Incriminarea conflictului de interese, prin introducerea în anul 2006 în vechiul Cod penal a art. 2531, a reprezentat o transpunere în legislația internă a recomandărilor formulate în dispozițiile art. 8 din Convenția Organizației Națiunilor Unite împotriva corupției din 2001, ratificată de România prin Legea nr. 365/2004. La redactarea Codului penal din 2009 s-a decis păstrarea conținutului inițial al infracțiunii, fără modificări substanțiale, deoarece doctrina și jurisprudența, din perioada în care textul fusese în vigoare, nu au semnalat deficiențe majore în legătură cu acesta.
După intrarea în vigoare a noului Cod penal, pe fondul sporirii numărului de cauze având ca obiect această infracțiune, problemele au început să apară; ele au fost semnalate în jurisprudență, în doctrină, și au necesitat intervenția instanței de contencios constituțional.
Astfel, Curtea Constituțională, prin decizia nr. 603/2015, la punctul 1), a constatat că sintagma „ raporturi comerciale” din textul incriminării este neconstituțională. Prin efectul acestei decizii a fost dezincriminată modalitatea conflictului de interese în care subiectul activ s-a aflat în „raporturi comerciale” cu beneficiarul folosului patrimonial. Această dezincriminare are efect și asupra faptelor comise sub incidența Codului penal anterior, înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, când noțiunea de raporturi comerciale avea un înțeles bine determinat. În acest sens s-a pronunțat ICCJ, Completul de dezlegare a unor probleme de drept în materie penală, prin decizia nr. 6/2017.
Tot prin decizia CCR nr. 603/2015, instanța de contencios constituțional a constatat, la pct. 2), că sintagma “ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal, cu raportare la art. 301 din Codul penal, este neconstituțională. Efectul acestei constatări este, practic, scoaterea faptelor din mediul privat din sfera infracțiunii de conflict de interese.
În sfârșit, prin decizia nr. 18/2017 a ICCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, indirect, incriminarea conflictului de interese suferă modificări deoarece, prin calificarea funcționarilor bancari din mediul privat drept funcționari publici asimilați, în sensul art. 175 alin. (2) C. pen., sfera subiecților activi ai infracțiunii de conflict de interese este lărgită, cuprinzând, odată cu această decizie, și funcționarii bancari din băncile cu capital privat, într-un sens foarte larg, respectiv toți funcționarii bancari angajați ai băncilor respective. Este de observat faptul că, într-un interval extrem de scurt, ca urmare a deciziilor menționate, situația funcționarilor bancari s-a modificat „dramatic” din punctul de vedere al infracțiunii de conflict de interese. Astfel, după decizia CCR amintită, care prin punctul 2) scotea funcționarul bancar, alături de ceilalți funcționari „privați”, din sfera infracțiunii de conflict de interese, apare decizia ICCJ, amintită și ea mai sus, care, stabilind că funcționarul bancar este funcționar public asimilat, îl retrimite pe acesta în sfera subiectului activ al infracțiunii prevăzută de art. 301 C. pen. De la „extaz la agonie”, într-o vreme în care previzibilitatea legii penale a devenit o „lozincă” din ce în ce mai utilizată…
În acest context, „voința legiuitorului” ca reper esențial al unei incriminări este departe de a mai putea fi identificată. Intervențiile „creatoare” ale instanței de control constituțional, precum și ale instanței supreme au dus, practic, la o „rescriere” a infracțiunii de conflict de interese. În mod evident este timpul ca organul legiuitor să-și reintre în drepturile constituționale și să-și reafirme voința în legătură cu incriminarea faptei în discuție.
Cu siguranță trebuie să se țină seama de decizia Curții Constituționale menționată dar, trebuie să se verifice și consecințele practice ale acestei decizii, în contextul interpretării ulterioare a instanței supreme. Cred că este foarte important, în același timp, a se lua în calcul și opiniile coerente din doctrină, care atrag atenția asupra unor situații absurde care se pot naște în aplicarea textului în discuție.
Astfel, în literatura de specialitate, au fost aduse unele critici în legătură cu sfera subiecților activi ai infracțiunii de conflict de interese: „Din acest punct de vedere, textul este criticabil, deoarece sfera subiecților activi este mult prea amplă. Dacă există o necesitate de a sancționa fapta funcționarului public care, folosindu-și funcția, îndeplinește acte sau ia decizii prin care obține foloase materiale pentru sine sau persoane apropiate, este de neînțeles de ce o asemenea faptă trebuie să intre în zona ilicitului penal atunci când este săvârșită de persoanele care exercită o însărcinare în serviciul unui funcționar public ori în cadrul oricărei persoane juridice. Mai mult, din sfera subiecților activi pentru această infracțiune ar trebui scoase și persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora, persoane care, conform art. 175 alin. (2) C. pen., sunt asimilate funcționarilor publici. De exemplu, de ce ar trebui sancționată fapta unui notar sau a unui executor judecătoresc [funcționari publici conform dispozițiilor art. 175 alin. (2)] care își angajează fiica pe post de secretară sau de contabilă în cadrul biroului notarial sau al biroului de executor judecătoresc”?[1] Se pot da însă exemple și mai bizare. Practic, toate actele întocmite de notarul public îi aduc acestuia, prin taxele percepute, în mod direct, „un folos patrimonial pentru sine”, așa cum prevede textul art. 301 C. pen. Se află notarul public într-o perpetuă stare de conflict de interese în propria activitate? Este acesta un „infractor predestinat”? Ar fi stupid, dar, citind texul în litera lui, se poate ajunge la o astfel de concluzie.
Observațiile de mai sus sunt valabile, „mutatis mutandis”, în cazul executorului judecătoresc, al expertului judiciar sau al lichidatorului judiciar, considerați, la rândul lor, funcționari publici, în sensul art. 175 alin. (2) C. pen.
Aceeași problemă se pune în prezent, în urma deciziilor amintite mai sus, în legătură cu funcționarii bancari angajați ai băncilor cu capital integral privat. Cu ce ar afecta relațiile sociale și în ce logică ar trebui sancționată penal, spre exemplu, fapta funcționarului bancar, indiferent de locul pe care îl ocupă acesta în ierarhia instituției bancare private, de a îndeplini un act ori de a participa la luarea unei decizii prin care soțul sau o rudă de gradul doi ar fi angajați în Banca respectivă, în cazul în care aceștia întrunesc toate condițiile de competență necesare? În paranteză fie spus, în lume sunt de notorietate instituții bancare (uneori adevărate „imperii” bancare) create inițial ca „afaceri de familie”, care s-au dezvoltat și au fost duse mai departe (moștenite) de membrii aceleiași familii. De ce un asemenea „model” de reușită ar trebui sancționat penal în legislația autohtonă? Mai mult, când funcționarul bancar aprobă un credit, de pe urma acestuia unitatea bancară obține, inevitabil, un folos material reprezentat de dobânda percepută. Este modul firesc în care o bancă realizează profit. Faptul că funcționarul bancar s-a aflat în ultimii cinci ani în raporturi de muncă cu propria bancă, ar putea realiza condiția necesară pentru reținerea unui conflict de interese. Ar fi stupid, dar citind textul de lege în litera lui aceasta ar fi concluzia care s-ar impune.
Este de reamintit aici că legiuitorul, nu întâmplător, ținând cont de specificul activității funcționarului public asimilat, în cazul infracțiunii de luare de mită, a stabilit pentru acesta un regim sancționator diferit. Astfel, „în alin. (2) al art. 289 C. pen. apare o variantă specială care, practic, exclude funcționarul asimilat [art. 175 alin. (2) C. pen.] din sfera infracțiunii, în ipoteza îndeplinirii sau urgentării îndeplinirii actului. Această excludere este justificată, deoarece, în ipoteza menționată, persoanele ce intră în categoria funcționarului asimilat percep taxe legale pentru serviciile efectuate”.[2] Sunt convins că și în cazul conflictului de interese trebuie să se țină seama de specificul activității funcționarului public asimilat și, ca atare, acesta trebuie să beneficieze de un regim juridic special.
Având în vedere textul actual al infracțiunii prevăzute de art. 301 C. pen., propunerile de modificare cuprinse în Proiectul aflat în dezbatere publică, precum și propunerile de modificare pe care eu însumi le-am formulat anterior în legătură cu varianta tip a infracțiunii[3], am convingerea că singura soluție, pentru a evita situațiile aberante descrise mai sus, este scoaterea integrală a funcționarului public asimilat din sfera subiectului activ al infracțiunii de conflict de interese. Spre deosebire de infracțiunea de luare de mită, în acest caz, nu văd o altă soluție care ar putea să țină seama de specificul activității funcționarilor publici asimilați, pentru a se evita situații absurde în care aceștia ar pute să intre sub incidența textului incriminator.
Eliminarea funcționarului public asimilat din sfera infracțiunii de conflict de interese ar putea întâmpina o anumită obiecție din perspectiva aceleiași decizii nr. 603/2015, pe care am evocat-o anterior. Astfel, în cuprinsul deciziei, se exprimă la un moment dat următoarea idee: „Art. 175 alin. (2) din Codul penal asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici, persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, Curtea constată că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art. 301 alin. (1) din Codul penal (s.n.)” (par. 28 al deciziei).
Astfel, în baza textului citat s-ar putea exprima opinia potrivit căreia Curtea Constituțională a tranșat deja problema existenței funcționarului public asimilat în sfera subiectului activ al infracțiunii prevăzute de art. 301 C. pen. O asemenea opinia ar fi evident greșită, deoarece Curtea nu se referă la funcționarul asimilat ci la angajații acestuia, în ipotezele „clasice” ale funcționarului public asimilat: notarul public, executorul judecătoresc, lichidatorul judiciar… Cu alte cuvinte, considerentele deciziei amintite nu îl împiedică pe legiuitorul penal să-l excludă din sfera subiectului activ al infracțiunii de conflict de interese pe funcționarul public asimilat, prevăzut la art. 175 alin. (2) C. pen.
Având în vedere cele expuse anterior propun modificarea textului art. 301 C. pen. prin adăugarea la alin. (2) a unei cauze de excludere a infracțiunii bazată pe calitatea subiectului pasiv, după cum urmează:
Art. 301 din Codul penal:
1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru șotul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative și nici în cazul persoanei considerate funcționar public conform art. 175 alin. (2) C. pen.
Coroborând această propunere cu cea anterior formulată în legătură cu varianta tip a infracțiunii[4], textul art. 301 C. pen. ar putea avea următoarea formulare:
Art. 301 din Codul penal:
(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană din partea căreia a beneficiat în ultimii 5 ani ori beneficiază de foloase patrimoniale, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative și nici în cazul persoanei considerate funcționar public conform art. 175 alin. (2) C. pen.[5]
[1] Cristina Rotaru, în C. Rotaru, A. Trandafir, V. Cioclei, Drept penal. Partea specială II. Curs tematic, Ed. C.H. Beck, 2016, p. 295.
[2] V.Cioclei, , în C. Rotaru, A. Trandafir, V. Cioclei, Drept penal. Partea specială II. Curs tematic, Ed. C.H. Beck, 2016, p. 219.
[3] A se vedea în acest sens, V. Cioclei, Unele aspecte privind modificarea Codului penal, cu referire la Proiectul de lege pus în dezbatere de Ministerul Justiției, de consultat pe: https://juridice.ro/essentials/1197/unele-aspecte-privind-modificarea-codului-penal-cu-referire-la-proiectul-de-lege-pus-in-dezbatere-de-ministerul-justitiei
[4] A se vedea în acest sens, V. Cioclei, Unele aspecte privind modificarea Codului penal… op. cit. de consultat pe: https://juridice.ro/essentials/1197/unele-aspecte-privind-modificarea-codului-penal-cu-referire-la-proiectul-de-lege-pus-in-dezbatere-de-ministerul-justitiei
[5] Acest studiu a fost trimis Ministerului Justiției, în data de 14.07.2017, prin intermediul S.C.A. “Zamfirescu, Racoţi & Partners”, pentru a fi avut în vedere la dezbaterile pe marginea Proiectului de modificare a Codului penal și a altor acte normative, având în vedere prelungirea termenului pentru propuneri până la data de 15.07.2017 și a faptului că solicitarea de a trimite propuneri s-a adresat și avocaților.
Prof. univ. dr. Valerian Cioclei
Avocat, Partner of Counsel al S.C.A. “Zamfirescu, Racoţi & Partners”
