta să conțină o „diferență specifică de gravitate” astfel încât, celelalte forme de răspundere ( civilă, disciplinară, administrativă etc.) să nu fie suficiente. Curtea Constituțională, prin aceeași decizie, a constatat că responsabilitatea respectării principiului „ultima ratio”, aparține, pe de o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare și, în mod mai mult sau mai puțin voalat, a atras atenția că acestea din urmă au dat o interpretare prea extinsă textului incriminator[13].

Din această perspectivă, trebuie să vedem în ce măsură textul propus prin Proiect rezolvă problema de fond, adică, este sau nu în măsură să împiedice interpretări excesiv de  largi, care să ne readucă în punctul de plecare, cel anterior deciziei de neconstituționalitate menționată. În opinia mea, textul propus nu rezolvă problema de fond, din două motive. În primul rând, speranța că vor fi scoase din câmpul infracțiunii încălcările unor norme secundare (prevăzute în regulamente, fișe ale postului etc.) este aproape iluzorie deoarece, aproape întotdeauna, aceste norme se regăsesc în texte cu caracter general din legislația primară, care reglementează diverse domenii de activitate. În al doilea rând, chiar încălcarea unor norme ale legislației primare (lege, ordonanță a Guvernului sau ordonanță de urgență a Guvernului) în condițiile actuale ale textului, nu ar trebui să conducă, întotdeauna, la stabilirea unei răspunderi penale. Trebuie găsită aceea „diferență specifică” de care am amintit mai sus, pentru a delimita răspunderea penală de celelalte tipuri de răspundere.

Cred că o astfel de diferență ar fi dată de atașarea unei condiții esențiale pentru latura subiectivă, respectiv ca fapta să fie comisă „în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust”. Această condiție se regăsește ca atare la infracțiunea de înșelăciune și, sub o formă asemănătoare, la o altă infracțiune de serviciu, respectiv la conflictul de interese (unde apare sintagma folos patrimonial, fără adjectivul injust). Ea ar putea reprezenta acel „prag” care, depășit fiind, „trimite” fapta în sfera penalului. În acest fel, ar putea fi asigurată atât protecția societății față de abuzurile funcționarului public (sau privat), cât și protecția funcționarului public (sau privat) față de „abuzurile” organelor judiciare care, să nu ne ferim să o spunem, sunt și ele reprezentate prin oameni supuși greșelii… Adăugând această condiție în textul propus de Proiect, infracțiunea ar putea avea următorul conținut: „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust (s.n.), nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea unei legi, a unei ordonanțe a Guvernului sau a unei ordonanțe de urgență a Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Față de varianta „disciplinată” propusă de Proiect, această variantă, pe care aș numi-o „curajoasă” ar fi în acord și cu „spiritul” deciziei de neconstituționalitate, nu doar cu „litera” ei. Noua reglementare ar scoate din sfera abuzului în serviciu o serie de fapte, deci ar reprezenta o dezincriminare parțială destul de importantă. În plus, această nouă viziune asupra abuzului în serviciu ar trebui să fie însoțită, în mod logic, de o dezincriminare totală a neglijenței în serviciu, lăsând faptele de această natură pe seama celorlalte tipuri de răspundere juridică. Aceste modificări ar reprezenta o „mică reformă”, o opțiune de politică penală ce trebuie asumată ca atare, dacă se urmărește o schimbare de fond, nu doar de formă.

O a doua modificare discutabilă propusă în proiect este legată de infracțiunea de conflict de interese. Și în acest caz, modificarea este una „disciplinată”, în sensul că se respectă decizia C.C.R. nr. 603/2015, înlocuindu-se sintagma „raporturi comerciale” din textul actual, declarată neconstituțională, cu expresia „raporturi specifice celor dintre profesioniști”. Din punct de vedere tehnic, modificarea, în sensul propus de Proiect, pare să fie inevitabilă. Astfel, Curtea Constituțională a constatat că „…noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art. 230 lit. c) și i) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (…), a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art. 2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 696 din 30 septembrie 2011, prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din Codul penal este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese”(paragraf 20).

În acest context, a fost preferată expresia „raporturi specifice celor dintre profesioniști”. Este oare această expresie mai clară și mai previzibilă, pentru a răspunde exigențelor de constituționalitate? Conform art. 3 alin. (2) din noul Cod civil: „Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere”. Același articol, în alin.(3) explică ce înseamnă exploatarea unei întreprinderi (fără a ne spune însă ce este întreprinderea). Doctrina civilă a fixat oarecum sfera persoanelor ce intră, în mod obișnuit, în categoria profesioniștilor: „(i) persoanele fizice, cum sunt comercianții, peroanele fizice autorizate (P.F.A.), întreprinzătorii individuali sau familiali și persoanele care exercită profesii reglementate sau liberale; (ii) persoanele juridice, cum sunt societățile comerciale, organizațiile cooperatiste, regiile autonome, societățile civile cu personalitate juridică, grupurile de interese economice. Instituțiile publice care exploatează o întreprindere pot fi profesioniști în sensul noului Cod civil, indiferent dacă obțin sau nu profit. Este cazul spitalelor, al universităților, al autorităților de reglementare, supraveghere și control (CSA, BNR, CNVM)”[14]. Din lipsă de spațiu am limitat citatul dar „lista” profesioniștilor în opinia autorilor citați este mult mai lungă. Cu toate acestea, aceiași autori arată că: „ Nici noul Cod civil, nici legea sa de punere în aplicare,  nu conțin o definiție sintetică a profesionistului și nici criterii exprese de stabilire sau identificare a acestuia, în raport de alți participanți la raporturile juridice civile”[15]. Or, dacă, în opinia specialiștilor, legea civilă nu oferă „criterii exprese de stabilire sau identificare” a profesionistului, cât de clară și previzibilă poate fi, pentru simplul cetățean, destinatarul normei penale, expresia „raporturi specifice celor dintre profesioniști”? Dacă sintagma „raporturi comerciale” putea avea un sens pentru „muritorul comun”, expresia cu care se intenționează înlocuirea ei nu are, în opinia mea, nicio șansă să aibă o semnificație, pentru același „muritor”. Din această perspectivă modificarea propusă are o oarecare doză de cinism. Este foarte probabil ca aceleași probleme de constituționalitate să le ridice și expresia „raporturi specifice celor dintre profesioniști” în cazul în care modificarea va fi adoptată. Mai mult, dacă ne raportăm la unele categorii de profesioniști, dintre cele indicate în doctrină, se conturează pătrunderea în sfera infracțiunii a unor situații ce nu au nicio justificare pentru a apărea în această sferă.

De fapt, logica incriminării este aceea ca funcționarul public să nu obțină alte foloase patrimoniale, în afara celor cuvenite, din actele sau deciziile emise în exercitarea atribuțiilor de serviciu. Interdicția este clară când folosul este obținut de funcționar, direct sau indirect, ori de către soțul sau rudele funcționarului expres prevăzute de text. În afara acestora, legiuitorul a încercat să extindă interdicția și la alte categorii de persoane care, în opinia mea, sunt, în toate cazurile, persoane din partea cărora funcționarul public a primit la rândul lui sub o anumită formă diferite foloase patrimoniale, iar actul sau decizia pe care o ia au menirea de a „restabili echilibrul”, de a răsplăti aceea persoană printr-un folos patrimonial. Această logică este valabilă, după părerea mea, nu numai pentru ipoteza expres prevăzută de text (persoană de la care a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură) dar și pentru ipotezele anterioare, respectiv raporturile comerciale și cele de muncă. Din această perspectivă, pentru simplificare și clarificare, cred că textul incriminator ar putea să se refere exclusiv la o persoană din partea căreia (funcționarul public) a beneficiat în ultimii 5 ani sau beneficiază de foloase patrimoniale (nu de orice natură, ca în textul actual, deoarece expresia este vagă și poate duce la controverse). Textul astfel modificat ar putea avea următoarea formulare: „(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană din partea căreia a beneficiat în ultimii 5 ani ori beneficiază de foloase patrimoniale, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică”.

O astfel de formulare ar acoperi și ipotezele în care folosul patrimonial a fost obținut în urma unor raporturi contractuale sau de muncă. Prin urmare, practic, nu ar fi vorba despre o dezincriminare, câtă vreme raporturile respective au dus la obținerea de către funcționarul public a unui folos patrimonial.

P.S.
În data de 30.05.2017 Curtea Constituțională a admis o nouă excepție de neconstituționalitate și a constatat că sintagma „ și împotriva aceluiași subiect pasiv” din cuprinsul dispozițiilor art. 35 alin. (1) din Codul penal este neconstituțională. Formal, nu cred că pot fi aduse argumente solide de neconstituționalitate. Pe fond însă, soluția este înțeleaptă, deoarece suplinește imobilismul legislativului, care nu a modificat până în prezent dezastruosul articol privind sancționarea concursului de infracțiuni, la care m-am referit mai sus. Practic, prin această decizie, instanțele vor putea aplica dispozițiile infracțiunii continuate și în cazurile cu subiecți pasivi diferiți, ceea ce presupune din punct de vedere sancționator un spor facultativ, evitând astfel reținerea concursului de infracțiuni și, prin urmare, sporul obligatoriu de la concursul de infracțiuni, adică, „pedepsele girafă”. Evident că și această decizie trebuie avută în vedere. Modificarea este simplă în sensul că expresia respectivă va fi pur și simplu înlăturată din conținutul textului. Această intervenție tip SMURD a instanței constituționale nu înlătură însă necesitatea modificării modului de sancționare a concursului de infracțiuni, la care m-am referit în debutul acestui studiu.[16]



[1] http://www.just.ro/wp-content/uploads/2017/04/Proiect-de-lege-decizii-CCR_19042017.pdf
[2] http://www.just.ro/wp-content/uploads/2017/04/EM-Lege-CP-si-CPP_19-04-2017.pdf
[3] Noțiunea de comisiune are și sensul de acțiune interzisă, dar nu la acesta mă refer…
[4] A se vedea, în acest sens, V. Cioclei, Pedeapsa girafă, (www.juridice.ro), postat la 11 martie 2015.
[5] https://www.luju.ro/magistrati/instante/dementa-codului-penal-un-tanar-a-fost-condamnat-la-25-ani-inchisoare-pentru-frauda-informatica-din-cauza-formulei-de-calcul-a-pedepselor-s-a-ajuns-ca-la-pedeapsa-principala-de-1-an-sa-se-adauge-spor-de-24-de-ani-dispune-ca-inculpatul-sa-execute-pedeapsa-c
[6] https://www.juridice.ro/375394/valerian-cioclei-un-cuvant-si-o-caciulita-pot-sa-schimbe-destine.html
[7] A se vedea, în acest sens, V. Cioclei, Politica penală – „musafirul de‑o prună sau de două? (www.juridice.ro), postat la 7 iulie 2016.
[8] A se vedea, în acest sens, V. Cioclei, Din nou despre modificările Codului penal prin O.U.G. nr. 18/2016 sau „Mircea, fă-te că legiferezi (în penal) (www.juridice.ro), postat la 4 noiembrie 2016.
[9] A se vedea Proiect Cod penal transmis Parlamentului în www.just.ro, coduri.
[10] A se vedea în același sens, Valerian Cioclei, Drept penal partea specială I. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului, Ed. C.H. Beck, 2016, p. 102.
[11] A se vedea în acest sens și pentru amănunte, Valerian Cioclei, Drept penal partea specială I. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului, Ed. C.H. Beck, 2016, p. 116, 117.
[12] A se vedea în acest sens, Valerian Cioclei, Dacă e marți e Penal, sau despre modificarea Codului penal prin O.U.G. nr. 13/2017, (www.juridice.ro), postat la 21 februarie 2017.
[13] ibidem
[14] Perju/Piperea, în Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Ed. C.H. Beck, 2012, p. 5.
[15] Ibidem
[16] Având în vedere solicitarea expresă din partea Ministerului Justiției, de a formula propuneri și observații în legătură cu Proiectul, acest studiu a fost trimis anterior  Ministerului, pentru a fi avut în vedere la dezbaterea publică.


Prof. univ. dr. Valerian Cioclei
Facultatea de Drept, Universitatea din București, Departamentul de Drept penal