Miorița și impreviziunea: un (nou) apel la realism (juridic)

Radu RIZOIUMotto: 1. A robot may not injure a human being or, through inaction, allow a human being to come to harm.

A robot must obey the orders given it by human beings except where such orders would conflict with the First Law.

A robot must protect its own existence as long as such protection does not conflict with the First or Second Laws.[1]

Am încercat la începutul anului[2] să sugerez că și în România poate fi dezvoltat (și promovat) un curent de interpretare similar realismului juridic american din secolul trecut. Momentul discuției era poate prea puțin potrivit, de vreme ce propunea o soluție de compromis într-o chestiune de principiu care nu admitea jumătăți de măsură. În consecință, precum cel ce încearcă să despartă două persoane implicate într-o încăierare, am primit critici din ambele părți.

O critică[3] de o altă factură a venit însă din partea profesorului Valentin Constantin. Dincolo de sesizarea lipsei de relevanță a conceptelor menționate în legătură cu o chestiune mai mult politică decât juridică, această critică a atins două chestiuni asupra cărora aș dori să revin. Se reproșează textului meu că folosește o terminologie improprie și că, astfel, aruncă în derizoriu anumite idei ale filosofiei juridice care nu și-au epuizat forța de convingere. Apoi, se observă cu tristețe că orice încercare de a impune o anumită temă de reflecție unui mediu juridic mult prea ancorat în probleme cotidiene este sortită eșecului și, deci, inutilă.

Trebuie să mărturisesc dintru început că reacția profesorului Valentin Constantin m-a bucurat. Înseamnă că gândurile mele produseseră un ecou între acei juriști care chiar au studiat îndeaproape problemele pe care eu le menționam. Cred că doar prin dialog se poate dezvolta o teorie juridică. De aceea, îi sunt recunoscător distinsului meu coleg pentru acceptarea acestui dialog. În principiu, sunt de acord cu criticile profesorului Valentin Constantin. Aș dori însă să fac unele precizări, în speranța că dialogul va continua și în el vor fi angrenați și alți specialiști ai teoriei dreptului.

A. Pozitivismul și valorile democrației

Sunt perfect de acord cu faptul că pozitivismul[4] (în sine) sau jusnaturalismul nu reprezintă dușmani ai democrației. Cred însă, așa cum remarca și profesorul Valentin Constantin, că o simplificare a acestor curente (așa cum tinde să promoveze învățământul juridic românesc actual) poate genera tipul de excese pe care istoria ni le-a arătat. Într-o societate democratică nimeni nu este mai presus de lege, nici măcar… legiuitorul.

Este evident pentru toată lumea că democrația (cel puțin în actuala structură postbelică, post-comunistă, post-criză, post-adevăr…) nu este un sistem perfect, dar, vorba lui Churchill, nu am descoperit încă unul mai bun[5]. Și pentru că orice sistem piramidal de organizare ridică la un moment dat problema despre cine îi păzește pe paznici[6], răspunsul democrației a fost acela de a crea un sistem în care puterea să fie împărțită între mai multe instituții, care să se „păzească” (verifice/controleze) una pe cealaltă. Tocmai de aceea, ideea (extrem de des vehiculată astăzi a) separației puterilor în stat reprezintă acel tip de jumătate de adevăr care poate avea efecte mai grave decât o minciună întreagă. Puterile nu trebuie separate, ele nu pot acționa în mod autist, ignorându-se reciproc, ci trebuie să colaboreze, să se susțină una pe cealaltă. Dar atunci când consensul nu se poate realiza, puterile în stat trebuie să se controleze una pe cealaltă, pentru că astfel se limitează acumularea unei puteri prea mari în favoarea statului (și în detrimentul cetățenilor).

Prin urmare, accentul statului de drept[7] nu trebuie pus pe separarea puterilor[8], ci pe cooperarea și controlul lor reciproc. În plus, este o direcție periculoasă să se stabilească anumite ierarhii între puteri[9], ele trebuind să aibă importanță egală una față de cealaltă, pentru a putea exercita un control eficient. De asemenea, nu trebuie trasate ziduri de separare între puteri, pentru că acele limite vor preveni tocmai controlul reciproc al puterilor[10].

Ideea de control reciproc al puterilor nu este nici jusnaturalistă (Rousseau vorbea despre separare), nici pozitivistă (Constituția nu vorbește explicit despre control[11]). Ea ține de o abordare realistă a sistemului de drept, concepția despre „checks and balances” fiind una de sorginte iluministă. În definitiv, puterile nu sunt altceva decât părți ale unei „ființe” unice – statul. Dacă ele nu acționează în consonanță, ființa în întregul său are de suferit. Această consonanță nu trebuie să fie impusă, ci trebuie găsită prin dialog. Tocmai nevoia de a lăsa deschisă opțiunea dialogului face ca niciuna dintre puteri să nu fie supraordonată alteia, ci fiecare să dețină un drept de veto în privința tuturor deciziilor de interes comun. În acest fel se asigură că o anumită acțiune statală va beneficia de acceptul fiecăreia dintre cele trei puteri egale.

În momentul în care „nuanțăm” această egalitate printr-o glosă similară celebrei adăugiri aduse în Ferma animalelor a lui Orwell („Toate animalele sunt egale între ele, dar unele sunt mai egale decât altele”), egalitatea rămâne o formulă golită de conținut. În locul unei afirmații absolute, obținem o relativizare care poate fi extinsă în orice direcție, ca o bucată de cauciuc. Ca și în fabula amintită, această simplă relativizare poate reprezenta începutul unei dictaturi a celor „mai egali”. Este evident că organele fiecărei puteri trebuie să acționeze doar în limita atribuțiilor conferite prin constituție, dar tocmai „fișa postului” puterii judecătorești este controlul celorlalte două puteri și cenzura oricăror derapaje. În momentul în care afirmăm că actele puterii legislative nu pot fi verificate/cenzurate de nimeni, tocmai excludem această putere din „cercul” controlului reciproc și creăm premisele unei super-puteri.

Consecința imediată va fi aceea că legea va reprezenta un izvor normativ sacru și inviolabil, iar cei chemați să o aplice vor trebui să se raporteze exclusiv la conținutul acesteia, fără a mai putea oferi interpretări determinate de contextul adoptării legii sau de compatibilitatea ei cu cadrul constituțional[12] sau supraconstituțional[13]. Se poate astfel ajunge tocmai la acel pozitivism patologic la care făceam referire în prima intervenție…

Dacă am accepta însă că și curentul pozitivist a acceptat faptul că legea singură nu se poate auto-justifica și că este nevoie să se apeleze și la alte surse normative[14], asemenea derapaje ar putea fi evitate. Și aici sunt de acord cu opinia profesorului Valentin Constantin: juriștii români trebuie să înțeleagă aceste concepte pentru a avea elementele necesare „navigării” prin hățișurile teoriei juridice. Ceea ce aș adăuga este că această cunoaștere ar face mai ușor vizibile unele erori de concepție a sistemului. Ca o substanță de contrast, teoria juridică poate releva acele măsuri concrete care vin în contradicție cu construcția sistemului de drept.

B. Realismul și cultura (juridică)

Dacă acceptăm că dreptul este un sistem de organizare a societății umane făcut de om (iar nu pronunțat de un factor exterior celui uman), înseamnă că sistemul de drept reflectă într-o mare măsură specificul societății umane. Sistemul juridic ar reprezenta astfel o oglindă a societății care l-a construit: el nu poate fi mai bun decât este acea societate. Cum nicio societate omenească nu a atins un stadiu de dezvoltare care să instituie un sistem perfect de organizare, înseamnă că nici un sistem de drept nu este perfect; toate aceste sisteme sunt însă perfectibile.

O abordare realistă indică faptul că nu există (încă?) un tipar al perfecțiunii organizaționale. După cum a arătat sistemul imaginat de Platon pornind de la forma unui drept natural și imuabil, el nu a putut fi implementat într-o societate reală. Mult mai apropiată de realitate a fost viziunea Sfântului Augustin care a sugerat că societatea umană ar trebui să încerce să se apropie de organizarea celei cerești[15]. Acestui deziderat se opune însă tradiția bisericească orientală, care susține fie că organizarea mundană nu ar trebui să se intersecteze cu cea celestă, fie că ne este imposibil să înțelegem ca ființe materiale ce presupune starea de grație[16]. Între aceste jaloane, aș prefera o viziune „realistă”[17]: în locul unei abordări deductive (pornind de la o serie de principii a căror valoare de adevăr este relativă), este preferabilă în acest domeniu o abordare inductivă, pornind de la experiențele deja derulate de alte societăți în timp și spațiu. De vreme ce dreptul este făcut pentru oameni, trebuie văzut în ce măsură un anumit sistem funcționează aplicat în practică.

Nu înseamnă că nu trebuie să urmărim unele reguli de bun simț în alcătuirea acestui sistem. O primă regulă este aceea că trebuie să fie vorba despre un sistem, adică despre un ansamblu coerent de reguli care să nu se contrazică între ele și să urmărească un set de obiective comune. A doua regulă este că nu ar trebui modificate acele zone care se dovedesc a fi funcționale în sensul că asigură atingerea (sau măcar drumul către) obiectivele avute în vedere. Pentru aceasta este însă nevoie de o modalitate de evaluare a eficienței normei, ceea ce necesită o specializare a unor instituții în acest sens. A treia regulă ar fi că modificarea zonelor nefuncționale ar trebui făcută numai după ce este analizat impactul pe care modificarea o va imprima sistemului în ansamblu. Problema oricărui sistem este că orice intervenție într-o parte poate genera reacții în zone diferite, propagate prin interconexiunile sistemului.

Revenind la ideea că sistemul trebuie să fie unul care să fie aplicabil unei anumite societăți, se cuvin unele precizări legate de specificul acestei societăți. Deși secolul XIX ne-a obișnuit să vorbim despre societăți naționale, prefer să mă refer la spații culturale[18]. Ideea națională poate fi exacerbată până la a ajunge naționalistă și la a nega unele valori morale în favoarea unei „identități” umorale[19]. Există și la noi o semnificativă mișcare de negare a importurilor legislative în favoarea tradiției juridice locale. Această formă de naționalism juridic ajunge să citească în construcția juridică internă un model de perfecțiune ce nu poate fi contaminat de transplanturi exterioare[20]. La o privire mai atentă, observăm însă că puțin din ceea ce considerăm tradiție națională are rădăcini autohtone…

Dacă ne raportăm la dreptul comun, la urzeala juridică internă, observăm că tradiția locală a fost efectiv ștearsă la mijlocul secolului XIX prin adoptarea codurilor moderne ale României pe model francez. Astfel, mișcarea de aliniere la valorile occidentale începută în Secolul Luminilor a adus modernitatea în mod forțat prin codificările lui Calimach și Caragea, apoi prin Regulamentele Organice pentru a culmina cu totala înlocuire a „legii țării”[21] prin Codurile din 1864. Dincolo de faptul că România era la acel moment o țară bazată pe agricultură oarecum similară cu Franța napoleoniană, normele Codului civil Cuza aveau prea puțin în comun cu tradiția juridică locală. Ele erau făcute pentru o societate de oameni liberi și suficient de educați pentru a înțelege consecințele juridice ale faptelor lor, aduceau ideea de sacralitate a cuvântului dat și ridicau avuția (dobândită legal) pe primul loc. Această construcție s-a implantat pe un fond al unor relații patriarhale[22], în care omul era obișnuit să acționeze așa cum i se spunea (de către domn, boier, staroste sau pur și simplu părinți); să se bazeze pe ce se spune, nu pe ce este scris[23]; să respecte un set de tradiții locale[24], iar nu o lege general aplicabilă[25]; să se mulțumească doar cu ce are fără să năzuiască la mai mult.

Transplantul din 1864 a avut nevoie de circa jumătate de secol pentru a fi acceptat la nivelul societății. Abia după primul război mondial normele Codului civil au început să fie percepute ca reguli proprii, în urma reformei agrare. Dar chiar și atunci Ilie Moromete era nemulțumit că trebuie să plătească fonciirea… Apoi a urmat comunismul care a dislocat și acele reguli care fuseseră internalizate de societate pentru a aduce un alt set de norme. Deși Codul civil a rămas (în mare parte) în vigoare, dispozițiile lui au fost interpretate în așa fel încât să servească noilor principii[26]. Buna-credință a devenit etica și echitatea socialistă, proprietatea privată (individuală) a devenit o situație de excepție, iar cauza actului juridic privat a devenit o formă de implementare a principiilor socialismului în societate. În plus, apariția ideii (emisă de un politician și pe care mulți juriști eminenți au încercat în zadar să o plaseze într-o epistemiologie coerentă) că marea parte a proprietății aparține „întregului popor” a adus o mutație a valorilor în cadrul întregii societăți: dacă toate bunurile sunt ale tuturor, atunci acest bun (pe care mi-l doresc) este (și) al meu și pot face ce doresc eu cu el… De aici până la a considera proprietatea un simplu moft nu a mai fost decât un pas.

Anii tranziției nu au fost nici ei ocoliți de derapaje. Privatizarea, inițial mimată, apoi întârziată, pentru ca în final să fie făcută fără nicio logică sau analiză de eficiență a condus la o dezindustrializare rapidă. Omul de la sat înzestrat cu bun simț a fost dezrădăcinat în deceniile de comunism și adus la oraș, în fabrică, unde regulile pe care le cunoștea nu se mai aplicau[27], pentru ca apoi să fie lăsat în anii ’90 și fără un loc de muncă în orașul inospitalier. Deși textul Codului civil a supraviețuit tuturor acestor schimbări, sensul normelor a cunoscut mutații notabile. Proprietatea a ajuns să nu mai fie un drept absolut, forța obligatorie a contractului a ajuns o glumă[28], iar documentele au ajuns să fie mai mult materie primă pentru arhive. Este oare această o tradiție pe care să o valorificăm într-un sistem de drept coerent?

Până și miturile fondatoare ale poporului român dau naștere unor interpretări deloc elogioase. Pentru a ne limita doar la „Miorița”, s-a mers de la jusnaturalismul conviețuirii organice cu natura până la psihanaliza unui întreg popor prin prisma unei acceptări a sorții lipsită de reacție[29]. Ba mai mult, s-a reproșat chiar o alterare a fondului popular prin intervenția masivă a culegătorului. Interesant este că o versiune (neprelucrată) din zona intracarpatică sugerează o atitudine de acceptare respectuoasă a unei decizii luate pe cale ierarhică[30]: în locul resemnării avem respectul pentru autoritate.

În plan juridic, atitudinea mioritică poate fi asemuită cu ignorarea forței obligatorii (a contractului, a normelor care protejează proprietatea sau a celor care protejează însăși ființa umană). Până și (re)citirea modernă a lui Sadoveanu nu apelează la o rezolvare în cheie juridică, ci mistică sub forma răzbunării private. De aici putem oare deduce ideea unei societăți lipsite total de respectul pentru lege? Cred ca este o concluzie hazardată. Acolo unde structura socială s-a păstrat, în cadrul obștilor sătești, există în continuare zapise de sute de ani care dovedesc drepturile comunității asupra terenurilor obștii.

Revenind la modul în care legea trebuie adaptată realităților într-o societate, observăm că de multe ori se iau măsuri reactive, fără a se analiza impactul asupra sistemului ca un tot. De exemplu, Curtea Constituțională, printr-o analiză detaliată demnă de o cauză mai bună a ajuns să citească în textele Codului civil de la 1864 o regulă a impreviziunii modelată după tipicul noii reglementări. În afară de faptul că noua reglementare în materie a pornit de la un proiect european vechi de doar câțiva ani, citirea constituțională a și denaturat funcționarea instituției introducând un principiu creștin de a ierta de datorie pe cei care nu mai pot plăti. Asistăm astfel la o subiectivizare a impreviziunii care poate afecta forța executorie a contractului în funcție de atitudinea subiectivă a debitorului (care ori nu vrea, ori nu poate să plătească). Într-o societate în care acceptarea forței cuvântului scris tocmai își revenea după demagogia comunistă, o asemenea modificare are rolul unei lovituri năucitoare. Contractul devine o simplă forță exterioară față de care vom vedea cum ne descurcăm[31] la momentul la care apar problemele. Precum ciobanul mioritic putem spune „și de-a fi să trebuiască să plătesc…”, fără ca rezultatul evocat să fie sigur.

C. Realismul academic

A doua idee a profesorului Valentin Constantin asupra căreia cred că sunt utile unele nuanțări privește situația învățământului juridic. Continuând o idee mai veche[32] conform căreia juristul român este incapabil de judecăți de valoare întrucât rolul său este limitat la aplicarea legii[33], profesorul Valentin Constantin consideră că „facultățile noastre de drept, sau actualul Institut Național al Magistraturii, nu au produs, nu produc și nici nu vor produce prea curînd juriști de tali[e]”. De unde rezultă că am putea avea cel mult „un realism fără realiști”. Eu cred că această afirmație este cel puțin la fel de exagerată (ca figură stilistică menită să sublinieze o nevoie, nu o lipsă efectivă) ca afirmațiile mele anterioare despre curentele juridice (pe drept cuvânt criticate de către profesorul Valentin Constantin). Prima dovadă a acestui fapt constă tocmai în existența unui jurist de talia profesorului Valentin Constantin, educat de către învățământul juridic românesc.

În plus, la interogația profesorului Valentin Constantin aș putea răspunde că există suficient „realism” în practica jurisdicțională românească, problema ținând mai mult de o sistematizare a unor abordări disparate. Poate că avem și noi nevoie la Înalta Curte de Casație și Justiție de un lider precum a fost Guy Canivet la Casația franceză pentru a imprima o abordare sistematică a realismului. Aș cita însă două decizii prin care instanța noastră supremă a dat dovadă de realism. În 1998, într-o perioadă de criză economică profundă în regiune, Curtea Supremă de Justiție, secția comercială pronunța o decizie[34] prin care accepta valabilitatea unui contract de gaj (comercial) fără deposedare deși nu erau îndeplinite condițiile restrictive ale art. 480 Cod comercial. Argumentarea se baza în principal pe frâna pe care cerința deposedării o poate pune în calea dezvoltării creditului comercial[35]. Al doilea exemplu vizează o decizie[36] a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția comercială, prin care s-a reținut valabilitatea un contract de ipotecă (imobiliară) în care nu era indicată suma obligației garantate. Ipoteca în cauză garanta plata prețului dintr-un contract (cadru) de furnizare de produse petroliere, preț ce era determinat pe baza unor prețuri de catalog și a cantităților comandate de cumpărător. În condițiile art. 1776 din Codul civil de la 1864, o asemenea ipotecă ar fi trebuit să fie nulă absolut pentru nerespectarea principiului specializării ipotecii. Cu toate acestea, instanța supremă a socotit că o asemenea soluție ar fi fost profund inechitabilă de vreme ce debitorul ipotecar cunoștea foarte bine ce sume datora. Așadar, iată că există „realiști” cel puțin la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție…

Citind însă afirmația în sensul unei nevoi imperioase de dezvoltare a acestor abilități, cred că este adevărat că ar fi nevoie de o analiză mai aplicată a curentelor juridice în facultățile de drept. Toate aceste facultăți au în programă discipline precum Teoria generală a dreptului, Doctrine juridice, Filosofie juridică, materii care pot oferi cadrul transmiterii acestor informații. Ceea ce aș încerca eu să sugerez (pornind de la interogația profesorului Valentin Constantin) este ca predarea acestor materii să mute accentul de la prezentarea abstractă a unor concepte extrem de dificile (mai ales în primii ani de studiu) la arătarea consecințelor imediate ale unei anumite doctrine sau instituții, prin exemple cotidiene. Cel puțin această demitizare a teoriei generale, prin coborârea marilor idei în realitățile cetății am încercat și eu cu prima intervenție din acest dialog. În acest fel, vom avea din ce în ce mai mulți juriști care să poată recunoaște o problemă sistemică într-o simplă ordonanță de urgență sau o eroare de raționament în motivarea unui act normativ (sau a unei decizii jurisdicționale).

Cât despre rolul Institutului Național al Magistraturii, acesta este axat pe deprinderea unor abilități practice, având în vedere faptul că absolvenții facultăților de drept, deși pot avea cunoștințe teoretice dovedite, au deprinderi practice extrem de limitate (și acest lucru nu s-a schimbat semnificativ în cei 20 de ani pe care eu îi pot analiza ex propriis sensibus). Dar în acest demers de „școală profesională”, se încearcă și transmiterea unor abilități de identificare a ideilor-forță ale sistemului de drept în vederea orientării soluției concrete în sensul urmărit de către coerența sistemului (și nu neapărat în sensul dorit de legiuitor). Și tot realitatea demonstrează că sunt mulți juriști români (în toate profesiile juridice) capabili să rivalizeze cu marile nume de peste Ocean, chiar dacă nu se exprimă prin texte academice, ci prin motivări de decizii concrete, ori prin pledoarii în fața instanțelor. Revenind la tradiție, ei se plasează pe calea deschisă magistral de Istrate Micescu, P.C. Vlachide sau Nicolae Titulescu.

***

În motto-ul acestui articol am reprodus cele trei legi ale roboticii enunțate de Isaac Asimov. Legile respective par de bun simț și aduc cu o pseudo-constituție pentru roboți. O întreagă serie de povestiri, nuvele și romane au fost scrise pentru a demonstra cum pot fi ocolite aceste directive aparent extrem de simple și clare. În final, autorul însuși a recurs la „inventarea” unei supra-norme, Legea zero: „A robot may not harm humanity, or, by inaction, allow humanity to come to harm”[37]. În mod similar eu cred că statul de drept (care să păstreze o coerență a sistemului juridic) poate fi ajutat nu numai din exterior, ci mai ales prin oferirea unor interpretări ale normelor existente prin prisma unor principii constructive.

De aceea, eu prefer să fiu optimist și să cred că analiza unor chestiuni practice de detaliu (mai ales dacă dau prilejul unor dezbateri la nivelul societății) în contextul analizei sistemice poate oferi prilejul dezvoltării unor curente doctrinare la nivelul așteptat de profesorul Valentin Constantin!


[1] Isaac Asimov
[2] A se vedea R. Rizoiu, Puțin realism nu strică, disponibil pe JURIDICE ESSENTIALS.
[3] A se vedea V. Constantin, Pozitivism, iusnaturalism, realism – o replică profesorului Radu Rizoiu, disponibil pe JURIDICE ESSENTIALS.
[4] Pentru o viziune autohtonă mai degrabă ostilă pozitivismului, a se vedea I. Humă, Principiile și temeiul dreptului pozitiv, în Noos juridic. Valorile identitare în fața globalizării, editura Universul juridic, București, 2016, p. 36-46.
[5] „Many forms of Government have been tried and will be tried in this world of sin and woe. No one pretends that democracy is perfect or all-wise. Indeed, it has been said that democracy is the worst form of government except all those other forms that have been tried from time to time.”
[6] A se vedea M. Nicolae, p. 358-361; I. Deleanu, Justiția constituțională, editura Lumina lex, București, 1995, p. 111-112. Adde, pentru o aplicație particulară a acestor principii (!), M. Nicolae, Legea dării în plată: lex authentica sau simulata?, în L. Bercea (ed.), „In honorem Ion Lulă. Abuzul de drept”, editura Universul juridic, București, 2016, p. 226 et seq.
[7] Poate că nu este lipsit de relevanță să amintim că ideea de „stat de drept” are în limba engleză formularea „rule of law” (cu semnificația de „domnie a legii”), altfel spus, face trimitere (și) la un bun simț („common sense”) juridic, ca opus al legii bunului plac. Pentru o abordare extrem de interesantă, a se vedea I. Gâlea, O nouă perspectivă asupra relației dintre dreptul internațional și dreptul intern fundamentată pe statul de drept, în „Analele Universității din București. Seria Drept”, 2016, p. 72-85. Pentru foarte utile precizări terminologice și de context, a se vedea V. Constantin, Constituția României privită din perspectiva supremației dreptului (rule of law), în G. Andreescu ș.a., Comentarii la Constituția României, editura Polirom, Iași, 2010, p. 193-197. Pentru analiza tradițională, a se vedea I. Deleanu, op cit., p. 92-101. Este interesant de observat la acest din urmă autor că la mijlocul anilor ’90 nu era perceput standardul statului de drept imprimat de art. 1 din Constituție (deși textul se regăsea și în forma din 1991, în alin. (3) al art. 1)… Putem adăuga și observați că statul de drept nu se proclamă, ci se clădește, iar „Curtea Constituțională are astfel posibilitatea să extindă în plan teoretic (sic!) conceptul de stat de drept” (C. Ionescu, România este stat de drept, în C. Ionescu, C.A. Dumitrescu (coord.), Constituția României. Comentarii și explicații, editura C.H. Beck, București, 2017, p. 19).
[8] Această tendință se observă în motivarea Curții Constituționale, prin decizia nr. 68 din 27 februarie 2017 referitoare la cererea de soluționare a conflictului juridic de natură constituțională dintre Guvernul României și Ministerul Public — Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție — Direcția Națională Anticorupție, cerere formulată de președintele Senatului, unde se reține că puterii judecătorești îi este negată posibilitatea de a cenzunstituțional a condus la ideea că „”.ei națiuni, a se vedea A. ra acțiunea executivului atunci când aceasta se prezintă sub forma elaborării și adoptării unui act normativ. Or, astfel se creează premisele pentru a permite „cartelizarea” a două puteri în detrimentul celei de-a treia, știrbind tocmai ideea de control reciproc al puterilor. În decizia citată se reține textual că „doar Parlamentul poate decide soarta actului normativ al Guvernului” (§89). Este evident că numai Parlamentul poate face legi (eventual prin mandatarea Guvernului), dar de aici și până la a susține că doar Parlamentul poate controla modul de elaborare a legii este distanță mare…
[9] Pentru unele explicații ale percepției de subordonare a puterii judecătorești, a se vedea V. Constantin, Cîteva observații în legătură cu statutul constituțional al puterii judecătorești, în Incertitudini și cîteva efectivități, editura Universul juridic, București, 2014, p. 27-30.
[10] Pentru o analiză (mult) mai exactă (și mai tehnică), a se vedea V. Constantin, Constituția României privită din perspectiva supremației dreptului (rule of law), cit. supra, p. 203-207.
[11] Cu toate acestea, interpretarea textului constituțional a condus la ideea că „art. 1 alin. (4) din Constituție a instituit principiul separației și echilibrului puterilor în cadrul democrației constituționale, ceea ce presupune, pe de o parte, că niciuna dintre cele trei puteri nu poate interveni în activitatea celorlalte puteri, iar, pe de altă parte, presupune controlul prevăzut de lege asupra actelor emise de fiecare putere în parte” (Curtea Constituțională, decizia nr. 68/2017, §70).
[12] Din ce în ce mai des apare vehiculată ideea că singura autoritate statală care poate aplica normele constituționale este Curtea Constituțională, organele puterii judecătorești nefiind în măsură să le interpreteze. A se vedea, de exemplu, celebra hotărâre legată de conflictul de competență între Curtea Constituțională și Înalta Curte de Casație și Justiție (Curtea Constituțională, Decizia nr. 206 din 29 aprilie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 4145 alin. 4 din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul oficial al României, partea I, nr. 350 din 13 iunie 2013): „Curtea Constituțională decide asupra constituționalității legilor, în timp ce Înalta Curte de Casație și Justiție, prin intermediul recursului în interesul legii, decide asupra modului de interpretare și aplicare a conținutului normelor juridice”. S-a dat astfel viață unei idei menționate de ceva vreme: „Competența Curții (…) nu poate fi contestată de nicio autoritate, Curtea fiind singura în drept să hotărască asupra competenței sale” (I. Muraru, Curtea Constituțională, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu (coord.), Constituția României. Comentariu pe articole, editura C.H. Beck, București, 2008, p. 1394).
[13] Există deja o vizibilă mișcare de contestare a priorității dreptului unional european pe motiv că acest element alogen nu poate afecta supremația constituției naționale. A se vedea M. Andreescu, Supremaţia Constituţiei în contextul principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, în volumul Sesiunii științifice „10 ani de la aderarea României la Uniunea Europeană. Impactul asupra evoluției dreptului românesc”, organizată de Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, 31 martie 2017, Ed. Universul Juridic, București, 2017 („Considerăm că principiul priorității dreptului Uniunii Europene nu poate să vizeze și normele constituționale.”). Adde C. Ionescu, Constituția României. Titlul I. Principii generale art. 1‑14. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2015, p. 48; T. Toader, M. Safta, Dialogul judecătorilor constituționali, editura Universul juridic, București, 2015, p. 93-123.
[14] A se vedea H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 44-49.
[15] A se vedea Aurelius Augustinus, Despre cetatea lui Dumnezeu, Editura Științifică, București, 1998, passim.
[16] A se vedea A. Pleșu, Parabolele lui Iisus. Adevărul ca poveste, editura Humanitas, București, 2012, p. 41-56.
[17] După cum se știe, realistul este un optimist informat…
[18] Pentru o analiză a naționalismului (cultural) ca piedică în calea dezvoltării unei națiuni, a se vedea A. Finkielkraut, Înfrângerea gândirii, editura Humanitas, București, 2015, passim.
[19] Pentru o analiză a modului cum naționalismul poate (de)genera (în) ura față de anumite valori, a se vedea I. Buruma, A. Margalit, Occidentalismul. Războiul împotriva occidentului. O scurtă istorie a urii față de Vest, editura Humanitas, București, 2016, p. 14-15.
[20] A se vedea M. Andreescu, Constituție și constituționalism în România la douăzeci și cinci de ani de la adoptarea legii fundamentale, în Principii și valori ale dreptului și culturii, editura Universul juridic, București, 2017, p. 11 et seq.
[21] Pentru o analiză a acestor izvoare, a se vedea E. Cernea, Legea țării (vechiul drept consuetudinar român), editura Universul juridic, București, 2008, passim.
[22] A se vedea V. Mihăilescu, Munca la români, în Apologia pârleazului, editura Polirom, Iași, 2015, p. 176-179; idem, Ciobanul, xenofobia și economia de piață, în Scutecele națiunii și hainele împăratului. Note de antropologie publică, editura Polirom, Iași, 2013, p. 148-150.
[23] Pentru natura preponderent orală a culturii românești tradiționale, a se vedea P.H. Stahl, Triburi și sate din sud-estul Europei. Structuri sociale, structuri magice și religioase, editura Paideia, București, 2000, p. 139-141.
[24] Pentru consecințe care se văd și în zilele noastre, a se vedea V. Duminecă, Lost in translation… Despre natura juridică a obștii de moșneni, în „Revista română de drept privat” nr. 6/2016, p. 82-101.
[25] Pentru „lipsa de încredere în orice fel de autoritate” ca trăsătură specifică culturii balcanice (venită pe filieră otomană), a se vedea A. Olteanu, Homo balcanicus. Trăsături ale mentalității balcanice, editura Paideia, București, 2004, p. 8-9.
[26] A se vedea A. Ionașcu, M. Mureșan, Introducere, în A. Ionașcu (coord.), Contribuția practicii judecătorești la dezvoltarea principiilor dreptului civil român, Editura Academiei R.S.R., București, 1973, p. 15-23. Pasajul de deschidere este edificator: „Dreptul civil socialist român (…) s-a format și dezvoltat (…) atît pe calea elaborării unei noi legislații civile, socialiste, cît și pe calea menținerii în vigoare, prin voința clasei muncitoare, a unei părți din legislația civilă veche, cu un nou conținut social-economic și cu o nouă finalitate, aceea de a servi la construirea socialismului și la dezvoltarea multilaterală a societății socialiste” (idem, p. 15).
[27] În această privință este magistral interviul luat la începutul anilor ’80 unui administrator de cămin de nefamiliști din București: „Vin copii de la țară, din comunele lor de unde vin, din toată țara asta românească. Par foarte cuminți și e adevărat că sunt blajini, sunt omenoși pentru moment. Cum au intrat în societate și după o lună de zile văd că s-au schimbat: din omul ăla care era așa, trece, înjură, vorbește urât. Odată se schimbă. Din contră, după mine, dacă ai venit puțin mai redus de la țară, de acolo de unde vii, luând contact cu cei mai vechi veniți, ar trebui să te educi.” (Aflați despre mine…, documentar Sahia, 1982, regizor Adrian Sârbu, în colecția Sahia Vintage I. Documentar, ideologie, viață, Asociația One World Romania, 2015).
[28] Pentru slăbirea forței obligatorii a contractului în vremurile noastre, a se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. O abordare funcțională, editura Universul juridic, București, 2011, p. 58-61. Reprezentativă este situația povestită de un prieten. După încheierea unui contract de antrepriză pe faze de execuție, antreprenorul solicită la un moment dat de la beneficiar plata unei sume de bani. Acesta îi citește din contract faptul că nu sunt îndeplinite condițiile pentru efectuarea acelei plăți. Replica antreprenorului nu se lasă așteptată: „Haide, dom’le! Acum ajungem să ne uităm în contract!?”.
[29] Sunt reprezentative în acest sens două afirmații culese dintre răspunsurile unor studenți la Litere: „Miorița înseamnă fatalismul românesc. A fi mioritic înseamnă a fi loser.”; „Nihilismul ciobanului, fatalismul lui nu sunt caracteristice poporului român.” (A. Ofrim, „Nu trebuie să facem mit național dintr-o oaie”, în „Dilema veche” nr. 686, 13-19 aprilie 2017).
[30] A se vedea S. Chițimia, Miorița. Prejudecăți și enigme, în „Dilema veche” nr. 686, 13-19 aprilie 2017.
[31] Pentru sensul „descurcării” la români, a se vedea A. Pleșu, Munca. Daune colaterale, în Despre frumusețea uitată a vieții, editura Humanitas, București, 2011, p. 13.
[32] A se vedea V. Constantin, Metamorfozele judecătorului romîn, în Incertitudini și cîteva efectivități, cit. supra, p. 10-26.
[33] Și alți autori au reliefat dificultățile pe care trebuie să le surmonteze „judecătorii pozitiviști” din statele Europei Centrale și de Est în adaptarea dreptului de la unul care servea o economie centralizată la unul propice dezvoltării unei economii de piață. A se vedea R. Kulms, Optimistic Normativism after Two Decades of Legal Transplants and Autonomous Developments, în Ch. Jessel-Holst, R. Kulms, Al. Trunk (eds.), Private Law in Eastern Europe. Autonomous Developments or Legal Transplants?, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, p. 13: „Positivist judges play a role different from those of their colleagues who accept the challenge of making an innovative codification or legal transplants work in a new institutional framework”.
[34] Curtea Supremă de Justiție, secția comercială, Decizia nr. 2536 din 16 iunie 1998. Pentru un comentariu aprobativ, a se vedea A. Savin, R. Leșe, O. Căpățînă, Gajul comercial fără deposedare al unor bunuri mobile corporale, în „Revista de drept comercial” nr. 6/1999, p. 114-116.
[35] În speță era vorba despre un gaj asupra unei flote de autocamioane constituit de o societate de transport auto în favoarea unei bănci pentru garantarea creditului acordat tocmai pentru achiziția acelor autocamioane.
[36] Înalta Curte de Casație și Justiție, secția comercială, Decizia nr. 4186/2006, disponibilă aici.
[37] Si această supra-regulă este susceptibilă de efecte nebănuite. Pentru o formă de abuz, a se vedea filmul I, Robot (2004).


Av. conf. univ. dr. Radu Rizoiu
Facultatea de Drept, Universitatea din București
RIZOIU & POENARU LAW FIRM