Incidența neconstituționalității parțiale a infracțiunii de abuz în serviciu asupra pedepselor definitive. Chestiune de drept


Valerian CIOCLEI

ESSENTIALS-Valerian-CiocleiSubsemnatul Valerian Cioclei

Profesor universitar doctor la Departamentul de Drept penal al

Facultății de Drept a Universității din București

La solicitarea ÎCCJ Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală

În cauza înregistrată sub nr. 1998/1/2017 și

În baza art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) C. proc. pen.

am formulat prezenta

OPINIE JURIDICĂ

Cu privire la următoarea chestiune de drept:

În interpretarea art. 4 Cod penal, dacă intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016 publicată în Monitorul Oficial nr. 517/08.07.2016 (prin care s-a constatat că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”), fiind dezincriminată, fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îndeplineşte prin încălcarea unui act normativ care nu are putere de lege, în situaţia în care acest lucru este constatat printr-o hotărâre penală definitivă.

Problema de drept avută în vedere

În esență, chestiunea de drept cu care a fost sesizată instanța supremă se referă la: incidența neconstituționalității parțiale a infracțiunii de abuz în serviciu asupra pedepselor definitive.

Cauza care a generat chestiunea de drept în discuție se referă la o persoană condamnată, printr-o hotărâre rămasă definitivă, la pedeapsa de cinci ani închisoare, pentru comiterea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută de art. 2481 raportat la art. 248 din Codul penal din 1969, reținându-se în fapt că inculpata, în calitate de contabil șef, și-a îndeplinit în mod defectuos atribuțiile de serviciu, producând o pagubă unității la care era angajată (a se vedea Anexa, cu privire la textele de lege).

Printr-o contestație la executare, petenta condamnată a solicitat aplicarea dispozițiilor art. 595 alin. (1) C. proc. pen. cu privire la pedeapsa pe care o execută, având în vedere că prin decizia Curții Constituționale nr. 405/15.06.2016 a intervenit dezincriminarea abuzului în serviciu, în modalitatea încălcării unui act normativ, care nu are valoare de lege. În drept, petenta condamnată a invocat prevederile art. 598 alin. (1) lit. d) și art. 595 alin. (1) C. proc. pen., precum și decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curții Constituționale (a se vedea Anexa, cu privire la textele de lege).

Tribunalul a respins contestația la executare formulată, considerând că „nu pot fi asimilate conceptului de lege actele jurisdicționale în categoria cărora intră și deciziile Curții Constituționale”, inclusiv decizia nr. 405 din 15.06.2016. Tribunalul a mai apreciat că: „din modul de redactare a acestei decizii, rezultă că aceasta este o decizie interpretativă și că, prin aceasta, Curtea Constituțională nu a dezincriminat asemenea fapte, ci a dat doar o interpretare în concordanță cu dispozițiile constituționale a sintagmei „în mod defectuos” sensul constituțional fiind „prin încălcarea legii”. De aceea, această decizie nu modifică textul și efectul ei nu poate fi catalogat ca fiind dezincriminator, astfel că nu sunt îndeplinite condițiile art. 595 alin. (1) Cod procedură penală”.

Împotriva sentinței penale pronunțată de Tribunal în sensul menționat anterior, petenta condamnată a declarat contestație, reiterând motivele invocate inițial. Învestită cu soluționarea contestației, Curtea de Apel, din oficiu, a sesizat chestiunea de drept menționată în introducerea prezentei opinii.

Reprezentantul Ministerului Public a apreciat ca oportună sesizarea ÎCCJ dar, pe fond, a considerat, în esență, că soluția Tribunalului este cea corectă, „arătând că decizia Curții Constituționale nu modifică textul și efectul ei nu poate fi catalogat ca fiind dezincriminator”. Reprezentantul Ministerului Public a invocat și decizia Curții Constituționale nr. 126/2016, în special paragraful nr. 27, prin care se stabilește că efectele deciziilor instanței de contencios constituțional se aplică numai pentru viitor.

În încheierea de sesizare a instanței supreme, Completul de judecată al Curții de apel a exprimat un punct de vedere motivat cu privire la soluționarea chestiunii de drept ridicate, după cum urmează:

„Pornind de la considerentele deciziei nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, continuând cu deciziile de speță ale Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 110/04.04.2017 și nr. 179/26.04.2017, Curtea constată că instanța supremă apreciază, în primul rând că decizia Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016 echivalează cu o lege de dezincriminare, cu consecințele ce decurg din reținerea incidențelor dispozițiilor art. 4 Cod penal și, în al doilea rând că mijlocul procesual prin care se poate constata acest lucru este contestația prevăzută de art. 595 CPP. Față de această interpretare dată de instanța supremă dispozițiilor art. 4 Cod penal, opinăm că, intră sub incidența Deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2017 publicată în Monitorul Oficial nr. 517/08.07.2016, fiind dezincriminată, fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea unui act normativ care nu are putere de lege, acest lucru putând fi constatat chiar și în situația unei hotărâri penale definitive, pe calea contestației prevăzute de art. 595 CPP.”[2].

În opinia mea, punctul de vedere exprimat de Curtea de Apel este cel corect, iar deciziile ÎCCJ și ale celorlalte instanțe menționate l-au confirmat deja, direct sau indirect. Totuși, având în vederea că au existat și interpretări contrare, așa cum rezultă din încheierea de sesizare, se impune prezentarea unor argumente suplimentare în susținerea punctului de vedere pe care, așa cum am menționat, îl apreciez ca fiind cel corect.

În primul rând, trebuie să observăm că se repune în discuție o problemă pe care, cel puțin eu, o credeam de mult soluționată, respectiv problema efectului deciziilor de neconstituționalitate cu privire la o incriminare. Din această perspectivă reamintesc faptul că potrivit prevederilor art. 31 din Legea 47/1992, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale: „(1) Decizia prin care se constată neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare este definitivă şi obligatorie. (…) (3) Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept”.

Prin urmare, din momentul publicării deciziei, textele declarate neconstituționale sunt inițial suspendate, iar ulterior își încetează efectele, cu alte cuvinte, în ambele ipoteze, ele devin inaplicabile (în fapt, inaplicabilitatea textului penal neconstituțional operează din momentul pronunțării deciziei, deoarece, niciun organ judiciar, acționând cu bună-credință, nu ar mai putea, sau nu ar mai trebui să aplice textul în cauză, în intervalul dintre pronunțarea deciziei și publicarea acesteia). Tot din punct de vedere penal, inaplicabilitatea unui text incriminator (ca urmare a suspendării de drept, respectiv a încetării efectelor juridice) echivalează cu o dezincriminare a faptei. Poate fi vorba despre o dezincriminare totală, în cazul în care textul incriminator este declarat în întregime neconstituțional, sau, parțială, în cazul în care una dintre modalitățile de comitere a infracțiunii a fost declarată neconstituțională. Nu are nicio relevanță împrejurarea că este vorba despre o decizie de neconstituționalitate simplă (directă) sau una interpretativă. Efectele sunt aceleași. În privința abuzului în serviciu, urmare a deciziei de neconstituționalitate sus menționată, care este într-adevăr una interpretativă (așa cum a precizat Tribunalul care a judecat contestația în primă instanță) avem de a face cu o dezincriminare parțială, în sensul că nu mai reprezintă infracțiune faptele comise prin încălcarea altor reglementări în afară legislației primare, respectiv: lege, Ordonanță a guvernului sau Ordonanță de urgență a Guvernului. În schimb, rămân incriminate faptele comise prin încălcarea unei prevederi din oricare dintre actele normative menționate anterior, ce fac parte din categoria legislației primare.

Un caz similar a fost reprezentat de infracțiunea de conflict de interese, al cărui text a fost declarat parțial neconstituțional prin Decizia nr. 603/2015 a Curții Constituționale. S-a ridicat și în acel caz problema incidenței neconstituționalității parțiale în situațiile tranzitorii. Într-o opinie formulată la vremea respectivă, cu privire la chestiunea de drept sesizată, am explicat că decizia Curții Constituționale creează o situație tranzitorie și premisele aplicării legii penale mai favorabile conform art. 5 alin. (2) C. pen. și că prin dezincriminarea uneia dintre modalitățile de comitere a infracțiunii sunt incidente în cauză dispozițiile art. 4 C. pen. combinat cu art. 3 alin. (1) din Legea 187/2012, pentru punerea în aplicare a noului Cod penal (a se vedea Anexa, cu privire la textele de lege). În plus, am specificat că: „Dispozițiile privind aplicarea legii penale de dezincriminare sunt imperative și își produc efectul în raport cu toate textele incriminatoare anterioare, în care fapta dezincriminată a avut corespondent, indiferent de modul în care acestea au fost redactate și indiferent de modul în care au fost interpretate. Nu există dezincriminare intermitentă, cu efecte selective”[3].

Acest punct de vedere a fost validat de ÎCCJ Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală care, prin Decizia nr. 6/2017, a stabilit că fapta comisă în aceea modalitate a infracțiunii ce a fost declarată neconstituțională, intră sub incidența respectivei decizii a Curții Constituționale, fiind dezincriminată[4]. Este absolut normal ca raționamentele care au stat la baza deciziei amintite precum și soluția, de principiu, să se aplice și în cazul dezincriminării parțiale a abuzului în serviciu, intervenită ca urmare a deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2017.

Singura diferență, de fond, între situația cauzei privind conflictul de interese și cea analizată în prezent, privind abuzul în serviciu, rezidă în faptul că, în prima situație era vorba despre o faptă aflată în judecata în ultimă instanță, iar în situația de față este vorba despre o faptă pentru care există o soluție de condamnare definitivă. Din această perspectivă, Ministerul Public a invocat decizia Curții Constituționale nr. 126/2016, în special paragraful nr. 27, unde se reiterează ideea că deciziile instanței de contencios constituțional au putere numai pentru viitor (conform art. 147 alin. (4) din Constituție).

Nu contest faptul că deciziile Curții Constituționale „au putere” numai pentru viitor (textul constituțional susmenționat este de altfel „dublat” de art. 11 alin. (3) din Legea 47/1992, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale), dar afirm cu convingere că dispozițiile acestor decizii pot avea efecte și în trecut. Un argument important îl regăsim chiar în decizia Curții Constituționale nr. 126/2016, menționată anterior, în cuprinsul căreia se arată: „Astfel cum a statuat Curtea în jurisprudența sa, soluția legislativă care consacră dreptul persoanelor prevăzute de lege de a exercita calea de atac a revizuirii nu intră în coliziune cu prevederile constituționale privind efectele ex nunc ale deciziei de admitere a Curții, revizuirea putând fi exercitată numai după publicarea în Monitorul Oficial al României a actului Curții. Efectele unei decizii de admitere pronunțate de instanța de contencios constituțional se întind inter partes numai ex nunc, deoarece revizuirea este cea care în mod direct produce efecte pentru trecut, și nu decizia de admitere a Curții Constituționale, aceasta din urmă fiind numai un instrument, un motiv legal pentru reformarea viitoare a hotărârilor judecătorești care s-au întemeiat pe dispoziția declarată neconstituțională (s.n.). Prin urmare, decizia de admitere a Curții Constituționale mediază revizuirea, și nu invers, iar efectele pentru trecut de remediere a aspectelor dintr-o hotărâre judecătorească definitivă ce nu au putut fi prevenite sunt o consecință a căii de atac extraordinare, și nicidecum a actului emis de instanța de contencios constituțional (în acest sens, Decizia nr. 1.106 din 22 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 4 octombrie 2010, Decizia nr. 998 din 22 noiembrie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 39 din 17 ianuarie 2013, Decizia nr. 130 din 7 martie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 225 din 19 aprilie 2013, și Decizia nr. 474 din 21 noiembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 48 din 21 ianuarie 2014)”.

Perfect de acord cu raționamentul instanței de contencios constituțional, mutatis mutandis, vom observa că, în speță, decizia Curții Constituționale se aplică numai pentru viitor, deoarece contestația la executare este cea care în mod direct produce efecte pentru trecut „și nu decizia de admitere a Curții Constituționale, aceasta din urmă fiind numai un instrument, un motiv legal pentru reformarea viitoare a hotărârilor judecătorești care s-au întemeiat pe dispoziția declarată neconstituțională”. „Prin urmare, decizia de admitere a Curții Constituționale mediază” contestația la executare, „și nu invers, iar efectele pentru trecut de remediere a aspectelor dintr-o hotărâre judecătorească definitivă ce nu au putut fi prevenite sunt o consecință a” contestației la executare, „și nicidecum a actului emis de instanța de contencios constituțional”.

Ca atare, că vrem sau nu, că este bine sau nu, deciziile Curții Constituționale, fiind obligatorii, au putere de lege. Având putere de lege, în dreptul penal substanțial, ele pot crea situații tranzitorii, în care se pune problema legii penale mai favorabile sau cea a dezincriminării. În aceste situații, principiile și dispozițiile din Codul penal privind legea penală mai favorabilă și dezincriminarea se vor aplica la fel ca în situația existenței unei legi mai blânde sau unei legi de dezincriminare.

În ceea ce privește valabilitatea remediului procedural conținut în art. 595 și 598 alin. (1) lit. d) din Codul de procedură penală, în cazul aplicării legii penale mai favorabile, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a pronunțat deja prin decizia nr. 13/2017, admițând că acestea își găsesc aplicabilitatea în cazul unei hotărâri definitive care a omis aplicarea art. 6 din Codul penal. Soluția de principiu, împreună cu motivele care au stat la baza ei sunt valabile, mutatis mutandis, în cauza de față.

În concluzie, apreciez că: În interpretarea art. 4 Cod penal, intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016, fiind dezincriminată, fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea unui act normativ care nu are putere de lege, în situaţia în care acest lucru este constatat printr-o hotărâre penală definitivă.

ANEXĂ

Texte legale cu incidență în cauză

Codul penal

Art. 4. Aplicarea legii penale de dezincriminare. Legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a măsurilor de siguranţă, pronunţate în baza legii vechi, precum şi toate consecinţele penale ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.

Art. 297. Abuzul în serviciu. (1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

C. pen. din 1969

Art. 246. Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor. Fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Art. 248. Abuzul în serviciu contra intereselor publice. Fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Legea nr. 187/2012 (pentru punerea în aplicare a legii nr.286/2009 privind Codul penal)

Art. 3. (1) Dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Codul de procedură penală

Art. 595. Intervenirea unei legi penale noi. (1) Când după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă intervine o lege ce nu mai prevede ca infracţiune fapta pentru care s-a pronunţat condamnarea ori o lege care prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai uşoară decât cea care se execută ori urmează a se executa, instanţa ia măsuri pentru aducerea la îndeplinire, după caz, a dispoziţiilor art. 4 şi 6 din Codul penal.

(2) Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) se face din oficiu sau la cererea procurorului ori a persoanei condamnate de către instanţa de executare, iar dacă persoana condamnată se află în executarea pedepsei sau a unei măsuri educative, de către instanţa corespunzătoare în grad în a cărei circumscripţie se află locul de deţinere sau, după caz, centrul educativ ori centrul de detenţie.

Art. 598. Contestația la executare. 1) Contestaţia împotriva executării hotărârii penale se poate face în următoarele cazuri:

a) când s-a pus în executare o hotărâre care nu era definitivă;

b) când executarea este îndreptată împotriva altei persoane decât cea prevăzută în hotărârea de condamnare;

c) când se iveşte vreo nelămurire cu privire la hotărârea care se execută sau vreo împiedicare la executare;

d) când se invocă amnistia, prescripţia, graţierea sau orice altă cauză de stingere ori de micşorare a pedepsei.

(2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi d), contestaţia se face, după caz, la instanţa prevăzută la art. 597 alin. (1) sau (6), iar în cazul prevăzut la alin. (1) lit. c), la instanţa care a pronunţat hotărârea ce se execută. În cazul în care nelămurirea priveşte o dispoziţie dintr-o hotărâre pronunţată în apel sau în recurs în casaţie, competenţa revine, după caz, instanţei de apel sau Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Dispozitivul Deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2016

„Admite excepţia de neconstituţionalitate (…) şi constată că dispoziţiile art. 246 alin. (1) din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

[1] Opinia juridică ce formează conținutul acestui articol a fost trimisă prin intermediul Departamentului de Drept penal al Facultății de Drept a Universității din București Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al ÎCCJ la data de 16.08.2017.
[2] Pentru citatele anterioare, precum și pentru alte aspecte, a se vedea încheierea de sesizare aici.
[3] A se vedea V. Cioclei, Incidența neconstituționalității parțiale a infracțiunii de conflict de interese în cazul situațiilor tranzitorii, disponibil aici.
[4] „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale, intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, fiind dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la luarea deciziei şi indiferent de data raporturilor comerciale” (ÎCCJ, Decizia nr. 6/2017).  

Prof. univ. dr. Valerian Cioclei
Avocat, Partner of Counsel al S.C.A. “Zamfirescu, Racoţi & Partners”