Autori: av. prof. univ. dr. Dan Lupașcu, av. drd. Mihai Mareș

1) Introducere

Fenomenul corupției s-a dovedit a fi multifațetat, iar practica judiciară a arătat că acesta poate lua diverse forme, în mod progresiv mai insidioase, una dintre acestea fiind traficarea influenței.

Corupția vine în contradicție în ultimă instanță cu noțiunea fundamentală de democrație[1]. În acest context, nu este întâmplător că Strategia Națională de Apărare pentru perioada 2015-2019 menționează corupția printre vulnerabilitățile aflate în legătură cu securitatea și apărarea naționale, întrucât „vulnerabilizează statul, generează prejudicii economiei și afectează potențialul de dezvoltare a țării, buna guvernanță, decizia în folosul cetățenilor și comunităților, precum și încrederea în actul de justiție și în instituțiile statului”, iar, „în plan extern, persistența corupției are impact negativ asupra credibilității și imaginii țării noastre”[2].

2) Instrumente juridice internaționale și regionale relevante

Traficul de influență este abordat în principalele instrumente juridice de luptă împotriva corupției, adoptate la nivel internațional și regional:

2.1. Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției

În contextul afirmării necesității incriminării și aplicării legii în acest domeniu, art. 18 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York în data de 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr. 365/2004, prevede că „fiecare stat parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru atribuirea caracterului de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie: a) faptei de a promite, de a oferi ori de a da unui agent public sau oricărei alte persoane, direct ori indirect, un folos necuvenit, cu scopul ca respectivul agent sau respectiva persoană să abuzeze de influenţa sa reală ori presupusă, în vederea obţinerii de la o autoritate administrativă sau de la o autoritate publică a statului parte a unui folos necuvenit pentru instigatorul iniţial al actului sau pentru oricare altă persoană; b) faptei unui agent public sau a unei alte persoane de a solicita ori de a accepta, direct sau indirect, un folos necuvenit pentru sine sau pentru o altă persoană, cu scopul de a abuza de influenţa sa reală ori presupusă, în vederea obţinerii unui folos necuvenit de la o autoritate administrativă sau de la o autoritate publică a statului parte”.

S-a observat că prevederile acestei convenții au o natură mult mai extinsă decât precedentele instrumente adoptate în materia anticorupției, întrucât abordează cerințele incriminării unor diverse fapte, inclusiv a traficului de influență[3].

2.2. Convenția penală privind corupția, adoptată în cadrul Consiliului Europei

Convenția penală privind corupția, adoptată în cadrul Consiliului Europei, la Strasbourg, în data de 27 ianuarie 1999, ratificată de România prin Legea nr. 27/2002, statuează, în art. 12, că „fiecare parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracţiune, conform dreptului său intern, dacă s-a săvârşit cu intenţie, fapta de a propune, de a oferi sau de a da, direct ori indirect, orice folos necuvenit, cu titlu de remuneraţie, oricui afirmă sau confirmă că este capabil să exercite o influenţă în luarea unei decizii de către oricare dintre persoanele vizate de art. 2, art. 4-6 şi de art. 9-11 [i.e. agenţi publici naţionali, membrii adunărilor publice naţionale, agenţi publici străini, membrii adunărilor publice străine, funcționari internaționali, membrii adunărilor parlamentare internaţionale, judecători şi agenţi curţilor internaţionale], indiferent dacă folosul necuvenit este pentru sine sau pentru altcineva, precum şi fapta de a solicita, de a primi sau de a accepta oferta ori promisiunea, cu titlu de remuneraţie, pentru o astfel de influenţă, indiferent dacă influenţa este sau nu este exercitată ori dacă influenţa presupusă produce sau nu produce rezultatul dorit”.

Raportul explicativ referitor la Convenția Consiliului Europei în discuție evidențiază că includerea acestei infracțiuni în corpul convențional este consecventă cu Programul de Acțiune împotriva corupției, vizând eradicarea „corupției de fundal” („background corruption”), care subminează valorile unei administrații publice sănătoase[4].

Menționăm că incriminarea traficului de influență în legislația română are o îndelungată tradiție. Spre exemplu, în Codul penal din 1936 (denumit și Codul penal Carol al II- lea), art. 252 se preocupa de această infracțiune.

3) Incriminarea traficului de influență în România

Incriminarea traficului de influență asigură buna reputație atât a entităților statale, cât și a funcționarilor publici prin eliminarea denigrării intrinseci și a suspiciunii de coruptibilitate ce reies din astfel de comportamente antisociale[5].  

3.1. Dispozițiile incidente din Codul penal în vigoare

Textul  de incriminare al traficului de influență, respectiv art. 291 alin. (1) Cod penal[6], este următorul: „Pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani”.

Prin comparație cu reglementarea anterioară, cuprinsă în art. 257 Cod penal 1968[7], se observă că textul de lege actual este mai precis configurat[8], iar maximul special al pedepsei a  fost redus de la 10 la 7 ani (sub acest din urmă aspect, legea penală nouă este mai favorabilă).

O înțelegere adecvată a diferențelor dintre reglementările succesive este de maximă importanță, întrucât lipsa oricăreia dintre cerințele esențiale ce conferă caracterul tipic al infracțiunii trebuie să determine clasarea cauzei, în faza urmăririi penale, sau achitarea, în faza judecății, astfel cum s-a arătat în jurisprudența dezvoltată de instanțele naționale ulterior intrării în vigoare a noului Cod penal. Astfel, într-o speță recentă[9], instanța de control judiciar a menținut soluția de achitare pronunțată de instanța inferioară în temeiul neprevederii faptei în legea penală, în conformitate cu următorul raționament: potrivit noului Cod penal, persoana care urmează să își exercite influența asupra unui funcționar public trebuie, de asemenea, să îi promită în mod expres cumpărătorului de influență că va depune toate diligențele și va exercita toate acțiunile necesare în scopul de a determina funcționarul public respectiv să îndeplinească un act contrar îndatoririlor sale. În consecință, prin inserarea de către legiuitor a conjuncției „și”, rezultă că făptuitorul trebuie să realizeze o combinație de acțiuni, respectiv, pe de o parte, traficarea influenței sale reale sau presupuse, iar, pe de altă parte, efectuarea unei promisiuni adresate cumpărătorului de influență că aceste demersuri vor avea succes. Prin aplicarea acestor considerații teoretice la datele speței, s-a reținut că este exclusă răspunderea penală a inculpatului, întrucât acțiunea sa de a primi suma de 200 euro de la denunțătoare, care a fost returnată acesteia, fără a realiza acte de traficare a influenței reale sau presupuse și fără a-i promite denunțătoarei garantarea succesului intervenției nu întrunește condițiile legale pentru a întruni latura obiectivă a infracțiunii de trafic de influență, prevăzute de art. 291 alin. (1) Cod penal. Mai mult, instanța de control judiciar a adăugat că elementul normativ referitor la promisiune este foarte clar stabilit, sub forma unui angajament de a obține un anumit rezultat, acesta nefiind în această cauză dovedit dincolo de orice îndoială rezonabilă; contrar celor susținute de Ministerul Public, interpretarea textului de incriminare drept o „promisiune sub condiție” nu este una validă.

Astfel cum se indică în Decizia nr. 489/2016 a Curții Constituționale a României[10], „promisiunea poate fi explicită sau implicită, atunci când rezultă din împrejurări de fapt, iar infracțiunea există indiferent dacă intervenția promisă a avut sau nu loc și indiferent dacă s-a urmărit efectuarea unui act legal sau ilegal. În aceste condiții, Curtea reține că prin reglementarea, în plus, a cerinței precitate, doar actul de pregătire care se apropie suficient de mult de lezarea valorii sociale ocrotite urmează a fi sancționat penal, din această perspectivă legea nouă fiind legea penală mai favorabilă, totodată, noul Cod penal reglementând într-un mod mai clar și previzibil infracțiunea de trafic de influență” (parag. 65).

În esență, reglementarea națională reflectă viziunea exprimată de Consiliul Europei[11], potrivit căreia traficantul de influență are poziția unei persoane din exterior („outsider”), în sensul că „acesta nu poate lua deciziile el însuși, însă se folosește în mod ilicit de influența sa reală sau pretinsă asupra altor persoane. Este fără importanță dacă traficantul de influență și-a exercitat în realitate sau nu influența asupra acestor persoane sau dacă influența a condus la rezultatul dorit”.

Sintetizând, se desprind următoarele repere de analiză a tipicității infracțiunii de trafic de influență:

În privința laturii obiective a infracțiunii de trafic de influență, din examinarea dispozițiilor art. 291 alin. (1) Cod penal, rezultă că elementul material îmbracă trei modalități normative alternative, respectiv: pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, fiecare dintre acestea fiind dublată de promisiunea intervenției pe lângă funcționarul public.

Indubitabil este vorba de acțiuni conjugate, de vreme ce legiuitorul apelează la conjuncția „și”, utilizând sintagma „și care promite (…)”.

Prin urmare, o primă constatare este aceea că acțiunile de pretindere, de primire sau de acceptare a promisiunii nu au relevanță penală – din perspectiva acestei infracțiuni – în absența promisiunii de intervenție. La fel, doar promisiunea, fără vreuna dintre cele trei acțiuni alternative, nu realizează elementul material al acestei infracțiuni.

În al doilea rând, nu poate fi ignorată construcția sintactică a conținutului infracțiunii, modul de îmbinare a cuvintelor evidențiind o anume plasare temporală a elementelor incriminate, în sensul că promisiunea de determinare a funcționarului public succedă ori este concomitentă pretinderii, primirii ori acceptării promisiunii de bani sau alte foloase.

În al treilea rând, după cum s-a arătat în cele ce precedă, prevederea legală analizată folosește noțiunea de „promisiune de determinare” cu semnificația de acțiune complinitoare a elementului material. Așadar, accepția este de angajament ferm, de făgăduială neechivocă, expresă, având un obiectiv precis – determinarea la o anumită atitudine a funcționarului public – ceea ce exclude sensul de conduită implicită, dedusă din împrejurările în care a acționat o persoană.

Cu alte cuvinte, semnificația termenului „promisiune” din textul de lege incriminator este de „vorbă, cuvânt” – exprimată/exprimat prin viu grai – și nu de „tăcere”, care doar în mod excepțional și exclusiv în materie civilă este asimilată manifestării de voință exteriorizate (consimțământului).

Așadar, ideea promisiunii implicite este străină tipicității traficului de influență. Cu atât mai puțin ar putea fi acceptate acele situații în care organele judiciare prezumă existența promisiunii, dar nu din existența unui fapt cunoscut (dovedit ca atare), ci din presupunerea existenței acestuia din urmă, adică prezumție la prezumție, ceea ce duce la ficțiune.

Așa cum rezultă din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului[12], prezumțiile de fapt sunt admisibile doar în măsura în care sunt rezonabile, prezumă lucruri dificil sau imposibil de probat și pot fi răsturnate de către persoana interesată (Cauza Salabiaku contra Franței, hotărârea din 7 octombrie 1988); prezumțiile de fapt sau de drept nu sunt incompatibile cu prezumția de nevinovăție cu condiția să fie rezonabile și proporționale cu scopul vizat (Cauza Falk contra Olandei, hotarârea din 19 octombrie 2004), iar acestea trebuie să se încadreze în limite rezonabile, care să țină cont de gravitatea situației prezumate și să păstreze o limită pentru ca dreptul la apărare să poată fi exercitat (Cauza Phillips contra Marii Britanii, hotărârea din 5 iulie 2001).

În al patrulea rând, în sensul dispoziției legale analizate, autorul promite că îl va determina pe funcționarul public să acționeze în sensul dorit de cumpărătorul de influență. Aceasta presupune că funcționarul respectiv nu luase încă decizia dezirabilă cumpărătorului de influență.

În al cincilea rând, pentru existența infracțiunii este necesar ca autorul să aibă influență ori să lase să se creadă că are influență asupra funcționarului public. Această influență – reală sau presupusă – a făptuitorului trebuie să fi constituit pentru cumpărătorul de influență motivul determinant al respectivei operațiuni ilicite.

În al șaselea rând, prevalându-se de o influență reală ori presupusă asupra funcționarului public, autorul infracțiunii promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri. De aici rezultă că actul pentru care se promite intervenția de determinare trebuie să intre în atribuțiile de serviciu ale funcționarului public.

Prevederile privind traficul de influență se aplică, de asemenea, actelor comise de funcționari străini sau în legătură cu aceștia, dacă, prin tratatele internaţionale la care România este parte, nu se dispune altfel. Avem în vedere categoriile de persoane menționate în art. 294 lit. a)-g) Cod penal, și anume: funcţionarii sau persoanele care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori alte persoane care exercită atribuţii similare în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte; membrii adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte; funcţionarii sau persoanele care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori alte persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Uniunii Europene; persoanele care exercită funcţii juridice în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarii de la grefele acestor instanţe; funcţionarii unui stat străin; membrii adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin; juraţii din cadrul unor instanţe străine.

O variantă atenuată a infracțiunii de trafic de influență este prevăzută în art. 308 Cod penal. Conform acestui text de lege, dispoziţiile art. 291 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) [i.e. persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public] ori în cadrul oricărei persoane juridice. În aceste ipoteze, potrivit alin. (2) al art. 308 Cod penal, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.

În conformitate cu art. 291 alin. (2) Cod penal, „banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent”.

În consecință, așa cum s-a arătat în literatura de specialitate[13], banii, valorile sau alte bunuri care au fost doar pretinse sau a căror promisiune a fost acceptată nu vor face obiectul confiscării, la fel cum nu vor fi confiscate nici sumele de bani puse la dispoziție pentru realizarea flagrantului, acestea fiind returnate organului de urmărire penală.

Dacă se dispune o soluție de condamnare pentru comiterea infracțiunii de trafic de influență, instituția confiscării extinse poate fi aplicată, de asemenea, în măsura în care condițiile prevăzute  în art. 112¹ Cod penal sunt îndeplinite cumulativ.

3.2. Dispoziții incidente în legislația penală specială

Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[14], conține, de asemenea, unele dispoziții referitoare la traficul de influență.

Destinatarii acestei legi sunt, așa cum prevede art. 1 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, persoanele: „a) care exercită o funcţie publică, indiferent de modul în care au fost învestite, în cadrul autorităţilor publice sau instituţiilor publice; b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcţie sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale, unităţilor cooperatiste sau al altor agenţi economici; c) care exercită atribuţii de control, potrivit legii; d) care acordă asistenţă specializată unităţilor prevăzute la lit. a) şi b), în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa; e) care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, cu privire la: operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale; f) care deţin o funcţie de conducere într-un partid sau într-o formaţiune politică, într-un sindicat, într-o organizaţie patronală ori într-o asociaţie fără scop lucrativ sau fundaţie; g) alte persoane fizice decât cele prevăzute la lit. a)-f), în condiţiile prevăzute de lege”.

În ceea ce privește terminologia juridică folosită în acest act normativ, potrivit art. 5 alin. (1), sintagma „infracțiuni de corupție” este folosită pentru a se referi la infracțiunile de luare de mită, dare de mită, trafic de influență, cumpărare de influență, inclusiv atunci când acestea sunt comise în varianta atenuată, respectiv de persoanele prevăzute la art. 308 Cod penal.

Sub aspectul tratamentului sancționator, art. 6 din Legea nr. 78/2000 face trimitere la pedepsele prevăzute în textele de lege corespunzătoare din Codul penal.

O variantă agravată a infracțiunii de trafic de influență este prevăzută în art. 7 din Legea nr. 78/2000: dacă fapta este comisă de: o persoană care exercită o funcţie de demnitate publică, este judecător sau procuror, organ de cercetare penală sau are atribuţii de constatare ori de sancţionare a contravenţiilor, ori este una dintre persoanele prevăzute la art. 293 din Codul penal (i.e. membri ai instanţelor de arbitraj), limitele pedepsei prevăzute la art. 291 Cod penal se majorează cu o treime.

Infracțiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 – așadar, inclusiv infracțiunea de trafic de influență, conform distincțiilor de mai sus – săvârșită în condițiile prevăzute în mod expres în art. 13 din O.U.G. nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție, cu modificările și completările ulterioare, intră în competența acestei structuri specializate din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

În conformitate cu art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002, „persoana care a comis una dintre infracţiunile atribuite prin prezenta ordonanţă de urgenţă în competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie, iar în timpul urmăririi penale denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege”.

O prevedere similară este cuprinsă și în art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare[15].

Aceste beneficii legale reflectă percepția potrivit căreia traficul de influență este considerat a se încadra în categoria infracțiunilor grave, ce trebuie a fi combătute prin felurite mecanisme legislative.

4) Distincții dintre infracțiunea de trafic de influență și alte infracțiuni

Jurisprudența instanțelor naționale s-a confruntat deseori cu necesitatea de a delimita infracțiunea de trafic de influență de alte infracțiuni cu care aceasta prezintă o anumită legătură.

4.1. Traficul de influență vs. înșelăciunea

Înșelăciunea este incriminată, în forma de bază, în art. 244 alin. (1) Cod penal, constând în „inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă”, pedepsibilă cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani, și, într-o formă agravată, în art. 244 alin. (2) Cod penal, dacă fapta este „săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase”, caz în care se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani.

Se vor aplica regulile privind concursul de infracţiuni dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune.

Când făptuitorul lasă să se creadă că are influență asupra funcționarului public deși, în realitate, nu o are, intervine o inducere în eroare, o înșelăciune, care, însă, este absorbită în conținutul infracțiunii de trafic de influență[16].

Într-o cauză ilustrativă, solicitarea formulată de inculpat în fața instanței de schimbare a încadrării juridice din infracțiunea de trafic de influență, pentru care fusese trimis în judecată, în infracțiunea de înșelăciune, a fost respinsă, instanța de control judiciar menținând soluția primei instanțe. Pentru a hotărî astfel, s-a observat că între aceste două infracțiuni există deosebiri esențiale, după cum urmează: în primul rând, obiectul juridic al infracțiunii de trafic de influență este reprezentat de încrederea în prestigiul și integritatea funcționarului ce ocupă o funcție în cadrul unei entități juridice, în timp ce obiectul juridic al infracțiunii de înșelăciune constă în buna-credință necesară în cadrul relațiilor sociale privitoare la proprietate; în al doilea rând, în cazul infracțiunii de înșelăciune, violarea proprietății aparținând subiectului pasiv este de esența infracțiunii, spre deosebire de traficul de influență, care poate exista, de exemplu, doar în modalitatea pretinderii unei sume de bani ori altor beneficii, independent de cauzarea vreunei pagube; în al treilea rând, în ipoteza în care traficarea implică prevalarea de o influență asupra unui funcționar, care, în fapt, este inexistentă, deși constituie prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, care corespunde deopotrivă laturii obiective a infracțiunii de înșelăciune, celelalte elemente constitutive ale traficului de influență trebuie, de asemenea, să fie analizate – în consecință, în timp ce diminuarea proprietății specifică infracțiunii de înșelăciune nu este voluntară, în cazul traficului de influență, cumpărătorul de influență oferă în mod voluntar suma de bani pretinsă de traficant[17].

S-a susținut[18] că una dintre condițiile esențiale referitoare la infracțiunea de trafic de influență presupune ca fapta să fie comisă anterior sau simultan cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea sau întârzierea actului ce intră în îndatoririle de serviciu ale funcționarului cu privire la care este traficată influența sau anterior sau simultan cu îndeplinirea actului contrar acestor îndatoriri; prin urmare, dacă pretinderea sau primirea de sume de bani sau alte beneficii a avut loc ulterior îndeplinirii actului, se va reține infracțiunea de înșelăciune.

4.2. Traficul de influență vs. cumpărarea de influență

Reglementarea duală – activă și pasivă – a traficului de influență a fost deja menționată drept o opțiune pentru statele membre ale Consiliului Europei[19].

În România, infracțiunea de cumpărare de influență a fost anterior prevăzută în art. 6¹  din Legea nr. 78/2000, acest text fiind abrogat de Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a noului Cod penal, în prezent norma de incriminare fiind plasată în art. 292 Cod penal. Doctrina a apreciat această nouă poziționare, având în vedere că infracțiunea de cumpărare de influență este strâns legată de infracțiunea de trafic de influență, astfel încât această incriminare bilaterală a fost privită ca o dovadă de coerență și consecvență[20].

Cumpărarea de influență constă în „promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, pentru sine sau pentru altul, direct ori indirect, unei persoane care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public, pentru a-l determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri”.

Limitele de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracțiunea de cumpărare de influență sunt aceleași cu cele prevăzute în cazul infracțiunii de trafic de influență, respectiv închisoare între 2 și 7 ani.

Legea prevede o cauză specială de nepedepsire în cazul infracțiunii de cumpărare de influență, și anume când făptuitorul denunţă fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta.

De asemenea, dacă au fost dați bani, valori sau orice alte bunuri după acest denunț, se restituie persoanei care le-a dat [art. 292 alin. (2) și (3) Cod penal].

În acest context, arătăm că aptitudinea probatorie a depozițiilor denunțătorilor nu poate face abstracție de contextul în care au fost făcute denunțurile și, ulterior, declarațiile. În acest sens, apreciem că denunțătorul nu poate avea calitatea de martor în procesul penal, ceea ce rezultă, în opinia noastră, chiar din dispozițiile art. 114 Cod procedură penală, text de lege care, după ce stabilește, în principiu, că orice persoană care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală poate fi audiată în calitate de martor, precizează că „pot fi audiate în calitate de martor și persoanele care au întocmit procese-verbale în temeiul art. 61 și 62”. Aceste procese-verbale constituie acte de sesizare ale organelor de urmărire penală – potrivit art. 61 alin. (5) și art. 62 alin. (4) Cod procedură penală – și nu mijloace de probă,  cum prevede expres art. 198 alin. (2) din același cod.

Întrucât, conform normei juridice enunțate, doar autorul acestui mod de sesizare a organului de urmărire penală poate fi audiat în calitate de martor, rezultă, per a contrario, că în toate celelalte situații – deci inclusiv în cazul denunțului – autorii acestor moduri de sesizare nu pot fi martori.

Inițiativa comiterii traficului de influență poate aparține atât traficantului de influență, cât și cumpărătorului de influență[21].

În legătură cu momentul consumării infracțiunii de trafic de influență, s-au avansat puncte de vedere diferite în literatura de specialitate: unii doctrinari au exprimat opinia că este necesar să se realizeze un acord ilicit între cumpărătorul de influență și traficantul de influență, în timp ce alții, care formează majoritatea, au considerat infracțiunea de trafic de influență ca făcând parte din categoria așa-numitelor „infracțiuni cu consumare anticipată”[22], în sensul că simpla pretindere de bani sau beneficii ori acceptarea de promisiuni sunt suficiente pentru a se consuma infracțiunea[23].

4.3. Traficul de influență vs. luarea de mită

Deși ambele infracțiuni – traficul de influență și luarea de mită – intră în categoria infracțiunilor de corupție, potrivit unei decizii pronunțate de Curtea de Apel București[24], principalele diferențe dintre infracțiunea de luare de mită și cea de trafic de influență sunt următoarele: în primul rând, în cazul infracțiunii de luare de mită, „înțelegerea dintre funcționar și persoană, dacă înțelegerea există, are ca obiect efectuarea, neefectuarea sau întârzierea efectuării de către funcționar, a unui act referitor la îndatoririle sale de serviciu, ori efectuarea unui act contrar acestor indatoriri”, iar, „la infracțiunea de trafic de influență înțelegerea care de această dată nu se mai perfectează cu funcționarul, are ca obiect intervenția subiectului activ, o altă persoană, pe lângă funcționar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu”; în al doilea rând, sub aspectul rezultatului celor două infracțiuni, deși ambele contravin aceluiași obiect juridic, această încălcare survine direct în cazul luării de mită, întrucât fapta arată că funcționarul este corupt, și indirect în cazul traficului de influență, prin crearea impresiei că un funcționar poate fi influențat; în fine, în ceea ce privește latura subiectivă, în cazul infracțiunii de trafic de influență, făptuitorul are reprezentarea că discreditează un funcționar, în timp ce, în cazul luării de mită, făptuitorul este conștient că discreditarea poziției sale este determinată de propria sa conduită coruptă.

În aceeași cauză anterior citată[25], instanța a mai reținut că, în ipoteza în care traficantul este el însuși un funcționar din cadrul unei organizații publice care își trafică propriile atribuții de serviciu, comite infracțiunea de luare de mită, însă, când nu se limitează la această activitate, ci se și prevalează de influența, reală sau presupusă, pe lângă un alt funcționar, pentru ca acesta din urmă să facă sau să nu facă un act privitor la atribuțiile sale de serviciu în favoarea unui terț, este și subiect activ al infracțiunii de trafic de influență.

5) Delimitarea traficului de influență de lobby

Sub aspectul practicilor de reglementare a activităților de lobby, la nivel european, atât Uniunea Europeană, cât și Consiliul Europei par să prefere instrumentele juridice fără caracter obligatoriu (abordarea „soft-law”), bazat în general pe un sistem de autoreglementare și pe adoptarea de coduri deontologice, în contrast cu paradigma nord-americană, care a optat pentru instrumente juridice cu caracter obligatoriu (abordarea „hard law”), bazată pe norme riguroase și detaliate, ce pot atrage sancțiuni în cazul încălcării lor[26].

Astfel cum se arată într-un document emis de Transparency International, o modalitate eficientă de a reduce riscul influenței inadecvate și, în același timp, de a spori transparența procesului de adaptare a politicilor în cadrul U.E. constă în instituirea unei „amprente legislative”, definită drept „un registru public cuprinzător al influenței lobby-iștilor asupra unui act normativ”[27].

În România, distincția dintre infracțiunea de trafic de influență și lobby este subliniată în Strategia Națională Anticorupție pe perioada 2016-2020, aprobată prin H.G. nr. 583/2016, care este fundamentată pe art. 5 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, privitor la politici și practici de prevenire a corupției. Astfel, pentru atingerea Obiectivului specific 3.3 privind creşterea integrităţii, reducerea vulnerabilităţilor şi a riscurilor de corupţie în activitatea membrilor Parlamentului, se prevede introducerea de reguli privind modul în care membrii Parlamentului să interacţioneze cu persoane care desfăşoară activităţi de lobby şi alţi terţi care încearcă să influenţeze procesul legislativ, conform Recomandării GRECO, Runda a IV-a, paragraful 42, ce va fi avută în vedere fără a afecta cadrul normativ penal şi fără ca aceasta să genereze o dezincriminare a traficului de influenţă (pct. 4).

Un proiect de lege[28] privind reglementarea activităților de lobby în România a fost înregistrat în anul 2011, aflându-se în continuare în cadrul derulării procesului legislativ. Potrivit expunerii de motive[29] aferente, scopul acestui proiect de lege este să definească specificul și limitele activităților de lobby, părțile implicate în astfel de activități, condițiile dobândirii calității de lobby-ist, obligații privitoare la înregistrarea și declararea activităților de lobby, precum și relația lobby-iștilor cu autoritățile publice. Totodată, se apreciază că reglementarea activităților de lobby este imperativ necesară în România, printre alte motive, și pentru a trasa o clară distincție între mecanismul legitim de influențare a deciziilor legislativului (lobby) și mecanismele ilegitime, care sunt de natură să creeze conflicte de interese și trafic de influență[30].

Deși se pare că este receptată cu scepticism, rămâne de văzut dacă această inițiativă legislativă va deveni în cele din urmă parte din cadrul juridic pozitiv și, în caz afirmativ, sub ce formă.

Odată ce natura idiosincrasică a acestei activități economice va fi recunoscută, una dintre provocările principale ce se prefigurează va fi de a identifica și sancționa în mod corespunzător posibile conduite infracționale mascate formal de o operațiune de lobby[31].

6) Concluzii

Legislația autohtonă în vigoare cuprinde o incriminare cuprinzătoare a traficului de influență, aptă de a combate diverse forme concrete de manifestare ale acestui tip de fapte penale, iar doctrina este foarte bogată în nuanțe.

În ceea ce privește implicațiile practice ale investigării și judecării unor astfel de infracțiuni, o prezentare exhaustivă ar fi, inevitabil, imposibil de realizat în cadrul dimensiunilor reduse ale acestei lucrări, însă aspectele scoase în evidență reflectă necesitatea ca practicienii dreptului să aprofundeze constant interpretările cadrului juridic existent, pentru a identifica acele elemente care marchează diferența dintre îndeplinirea condițiilor de tragere la răspundere penală și situațiile în care conținutul constitutiv al infracțiunii de trafic de influență nu este întrunit.

Din această perspectivă, de lege ferenda, este necesară adoptarea cadrului legal care să reglementeze activitatea de lobby, pentru a sublinia distincțiile dintre operațiunile legitime și cele ilicite privitoare la exercitarea influenței asupra funcționarilor publici.

---

[1] Al. Boroi (coord.), Dreptul penal al afacerilor, ed. a 6-a, Ed. C.H. Beck, București, 2016, p. 382.
[2] Administrația Prezidențială, Strategia Națională de Apărare a Țării pentru perioada 2015-2019. O Românie puternică în Europa și în lume, București, 2015, p. 16.
[3] M. Polaine, Guide to the UN Convention against Corruption, London Centre of International Law Practice, 2015, p. 24.
[4] Consiliul Europei, Explanatory Report to the Criminal Law Convention on Corruption, 1999, p. 14.
[5] V. Dongoroz, V. (coord.) ș.a., Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea Specială, Vol. IV, ed. a 2-a, Ed. Academiei Române & All Beck, București, 2003, p. 134.
[6] Legea nr. 286/2009, în vigoare din 1 februarie 2014.
[7] Conținutul legal al infracțiunii potrivit legii vechi era următorul: „Primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase ori acceptarea de promisiuni, de daruri, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 10 ani”.
[8] M. Udroiu, V. Constantinescu, Noul Cod penal. Codul penal anterior. Prezentare comparativă, observații, ghid de aplicare, legea penală mai favorabilă, Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 391.
[9] Curtea de Apel Bacău, Secția Secția Penală și pentru Cauze cu Minori și de Familie, decizia penală nr. 83 din 31 ianuarie 2017, disponibilă pe ROLLI.
[10] Publicată în M. Of. nr. 661 din 29 august 2016.
[11] Consiliul Europei, Explanatory Report…, anterior cit., p. 14.
[12] Hotărârile C.E.D.O. citate sunt disponibile online aici.
[13] G. Bodoroncea ș.a., Codul penal. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 644.
[14] Publicată în M. Of. nr. 219 din 18.05.2000, cu modificările și completările ulterioare.
[15] Conform acestui articol, „persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1, şi care a comis o infracţiune gravă, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecăţii denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege”. Prin Decizia nr. 67 din 26 februarie 2015 (publicată în Monitorul Oficial nr. 185/18.03.2015), a fost admisă excepția de neconstituționalitate ridicată de reprezentantul Ministerului Public și s-a constatat că soluția legislativă reglementată de art. 19 din Legea nr. 682/2002 care exclude de la beneficiul reducerii la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1, și care nu a comis o infracțiune gravă este neconstituțională. Opinăm, în acord cu o excepție de neconstituționalitate invocată într-o cauză penală (pusă în discuție din oficiu de Curtea de Apel Constanța, Secția Penală și pentru Cauze cu Minori și de Familie, prin încheierea din 02.11.2017, nepublicată, sesizarea Curții Constituționale fiind admisă prin încheierea din 17.11.2017, nepublicată), că acest text de lege ridică în continuare probleme de neconstituționalitate, vizând caracterul neclar și discriminatoriu al normei, cu referire la: (i) faptul că nu limitează dispozițiile de politică penală mai favorabilă în cauza de atenuare la martorii prevăzuți în art. 1 din lege, respectiv martorilor a căror viaţă, integritate corporală sau libertate este ameninţată ca urmare a deţinerii de către aceştia a unor informaţii ori date cu privire la săvârşirea unor infracţiuni grave, pe care le-au furnizat sau au fost de acord să le furnizeze organelor judiciare şi care au un rol determinant în descoperirea infractorilor şi în soluţionarea unor cauze; (ii) sunt excluși de la acest beneficiu legal martorii indicați de art. 2 pct. 2 și 3 din lege; (iii) ar permite o reducere generală a limitelor speciale ale răspunderii penale indiferent de câte ori se aplică aceste reguli.
[16] V. Dobrinoiu (coord.), Noul Cod penal comentat. Partea specială, ed. a 3-a, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 536.
[17] Curtea de Apel Pitești, Secția Penală și pentru Cauze cu Minori și de Familie, decizia penală nr. 526/A din 8 octombrie 2014, disponibilă pe ROLLI.
[18] M. Udroiu, Drept penal. Partea specială. Noul Cod penal, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 358.
[19] Consiliul Europei, Explanatory Report…, anterior cit., p. 14.
[20] S. Bogdan (coord.), Noul Cod penal. Partea specială. Analize, explicații, comentarii. Perspectiva clujeană, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 429.
[21] Al. Boroi, Drept penal. Partea specială, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București 2008, p. 381.
[22] Raportat la acest specific, tentativa în cazul infracțiunii de trafic de influență este asimilată de lege faptei consumate, nefiind incriminată în mod distinct (M. Udroiu, op. cit., p. 360).
[23] V. Dobrinoiu ș.a., Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Ed. Wolters Kluwer, București, 2008, p. 148-149; Dobrinoiu (coord.), op. cit., 2016, p. 538.
[24] Curtea de Apel București, Secția a II-a Penală, decizia penală nr. 819/A din 3 iunie 2015, disponibilă pe ROLLI.
[25] Ibidem.
[26] E.S. Tănăsescu (coord.), Lobby în România vs. Lobby în UE, Institutul European din România, București, 2015, p. 6, 37.
[27] J. Berg, D. Freund, EU Legislative Footprint. What’s the Real Influence of Lobbying?, Transparency International EU, Bruxelles, 2015, p. 4.
[28] PL-x no. 739/2011.
[29] Expunere de motive.
[30] Ibidem.
[31] M.-C. Toader, Trafic de influență versus lobby, 17 februarie 2016, publicat JURIDICE.ro.

---

Prof. univ. dr. av. Dan LUPAȘCU

Avocat drd. Mihai MAREȘ
MARES / DANILESCU / MAREȘ în asociere cu DAN LUPAȘCU

* Lucrarea este elaborată în perioada de sustenabilitate a proiectului cu titlul „Studii doctorale și postdoctorale Orizont 2020: promovarea interesului național prin excelență, competitivitate și responsabilitate în cercetarea științifică fundamentală și aplicată românească”, număr de identificare contract POSDRU/159/1.5/S/140106. Proiectul este cofinanţat din Fondul Social European prin Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013. Investeşte în Oameni!

** Prezentul articol va apărea publicat de asemenea în Revista Pandectele Române nr. 6-2017