2,203 citiri

Unele considerații privind arbitrajul comercial în activitatea jurisdicțional internă și europeană (2014-2017)

ESSENTIALS-Marin-Voicu SUMAR

I. Tribunalul arbitral – jurisdicție deplină și „instanță” („tribunal”) cu însușirile conferite de art. 6 (1) din CEDO, art. 21 alin. (2) din Constituție, art. 267 din TFUE, art. 6 C. proc. civ. și art. 7 alin. (1) din RPA-2014

1. Doctrina și jurisprudența CEDO, a ÎCCJ și a Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR, în materie

2. Tribunalul arbitral – „instanță” în sensul art. 267 din TFUE, competentă să sesizeze CJUE în procedura chestiunii prejudiciale, în cauzele în care se aplică direct dreptul UE

II. Unele tendințe majore în dezbaterile europene asupra arbitrajului comercial: moralizarea arbitrajului, calitatea procedurilor și a hotărârilor, costurile arbitrajului s.a.

1. Raportul Consiliului Europei și Avizul nr. 7/27.10.2014 prin criteriile de evaluare a arbitrului

2. Tematica „ALTANA” – ICC Paris privind starea, perspectiva, calitatea și moralizarea arbitrajului (2014-2016)

2.1. Temele în dezbateri:

1. „Instituțiile de arbitraj – o veritabilă valoare adăugată”

2. „Discovery – un rău necesar”

3. „Consilierii și arbitrii – vorbesc ei ascunse limbi”

4. „Se pot reduce costurile, fără a fi sacrificată calitatea arbitrajului”

5 „Evaluarea (cuantificarea) prejudiciului: există o metodă bună?”

6. „Arbitrii sunt lipsiți de curaj?”

7. „Secretarul tribunalului arbitral: al 4-lea arbitru?”

8. „Unica lume a arbitrajului: domnia cooperării și a spiritului de castă?”

9. „Revelații – arbitrii trebuie să fie numiți sau nu?”

10. „Ordonanța/sentința arbitrală: rapiditate în detrimentul calității și a eficacității?”

2.2. Unele accente din dezbateri

III. Moralizarea arbitrajului comercial. Unele tendințe

1. Costurile arbitrajului și calitatea

2. Cooperarea colocvială în desfășurarea procedurii arbitrale

3.  „Frauda” în procedura arbitrală

4. Unele observații privind arbitrii, listele și desemnarea în tribunalele arbitrale la Curtea de pe lângă CCIR

 IV. Observații succinte privind stilul și calitatea sentințelor arbitrale. Soluții bizare și soluții novatoare

1. Aplicarea regulilor de procedură în redactarea sentințelor arbitrale

2. Calitatea sentințelor și coerență jurisprudenței Curții

3. Soluții novatoare

4. Hotărârea arbitrală, centrul vital al procedurii, cartea de vizită a tribunalelor arbitrale și a Curții de arbitraj

***

I. Tribunalul arbitral – „tribunalul independent și imparțial” competent să judece un „proces” echitabil într-un „timp rezonabil”, în parametrii stabiliți de art. 6 (1) CEDO, art. 267 TFUE și art. 21 alin. (2) din Constituția României

1. Doctrina și jurisprudența CEDO, a ÎCCJ și a Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR

1.1. Jurisprudența CEDO și doctrina drepturilor fundamentale este foarte bogată – Prof. Renucci – „Tratat. Drepturile Omului și Consiliul Europei” (pag. 386-390) sintetizează doctrina și jurisprudența europeană în materie.

A). Un arbitru independent și imparțial” în termenii art. 6 (1) al Convenției, asigură Tribunalului arbitral calificarea de „instanță”, astfel cum este definită de jurisprudența CEDO.

B). Procedurile arbitrale nu sunt conforme Convenției, decât, dacă garanțiile prevăzute de art. 6 sunt direct aplicabile instanței arbitrale sau în cazul în care este posibilă o cale de atac de plină jurisdicție care să respecte aceste cerințe.

C). Instanța europeană a hotărât că dreptul reclamanților de a primi sumele acordate de tribunalul arbitral are, datorită naturii sale patrimoniale, un caracter civil în sensul european al termenului.

D). „Oricare ar fi nuanțele aduse pentru aplicarea eventuală a Convenției Europene a Drepturilor Omului, rezultă că în dreptul intern cerințele dreptului la un proces echitabil se impun și în procedurile de arbitraj. Fără îndoială aceste exigențe nu sunt toate necesare, dar marea lor majoritate, da: independența și imparțialitatea arbitrului, celeritatea, echitatea, loialitatea și caracterul contradictoriu al procedurii (a se vedea S. Guinchard și alții – „Procedure civil-droit interne et droit communautaire”, Dalloz, 2010).

1.2. Jurisprudența ÎCCJ și a Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR

1.2.1. Decizia Industrial export ÎCCJ – secția a II-a

A). Respingerea cererii de exequatur a unei hotărâri arbitrale a ICC Paris – Zurich, pentru încălcarea art. 6 (1) din CEDO, și a ordinii publice europene a drepturilor fundamentale – parte a ordinii de drept internațional privat roman (citată în „Arbitrajul comercial”, U .J., 2015, pag. 532)

B). Încălcările procedurii echitabile de către instanță arbitrală (arbitru unic ICC) relative la:

– Compunerea și constituirea tribunalului arbitral;

– Egalitatea de arme – inegalitatea martorilor

– Lipsa de imparțialitate a arbitrului unic (relații apropriate, „istorice”, cu avocatul reclamantei)

C). Opinia legală – înscris nou depus în recurs și aprecierea sa în stabilirea neconformității soluției arbitrale cu parametrii jurisprudenței CEDO relativi la dreptul la un tribunal independent și imparțial și la un proces echitabil (Prof. I. Deleanu și prof. Marin Voicu).

1.3. Consacrarea drepturilor prevăzute în art. 6 (1) CEDO și în art. 21 alin. (1-2) din Constituție, în art. 7 alin.(1) din RPA -2014 ale Curții și în RPA-ICC-2012.

A). Referirile din unele sentințe arbitrale ale Curții CCIR la aceste texte

B). Proiectul RPA – 2017 – art. 3 alin. (2) introduce între „principiile procedurii arbitrale” (elemente pozitive) și pe cel prevăzut de art. 6 (1), art. 21 alin. (2) și art. 6 C. proc. civ., fără a se mai cita textele („Fiecare arbitru trebuie să fie imparțial și independent”) și a se referi la un tribunal arbitral, ca instanța calificată, astfel, de art. 6 (1) CEDO și art. 21 alin. (2) din Constituție”.

2. Tribunalul arbitral – „instanță” în sensul art. 267 TFUE, competentă, să sesizeze CJUE în procedura chestiunii prejudiciale, în cauzele în care se aplică direct dreptul UE.

2.1. Parametrii sesizării facultative și obligatorii prevăzuți de art. 267 TFUE și consacrați de jurisprudență CJUE

2.2. Speța Curții de Apel din Paris-2014 – aplicarea dispozițiilor din Regulamentul 1/2003 privind concurența, al Consiliului și Parlamentului European.

Hotărârea arbitrală a ICC Paris. Acțiune în anulare la Curtea de Apel din Paris. Chestiune prejudicială. Sesizarea CJUE în procedura trimiterii preliminare[2]

A). Prin încheierea din 23.09.2014 Curtea de Apel din Paris a decis să supună CJUE o chestiune prejudicială de drept al concurenței înainte de a se pronunța asupra conformității sentinței arbitrale cu ordinea publică internațională franceză.

Este pentru prima dată când o curte de apel franceză ridică o chestiune prejudicială în procedura specială acțiunii în anulare a unei sentințe arbitrale, pronunțată într-un arbitraj internațional a ICC.

Problema relativă la dreptul concurenței a fost pusă în cursul procedurii desfășurate la Curtea de Apel din Paris de societatea de biotehnologie americană Genetech, în scopul obținerii anulării mai multor sentințe arbitrale pronunțate de ICC Paris, în complet de arbitru unic, în favoarea societății Hoechst, filiala germană a societății farmaceutice Sanofi-Aventis, într-o cauză vizând executarea unui acord de licență a brevetelor.

B). Genetech a introdus acțiune (recurs) în anulare contra sentinței privind responsabilitatea, dispusă în septembrie 2012, prin care arbitrul a declarat că Genetech este ținută să plătească redevențele, pretinse de Hoechst, pe temeiul acordului de licență. Genetech, de asemenea, a cerut anularea sentinței finale asupra nivelului și întinderii daunelor-interese, precum și a adendumului de corecturaă a erorilor materiale din sentința finală.

Acordul de licență încheiat de părți avea ca obiect tehnologii brevetate, conform clauzelor contractuale.

Genetech trebuie să plătească redevențele la o jumătate de cent din încasările nete, obținute prin vânzările produselor finite a căror fabricare, utilizare sau vânzare contrafăcută, în absența unui acord, justifica una sau mai multe revendicări ale brevetelor sub licență.

C). Genetech a solicitat anularea sentințelor pronunțate de arbitrul unic pe motivul:

1). Încălcării de către arbitru a misiunii care i-a fost încredințată, conform art. 1520 alin. (3) C. proc. civ. francez;

2). Nerespectării principiului contradictorialității [art. 1520 alin. (4) CPCF]; și al

3). Contrarietății recunoașterii sau executării sentințelor cu ordinea publică internațională [art. 1520 alin. (5) CPCF].

Totodată, Genetech a susținut că soluția adoptată de arbitrul unic este contrară dreptului european al concurenței, în special cu art. 101 (1) din TUE, prin aceea că arbitrul a reținut responsabilitatea contractuală a Genetech fără a verifica dacă fabricarea, utilizarea sau vânzarea produselor litigioase a constituit o contrafacere a brevetelor prevăzute în acordul de licență de brevete.

Pentru Genetech, interpretarea dată acordului de licențe de brevete de către arbitrul unic, care a obligat-o să plătească redevențe, deși ea n-a contrafăcut brevetele sub licență, este contrară dreptului european al concurenței.

Problema contrafacerii este centrală pentru litigiul supus tribunalului arbitral. Ea a făcut și obiectul unei proceduri paralele în SUA, unde tribunalul federal al Districtului de nord din California, a decis, definitiv, că produsele litigioase nu au contrafăcut brevetele sub licență.

D). Genetech a convins instanța de anulare a Curții de Apel din Paris că problema de drept al concurenței trebuie să fie clarificată de CJUE, care a fost sesizată, în procedura trimiterii preliminare, cu următoarea întrebare: „Dispozițiile art. 81 din Tratat, devenit art. 101 TFUE, trebuie să fie interpretate ca fiind un obstacol, cu efect direct în caz de anulare a brevetelor, a unui contract de licență care pune în sarcina licențiată redevențele pentru o singură utilizare a drepturilor atașate brevetelor aflate sub licență?”.

După Elie Klein, „asociat la Grupul de arbitraj internațional” Freshfields Bruckhaus Designer, „Curtea de Apel din Paris a recunoscut, astfel, că atunci când probleme complexe de dreptul european al concurenței sunt ridicate în cadrul controlului de legalitate al sentințelor arbitrale internaționale, solicitarea unei clarificări din partea CJUE este compatibilă cu natura controlului de conformitate al sentinței arbitrale cu ordinea publică internațională.”.

Emmanuel Gaillard asociat în departamentul de arbitraj internațional din „Sherman și Sterling”, precizează că „această decizie a Curții de Apel este un pas important către o mare deferență în privința dreptului UE din partea jurisdicțiilor franceze”.

II. Tendințe majore în dezbaterile asupra arbitrajului comercial în Europa

1. Raportul Consiliului Europei și Avizul nr. 7/27.10.2014 privind criteriile de evaluare a arbitrilor

1.1. Evaluarea formală individuală a arbitrilor trebuie să răspundă criteriilor obiective adoptate, spre a se exclude orice influență subiectivă, dar, mai ales, pentru a se preveni riscul de favoritism și de conservatorism, care pot afecta nominarea sau evaluarea.

Aceste criterii obiective, conform Avizului 17/2014 al Consiliului Europei, din 24.10.2014, trebuie să fie fondate pe (1) merit profesional, (2) pe integritate, (3) pe competență și (4) pe eficacitate; ele trebuie să fie „exhaustive și să integreze indicatorilor cantitativi și calitativi, în scopul de a permite o evaluare completă, pertinentă și aprofundată”.

1.2. Următoarele criterii de evaluare par a răspunde imperativelor expuse:

Competențe profesionale: cunoașterea dreptului și specializarea juridică, capacitatea de a conduce procedura arbitrală, capacitatea de a motiva redacta sentințele arbitrale;

– Competențe personale: capacitatea de asumare a exercitării calității de arbitru și a responsabilității pentru aceasta;

Competențe sociale: capacitatea de a juca un rol independent de mediator, de a respecta părțile și, mai ales, de a fi un partener obiectiv al părților, în scopul de a soluționa imparțial cauza și nu de a le impune sentința arbitrală.

Pentru a proteja independența arbitrilor și a Curții de Arbitraj trebuie ca evaluarea să fie făcută numai de arbitrii, cu o înaltă reputație și recunoaștere profesională și cu o îndelungată experiență judiciară și arbitrală.

1.3În evaluarea (reevaluarea) arbitrilor din CACIR-CCIR „rămași” pe Lista Autorității de Nominare (2012-2014) nu trebuia omise circumstanțele concrete în care au fost desemnați, sistematic, în tribunalele arbitrale, într-o vădită complicitate, cu efectul marginalizării arbitrilor profesori, specialiști și cu o înaltă reputație academică.

Obiectivul esențial al evaluării trebuia să fie calitatea superioară a arbitrajului, a Curții de Arbitraj Comercial Internațional, refacerea încrederii, imaginii și prestigiului Curții în rândul mediului de afaceri și, mai ales, a partenerilor procedurali, ilustrând pregnant cei trei factori obiectivi: competența arbitrală, integritatea și experiența lor pozitivă.

2. Tematica „ALTANA” – ICC Paris privind starea, calitatea perfecționarea și moralizarea arbitrajului (2014-2016)

Sub auspiciile ICC Paris – Curtea Internațională de Arbitraj, din anul 2013 se desfășoară, trimestrial, o interesantă masă rotundă la cabinetul ALTANA („les petits déjeuners”), organizându-se dezbateri animate și de evidentă actualitate privind arbitrajul comercial.

2.1. În anul 2014 au fost programate următoarele dezbateri:

– 26.02.2014: „Instituțiile de arbitraj” – o veritabilă valoare adăugată?”, cu Isabella Hautet, consilier general la Groupe Orange – France Telecom și Jose R. Fevis, secretar general adjunct la Curtea Internațională de Arbitraj – ICC Paris;

– 14.05.2014: „Discovery – un rău necesar”;

– 2.08.2014: „Consilierii și arbitrii – vorbesc ei aceeași limbă?”;

– 30.09.2014: „Se pot reduce costurile fără a fi sacrificată calitatea arbitrajului” și

– 27.11.2014: „Evaluarea (cuantificarea) prejudiciului: există o bună metodă?”.

Organizatorii invită, cu toată disponibilitatea, pe cei interesați să se înscrie la aceste dezbateri, precizând că „Subiectele vor fi tratate, de regulă, de doi intervenienți: unul afirmativ și celălalt negativ, asupra chestiunii supuse dezbaterii” (câte 10 minute), urmând discuții libere ale participanților (practicieni ai arbitrajului, juriști, avocați, magistrați, experți) într-un spirit informal și profesional (adrese de contact a grupului Linkedin „Wake up (with) Arbitration”: informații se găsesc și pe blogul grupului.

2.2. Unele accente din dezbateri

A. Tema „Instituțiile de arbitraj – o veritabilă valoare adăugată?”

A). Instituțiile de arbitraj ocupă un loc central în arbitraj (cu 86% din utilizatori), iar regulile de arbitraj devin, din ce în ce mai instituționale, se arată în opinia pozitivă.

În consecință, instituțiile de arbitraj joacă un rol de „contract de asigurare” pentru părți; ele sunt de un ajutor prețios, în special la începutul arbitrajului pentru (I) a facilita constituirea tribunalului arbitral, dar, mai ales (II) pentru soluționarea incidentelor de procedură și în ipotezele (III) arbitrajelor complexe și multipartite.

Ele sunt, de asemenea, o asigurare pentru părți contra eventualelor recursuri în anulare, întrucât anumite instituții de arbitraj exercită un control prealabil al sentinței arbitrale.

Pe de altă parte, conform unui studiu, la ICC Paris costurile totale ale arbitrajelor sunt de 80% pentru consilieri și experți, 16% remunerația arbitrilor și numai 4% taxe pentru instituția de arbitraj.

Totodată, instituțiile de arbitraj pot, finalmente, să limiteze și să reducă costurile fixând, de exemplu, baremuri sau onorarii modulare pentru funcția arbitrilor.

B). În opoziție cu opinia pozitivă, relevată în cele ce preced, a doua opinie susține că instituțiile de arbitraj nu reprezintă o valoare adăugată pentru arbitraj.

Astfel, o autoritate de nominare este necesară în caz de dificultăți de constituire a tribunalului arbitral; arbitrajul trebuie să rămână flexibil, iar instituțiile de arbitraj au regulile de procedură stricte și sunt adesea responsabile de erori administrative, ceea ce implică și costuri mai mari pentru utilizatori.

C). Aceste două intervenții au fost urmate de dezbateri cu participanții la masa rotundă:

C1). – S-a afirmat că instituțiile de arbitraj erau utile, ele constituind un paravan („garde-fou”), căci, în caz de multiplicare a dificultăților, sesizarea judecătorului de stat are ca efect un „timp pierdut”;

C2). – Dacă instituțiile de arbitraj sunt utile, în special cu regulile lor cunoscute și testate, dar adaptabile la fiecare cauză, arbitrajul ad-hoc este mai util și preferabil;

C3). – Două tipuri de instituții de arbitraj au fost, în mod egal, subliniate:

– Instituțiile care permit „ghidarea” arbitrului asupra examenului sentinței, scopul fiind ca această sentință să fie solidă (pentru partea „victorioasă”) și acceptabilă, într-o anumită măsură, pentru partea perdantă; așadar, instituția este un interlocutor neutru, un intermediar între părțile din conflict, cu misiunea de a le „calma”;

C4). – Instituțiile de arbitraj pun un accent major pe rapiditatea și eficacitatea procedurii, în special asupra disponibilității arbitrilor;

C5). – Au fost evocate două tendințe actuale: o mișcare de „instituționalizare” de maniera unui „contract de asigurare”;

– O mișcare de „destructurare” a reglementărilor, fragilizând regulile instituționale.

D). În concluzie, participanții au acordat atenție centrelor de arbitraj sub mai multe titluri: (1) asupra filtrajului arbitrilor; (2) asupra protecției asigurată de examenul și lectura sentinței arbitrale și (3) asupra eficacității secretariatului administrativ, independent de președintele tribunalului arbitral, pentru a realiza o gestiune mai organizată a procedurii arbitrale.

B. Tema: „Arbitrii și consilierii vorbesc aceeași limbă?”

A). Opinia pozitivă a relevat, în principal că:

– În general arbitrii și consilierii vorbesc aceeași limbă, chiar dacă ei vin din culturi juridice diferite, dar utilizează aceeași procedură, asigurând că noțiunile și conceptele juridice sunt bine înțelese de părți; așa de exemplu, privind noțiunea de „martor”: în țările anglo-saxone orice parte poate fi martor, ceea ce include și partea în cauză, fapt echivalent cu „interogatoriul” în procedura din continent, ca mijloc de probă;

– Totodată, arbitrii sunt aleși de părți, dacă ei au dialog într-o formă constructivă cu consilierii, ei vor vorbi, totdeauna, aceeași limbă, iar deciziile procedurale vor fi acceptate și respectate de aceștia;

Arbitrul trebuie să asculte și să înțeleagă părțile și, pe această bază, să dea instrucțiuni clare în ordonanțele sale, astfel, ca aceste părți și consilierii să accepte caă arbitrul a încercat să coreleze interesele lor și nu să le impună o soluție;

– Arbitrul trebuie să răspundă cerințelor fiecărei spețe, în concret și nu să aplice un model tip;

– În consecință, arbitrul trebuie să știe să asculte și, apoi, în egală măsură, să explice: este important ca partea perdantă să înțeleagă pentru ce tribunalul a decis în acest fel;

– Arbitrul, deci, trebuie să „vorbească” limba părților și a consilierilor pentru a da o soluție lizibilă și previzibilă.

B). Opinia negativă are ca suport următoarele argumente:

– Există importante diferențe de cultură juridică și procedurală între arbitrii și consilieri;

– Anumiți arbitrii se comportă de o manieră dirijista față de consilieri, care sunt puși într-o situație inferioară;

– Adevărul este că, deseori, se observă că funcționează regulă: „Arbitrul acest dușman al consilierului?” Și viceversa.

C. Tema: „Se pot reduce costurile arbitrajului, fără a fi sacrificată calitatea”, o temă de maxim interes și actualitate în lumea afacerilor și, mai ales, a profesioniștilor arbitrajului

A). OPINIA afirmativă este susținută, în esență, de următoarele argumente:

– Această poziție revine și se regăsește în formula acelui „cost killer”, care nu trebuie să sacrifice calitatea; nu există nicio rețetă predefinită: cuvântul de ordine este pragmatismul;

– Mai mulți factori sunt de luat în considerare, precum: instituția de arbitraj, onorariile arbitrale, cheltuielile administrative, ca și onorariile consilierilor juridici.

– Este vorba, deci, de fiecare din acești factori:

A se evita recurgerea la o instituție, pentru a privilegia un arbitraj ad-hoc, este o posibilă economie;

– A se apela la un arbitru unic, în loc de 3 arbitrii, este de asemenea, o măsură eficace în scopul de a reduce onorariile arbitrilor;

– La nivelul consilierilor (1) organizarea internă a fiecărui cabinet este fundamentată prin limitarea echipelor însărcinate pe dosar, (2) consilierul trebuie să-și disciplineze propriul client, să formuleze cereri rezonabile și să limiteze „pledoariile” excesive;

– Matrița de procedură este, de asemenea, un element fundamental pentru a încerca reducerea costurilor; de exemplu, aceste faze pot fi suprimate sau limitate, precum (1) faza producerii documentelor sau (2) numărul de ședințe (audiențe) este, totodată, posibil ca tribunalul arbitral să pregătească chestiunile prealabile ședinței, la care consilierii să răspundă, în scopul de a reduce durata ședințelor; trebuie să se reflecteze asupra posibilității de a se recurge la videoconferință și/sau la „conference call” pentru ședințele de judecată;

– Stabilirea unui calendar strict este, de asemenea, una din cheile de limitare a costurilor arbitrajului, precum și realizarea unui acord cu tribunalul arbitral asupra unui număr limitat de pagini pentru cereri, întâmpinări, memorii sau/și note scrise;

– Tribunalul arbitral va ține seama de comportamentul părților în timpul procedurii, în special cu privire la natura serioasă sau nu a cererilor formulate de acestea, s.a.

B). Opinia contrară, care susține că nu se pot reduse costurile arbitrajului fără a fi afectată calitatea, se întemeiază pe următoarele argumente:

B1). Practic este imposibil să se reducă costurile fără a se afecta calitatea arbitrajului, întrucât:

Arbitrajul ad-hoc poate fi, realmente imprevizibil și să conducă la situații incontrolabile, astfel că poate avea un cost superior arbitrajului instituționalizat; faptul de a alege sau nu un arbitral instituțional este, de asemenea, susceptibil de a afecta calitatea arbitrajului, centrele de arbitraj oferind garanții asupra gestiunii procesului, cât și asupra calității sentinței arbitrale;

– Recurgerea la arbitrul unic poate, de asemenea, să fie delicată, căci fiecare dintre părți își dorește, în general, „arbitrul său”, ceea ce-i dă un anumit sentiment de securitate;

– În esență, este vorba de o matrice de procedură, care asigură, printre altele, că:

1. Arbitrul este un prestator de servicii mai puțin înclinat să înțeleagă doar una dintre părți, în special, de a evita ca sentința să nu fie anulată pentru violarea dreptului la un proces echitabil; de aceea, anumiți arbitrii nu iau, decât foarte rar, măsuri contra părților, chiar dacă aceste măsuri pot conduce la reducerea costului arbitrajului;

2. Tehnica videoconferinței poate să comporte dificultăți tehnice impunând, în final, nevoia unei ședințe fizice; ea poate, de asemenea, să pună probleme de confidențialitate.

B2). Printre altele, moralizarea arbitrajului prin repartiția finală a costurilor de arbitraj rămâne o noțiune foarte subiectivă, ridicând adesea, întrebări: este o parte sau consilierul ei cu un comportament excesiv? Cum s-a decis dacă un argument a fost mai bine tratat în cel mult 10 pagini, decât în 20? Cum s-a apreciat dacă trebuiau 5 martori și nu 10 martori?

C). Din dezbaterile participanților a rezultat că:

– Prima problemă a fost aceea de a ști ce este, realmente, un arbitraj de „calitate”: atunci când părțile au avut sentimentul unor neînțelegeri în timpul procedurii, atunci când ele nu înțeleg motivarea tribunalului din decizia sa finală?

– O altă problemă subliniată a fost de a ști cum face față o parte care și-a expus mijloacele inutil?

Două situații trebuie să fie subliniate: fie consilierul se bucură lângă clientul său de un nivel de încredere, adesea ridicat și este determinat să continue această tactică oneroasă, fie el trebuie să găsească un mijloc pentru a arăta tribunalului ca avut loc o supraîncărcare a costurilor cauzei datorate părții adverse, astfel că tribunalul trebuie să o oblige pe aceasta la plata taxelor de arbitraj;

– Una din problemele dintre consilier și clientul său este că acesta din urmă, în practică, are tendința de a dori să dezvolte mult mijloacele, fără, însă, a suferi un impact financiar; consilierul are, deci, obligația de a-și sensibiliza clientul asupra procedurii de arbitraj și a impactului ei financiar în forma de arbitraj aleasă (ex. Instituțional sau nu, 1 sau 3 arbitrii, etc.) și de a proceda la o evaluare estimativă a costurilor;

– Arbitrajul internațional a avut, de la început, vocația de a combina avantajele lui civil law și lui common law;

– Astfel, aparține nu numai consilierului obligația de a-i explica clientului său cum se pot reduce costurile fără a fi afectată calitatea, dar și arbitrilor, care au obligația să explice consilierilor și părților că o procedură simplă contribuie la calitatea arbitrajului și la reducerea costurilor;

– Arbitrii, deci, au aceeași responsabilitate ca a consilierilor în gestionarea costului unei proceduri și trebuie să aibă curajul de a lua orice măsură de natură a reduce costurile.

– Totuși, adesea, arbitrii nu vor să displacă nici coarbitrilor, nici părților, astfel că nu i-au decizii de natură a favoriza reducerea costului arbitrajului;

– În sfârșit, pentru a se reduce costurile, trebuie introdus sistemul „arbitraj star-system”: ca efect în acest „star sistem”, arbitrii și consilierii au determinat creșterea prețului pieței de arbitraj; dacă arbitrii au, adesea, baremul limitat pentru onorariile lor, consilierii au o adevărată parte de responsabilitate în „facturarea procedurilor”, care reprezintă 80% din totalul costurilor arbitrajului?!

2.3. Tematica următoarelor runde de dezbateri

– 27.11.2014: „Evaluarea prejudiciului: există o bună metodă?”, temă de maxim interes și actualitate, cu o bogată bibliografie de doctrina juridică și de jurisprudență.

Tematica 2015-2016:

1. „Arbitrii sunt lipsiți de curaj?”

2. „Secretarul tribunalului arbitral-al 4-lea arbitru?”

3. „Mica lume a arbitrajului: domnia cooperării și a spiritului de castă?”

4. „Revelații = arbitrii trebuie să fie numiți sau nu?”

5. „Ordonanța/sentința arbitrală: rapiditate în detrimentul calității și a eficacității?”

2.4. Lectura acestor observații ne atrage atenția asupra diferențelor majore de mentalitate, de preocupări, de aspirații, și, mai ales, de calitate profesională față de arbitrajul din România, în raport cu afirmarea unor tendințe și evoluții ale doctrinei arbitrajului administrat de una din cele mai reputate instituții internaționale de arbitraj – ICC Paris.

III. Moralizarea arbitrajului comercial. Unele tendințe

1. Costurile arbitrajului și calitatea

A se vedea art. 51 alin. (2) RPA – 2014 „Taxa de înregistrare și taxa arbitrală (administrativă și onorariile) REMUNEREAZĂ serviciile prestate de Curte cu organizarea și desfășurarea arbitrajului”.

2. Cooperarea colocvială în desfășurarea procedurii arbitrale.

3. „Frauda” în procedura arbitrală

3.1. Speța „Bernard Țapi” – ICC Paris și Decizia Curții de Apel din Paris, în revizuire, a reținut, în esență:

– Cooperarea frauduloasă – corupția arbitrală/judiciară dintre arbitrul raportor și avocatul părții câștigătoare;

– Urmărirea penală și efectele ei;

– Revizuirea sentinței arbitrale și rejudecarea cauzei;

– Calificarea terțului intervenient ca revizuent;

– Elementele de fapt ale „fraudei concertate” și „facilitățile” procedurale;

– Superficialitatea celorlalți arbitrii (2) din compunerea tribunalului arbitral (Prof. Mazeud, supraaarbitru?!);

S-a stabilit că arbitrajul a fost dorit, organizat și pus în aplicare în condiții frauduloase în detrimentul lor, în sensul că părțile adverse și unul dintre avocații lor au întreținut relații sociale de lungă durată cu unul dintre arbitri, și anume domnul Estoup, relații care au fost ascunse și în care acesta din urmă a jucat un rol esențial și decisiv în elaborarea hotărârilor formulate în manieră frauduloasă împotriva societăților CDR” (citat din Decizia nr. 77/27.02.2015 – dosar 13/13278, pag. 10).

3.2. Cooperativa „Vlasov” și rolul ei nefast, în organizarea și desfășurarea activităților Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR și în procedura arbitrală, în perioada 2010-2013.

Hotărârea definitivă penală de condamnare a fostului președinte al CCIR și al Curții de Arbitraj (și arbitru) – caz unic în istoria sistemului cameral român și al curților de arbitraj de pe lângă Camerele de Comerț din Europa (sentința penală nr. 35/P/27.02.2015 a Curții de Apel București -secția a II-a penală, definitivă.)

A). Premisele corupției instituționale ale Curții stabilite de instanța penală:

– Organizarea și reglementarea ilegală și interesată a procedurii de desemnare și constituire a tribunalelor arbitrale;

– Autoritatea de nominare absolută încredințată președintelui Vlasov și fiicei sale, instalată prim-vicepreședinte al Curții, fără nicio calificare;

– Desemnarea membrilor tribunalelor arbitrale numai din LISTA restrânsă a „cooperativei Vlasov” (unii audiați și ca martori în dosarul DNA);

– Acceptarea interesată de către acești membri ai cooperativei a „mecanismului Vlasov” de traficare a influenței și altele.

B). Arbitrul este funcționar public în înțelesul dat de art. 175 lit. a) Cod penal – fiind subiect activ al infracțiunilor de corupție și de serviciu.

4. Unele observații privind arbitrii, listele și desemnarea în tribunalele arbitrale la Curtea CCIR:

A). Numărul de arbitrii și inactivitatea a ¾ din arbitrii de pe LISTĂ (3 ani, niciun dosar)?!

B). Desemnarea avocat-arbitru și unele efecte negative;

C). Inechități procedurale și atitudini subiective, vădite, în cursul procedurii arbitrale:

Ex. – Speța A/A soluționată de Curte – CCIR.

– Obligarea R la o a doua taxă arbitrală pentru discutarea (?) admisibilității cererii de chemare în garanție și, de îndată, respingerea acesteia ca inadmisibilă din punct de vedere procedural (?!); care este, deci, prestația Curții și a arbitrilor, ca echivalent al taxei impuse cu titlu de remunerație a serviciilor Curții (art. 51 alin. (2) din RPA-2014)?

– Consemnarea în finalul încheierii de respingere, a unor considerente în care arbitrul redactor recomanda Curții de Apel soluția de inadmisibilitate a acțiunii în anulare;

– Soluție însușită de judecătorul Curții de Apel la primul termen prin sentința dată în acțiunea în anulare, „redactată” după un an de a pronunțare.

IV. Observații succinte privind stilul și calitatea sentințelor arbitrale[3]

1. Aplicarea regulilor de procedură în redactarea sentințelor arbitrale

Lectura unui mare număr de sentințe arbitrale, pronunțate în perioada 2004-2016, atrage atenția asupra anumitor disfuncții sau neconcordanțe în raport de normele și regulile de procedură citate.

1.1. În general, sentințele arbitrale se înfățișează ca o „narațiune-inventar” a dosarului, lipsind structurarea clară și sistematizată, pe care o regăsim în hotărârile curților și instanțelor internaționale.

Din acest motiv este dificil, și pentru cititorul avizat, să identifice problema de drept sau chestiunile dezlegateîn urma examenului juridic al cauzei, chiar și în situațiile (nu puține) în care acesta ocupă un spațiu foarte redus ori minuscul în cuprinsul sentinței.

1.2. Deși, în anii 2007, 2011 și 2012, motivarea juridică a sentințelor arbitrale este mai amplă, dezlegându-se și probleme de drept interesante ori cu argumente temeinice, a fost extrem de dificilă selecția hotărârilor pentru a fi integrate în volumul de jurisprudență al Curții (în special din anii 2008-2010, 2013-2014): de exemplu, dintr-un număr de 248 de sentințe arbitrale pronunțate în 2012 au fost selectate 38 (15,1%), iar din 2013 am reținut 17 sentințe din 203 pronunțate.

1.3. Lectura sentințelor relevă atenția redusă acordată formei sentințelor și grija pentru calitatea redactării, claritatea și accesibilitatea textului, corectitudinea și caracterul complet al acestui text:

A). de regulă, sentințele nu au un sumar și o structură tematică adecvată, chiar standardizată, deși, în unele cauze, acestea sunt redactate pe un mare număr de pagini;

B). se apelează excesiv la preluarea identică (copiere) a textelor redactate de părți, din cererile introductive, reconvenționale, întâmpinări, răspuns la întâmpinări, expertize, se face istoricul amănunțit al procedurii concrete, iar pentru analiza juridică adecvată a tribunalului arbitral se lasă un spațiu, redus ori eliptic de răspunsuri la cerințele cauzei;

C). se comit ori se produc frecvente erori (în 2013-2014, în special), astfel că sunt numeroase sentințe arbitrale urmate de îndreptări de erori materiale sau completări, la cerere ori chiar din oficiu;

D). din păcate, există sentințe arbitrale, aparținând acelorași arbitri, în care lipsește motivarea ori aceasta este foarte succintă, irelevantă sau inadecvată, chiar fără de înfățișare juridică, proprie unui „specialist” declarat în drept comercial sau al comerțului internațional;

E). Este inacceptabil că, de regulă, la aceeași arbitri să se practice astfel de „stiluri” de nemotivare, ceea ce echivalează cu o nejudecare și încălcare a RPA și a dreptului la un proces echitabil. De exemplu, sentința arbitrală nr. 103/24.05.2012 (dosar nr. 64/2012) cuprinde 8 puncte, din care primele 7 puncte și aproape două pagini conțin elementele de procedură ale cauzei și la ultimul punct (8) se expune analiza juridică în următorii termeni: „Față de cele expuse, conform art. 969 și urm. Cod civil anterior, prezenta acțiune va fi admisă…” (?!).

F). în mod regretabil, există sentințe, cu motivări confuze ori „exotice” și cu soluții străine regulilor de procedură arbitrală, inspirate din experiența aplicării normelor de procedura penală (de exemplu, într-o sentință arbitrală se afirmă că: „Față de poziția comună exprimată de reclamantă și pârâtă, în acțiunea dedusă arbitrării, tribunalul arbitral va lua act de împăcarea părților” (?!), iar în altă sentința din 2012 se face o consemnare nejuridică: „Deși cele două contracte nu conțin clauze penale, urmează că societatea reclamantă să fie dezdăunată conform art. 1021 și 1073 Cod civil, clauza penală putând absolvi pe reclamantă de sarcina probei în dovedirea existenței prejudiciului, pârâta nefiind absolvită de îndeplinirea obligațiilor sale contractuale” (?!)

1.4. Motivarea cu trimitere obsesivă la expertiza judiciară, considerată de unii colegi reputați chiar „regina probelor” („așa cum a relevat expertul?!) într-o sentință recentă, în 23 de pagini, este citat expertul și expertiza de 36 ori și expertul parte al pârâtei câștigătoare de 5 ori fără nicio trimitere la expertul celeilalte părți?

Aceasta optică a unor arbitri, reflectată în motivarea unor sentințe și în calitatea soluțiilor, apare, de înțeles, pentru responsabilitatea asupra soluției, ceea ce alterează echitatea și legalitatea procedurii, încălcând, vădit, dreptul fundamental la un proces echitabil, garantat de art. 6 (1) CEDO, art. 21 alin. (2) din Constituție și de art. 7 alin. (2) RPA – 2014.

2. Calitatea sentințelor și coerența jurisprudenței Curții

Relativ la calitatea soluțiilor, la coerența jurisprudenței Curții și la eficacitatea proprie a acesteia, din numeroasele exemple, rezultă suficiente elemente de apreciere relative la:

– Constanța jurisprudenței în anumite materii și calitatea ei valoroasă;

– Gradul mediu de previzibilitate a rezolvărilor date de tribunalele arbitrale;

– Calitatea regulilor de procedură arbitrală, care constituie o condiție necesară, dar nu și suficientă pentru succesul arbitrajului;

– Modul de aplicare a regulilor de procedură și în completare, a dreptului comun; și

– Gradul de profesionalizare a arbitrilor, din punct de vedere procedural și al dreptului material;

– Calitatea cooperării procesuale a arbitrilor cu avocații, experții și grefa Curții și responsabilitatea acestora în procedura arbitrală; precum și la

– Rezervele majore și sistematice a anumitor arbitrii, având și calitatea de supraarbitri, în a evita redactarea sentințelor; precum și

– Existența unor „soluții contradictorii sau bizare”, (izolate, însă).

3. Soluții inovatoare

Unii arbitrii optează, în sentințele redactate, la dezvoltări teoretico-practice noi, invocând și jurisprudența constantă a ICC Paris (enigmă pentru foarte mulți colegi de pe LISTA – 2016, la rândul ei, oarecum, enigmatică?!).

Un exemplu recent ete edificator: Sentința arbitrală nr. 42/25.04.2017 pronunțată și redactată de arbitru unic, privind natura juridică și efectele deciziilor DAB în contractul FIDIC (executorii, definitive și obligatorii), cu o motivare elaborată și expresivă, cu trimitere la doctrina de specialitate și la jurisprudența ICC Paris.

4. Hotărârea arbitrală, centrul vital al procedurii, cartea de vizită a tribunalelor arbitrale și a Curții de arbitraj

În mod evident, hotărârea arbitrală constituie centrul vital al întregii proceduri, ea este cartea de vizită a tribunalului arbitral, a membrilor săi, a întregii Curți de arbitraj, dar, poate și a avocaților, ca parteneri consistenți în pregătirea, desfășurarea și finalizarea procesului arbitral.

În opinia noastră, după experiența îndelungată în misiunea de judecător la toate gradele interne de jurisdicție internă și la CEDO, dar și ca arbitru la Curtea de Arbitraj de pe lângă CCIR, este necesar un reviriment major în stilul și calitatea sentințelor arbitrale, promovat și condus energic de Colegiul Curții, fără niciun compromis, în respectul datorat fondatorilor și precursorilor acestei Curți de Arbitraj și în atingerea obiectivelor strategice relevate de Președintele Curții, în noiembrie 2016.

Afirmând responsabilitatea profesională și gradul real de specializare al fiecărui arbitru, consider că este necesară stăruința pentru eliminarea stilului superficial, mecanicist, confuz, neclar sau nejuridic din practica tribunalelor arbitrale, optând pentru stilul afirmat constant de curțile internaționale, un stil descriptiv și analitic echilibrat, cu trimiteri pertinente la doctrină și jurisprudență, cu enunțarea și fundamentarea unor probleme de principiu, identificate cu măiestrie profesională în cauzele soluționate.

Toți arbitrii trebuie să poarte răspunderea devălmașă asupra soluțiilor și calității motivării sentințelor pronunțate de ei, ca o obligație constituțională și procedurală, izvorâtă din art. 21 alin. (2-3) din Constituția României și din art. 6 (1) CEDO, relativ la garantarea dreptului părților la un proces echitabil în procedura arbitrală, precum și din art. 7 al Regulilor de Procedură Arbitrală, intrate în vigoare la 5 mai 2014.


[1] Textul este din comunicarea de fond, pe care am prezentat-o la Conferința în 09.06.2017, de la Constanța, organizată de Curtea de Arbitraj Maritim și Comercial de pe lângă CCINA, în colaborare cu, Curtea de Arbitraj Comercial International de pe lângă CCIR.
[2] JURIDICE.ro – decembrie 2014, preluată din „Le droit maritime” nr. 784/2016.
[3] A se vedea volumul „Arbitrajul comercial. Jurisprudență comentată și adnotată 2004-2014”, Marin Voicu, Ed. Universul Juridic, 2015.


Prof. univ. dr. Marin Voicu
Președintele Asociatiei „Themis-Casatia” a foștilor judecători ai ÎCCJ
Membru de onoare AOS
Fost judecător la CEDO si ÎCCJ