Probleme controversate privitoare la contractul de mandat

Unul din cele mai importante și complexe contracte, mandatul, deși beneficiază de o nouă reglementare cuprinsă în NCC (noul Cod civil), continuă să rămână învăluit într-un oarecare halou de terra incognita, în dreptul nostru fiind tratat de cele mai multe ori simplist. Dintre problemele dificile și controversate privitoare la acest contract ne-am propus în prezentul studiu să le abordăm pe cele referitoare la: obiectul prestației mandatarului (I); întinderea mandatului (II); Depășirea limitelor mandatului (III); dreptul mandatarului la remunerație (IV); mandatul fără reprezentare (reprezentarea indirectă) și contractul de prête-nom (V).

I. OBIECTUL PRESTAȚIEI MANDATARULUI

1. Pentru a putea înțelege problematica obiectului prestației mandatarului o foarte succintă prezentare a evoluției în timp a acestui contract se impune.

A. Scurte considerații asupra evoluției concepțiilor cu privire la contractul de mandat

2. În concepția dreptului roman, care nu cunoștea instituția reprezentării perfecte (încheierea actului juridic de către mandatar în numele și pe seama mandatarului), mandatul putea să aibă ca obiect al prestației mandatarului la fel de bine atât îndeplinirea unor acte materiale, cum ar fi acelea de a curata, a călca sau a repara haine, cât și a unor acte juridice, cum ar fi acelea de a cumpăra o proprietate pentru mandant sau de a se îngriji de afacerile lui[1].

Ceea ce caracteriza contractul de mandat la Roma nu era însă, așa cum se întâmplă în prezent, natura activității îndeplinite de mandatar pentru mandant, ci faptul că era executată cu titlu gratuit, fiind considerat un serviciu făcut între prieteni. Pentru romani, mandatul era un „contract nobil” care se ridica deasupra lucrurilor mercantile, în vreme ce locatio operis faciendis (echivalentul antreprizei din zilele noastre) era o activitate disprețuită deoarece era făcută în schimbul unui echivalent bănesc (merces), considerat a fi un câștig sordid (questus sordidis)[2]. Ulterior, nu fără oarecare ipocrizie, s-a admis că mandantul poate recompensa pe mandatar drept mărturie a recunoștinței pentru serviciul făcut dezinteresat de acesta cu un onorariu (honor) acordat în afara contractului de mandat, cu titlu de gratitudine, nu cu titlu de contraprestație[3].

3. După căderea Imperiului Roman, timp de mai multe secole, dreptul roman s-a eclipsat, fiind redescoperit și resuscitat în Vechiul Drept francez de glosatori începând cu secolul al XII-lea.

În această perioadă, diferenţa dintre „nobilul” mandat şi „sordida” locatio operis faciendis (antrepriză) s-a menţinut[4]. Astfel, în concepţia lui Domat, care a inspirat direct pe autorii Codului civil Napoleon, „dacă se convine un salariu oarecare, este vorba despre o specie de locaţiune, în cadrul căreia cel care acţionează pentru un altul dă uzul industriei şi a muncii sale pentru un preţ; însă recompensa care se dă fără convenţie, din considerente de a onora şi recunoaşte bunele oficii, este de un alt gen şi nu schimbă natura mandatului” (trad. n.)[5].

În schimb, spre deosebire de dreptul roman, mai întâi, conţinutul activităţilor specifice susceptibile de a intra în s6ufera prestaţiilor mandatarului s-a lărgit incluzând profesiunile liberale (recentrate asupra activităţilor intelectuale şi artistice), care în dreptul roman fuseseră lăsate în afara sferei contractuale, dispreţuite (şi deci incluse în sfera locatio conduction – locațiunii serviciului) rămânând în continuare doar activităţile manuale[6].

Ulterior, începând din secolul al XVI-lea s-a admis că atunci când mandatarul avea ca misiune încheierea unor acte juridice, efectele acestora se vor produce în persoana mandantului, punându-se astfel bazele principiului reprezentării perfecte[7].

4. Codul civil Napoleon din anul 1804 defineşte la art. 1984 – și astăzi în vigoare – mandatul ca fiind „un act prin care o persoană dă unei alte persoane puterea de a face ceva pentru mandant în numele acestuia”.

Reprezentarea devine astfel un element care ţine de esenţa mandatului, astfel încât misiunea mandatarului se concentrează pe încheierea unor acte juridice pe seama mandantului, în vreme ce, printr-un efect reflex, de resortul locaţiunii lucrărilor (antreprizei) rămâne îndeplinirea unor acte materiale[8].

Potrivit dispozițiilor art. 1986 din Codul civil francez, „mandatul este gratuit, dacă nu există convenție contrară”. Prin urmare, gratuitatea nu mai este de esența mandatului (așa cum era în dreptul roman), ci devine o chestiune de natura lui, părțile putând deroga prin convenție de la aceasta[9].

Trebuie însă menţionat şi subliniat faptul că în viziunea autorilor Codului civil francez, în pofida dispoziţiilor art. 1986 din acest Cod, concepţia romană despre mandat nu s-a schimbat, făcându-se în continuare diferenţa între honor şi merces, plata mandatarului fiind considerată ca o indemnizaţie de recunoştinţă, o gratificare cu titlu de mulţumire (honor), iar nu ca un preţ al serviciului făcut (merces), în continuare mandatul fiind socotit a fi îndeobşte un contract încheiat „între prieteni”[10].

5. Odată cu dezvoltarea capitalismului şi a relaţiilor comerciale evoluează şi concepţiile sociale, vechiul dispreţ faţă de ocupaţiile manuale lucrative fiind înlocuit cu postulatul egalităţii între munca fizică şi cea intelectaulă.

Astfel, în anul 1837, avocatul bordelez Jean-Baptist Duvergier, continuând Tratatul lui Touillier consacrat Codului civil francez, atacă frontal concepţia Codului privitoare la mandat, scoţând în evidenţă, mai întâi, că este o ipocrizie ca mandatul să fie inclus în continuare în sfera actelor cu titlu gratuit atunci când se plăteşte un onorariu (honor), în timp ce locaţiunea lucrărilor este inclusă în sfera actelor de comerţ întrucât are stipulat un preţ, mai apoi, pentru că această concepţie este inexactă prin faptul că include în sfera mandatului actele legate de exercitarea profesiunilor liberale (medicina, avocatura, notariatul, activitățile artistice etc.) pe motiv că ar fi inestimabile în bani. Afirmând deschis şi demonstrând că munca intelectuală, pe de o parte, şi munca fizică, pe de altă parte, sunt deopotrivă susceptibile de a fi evaluate în bani, Duvergier ajunge la concluzia că „locaţiunea lucrărilor (antrepriza – n. n., D. C.) constă în obligaţia de a face un lucru contra plăţii unui preţ. Lucrurile stau la fel în cazul mandatului salariat. Însă cel care închiriază munca sa (antreprenorul – n. n., D. C.) acţionează în numele său; actele pe care le face emană din voinţa sa şi din capacitatea sa personală. Din contra, mandatarul acţionează în numele mandantului; capacitatea şi voinţa mandantului sunt cele care dau forţă şi efecte actelor sale (…) Dacă ceva este făcut de o persoană pentru alta și există îndoială dacă aceasta s-a făcut în executarea unei locaţiuni a lucrării (antrepriză – n. n. , D. C.) ori în virtutea unui mandat, pentru a şti despre ce este vorba, nu trebuie decât să ne întrebăm dacă cel care a acţionat a făcut-o în numele său, a uzat de capacitatea sa personală, ori a acţionat în numele altuia şi uzând de puterea ce acesta i-a conferit-o”[11]. Mai departe, același autor a adăugat că „ceea ce caracterizează mandatul și îl diferențiază de locațiune (antrepriză – n. n., D. C.) este puterea dată celui care trebuie să îndeplinească actul (s. n. – D. C.); capacitatea transmisă de primul celui de al doilea; dreptul dat mandatarului de a acționa în numele mandantului, de a-l reprezenta, de a-l obliga față de terți și pe aceștia față de el”[12]. În această optică, serviciile prestate de liber profesioniști (medici, avocați, notari, arhitecți, artiști etc.) nu mai aparțin „de drept” mandatului, ci numai dacă și numai în măsura în care acestea implică o delegare de putere de a acționa în numele și pe seama altuia.

Noii chei de lectură a textelor Codului civil Napoleon concepută de Duvergier, cu totul diferită de cea a autorilor acestui Cod, deşi primită imediat de o serie de doctrinari de seamă (Aubry et Rau, Taulier, Laurent, Mourlon, Guillouard, Huc, Baudrry-Lacantinerie et Wahl,), i-a trebuit o jumătate de secol pentru a fi acceptată în cele din urmă și de practica judiciară[13], iar apoi de toată lumea.

6. În dreptul nostru civil anterior Codului civil de la 1864, Codul Calimah, inspirat de Codul civil austriac din 1811 conţinea dispoziţii (art. 1539 şi 1551) care, spre deosebire de dreptul francez, prevedeau că prestaţiile specifice muncilor intelectuale (cum erau cele ale medicilor, arhitecţilor, artiştilor etc.) sunt de resortul contractului de antrepriză (locaţiune a lucrărilor), iar nu de cel al mandatului.

Această concepţie s-a păstrat şi după adoptarea Codului civil de la 1864, fiind susţinută de doctrină și jurisprudență[14].

Potrivit dispozițiilor art. 1532 C. civ. anterior, „mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă , fără plată, de a face ceva pe seama altei persoane de la care a primit însărcinarea”. Deși textul de lege mai sus citat era foarte eliptic în privința a ceea ce se obliga mandatarul să facă pentru mandant („ceva”, fără a se preciza în ce ar putea consta acesta), se putea deduce din dispozițiile art. 1536 al aceluiași Cod că era vorba de încheierea de acte juridice licite, care puteau fi încheiate prin intermediul altuia – nu și de acte juridice care nu puteau fi încheiate decât personal (testamentul, căsătoria -, prin aceasta deosebindu-se de obiectul prestației antreprenorului care consta în îndeplinirea de acte materiale sau intelectuale directe pentru beneficiar, fără a implica în mod necesar interpunerea lui în raporturile juridice ale beneficiarului cu terții[15].

B. Obiectul prestației mandatarului sub regimul noului Cod civil

7. Urmând modelul altor sisteme de drept (în speță, art. 1703 C. civ. italian și art. 1230 alin. 1 C. civ. Québec), NCC definește mandatul ca fiind „contractul prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părți, numită mandant” (art. 2009). Așadar, în sensul dispozițiilor art. 1226 NCC, obiectul obligației (prestației) mandatarului pare a fi întotdeauna încheierea unuia sau mai multor acte juridice „pe seama”, adică în contul sau pe socoteala mandantului.

Poate fi vorba de orice act juridic, fie acesta unilateral (renunțarea la un drept;  ratificarea unui act; denunțarea unui contract; confirmarea unui act etc.) sau bi/multilateral (contract), afară de cazul celor care nu pot fi încheiate decât personal (căsătoria; testamentul).

Este posibil ca executarea mandatului să fie însoțită și de anumite acte materiale sau intelectuale, cum ar fi cazul celor de consiliere a clientului de către avocatul pe care l-a angajat pentru a-l reprezenta într-un proces, reprezentarea în proces fiind o activitate caracteristică unui contract de mandat, pe când consilierea este o activitate specifică unui contract de antrepriză. Tot astfel, se poate întâmpla ca arhitectul care a convenit cu beneficiarul proiectarea și ridicarea unei construcții, prestații specifice contractului de antrepriză, să fie împuternicit de acesta din urmă să depună documentația necesară în vederea obținerii autorizației de construire în numele și pe seama lui și să îl reprezinte în fața autorităților competente, activități care sunt specifice contractului de mandat. În situațiile de genul celor de mai sus, fiecare dintre activitățile specifice vor fi guvernate de regulile specifice mandatului, respectiv antreprizei, calificarea fiind așadar distributivă datorită diferențelor nete dintre cele două contracte, nefiind posibilă o calificare unitară în temeiul principiului accesorium sequitur principale[16].

8. În jurisprudența și în doctrina franceze contemporane există o tendință care nu poate fi neglijată în sensul acceptării ideii că obiectul prestației mandantului nu s-ar rezuma strict la încheierea de acte juridice pe seama mandantului, cum s-a postulat în concepția clasică a dreptului civil, afirmându-se că ar putea include și actele pregătitoare încheierii unui/unor anume/anumite contract(e), cum ar fi cele specifice intermedierii sau negocierii, activități specifice contractelor de agenție sau de intermediere (curtaj) de vreme ce, deși nu sunt acte juridice propriu-zise[17], se desfășoară pe seama și/sau în numele comitentului sau clientului, chiar dacă agentul sau intermediarul nu primesc și împuternicirea de a încheia pe seama acestora contractele pe care le negociază sau le intermediază, acest lucru fiind însă juridic posibil, dacă există o înțelegere în acest sens, caz în care este vorba despre un mandat cu reprezentare[18]. Același lucru se întâmplă și în dreptul Québec, în practica judiciară statuându-se bunăoară că intermediarul (curtierul) de asigurări este un mandatar fie al asigurătorului, dacă discută prețul și condițiile poliței de asigurare cu asiguratul, fie al acestuia din urmă dacă, prin mijlocirea intermediarului, a urmărit să găsească un asigurător care să-și asume riscurile care îl interesau pe el prin încheierea unei polițe de asigurare[19]. În alte spețe, de asemenea, s-a judecat că intermediarul (curtierul) de valori mobiliare este un mandatar al clientului[20].

Pentru unii autori, mandatul ar fi „o varietate a contractului de reprezentare”, de unde concluzia că operațiunile juridice care nu implică reprezentarea perfectă (adică faptul ca mandatarul să acționeze în numele și pe seama mandantului), așa cum este cazul contractelor de comision, de agenție sau de intermediere (curtaj) – în cazul cărora mandatarul acționează pe seama (pe socoteala, în contul mandantului), dar nu și în numele lui, ci în numele lor, fiind personal ținuți la executarea obligațiilor față de terțul cu care încheie contracte pentru comitent – nu ar putea fi guvernate de regulile aplicabile mandatului[21]. În dreptul francez, această concepție a fost combătută, arătându-se că, cel puțin în lumina dispozițiilor art. 1154 alin. 2 C. civ. francez[22], introdus prin Ordonanța n° 2016-131 din 10 feb. 2016 privitoare la reforma dreptului contractelor, regimul general și proba contractelor, text de lege care consacră reprezentarea imperfectă, care nu îl angajează direct pe reprezentat față de terțul cu care a încheiat contractul – spre deosebire de ceea ce se întâmplă în cazul reprezentării perfecte -, ci doar pe reprezentant, se poate conchide că, de o manieră generală, există reprezentare nu numai atunci când reprezentantul (mandatarul) acționează în numele și pe seama reprezentatului (mandantului), încheind un act juridic în numele și pentru reprezentat (mandant), ci și atunci când o persoană este învestită cu o putere de a exprima un interes distinct de al său, deci de a acționa pe seama altuia, așa cum se întâmplă în cazul intermediarului (curtierului) care participă la procedura de negociere a unui contract pentru altul, pe seama acestuia, fără a avea și împuternicirea de a semna pentru reprezentat (mandant) contractul negociat[23]. Firește însă că, în cazul în care intermediarul nu este împuternicit să participe activ la procedura de negociere, ci doar să comunice oferta emitentului către destinatarul acesteia sau acceptarea destinatarului ofertei către ofertant, fiind deci un simplu mesager (nuntius), nu mai este vorba despre un mandat, ci despre o activitate specifică antreprizei[24].

În dreptul nostru, lucrurile sunt tranșate din acest punct de vedere de NCC, mandatul fără reprezentare (reprezentarea imperfectă) fiind reglementat(ă) în mod expres în Secțiunea a 3-a „Mandatul fără reprezentare” a Capitolului IX „Contractul de mandat”, din Titlul IX „Diferite contracte speciale”, Cartea a V-a „Despre obligații”, care conține la art. 2039-2042 (§1) reglementări referitoare la „Partea generală”, iar apoi reglementări speciale privitoare la contractul de comision (§2) (art. 2043 – 2053), la contractul de consignație (§3) (art. 2054 – 2063) și la contractul de expediție (§4) (art. 2064-2071). De asemenea, din prevederile art. 2009 NCC, care definește contractul de mandat, rezultă că, pentru a ne afla în prezența unui asemenea contract, se cere, și este suficient, ca mandatarul să acționeze „pe seama” mandantului, adică în contul acestuia, el fiind cel care va suporta costurile și riscurile operațiunii, fără a fi angajat direct în acest caz în raporturile juridice cu terțul, ceea ce este marca reprezentării imperfecte [art. 1297 alin. (1) NCC], nu și în numele lui, adică cu angajarea directă a acestuia în raporturile juridice cu terțul, ceea ce este marca reprezentării perfecte (art. 1296 NCC), care, iată, nu se mai confundă cu mandatul.

În legătură cu contractul de agenție, care este reglementat într-un capitol distinct de cel consacrat mandatului (Cap. IX din Cartea a V-a, Titlul IX, art. 2072 – 2095 NCC)[25], unii comentatori ai NCC afirmă că nu ar fi un contract de mandat deoarece „are ca obiect un număr nedeterminat de prestații”[26], de unde rezultă că, în rest și în definitiv, nu s-ar deosebi cu nimic de mandat, numărul determinat sau nedeterminat de prestații nefiind însă, evident, un argument de luat câtuși de puțin în seamă pentru a le trata ca fiind contracte de naturi diferite, căci, ca să ne rezumăm la un singur dar indiscutabil argument, mandatul general, prin natura sa, este unul cu executare succesivă în timp, gestionarea afacerilor mandantului presupunând prin natura sa acte juridice multiple de conservare și de administrare care se încheie de către mandatar de la nașterea mandatului până la încetarea acestuia prin renunțarea mandatarului, revocarea mandatului de către mandant ori moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului/mandatarului (art. 2030 NCC); or, nimeni nu a susținut că o asemenea delegare de putere nu ar fi mandat pentru că se realizează în timp prin acte succesive. De altfel, în dreptul nostru, chiar și sub regimul reglementărilor anterioare NCC, contractul de agenție era considerat a fi o specie a contractului de mandat (art. 26 din Legea nr. 509/2002 privitoare la contactul de agenție)[27]. NCC nu s-a îndepărtat nici el de la această concepție, stipulând la art. 2095 alin. (1) că dispozițiile sale privitoare la contractual de agenție „se completează cu prevederile referitoare la contractual de comision [care este un mandat fără reprezentare (reprezentare imperfectă) – n. n., D. C.] în măsura în care acestea din urmă sunt compatibile”[28], iar la alin. (2) al aceluiași text de lege că „dacă agentul are și puterea de a-l reprezenta pe comitent la încheierea contractelor, dispozițiile prezentului capitol se completează în mod corespunzător cu cele privind contractual de mandat cu reprezentare”. Există și alte reglementări exprese din care rezultă că activitatea de negociere desfășurată de un intermediar este una specifică mandatului. În acest sens sunt, bunăoară, dispozițiile art. 2, pct. 14 din Legea nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor, mandatul de brokeraj este definit ca fiind „contractul dintre un asigurat sau un potenţial asigurat, în calitatea de mandant, şi brokerul de asigurare şi/sau de reasigurare, în calitate de mandatar, prin care se încredinţează mandatarului negocierea (s. n. – D. C.) sau încheierea contractelor de asigurare sau de reasigurare, acordarea de asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor ori în legătură cu regularizarea daunelor, după caz”.

9. În concluzie, în prezent, în dreptul nostru, având în vedere și caracterul monist al reglementării NCC, prin unificarea dreptului obligațiilor civile și comerciale[29], știut fiind că mandatul comercial avea o sferă mai largă de cuprindere decât cel civil, obiectul prestației mandatarului constă nu numai în încheierea de acte juridice pe seama mandatarului, ci și în operațiunile prealabile specifice de negociere și de intermediere în vederea încheierii unui anumit contract desfășurate în numele și pe seama mandantului (reprezentare perfectă) sau în numele său (al mandatarului), dar pe seama mandantului (reprezentare imperfectă), adică prin învestirea agentului sau intermediarului cu o putere de a exprima în cadrul acestora un interes al altuia, distinct de al său, o voință care nu este a sa, ci a celui care i-a delegat acea putere, și care, ca atare, îl leagă nu pe el însuși, ci, în ultimă instanță, pe cel care i-a conferit acea putere.

10. Faptul că discuția de mai sus nu prezintă doar un simplu interes teoretic, ci unul cu pronunțat caracter practic este demonstrat de situația creată într-o speță care credem că merită toată atenția. În cazul din speța în discuție, Universitatea din Târgu-Jiu a lansat o chemare la ofertă pentru achiziționarea unei construcții cu teren. Ca urmare a acestei chemări la ofertă, o persoană fizică, A, a făcut o ofertă de vânzare, iar universitatea a împuternicit o comisie de negociere să intre în legătură cu ofertantul pentru a stabili valoarea imobilului pe baza unei expertize. Expertiza s-a realizat, iar negocierile s-au finalizat prin încheierea unui proces-verbal. Ulterior însă, universitatea a achiziționat un alt imobil de la un alt ofertant pe baza unui contrat de vânzare-cumpărare încheiat în formă autentică. În această situație, A a acționat Universitatea în judecată solicitând ca pârâta să fie obligată la perfectarea vânzării imobilului, pe considerentul că procesul-verbal de negociere a avut valoarea unei promisiuni sinalagmatice de vânzare-cumpărare. Pârâta s-a apărat invocând faptul că procesul-verbal de negociere semnat de reclamant și comisia de negociere a fost respins de Senatul Universității, care a hotărât achiziționarea unui alt imobil. Tribunalul Gorj a admis acțiunea reclamantului și a perfectat prin hotărârea sa contractul de vânzare-cumpărare dintre părți. În apel însă soluția instanței de fond a fost infirmată, acțiunea reclamantului fiind respinsă ca neîntemeiată[30]. În motivarea acestei decizii, în esență, s-a reținut că, în speță, procesul-verbal de negociere semnat de intimat și de comisia de negociere „este un act pregătitor, menit să verifice și concretizeze… toate elementele ofertei de vânzare”, de „a negocia prețul”, aceasta nefiind în drept să ia „decizia finală (respectiv nu poate accepta oferta) în locul organului de conducere colectivă care are atribuții în acest sens”, adică Senatului Universității.

În principiu, așa cum litigiul a fost angajat de reclamant, soluția instanței de apel este corectă. Ceea ce ar mai fi de adăugat din această perspectivă ar mai fi faptul că, întrucât, într-adevăr, acceptarea ofertei este un act de dispoziție, iar un asemenea act, în lumina dispozițiilor art. 1536 alin. (2) C. civ. anterior – aplicabil cazului din speță -, nu putea fi încheiat prin mandatar decât dacă acesta ar fi fost împuternicit special (expres) în acest sens, lucru care, în speță, nu s-a dovedit, rezultă că acordul comisiei de negociere la semnarea „procesului-verbal” de stabilire a prețului nu putea angaja Universitatea din perspectiva acestui act nici măcar ca promisiune de vânzare-cumpărare.

Ceea ce este însă mult mai interesant de analizat în speță și ar merita toată atenția ar fi dacă nu cumva conduita Universității și a comisiei de negociere desemnate de aceasta față de reclamantul din speță nu ar fi putut fi analizată și eventual sancționată juridic cu mai multe șanse de reușită dintr-o altă perspectivă și pe alte temeiuri juridice decât cele fixate prin acțiunea introductivă de instanță. Într-adevăr, dacă discuția s-ar fi situat pe terenul principiului potrivit căruia negocierile contractuale trebuie purtate cu bună-credință, cu respectarea obligațiilor de loialitate și securitate care impun coerență în comportament, a căror nerespectare atrage sancționarea cu obligarea la daune-interese a părții față de partea ale cărei așteptări legitime au fost nesocotite de cealaltă parte[31], în cazul din speță, existau pentru reclamant șanse considerabile de a obține câștig de cauză, ruperea negocierilor din partea Universității fiind intempestivă, făcută cu nerespectarea exigențelor bunei-credințe întrucât s-a produs într-o fază avansată a discuțiilor (practic, după încheierea lor și fixarea prețului) și fără un motiv serios care să le fi putut justifica[32]. Din perspectiva ruperii negocierilor față de reclamant în cazul din speță, problema care se putea pune era dacă Universitatea putea fi ținută sau nu să răspundă, de vreme ce negocierile și procesul-verbal prin care s-a realizat o înțelegere asupra prețului nu au fost purtate direct de organele abilitate să angajeze juridic Universitatea, ci de către așa-zisa comisie de negociere. Mai exact, se putea pune problema dacă comisia de negociere reprezenta sau nu din punct de vedere legal Universitatea în discuțiile cu reclamantul, așadar dacă era sau nu mandatară a acesteia. În ceea ce ne privește, considerăm că, deși comisia de negociere nu era o entitate juridică distinctă, neavând un statut legal (persoană juridică, organ al Universității etc.), nu putea fi considerată ca atare (comisie) mandatar al Universității, dar persoanele care o alcătuiau puteau fi considerate mandatari ai Universității ca persoane fizice. Aceasta întrucât membrii comisiei de negociere nu au purtat discuțiile cu ofertantul în nume propriu, neavând niciun interes de asemenea natură, ci pe seama și în numele Universității, aceasta din urmă delegând puterea de a negocia contractul de vânzare-cumpărare membrilor acelei comisii. Așa fiind, dacă, în final, s-ar dovedi că mandantul (Universitatea) a nesocotit așteptările legitime ale ofertantului, mandantul (Universitatea) ar fi trebuit să răspundă pentru încălcarea obligației de a negocia cu bună-credință, căci, date fiind circumstanțele, ofertantul putea spera cu temei că oferta sa va fi acceptată la prețul stabilit prin expertiza de evaluare a imobilului efectuată în procedura de negociere finalizată cu procesul-verbal semnat de părți (ofertant și comisia de negociere, în numele și pe seama Universității). Dacă în cazul unei situații ca aceea din speță s-ar considera că negocierea contractului nu ar putea constitui obiectul prestației mandatarului și că ar constitui obiectul unui contract de prestare de servicii (antrepriză), care nu ar avea nimic de a face cu procedura de formare a contractului de vânzare-cumpărare la care se referea negocierea (ceea ce, de altfel, este fals), atunci beneficiarul (în speță, Universitatea) nu ar putea fi tras(ă) la răspundere pentru o conduită ca aceea din speță, ceea ce este inacceptabil. Aceasta întrucât, din perspectiva comisiei de negociere, acesteia nu i s-ar putea imputa nimic deoarece conduita sa pe parcursul discuțiilor a fost ireproșabilă, ajungându-se în final la semnarea procesului-verbal de stabilire a prețului, iar din perspectiva Universității, care, în această logică, ar fi beneficiarul serviciului prestat de comisia de negociere, din punct de vedere al antreprizei, nu ar exista nicio răspundere față ofertant, care ar fi terț față de un asemenea contract; or, aceasta ar fi o nedreptate pentru ofertantul de bună-credință, o conduită vădit ilicită a principalului față de el rămânând nesancționată.

În sfârșit, pentru a trage concluzii, ne putem întreba: cu ce ar fi mai caracteristică mandatului activitatea avocatului de reprezentare în justiție a clientului său decât cea de reprezentare a unei persoane în cadrul procedurilor de formare (negociere) a unui contract? Or, dacă mandatul se caracterizează prin „aptitudinea transmisă contractual de a exercita puteri care aparțin altuia” și prin faptul că „nu are sens decât în vederea exercitării unei activități juridice care presupune o putere”[33], atunci putem conchide că delegarea de către o persoană (principal) către o altă persoană (agent) a puterii de a negocia pe seama sa un contract este una specifică mandatului, nicidecum antreprizei.

II. ÎNTINDEREA MANDATULUI

A. Sub regimul C. civ. anterior

11. C. civ. anterior definea mandatul ca fiind „un contract în puterea căruia o persoană (mandatar – n. n., D. C.) se obligă, fără plată, de a face ceva (s. n. – D. C.) pe seama unei alte persoane (mandant – n. n., D. C.) de la care a primit însărcinarea” (art. 1532).

Întrucât „locațiunea lucrărilor” (antrepriza) era și ea definită ca fiind „un contract prin care una din părți (antreprenor – n. n., D. C.) se îndatorește drept un preț determinat, a face ceva (s. n. – D. C.) pentru cealaltă parte (beneficiar – n. n., D. C.)”, s-a pus problema prin ce anume se deosebea ceea ce se obliga mandatarul să facă pentru mandant de ceea ce se obliga antreprenorul să facă pentru beneficiar. Din acest punct de vedere, în esență, diferența consta în faptul că, în vreme ce ceea ce mandatarul se obliga să facă pentru mandant era încheierea de acte juridice în numele și pe seama acestuia (cazul mandatului cu reprezentare) sau numai pe seama acestuia dar nu și în numele său (cazul mandatului fără reprezentare), antreprenorul se obliga să facă pentru beneficiar simple fapte materiale sau intelectuale (o lucrare sau un serviciu) pentru beneficiar[34].

Gratuitatea despre care vorbea art. 1532 C. civ. anterior nu era o chestiune de esența mandatului, ci numai una de natura sa, ceea ce însemna că, în principiu, în lipsa unei derogări exprese sau implicite, mandatarul presta serviciile sale fără a fi remunerat, însă, prin excepție, acestea puteau fi și remunerate, lucru care constituia regula în cazul mandatarilor profesioniști (art. 374 C. com.). Art. 1534 C. civ. anterior preciza, de altfel, în mod expres că „mandatul este fără plată când nu s-a stipulat contrariul”.

12. În privința întinderii mandatului, se făcea diferența clasică între mandatul special și cel general. Conform dispozițiilor art. 1535 C. civ. anterior, mandatul era special când era „pentru o afacere, sau pentru oarecare anume afaceri” și general când era dat „pentru toate afacerile mandantului”.

Relevante pentru problematica întinderii mandatului erau și dispozițiile art. 1536 C. civ. anterior potrivit căruia „mandatul conceput în termeni generali cuprinde numai actele de administrare. Când este vorba de înstrăinare, ipotecare sau de facerea unor acte ce trec peste administrarea ordinară, mandatul trebuie să fie special”.

13. În legătură cu sensul noțiunilor de „mandat general” și „mandat special” au existat de-a lungul timpului unele controverse, care nu au fost lămurite pe deplin nici până la data abrogării C. civ. anterior. Având în vedere dispozițiile art. 1537 teza I C. civ. anterior, potrivit cărora „mandatarul nu poate face nimic în afara limitelor mandatului său”, este limpede că miza stabilirii sensului exact a fiecăreia din cele două noțiuni nu era nici pe departe una doar pur teoretică, de școală, ci cu consecințe practice deosebit de însemnate.

Faptul că este așa este demonstrat de problemele ridicate și soluția la care s-au oprit instanțele într-o speță. Astfel, în cauza formând obiectul dosarului penal nr. 1015/2011 soluționat de ÎCCJ, s. pen., prin dec. nr. 101/2014 (nepublicată) s-a pus problema naturii (întinderii) mandatul prin care, prin două acte succesive intitulate „procură specială”, i s-a conferit de către fiecare din cei doi soți asociați în cadrul unei societăți cu răspundere limitată surorii soției împuternicirea de a administra societatea „cum va crede de cuviință că este profitabil pentru aceasta”, conferindu-i-se dreptul de a angaja personal la pensiune, să încheie contracte de aprovizionare, de închiriere și de împrumut, să facă plăți, să încaseze bani, să contracteze credite bancare, să aducă modificări actelor constitutive, precizându-se și că „va putea încheia contracte de vânzare-cumpărare autentice, prin care să cumpere și să vândă imobile pe teritoriul României, în condițiile cele mai avantajoase pentru societate”[35]. Concluzia la care a ajuns Instanța Supremă a fost în sensul că cele două mandate au fost limitate doar la „actele de conservare și administrare a societății în raport cu dispozițiile art. 1536 C. civ. anterior, fără a putea considera că prin aceste mandate a fost împuternicită inculpata (mandatara – n. n., D. C.) să facă și acte de dispoziție pentru care este necesar un mandat special, astfel cum prevăd dispozițiile art. 1535 teza I”. Prin decizia mai sus menționată instanța de recurs a aprobat cele reținute de instanța de fond în sensul că cele două procuri nu se referă la imobilele vândute de mandatară, „cum de altfel, nu se referă la vreo operație juridică determinată, nu există nicio mențiune expresă ce anume se poate vinde și cumpăra și în consecință procura are doar caracterul unei procuri generale de administrare și nu este un document care să permită încheierea unor acte de dispoziție (s. n., D. C.)”.

Considerațiile din speța de mai sus, în opinia noastră, sunt eronate, dar trebuie remarcat faptul că ele nu sunt singulare, fiind susținute de o parte a doctrinei. Astfel, nu cu mult timp în urmă, un autor, în urma unor raționamente asupra cărora vom reveni puțin mai jos, s-a considerat în drept să susțină că „în urma unei observații mai exacte a specificului reglementării art. 1536 alin. 2 din Codul civil român (anterior – n. n., D. C.), s-a impus teza conform căreia, în România, mandatul general nu este suficient pentru actele de dispoziție, ci este necesar un mandat special, adică pentru fiecare act în parte”, citând în sprijinul afirmațiilor sale două decizii de acum un secol ale unor instanțe provinciale[36]. Mai exact, în această optică, pentru ca mandatarul să poată dispune de bunuri ale mandantului, adică să facă acte de dispoziție, nu ar fi suficient ca procura să precizeze natura actelor de înstrăinare și obiectul la care se referă în general, așa cum au stat lucrurile în cazul din speța mai sus prezentată de noi, în care mandatara a fost împuternicită „să cumpere și să vândă imobile pe teritoriul României, în condițiile cele mai avantajoase pentru societate”, fără ca acestea să fie individualizate, ci ar mai fi necesar să se precizeze atât natura cât și obiectul fiecărui act de dispoziție în parte, adică ceva de genul „mandatarul este împuternicit să vândă imobilul X” sau „imobilele X, Y și Z”, nefiind suficientă o indicație generală de genul „orice bun al mandantului” sau „orice bun imobil al mandantului” etc.

14. În ceea ce ne privește, nu împărtășim punctul de vedere de mai sus[37].

Pentru a da un răspuns pertinent problemei puse în discuție, care este o chestiune de „reglaj fin”, dar cu importante consecințe practice, trebuie însă în prealabil să facem câteva precizări de principiu asupra noțiunilor de „mandat special” și „mandat general” în considerarea dispozițiilor C. civ. anterior.

Pentru a putea face diferențierile necesare trebuie remarcat și reținut faptul că ceea ce constituie obiectul oricărui contract de mandat este actul sau actele juridice pe care mandatarul le poate încheia în numele și pe seama mandantului (mandatul cu reprezentare) ori numai pe seama mandantului (mandatul fără reprezentare)[38]. Plecând de aici, având în vedere dispozițiile art. 1535 C. civ. anterior, potrivit căruia mandatul special este cel care este dat „pentru o afacere sau pentru oarecare anume afaceri (s. n., D. C.)”, se poate conchide că era vorba despre acel mandat care se referea la unul sau mai multe acte juridice concrete, determinate atât în privința naturii lor, cât și a obiectului acestora, cum ar fi, bunăoară: mandatul având ca obiect vânzarea unui/unor anume imobil/e al/e mandantului, cu sau fără specificarea condițiilor (cu cine să se încheie, pe ce preț, când sau unde anume etc.) în care să se facă; mandatul pentru o anume operațiune juridică mai complexă privindu-l pe mandant, cum ar fi reprezentarea de către un avocat într-un anume proces; ori mandatul pentru administrarea unui anumit bun al mandantului. În esență, așadar, conotația noțiunii de „mandat special” era aceea de act singular, izolat, care se diferenția de actele care se înscriau într-un cadru mai general, cum ar fi acelea de gestiune a unuia sau mai multor bunuri ale mandantului, care prin natura lor erau multiple (repetitive) și nespecificate în procură[39].

În ceea ce privește mandatul general, care, potrivit dispozițiilor art. 1535 C. civ. anterior, se referea la „toate afacerile mandantului”, acesta putea fi ori unul „conceput în termeni generali” (art. 1536 alin. 1 C. civ. anterior), adică fără determinarea expresă a actelor pe care era împuternicit mandatarul să le încheie, caz în care vizat se considera că este întregul patrimoniu al mandantului, mandatarul neavând însă dreptul de a încheia în acest caz pentru mandant decât acte de conservare și de administrare[40], nu și de dispoziție[41], ori unul expres[42], care dădea dreptul mandatarului să încheie orice act juridic (de conservare, administrare și de dispoziție) asupra tuturor bunurilor mandantului[43]. Prin noțiunea de „mandat general” însă nu trebuie să se înțeleagă doar mandatul care are ca obiect întregul patrimoniu al mandantului și toate actele juridice care se pot încheia cu privire la acesta (de conservare, de administrare și de dispoziție). Într-adevăr, poate fi considerat ca mandat general orice mandat care, într-o formă sau alta, se înscrie într-un anumit cadru mai larg decât acela al unui mandat special, se referă fie la o anumită categorie de bunuri din patrimoniul mandantului, fie la o categorie anume de acte juridice care pot fi încheiate de mandatar cu privire la întregul patrimoniu sau la o anumită categorie de bunuri ale mandantului. Astfel, bunăoară, este cazul când mandatarul este împuternicit: să vândă toate bunurile mandantului sau o anumită categorie din acestea; să desfășoare un anumit gen de operațiuni juridice, cum ar fi reprezentarea de către un avocat a mandantului în toate procesele pe care le are sau le va avea (mandat ad litem); să încheie împrumuturi în numele și pentru mandant, fără a specifica sumele, de la cine să fie făcute, în ce condiții etc.[44] ; împuternicește pe mandatar să administreze unul sau mai multe bunuri ale mandantului[45] etc.

15. În definitiv, art. 1535 și 1536 C. civ. anterior nu erau altceva decât texte de instituire a unor reguli speciale de interpretare aplicabile contractelor de mandat, adică de stabilire a voinței interne a părților, care veneau în completarea regulilor de drept comun aplicabile în materie de interpretare a contractelor[46]. Potrivit dispozițiilor art. 1537 teza I C. civ anterior, „mandatarul nu poate face nimic în afara limitelor mandatului său”, de unde rezulta că mandatul era de strictă interpretare[47], același text de lege ilustrând la teza a II-a principiul prin precizarea faptului că „facultatea de a face tranzacție [nu] cuprinde pe aceea de a face un compromis”[48]. Este de principiu că în materie de mandat este interzisă extinderea prin analogie a puterii de reprezentare a mandatarului[49].

În considerarea celor de mai sus, sunt de neacceptat susținerile potrivit cărora, în dreptul nostru, „mandatul general expres nu este suficient pentru actele de dispoziție, ci este necesar un mandat special, adică pentru fiecare act în parte” și că mandatul prin care s-ar conferi mandatarului puterea generică de a vinde orice bun mobil sau imobil al mandantului, fără individualizarea acestora, ar fi unul „conceput în termeni generali”, mandatarul nefiind așadar în drept să încheie într-un asemenea caz pentru mandant decât acte de conservare și de administrare, nu și de dispoziție[50]. Într-adevăr, mai întâi, dacă analiza se situează în sfera interpretării contractului, trebuie reamintit că aceasta presupune o „operațiune (activitate intelectuală) prin care instanța de judecată, cu ocazia soluționării unui litigiu izvorât din contract, caută să determine conținutul concret al acestuia, sensul și întinderea exactă a obligațiilor cărora le-a dat naștere. I. c. este necesară fie atunci când clauzele contractului sunt incomplete, neclare ori contradictorii, fie atunci când voința declarată, deși clar și neechivoc exprimată în clauzele contractului, nu corespunde voinței reale a părților (s. n., D. C.)”[51]. Or, în cazul examinat, în care procura ar conferi mandatarului dreptul de a vinde orice bun mobil sau imobil al mandantului, nu se pune nicio problemă de interpretare, clauzele contractului fiind cât se poate de clare și precise, nesusceptibile de două sau mai multe interpretări. În al doilea rând, în condițiile în care mandatul este conferit în mod expres pentru „vânzarea bunurilor mobile sau imobile ale mandantului”, adică pentru acte de dispoziție neechivoce, logic și juridic, nu este îngăduit în niciun fel să fie „retrogradat” mandatul la îndeplinirea de simple acte de administrare, nefiind vorba despre un mandat „conceput în termeni generali”, adică impreciși, ci cât se poate de preciși – „vânzarea bunurilor mobile sau imobile ale mandantului”; a admite contrariul, practic, ar însemna să se răstălmăcească contractul și să i se confere efecte pe care părțile nu le-au avut în vedere. În fine, în al treilea rând, obiectul mandatului în cazul examinat întrunește toate condițiile legale, fiind determinat (determinabil) în sensul dispozițiilor art. 948 C. civ. anterior, atât în privința prestației mandatarului (vânzarea), cât și în privința obiectului derivat asupra căruia poartă (bunurile mobile sau imobile ale mandantului). Dacă s-ar considera că, așa cum pare a se sugera în opinia pe care o criticăm, obiectul mandatului ar fi nedeterminat în cazul examinat, deoarece nu ar fi indicat individual fiecare din bunurile mandantului în privința cărora mandatarul este împuternicit să încheie contracte de vânzare, atunci contractul de mandat ar trebui să fie nul, lipsit de orice efecte, iar nu „recalificat”, fiind menținut în vigoare, iar mandatarul considerat în drept să încheie în numele și pe seama mandantului alte acte (de administrare) decât cele (de vânzare) avute în vedere în mod neechivoc de părți.

16. În finalul acestei secțiuni, câteva precizări se impun în legătură cu soluția la care s-a oprit ÎCCJ, s. pen., dec. nr. 101/2014 (nepublicată) în legătură cu calificarea mandatului prin care mandatara a fost împuternicită de către fiecare din cei doi soți asociați în cadrul unei societăți cu răspundere limitată surorii soției împuternicirea de a administra societatea „cum va crede de cuviință că este profitabil pentru aceasta”, conferindu-i-se dreptul de a angaja personal la pensiune, să încheie contracte de aprovizionare, de închiriere și de împrumut, să facă plăți, să încaseze bani, să contracteze credite bancare, să aducă modificări actelor constitutive, precizându-se și că „va putea încheia contracte de vânzare-cumpărare autentice, prin care să cumpere și să vândă imobile pe teritoriul României, în condițiile cele mai avantajoase pentru societate” [52].

Mai întâi, se impune observația că mandatele în discuție erau nule absolut întrucât, fiind vorba de mandate conferite în principal pentru administrarea societății la care soții mandanți erau asociați, în conformitate cu dispozițiile art. 197 alin. (1) din Legea societăților nr. 31/1990, nu puteau fi date decât fie prin actul constitutiv, fie prin hotărâre a adunării generale a societății, cu îndeplinirea formelor de publicitate prin înscrierea în registrul comerțului, nicidecum individual de fiecare din cei doi asociați și fără îndeplinirea formelor de publicitate[53]. Prin urmare, toate actele încheiate de mandatară în temeiul procurilor primite, inclusiv cele de vânzare încheiate în numele societății sunt nule absolut.

Apoi, dacă lăsăm deoparte nulitatea mandatelor și am presupune că, prin ipoteză, acestea ar fi fost valabil conferite, se pune problema puterilor conferite mandatarei prin acestea. Așa cum am văzut, prin decizia sa ÎCCJ a aprobat cele reținute de instanța de fond în sensul că cele două procuri nu se referă la imobilele vândute de mandatară, „cum de altfel, nu se referă la vreo operație juridică determinată, nu există nicio mențiune expresă ce anume se poate vinde și cumpăra și în consecință procura are doar caracterul unei procuri generale de administrare și nu este un document care să permită încheierea unor acte de dispoziție (s. n., D. C.)”. Aceste afirmații sunt eronate în ceea ce privește prima parte, anume că mandatele nu s-ar fi referit la o operațiune juridică determinată și că nu ar fi existat nicio mențiune expresă ce anume se poate vinde și cumpăra, dar, aparent paradoxal, sunt valabile în ceea ce privește faptul că ar fi vorba de procuri generale de administrare, însă din nou eronate în ceea ce privește ultima lor parte, anume că nu ar fi permis încheierea de acte de dispoziție, adică de vânzare în cazul din speță. Să ne explicăm. În ceea ce privește prima parte a afirmațiilor, așa cum am văzut mai sus, un mandat care conferă mandatarului puterea de a vinde toate bunurile mandantului, fără a indica fiecare bun în parte, este valabil (supra nr. 5). Prin urmare, premisa de la care s-a pornit raționamentul este eronată. Lăsând însă de o parte premisa, din conținutul procurilor din speță rezultă însă că, într-adevăr, acestea, afară de dreptul a aduce modificări actelor constitutive[54], erau de administrare generală a societății, conferind mandatarei dreptul de a angaja personal la pensiune, să încheie contracte de aprovizionare, de închiriere și de împrumut, să facă plăți, să încaseze bani, să contracteze credite bancare, precizându-se și că „va putea încheia contracte de vânzare-cumpărare autentice, prin care să cumpere și să vândă imobile pe teritoriul României, în condițiile cele mai avantajoase pentru societate”. În esență, delegarea de puteri se referea la acte de gestiune curentă a societății, inclusiv vânzarea-cumpărarea de imobile „în condițiile cele mai avantajoase pentru societate”, adică în scop speculativ specific actelor de comerț, la ora actuală fiind admis faptul că imobilele pot fi incluse în circuitul comercial, ca și bunurile mobile[55], astfel încât cumpărarea și revânzarea unor asemenea bunuri reprezintă în raport cu patrimoniul societății acte de administrare (de gestiune curentă), iar nu acte de dispoziție[56].

În fine, mandatele din speță au conferit mandatarei dreptul de a vinde și cumpăra pentru societate orice imobil situat în România. Problema care s-ar fi putut însă pune ar fi fost dacă mandatara a primit sau nu inclusiv împuternicirea de a vinde imobilele aflate în capitalul social al societății, așa cum pare că s-a întâmplat în speță. Dacă avem în vedere faptul că, potrivit dispozițiilor art. 1536 C. civ. anterior aplicabil în speță, mandatul este de strictă interpretare, iar mandatul în discuție viza imobile de pe teritoriul României, înseamnă că se referea la orice imobile în afara celor din capitalul social al societății, care aveau un regim juridic special, constituind gajul creditorilor societății, neputând fi vândute fără ca în prealabil să fie urmate procedurile de reducere a capitalului social[57], ceea ce în cazul din speță nu s-a întâmplat.

B. Sub regimul noului Cod civil

17. Noul Cod civil reglementează „întinderea mandatului” la art. 2016. Potrivit acestui text de lege, „(1) Mandatul general îl autorizează pe mandatar să efectueze numai acte de conservare și de administrare. (2) Pentru a încheia acte de înstrăinare sau grevare, tranzacții ori compromisuri, pentru a se putea obliga prin cambii sau bilete la ordin ori pentru a intenta acțiuni în justiție, precum și pentru a încheia orice alte acte de dispoziție, mandatarul trebuie să fie împuternicit în mod expres. (3) Mandatul se întinde și asupra tuturor actelor necesare executării lui, chiar dacă nu sunt precizate în mod expres”.

Acest text de lege se aplică atât mandatului cu reprezentare (art. 2013 – 2038), cât și mandatului fără reprezentare (art. 2039 – 2042 NCC)[58], cu toate că în dreptul nostru textul în discuție este situat în secțiunea referitoare la „mandatul cu reprezentare”.

Sursa de inspirație a art. 2016 NCC este art. 1708 C. civ. italian, potrivit căruia „mandatul include nu numai actele pentru care a fost conferit, ci și pe cele care sunt necesare pentru îndeplinirea acestora. Mandatul general nu include actele care depășesc administrarea ordinară[59], dacă nu sunt enumerate în mod expres”.

18. Din dispozițiile art. 2016 NCC, la prima vedere, pare a rezulta că în noua reglementare mandatul general nu ar mai putea fi decât unul care conferă mandatarului dreptul de a încheia doar acte de conservare și de administrare, nu și acte de dispoziție, pentru acestea din urmă trebuind împuterniciri exprese. În realitate însă, alin. (1) al art. 2016 NCC se referă la ceea ce C. civ. anterior (art. 1535 alin. 1) numea „mandatul conceput în termeni generali”, adică impreciși (supra nr. 4), neputând fi interpretat în sensul că, în prezent, nu ar mai putea fi încheiate mandate generale care să includă și acte de dispoziție, singura condiție fiind ca în privința unor asemenea acte împuternicirea să fie expresă [art. 2016 alin. (2) NCC][60].

Mandatul general poate fi conferit pentru toate afacerile mandantului sau doar pentru o parte determinată a acestora, așa cum este, bunăoară, cazul celui conferit unei bănci de titularul unui cont bancar curent (2184 – 2190 NCC), care implică împuternicirea băncii de a face și primi plăți pentru acesta (art. 2189 NCC)[61].

19. Art. 2016 alin. (2) NCC se referă la faptul că împuternicirea mandatarului de a încheia acte de dispoziție cu privire la bunurile mandantului nu poate fi acordată decât în mod expres. Textul enumeră exemplificativ o serie de asemenea acte juridice, cum sunt cele de „înstrăinare sau grevare, tranzacții ori compromisuri, pentru a se putea obliga prin cambii sau bilete la ordin ori pentru a intenta acțiuni în justiție”, referindu-se apoi în final în mod generic la „orice alte acte de dispoziție”.

Din dispozițiile legale mai sus citate rezultă că mandatarul nu poate încheia acte de dispoziție pentru mandant decât dacă are o împuternicire expresă în acest sens. Împuternicirea expresă este cea prin care se determină cel puțin natura actelor pe care le poate încheia mandatarul pentru mandant (supra nr. 8), dar, în sensul art. 2016 alin. (2) NCC, tot expres este și mandatul care se referă atât la natura cât și la bunul/bunurile la care se referă împuternicirea, adică la ceea ce sub vechea reglementare se subsuma noțiunii de mandat special (supra, nr. 4). Modul de determinare expresă a puterilor mandatarului este indiferentă, cu condiția ca aceasta să fie suficient de precisă. Așa fiind, este valabil, bunăoară, mandatul prin care mandatarul este împuternicit să administreze și să vândă toate bunurile acestuia. Precizarea naturii actelor pe care le poate încheia mandatarul pentru mandant este suficientă, menționarea punctuală a bunului/bunurilor la care se referă nefiind o condiție de valabilitate a mandatului[62]. În exemplul dat, mandatul expres de a vinde bunurile mandantului nu este unul cu executare uno ictu, dintr-o dată, ci cu executare succesivă[63], care se poate întinde pe durata termenului stipulat în contract sau pe durata prevăzută de lege (art. 2015 NCC).

20. În fine, conform art. 2016 alin. (3) NCC, „mandatul se întinde și asupra tuturor actelor necesare executării lui, chiar dacă nu sunt precizate în mod expres”. Ideea care se desprinde din acest text de lege este că, în executarea mandatului său, mandatarul este îndreptățit să îndeplinească toate actele care, fără a fi prevăzute în mod expres în procură, se deduce că sunt necesare pentru aducerea la îndeplinirea a misiunii sale. Este vorba de acte care sunt accesorii actului/actelor pe care a fost împuternicit mandatarul să le îndeplinească pentru mandant. Astfel, bunăoară, mandatarul împuternicit să recepționeze un bun achiziționat de mandant poate refuza recepția invocând predarea neconformă, chiar dacă acest drept nu i s-a conferit în mod expres prin procură. De asemenea, în dreptul italian se consideră că mandatarul care este împuternicit să vândă un bun al mandantului ar avea puterea de a încheia un antecontract cu privire la acel bun, astfel încât acest act l-ar putea ține obligat pe mandant, într-un asemenea caz însă mandatarul neavând dreptul să încaseze prețul vânzării și nici să predea bunul promitentului-cumpărător[64].

Dispozițiile art. 2016 alin. (3) NCC trebuie interpretate în corelație cu dispozițiile art. 2017 alin. (1) ale aceluiași cod, potrivit căruia „mandatarul nu poate să depășească limitele stabilite prin contract” și cu cele ale art. 2018 alin. (1), potrivit căruia, „dacă mandatul este cu titlu oneros, mandatarul este ținut să execute mandatul cu diligența unui bun proprietar. Dacă însă mandatul este cu titlu gratuit, mandatarul este obligat să îl îndeplinească cu diligența pe care o manifestă în propriile afaceri”.

III. DEPĂȘIREA LIMITELOR MANDATULUI

21. Art. 2017 alin. (1) NCC stipulează că „mandatarul nu poate să depășească limitele stabilite prin mandat”. Dacă mandatarul acționează în limitele mandatului primit, efectele actelor încheiate de acesta vor fi diferite, după cum mandatul este cu sau fără reprezentare. Astfel, când mandatul este cu reprezentare, actele fiind încheiate de mandant în numele și pe seama mandantului, acestea vor fi considerate ale mandantului însuși, care va fi legat direct față de terțul cu care a contractat mandatarul, ca și când le-ar fi încheiat personal, mandatarul nefiind parte ale acestora, nu este nici creditor nici debitor al obligațiilor aferente (art. 1296 NCC).

În cazul în care mandatul este fără reprezentare, actele fiind încheiate de mandatar pe seama mandantului, dar nu și în numele acestuia, îl țin direct pe mandatar față de terț [art. 2039 alin. (1) NCC]. Art. 2040 alin. (1) NCC stipulează în mod expres că într-un asemenea caz „terții nu au niciun raport juridic cu mandantul”.

A. Depășirea limitelor mandatului sub regimul C. civ. anterior

22. Potrivit dispozițiilor art. 1546 alin. (2) C. civ. anterior, mandantul „nu este îndatorat pentru ceea ce mandatarul ar fi făcut afară din limitele puterilor sale, afară numai când ar fi ratificat în mod expres sau tacit”. Așadar, în principiu, dacă mandatarul încheia acte cu terții cu depășirea limitelor puterilor încredințate de mandant[65] (de exemplu, a fost împuternicit printr-un mandat redactat în termeni generali să îndeplinească acte de conservare și de administrare pe seama mandantului, dar el face acte de dispoziție) ori fără a avea împuternicire (de exemplu, a fost împuternicit să vândă un anumit bun al mandantului, iar el a vândut altul), mandantul nu devenea parte în actul juridic încheiat de mandatar cu terțul, nedevenind nici creditor, nici debitor față de terț. Cu alte cuvinte, actul încheiat de mandatar cu terțul în asemenea condiții era ineficace față de mandant[66], fiindu-i inopozabil[67], în proporție cu depășirea limitelor mandatului[68]. Prin excepție, chiar dacă mandatarul ar fi depășit limita puterilor încredințate, actul juridic încheiat de mandatar în aceste condiții producea efecte față de mandant, dacă acesta ratifica expres sau tacit[69] actul încheiat de mandatar în aceste condiții, efectele ratificării fiind retroactive, cu începere de la data încheierii actului de către mandatar cu terțul, afară de cazul terților care ar fi dobândit înaintea ratificării drepturi asupra bunurilor formând obiectul raporturilor juridice născute între mandatar și terț[70]. De asemenea, tot prin excepție, mandantul era considerat legat de actul încheiat de mandatar dacă erau întrunite condițiile așa-zisului „mandat aparent”, adică ale aplicării principiului error communis facit ius adaptat la contractul de mandat[71]. În esență, era vorba despre acele situații în care, deși mandatarul nu avea puterea de a încheia un anumit act, terțul cu care încheia acel act se afla într-o eroare legitimă, fiind încredințat cu just temei de aparența existenței împuternicirii, astfel încât, în temeiul principiului erorii comune, mandantul era ținut la executarea actului încheiat de mandatar ca și când acesta ar fi avut împuternicirea necesară[72].

Afară de situațiile de excepție ale ratificării și ale mandatului aparent, pentru ceea ce mandatarul făcea dincolo de limitele mandatului primit, acesta era direct răspunzător față de terț pe temei delictual[73]. Aceasta întrucât actul încheiat cu terțul în numele și pe seama mandantului, așa cum am văzut, nu producea efecte față de acesta, fiindu-i inopozabil, iar în ceea ce îl privește pe mandatar, acesta nu se angaja personal față de terț, rezulta că singura posibilitate rămasă la dispoziția terțului era doar angajarea răspunderii delictuale a mandatarului față de el.

Față de mandant, în cazul depășirii limitelor mandatului, mandatarul era ținut să răspundă contractual, astfel cum au stat, bunăoară, lucrurile în cazul unei spețe în care comisionarul (mandatar fără reprezentare) a livrat unui terț marfa formând obiectul contractului de comision încheiat cu comitentul la un preț mai mic decât cel convenit cu acesta, fiind astfel obligat să îi plătească diferența de preț cu titlu de daune-interese[74].

Dacă mandatarul notifica terțului limitele puterilor sale și ulterior le depășea, „nu este ținut a garanta aceea ce a făcut dincolo de limitele mandatului, afară numai dacă s-a obligat pe sine însuși în numele său” (art. 1545 C. civ. anterior). În alte cuvinte, atunci când terțul, cu bună știință, accepta încheierea actului în condițiile date își asuma riscurile contractului astfel încheiat[75], afară de cazul în care mandatarul se obliga personal față de el, fie printr-o obligație de porte fort, prin care se angaja să obțină consimțământul mandantului, fi ca garant personal al executării obligațiilor decurgând din acel act de către cel pentru care a încheiat actul fără a avea împuternicire sau cu depășirea limitelor acesteia.

B. Depășirea limitelor mandatului sub regimul NCC

28. În legătură cu depășirea limitelor mandatului, NCC conține o dispoziție de principiu la art. 1309, situat în secțiunea special destinată reprezentării în general (nu numai celei decurgând din contractul e mandat, dar referindu-se inclusiv la cea derivând dintr-un asemenea contract) (Secțiunea a 7-a, Capitolul I „Contractul”, Titlul II „Izvoarele obligațiilor”, anterior. Sursa de inspirație o constituie reglementarea din C. civ. italian cuprinsă la Cartea a IV-a, Cap. VI, art. 1387 – 1400, dar și Proiectul de drept european al contractului (PDEC), Capitolul III, art. 3:101 – 3:304. Potrivit art. 1309 alin. (1) NCC, „contractul încheiat de persoana care acționează în calitate de reprezentant, însă fără a avea împuternicire sau cu depășirea puterilor conferite, nu produce efecte între reprezentat și terț”. În substanța sa, acest text de lege nu diferă esențial de reglementarea anterioară cuprinsă la art. 1546 alin. 2 C. civ. anterior. Textul art. 1309 alin. (1) NCC este însă mai explicit, în sensul că, în cazul examinat, contractul încheiat de mandatar „nu produce efecte între reprezentat și terț”, ceea ce înseamnă că efectul specific mandatului cu reprezentare – adică să îl facă pe mandant parte în contractul încheiat în numele și pe seama sa de mandatar cu terțul – este înlăturat. Așadar, contractul încheiat de mandatar fără a avea împuternicire sau cu depășirea limitelor acesteia, în măsura lipsei sau a depășirii limitelor mandatului, nu obligă pe reprezentat (mandant) la nimic față de terț, dar nici nu îi conferă niciun fel de drept față de acesta.

Așa cum am văzut mai sus (supra nr. 22), sub regimul C. civ. anterior, lipsa sau depășirea limitelor mandatului se considera că era sancționată fie cu nulitatea absolută, fie cu nulitatea relativă, fie cu inopozabilitatea. Cu referire la dispozițiile art. 1309 alin. (1) NCC, s-a reiterat ideea că, în cazul examinat, actul juridic încheiat de mandatar ar fi „inopozabil” mandantului[76]. Or, în cazul examinat în discuție nu este opozabilitatea/inopozabilitate actului îndeplinit de mandatar, ci însuși faptul dacă mandantul este angajat sau nu prin actul respectiv, adică dacă este sau nu parte în acesta. Altfel spus, dacă, așa cum întemeiat s-a remarcat, „opozabilitatea poate fi, generic vorbind, înțeleasă ca respectul datorat de către terți (s. n. – D. C.) unei situații juridice generate de contract” [77], iar „inopozabilitatea se concretizează în autorizarea terților (s. n. – D. C.) de a ignora efectele unui act civil”[78], precum și faptul că „inopozabilitatea este o sancțiune aplicabilă doar (s. n. – D. C.) contractelor valid încheiate, impusă de cauze apărute posterior încheierii actului”[79], fiind atrasă de neîndeplinirea formalităților de publicitate ad opozabilitatem[80], atunci este limpede că, în cazul examinat, nu se poate vorbi despre o inopozabilitate. În realitate, problema care se pune este una de probațiune, soluția depinzând de dovada existenței/inexistenței împuternicirii, respectiv, a depășirii/nedepășirii limitelor acesteia, adică, în ultimă instanță, a faptului dacă prin încheierea actului de către mandatar s-a legat sau nu raportul juridic direct între mandant și terț, care este efectul specific al reprezentării (art. 1296 NCC)[81], iar nu o problemă de opozabilitate, adică privitoare la faptul dacă un act valabil încheiat între părți a fost adus sau nu la cunoștința terților prin îndeplinirea formalităților de publicitate[82].

24. Din punct de vedere practic, atunci când se pune problema dacă, într-un caz sau altul, mandatarul a contractat în numele și pe seama mandantului fără a avea împuternicire sau cu depășirea limitelor acesteia[83], mandantul, care este primul interesat, va avea dreptul să opteze între a ratifica actul încheiat de mandatar (a) sau a-l respinge (b). Mandatul aparent este și el o situație care trebuie luată în considerare și care a fost legiferat (c).

a) Ratificarea actului de către mandant

25. În ceea ce privește ratificarea, a cărei posibilitate este prevăzută la art. 1311 alin. (1) NCC, aceasta constă într-o manifestare de voință expresă sau tacită a mandantului din care trebuie să rezulte în mod neechivoc acceptarea actului încheiat de mandatar fără împuternicire sau cu depășirea limitelor puterilor încredințate. În cazul în care pentru valabilitatea actului încheiat de mandatar în numele și pe seama mandantului legea impune ad validitatem o anumită formă, ratificarea (acceptarea) mandantului trebuie să îndeplinească și ea această cerință [art. 1311 alin. (1) NCC].

Ratificarea poate surveni oricând, atâta timp cât nu a expirat termenul „rezonabil” pe care terțul contractant, interesat să clarifice lucrurile, i l-ar fixa mandantului printr-o notificare, conform dispozițiilor art. 1311 alin. (2) NCC[84], sau nu a intervenit desființarea contractului încheiat între mandatar și terț prin acordul acestora (mutuus dissensus), în conformitate cu dispozițiile art. 1314 NCC.

Potrivit dispozițiilor art. 1313 NCC, „facultatea de a ratifica se transmite moștenitorilor” mandantului în cazul în care acesta a decedat înainte de a-și fi exercitat acest drept.

Efectele ratificării sunt retroactive (art. 1312 NCC), ceea ce înseamnă că, de la data încheierii actului dintre terț și mandatar se consideră că acesta a avut împuternicire să încheie acel act, astfel încât, prin efectul reprezentării, mandantul și terțul sunt considerați ca părți ale actului juridic încheiat de terț și mandatar, mandatarul fiind străin de acesta. Prin excepție de la caracterul retroactiv al ratificării, drepturile câștigate de terți în intervalul de timp de la data încheierii actului dintre mandatar și terț și până la data ratificării rămân neatinse (art. 1312 NCC).

b) Respingerea actului de către mandant

26. Dacă mandantul nu ratifică actul încheiat de mandatar cu terțul, acesta „nu produce efecte între mandant și terț”, ceea ce înseamnă că nu îl obligă la nimic pe mandant față de terț, dar nici pe acesta față de mandant.

Respingerea actului de către mandant poate fi expresă, adică exprimată direct, fie în formă scrisă, fie verbal, fără nicio condiționare de ordin formal și fără a fi nevoie de intervenția instanței de judecată, fie tacită (implicită) rezultată din refuzul îndeplinirii obligațiilor care decurg din actul încheiat de mandatar cu terțul fără împuternicire sau cu depășirea limitelor acesteia.

Intervenția instanței de judecată nu apare ca necesară decât în cazul în care terțul, considerând că actul încheiat de el cu mandatarul este încheiat în condiții legale, solicită obligarea mandantului la executarea obligațiilor care decurg din actul încheiat de mandatar în numele și pe seama sa[85]. Într-o astfel de ipoteză, mandantul se poate apăra invocând lipsa împuternicirii sau depășirea limitelor acesteia de către mandatarul său, admiterea sau respingerea acțiunii reclamantului depinzând de dovedirea/nedovedirea existenței împuternicirii.

27. În cazul mandatului fără reprezentare, lipsa mandatului sau depășirea limitelor acestuia nu urmează decât în anumite situații regulile mandatului cu reprezentare stabilite la art. 1309 NCC. Într-adevăr, în cazul examinat, mandatarul încheie contractul cu terțul în numele său, el fiind astfel personal ținut față de terț de obligațiile asumate prin contractul încheiat cu acesta [art. 2039 alin. (1) NCC], între mandant și terț neexistând niciun raport juridic, așa cum rezultă din dispozițiile exprese ale art. 2040 alin. (1) NCC. Ca atare, dacă terțul s-ar îndrepta împotriva mandantului, acțiunea sa va fi respinsă ca neîntemeiată pe motivul lipsei raporturilor juridice dintre el și pârât, dar dacă mandatarul ar fi cel care ar dori să transfere asupra mandantului obligațiile asumate de el față de terț pe seama lui, fără a avea împuternicire sau cu depășirea limitelor acesteia, ar putea avea utilitate pentru mandant dispozițiile art. 1309 NCC pentru a para acțiunea reclamantului, în condițiile pe care le-am evocat mai sus (supra nr. 26 ).

c) Mandatul aparent

28. Luând în considerare teoria mandatului aparent, fasonată de doctrină și de jurisprudență fără text de lege expres sub regimul C. civ. anterior (supra nr. 22), NCC stipulează la art. 1309 alin. (2) că „dacă însă, prin comportamentul său, reprezentatul l-a determinat pe terțul contractant să creadă în mod rezonabil că reprezentantul are puterea de a-l reprezenta și că acționează în limitele puterilor conferite, reprezentatul nu se poate prevala față de terțul contractant de lipsa puterii de a reprezenta”. Textul este inspirat de dispozițiile art. 3:201 alin. (3) din PDEC.

Din textul de lege mai sus evocat rezultă că, în cazul în care terțul care contractează cu mandatarul aflându-se în eroare cu privire la puterile pe care i le-a încredințat mandantul, iar eroarea nu îi este lui imputabilă, ci mandantului prin modul în care s-a comportat, acesta din urmă nu se poate prevala față de terț de dispozițiile art. 1309 alin. (1) NCC, adică de ineficacitatea față de el a actului încheiat în aceste condiții. Acest text de lege, din punctul de vedere al condițiilor privindu-l pe mandant, este oarecum defazat în raport cu evoluțiile mai recente în materie. Într-adevăr, în legătură cu mandatul aparent, după ce mult timp s-a considerat că fundamentul juridic al angajării mandantului față de terțul căzut în eroare l-ar constitui o faptă delictuală a mandantului, care cu intenție sau din neglijență ar fi prilejuit crearea aparenței de mandat, în dreptul francez, începând încă din anul 1962 s-a admis că „mandantul poate fi angajat chiar și în lipsa unei culpe susceptibile să-i poată fi reproșată, dacă credința terțului în puterile mandatarului este legitimă, acest caracter presupunând că circumstanțele l-au autorizat pe terț să nu verifice limitele exacte ale acestor puteri”[86]. Astfel, pornindu-se de la faptul că securitatea tranzacțiilor și necesitatea derulării lor cu rapiditate implică un plus de suplețe, cerințele erorii comune au fost adaptate în sensul că se lua în vedere nu o eroare invincibilă potrivit concepției clasice, ci o eroare legitimă, adică una susceptibilă să dea naștere în cugetul persoanei implicate la o credință legitimă în existența împuternicirii mandatarului derivând din neimputabilitatea faptului neluării tuturor precauțiunilor uzuale pe care ar fi trebuit să le ia un om de o diligență și prudență normale în situația dată[87]. Această apreciere s-a considerat că se va face de la caz la caz, exigențele fiind diferite în funcție de situația concretă și de natura actului: pentru actele privind imobilele exigențele fiind mai mari decât pentru mobile, iar pentru actele de înstrăinare mai mari decât cele pentru încheierea unei locațiuni[88]. Prin decizia de principiu deschizătoare de drumuri la care am făcut mai sus referire, de exemplu, Adunarea Plenară a Curții de Casație franceză a reținut că mandantul a fost angajat de actul încheiat de mandatarul său cu depășirea limitelor puterilor încredințate întrucât credința terțului în întinderea puterilor mandatarului a fost legitimă deoarece circumstanțele l-au autorizat pe terț să nu verifice limitele exacte ale puterilor mandatarului, acesta fiind președintele director general care a subscris o cauțiune în numele societății al cărei conducător era[89]. Într-o altă speță, un agent imobiliar care gera bunurile a două doamne, având în vedere un acord de principiu pe care acestea i l-au dat printr-o scrisoare, a făcut un anunț de scoatere la vânzare a unui imobil aparținând acelor doamne, iar apoi a semnat în calitate de mandatar o promisiune de vânzare cu un cuplu de cumpărători, încasând un avans de 10% din preț. Ulterior, proprietarele au refuzat perfectarea promisiunii cu cumpărătorii pe motiv că agentul imobiliar nu a avut un mandat scris pentru a face promisiunea, așa cum impunea un text de lege special. Soții cumpărători au acționat în judecată pe proprietarele imobilului solicitând perfectarea promisiunii, invocând în motivarea acțiunii existența unui mandat aparent care le făcea opozabilă pârâtelor promisiunea semnată în numele lor de agentul imobiliar. Curtea de Casație franceză a admis acțiunea reclamanților reținând că nu este uzual ca persoane de categoria acestora (soțul fiind cazangiu, iar soția fără profesie) să solicite unui agent imobiliar, care era cunoscut și acționa ca atare (numărul cărții sale profesionale fiind menționat în promisiunea de vânzare), să prezinte mandatul scris dat de vânzătoare din care să rezulte împuternicirea sa de a vinde imobilul din litigiu, de unde s-a dedus credința legitimă a cumpărătorilor în puterea agentului imobiliar de a face vânzarea în numele și pe seama celor două vânzătoare[90]. În schimb, credința legitimă nu a putut fi reținută într-o speță în care atât mandatarul, cât și terțul fiind reprezentați fiecare de câte un profesionist (în speță, notari), aceștia din urmă aveau obligația de a verifica întinderea puterilor mandatarului[91]

Pe această linie de gândire, art. 1156 alin. (1) C. civ. francez, introdus prin Ordonanța n° 2016-131 din 10 februarie 2016, stipulează că actul încheiat de reprezentat fără împuternicire sau cu depășirea limitelor acesteia, prin excepție de la regula inopozabilității lui mandantului, produce efecte față de acesta „dacă terțul contractant a crezut în mod legitim în realitatea puterilor reprezentantului, în special (s. n. – D. C.) în considerarea comportamentului sau declarațiilor reprezentatului”. Prin sintagma „în special” s-a dorit să se marcheze în mod expres faptul că teoria mandatului aparent nu se fondează pe ideea de culpă a mandantului[92], conduita acestuia fiind doar una din situațiile care face credibilă aparența de mandat [93], dar nu și singura.

Având în vedere cele de mai sus, problema care se pune în legătură cu dispozițiile art. 1309 alin. (2) NCC este dacă acesta urmează a fi interpretat în litera lui, care se înscrie pe linia concepției clasice în materie de mandat aparent, conduita mandantului fiind elementul decisiv în crearea aparenței[94], sau într-un sens mai larg, pe linia soluției ultimelor evoluții în materie, care este mai adecvată realității și nevoilor practicii, căci, în realitate, mandatarul este cel care creează cel puțin uneori aparența existenței mandatului, nu mandantul[95].

29. În cazul mandatului aparent, mandantul va fi ținut de actul încheiat în numele și pe seama sa de mandatarul aparent ca și când acesta ar fi avut împuternicire valabilă, deși drepturile și obligațiile față de falsul mandant ale terțului căzut în eroare nu decurg din contractul încheiat cu mandatarul aparent, ci din lege (principiul erorii creatoare de drept)[96]. Așa cum s-a subliniat, „în cazul mandatului aparent unde reprezentatul nu a avut, prin ipoteză, nicio manifestare de voință: faptul juridic (s. a.) al aparenței constată de judecător este cel care impune calificarea (de mandat – n. n., D. C.)”[97]. Cu toate acestea, actul încheiat între mandatarul aparent și terțul căzut în eroare este cel care stabilește termenii raporturilor dintre mandant și terț: astfel, dacă, bunăoară, este vorba despre un contract de locațiune încheiat de un mandatar aparent în numele și pe seama unui proprietar care nu i-a dat împuternicire, termenul locațiunii, chiria, termenele de plată etc. vor fi reglate de contractul încheiat între mandatar și terțul căzut în eroare[98].

30. Mandatul aparent poate fi invocat numai de către terțul căzut în eroare, nu și de către mandant, având însă și posibilitatea ca, în cazul în care situația creată de aparență nu îi este avantajoasă, să nu o invoce; odată invocată însă aparența, nu se mai poate renunța la ea, iar obligațiile din actul aparent trebuie executate în întregime de către mandant și de către terț[99]. Întrunirea condițiilor mandatului aparent trebuie să fie dovedită de către terțul reclamant[100].

În ceea ce îl privește pe mandant, acesta are o acțiune directă împotriva mandatarului aparent pentru recuperare daunelor eventual suferite[101], acțiune care este delictuală, între cei doi nesubzistând într-o asemenea ipoteză niciun raport juridic contractual[102].

În fine, conform dispozițiilor art. 1310 NCC „cel care încheie un contract în calitate de reprezentant, neavând împuternicire ori depășind limitele puterilor care i-au fost încredințate, răspunde pentru prejudiciile cauzate terțului contractant care s-a încrezut, cu bună-credință, în încheierea valabilă a contractului”.

IV. DREPTUL MANDATARULUI LA REMUNERAȚIE

31. Este de principiu că, în cazul în care mandatul este cu titlu oneros, mandatarul are dreptul la plata remunerației convenite de părți.

În acest sens, art. 1547 C. civ. anterior stipula că mandantul trebuie „să-i plătească onorariul, dacă i s-a promis” mandatarului, iar art. 1548 preciza că atunci „când nu se poate imputa mandatarului o culpă, mandantul nu poate să se scutească de… plată, chiar când afacerea n-a reușit (s. n. -D. C.)”. Din dispozițiile art. 386 C. com. reieșea că dreptul la remunerație al mandatarului se cuvenea acestuia „pentru executarea mandatului”, adică pentru îndeplinirea efectivă a obligațiilor asumate.

La rândul său, art. 2027 NCC stipulează că „dacă mandatul este cu titlu oneros, mandantul este obligat să plătească mandatarului remunerația, chiar și în cazul în care, fără culpa mandatarului, mandatul nu poate fi executat (s. n. – D. C.) ”.

Așa cum se observă, există o diferență între vechea și noua reglementare, în sensul că în vreme ce, conform dispozițiilor art. 1548 C. civ. anterior, mandantul datora onorariul „când nu se poate imputa mandatarului o culpă…, chiar când afacerea n-a reușit (s. n. -D. C.)”, pe când, în conformitate cu dispozițiile art. 2027 NCC, „mandantul este obligat să plătească mandatarului remunerația, chiar și în cazul în care, fără culpa mandatarului, mandatul nu poate fi executat (s. n. – D. C.)”.

Această diferență de reglementare nu este cu nimic justificată, prevederile art. 1548 C. civ. anterior fiind perfect logice și pe deplin consonante cu principiile de drept aplicabile în materie, pe când prevederile art. 2027 NCC sunt ilogice și inacceptabile juridic.

Pentru a demonstra afirmația de mai sus trebuie să pornim de la faptul că, în principiu, obligațiile care decurg pentru mandatar din contractul de mandat sunt obligații de mijloace[103], afară de cazul în care obligația mandatarului ar consta în încheierea unui act anume, cum ar fi o vânzare sau o renunțare la un drept, care sunt obligații de rezultat[104]. Prin urmare, afară de cazul asumării unor obligații de rezultat, mandatarul nu garantează că executarea din partea lui a obligațiilor asumate prin contract vor duce la obținerea rezultatului urmărit de mandant. Astfel, bunăoară, avocatul care este angajat să redacteze o acțiune și să îl reprezinte pe mandant în instanță nu este obligat decât să își îndeplinească obligațiile profesionale specifice (să redacteze acțiunea, să răspundă la întâmpinarea pârâtului, să administreze probatoriul, să se prezinte în instanță etc.), iar nu și rezultatul pozitiv al procesului, afară de cazul în care părțile au stipulat în mod expres contrariul. Art. 1548 C. civ. anterior tocmai în considerarea unor asemenea rațiuni prevedea că, dacă nu i se putea imputa nicio culpă în executarea contractului, mandatarul avea dreptul la plata remunerației, „chiar când afacerea nu a reușit”. În acest sens erau și sunt și în prezent și alte coduri civile, cum este cazul C. civ. francez [art. 1999 alin. (2)], dar și al altor sisteme de drept în care, chiar dacă nu există prevederi exprese, practica judiciară și doctrina sunt în acest sens, așa cum este cazul dreptului italian[105] și al dreptului Québec[106].

În ceea ce privește dispozițiile art. 2027 NCC, acesta ridică mari semne de întrebare[107]. Într-adevăr, în situația în care, bunăoară, un avocat încheie cu clientul său un contract de asistență juridică care are ca obiect redactarea unei acțiuni în revendicare și reprezentarea clientului pentru revendicarea unui autoturism de la un terț, iar înainte ca avocatul să redacteze acțiunea, autoturismul piere fortuit sau este predat de bună voie proprietarului de către detentorul precar, aplicând art. 2027 NCC ad literam, avocatul-mandatar ar avea dreptul la plata onorariului, dacă acesta nu i-a fost achitat încă, sau la păstrarea acestuia, dacă i-a fost deja achitat. Or, o asemenea soluție este inacceptabilă din punct de vedere juridic căci vine în contradicție flagrantă cu reglementarea de principiu referitoare la riscul contractului prevăzută  la art. 1557 alin. (1) teza I NCC. Într-adevăr, conform acestui text de lege, în caz de imposibilitate de executare „totală și definitivă” a unei obligații contractuale importante, „contractul este desființat de plin drept și fără vreo notificare, chiar din momentul producerii evenimentului fortuit”, efectele acesteia fiind retroactive[108]. Așadar, în exemplul dat, obligația mandatarului devenind imposibil de executat din motive neimputabile acestuia, contractul de mandat (de asistență juridică) devine caduc[109], fiind astfel lipsit de efecte chiar de la data încheierii sale, ca și când nu ar fi fost încheiat. Ca atare, dacă avocatul a primit onorariul în avans trebuie să îl restituie, căci prestația sa devenind imposibil de executat, prestația corelativă a mandantului, dacă a fost executată, este supusă restituirii [art. 1635 alin. (1) și (2) NCC], iar dacă onorariul nu a fot încă achitat, obligația de plată a acestuia incumbând mandantului se stinge prin efectul legii [art. 1557 alin. (1) teza I NCC].

O interpretare de genul celei potrivit căreia dispozițiile art. 2027 NCC ar fi dispoziții speciale derogatorii de la dispozițiile art. 1557 alin. (1) teza I NCC care aparțin dreptului comun al contractelor (specialia generalibus derogant) este în mod evident inacceptabilă, nicio rațiune neîntrevăzându-se pentru a putea fi cât de cât justificată. Ar trebui mai degrabă și mai onest să se recunoască că este vorba despre o eroare legislativă, iar aceasta să fie remediată cât mai curând posibil pentru a nu da naștere la dificultăți în practică.

V. MANDATUL FĂRĂ REPREZENTARE (REPREZENTAREA INDIRECTĂ) ȘI CONTRACTUL DE PRÊTE-NOM

A. Situația sub regimul reglementării anterioare NCC

32. Sub regimul anterior NCC, mandatul fără reprezentare (reprezentarea indirectă) nu era reglementat de C. civ. de la 1864, dar se regăsea în schimb în dispozițiile art. 405 și urm. C. com. care se refereau la contractul de comision. Potrivit dispozițiilor art. 405 C. com., „comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului. Între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţiuni ca între mandant şi mandatar, cu deosebirile stabilite prin articolele următoare”, iar potrivit dispozițiilor art. 406 C. com., „comisionarul este direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie. Comitentul nu are acţiune în contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea nu au vreo acţiune în contra comitentului”. Cu alte cuvinte, în cazul comisionului era vorba despre un mandat fără reprezentare, mandatarul (comisionarul) trata afaceri comerciale „în socoteala comitentului” (mandantului), dar în numele său, nu al comitentului (mandantului), raporturile juridice legându-se direct între el și terț[110], nu între comitent (mandant) și terț, așa cum se întâmpla în cazul mandatului cu reprezentare (art. 1546 alin. 1 C. civ. anterior).

35. În ceea ce privește contractul de prête-nom (împrumutător de nume), acesta nu era reglementat de lege, dar era recunoscut de practica judiciară și de doctrină. În cazul acestui contract era vorba despre o simulație prin interpunere de persoane[111], mandatarul fiind împuternicit să încheie un act juridic cu un terț în nume propriu, lăsând să se creadă că acționează pentru sine – bunăoară, cumpărând un bun de la un terț -, pe când, în realitate, pe baza unei înțelegeri secrete, făcea acest lucru în contul mandantului care rămânânea în umbră. Prin aceasta contractul de prête-nom se deosebea de contractul de comision, în cazul căruia comisionarul acționa deschis pe seama comitentului (nu însă și în numele lui), terții contractanți știind că acesta nu contractează pentru el, ci pentru altul, chiar dacă nu știau în mod necesar cine anume este acest altul[112]. În plus, fiindcă era vorba de afaceri comerciale, care se refereau la mărfuri, adică la bunuri mobile, deși între comitent și terț nu se legau raporturi juridice obligaționale directe, sub aspectul efectelor reale (referitoare la drepturile reale) ale contractelor încheiate de comisionar pe seama comitentului cu terțul, chiar de la momentul acordului de voințe între ei, acestea se produceau direct în patrimoniul comitentului, care devenea proprietar asupra lor, dacă afacerea încheiată de comisionar era de cumpărare, sau, respectiv, transfera proprietatea din patrimonial său în cel al terțului, dacă afacerea încheiată era de vânzare[113].

Interesul practic al încheierii unui contract de prête-nom putea fi unul legitim, cum era cazul celui care achiziționa un bun prin intermediul unui prête-nom, față de care vânzătorul nu avea pretențiile referitoare la preț pe care le-ar fi avut față de el, obținând astfel un avantaj, dar putea fi și unul nelegitim, cum ar fi cazul mandantului care urmărea să își ascundă averea achiziționând bunuri pe numele altuia. În cazul în care interesul urmărit era unul legitim, operațiunea era recunoscută ca valabilă, nu însă și în caz contrar.

Între cel care apela la împrumutătorul de nume și acesta se legau raporturi juridice specifice contractului de mandat, cel din urmă fiind considerat mandatar al celui dintâi[114], dar numai în raporturile dintre ei, nu și în cele dintre prête-nom și terțul cu care acesta contracta pe seama mandantului ascuns[115]. Fiind vorba despre o simulație, terțul contractant, în funcție de interesele sale, putea invoca fie actul aparent, fie actul secret, dacă afla de existența acestuia și putea să îl dovedească (cu orice mijloace de pobă, fiind terț față de acesta); între părți singurul act care producea efecte, dacă era dovedit (cu un contraînscris în condițiile art. 1175 C. civ. anterior), era cel secret[116].

B. Situația sub regimul NCC

34. NCC conține dispoziții generale referitoare la mandatul fără reprezentare la art. 2039-2042 și dispoziții speciale ale acestei forme de mandat cu privire la contractul de comision (art. 2043-2053), la contractul de consignație (art. 2054-2063) și contractul de expediție (art. 2064-2071).

Potrivit dispozițiilor art. 2039 NCC prevede că „(1) Mandatul fără reprezentare este contractul în temeiul căruia o parte, numită mandatar, încheie acte juridice în nume propriu, dar pe seama celeilalte părți, numită mandant, și își asumă față de terți obligațiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terții aveau cunoștință despre mandat. (2) Dispozițiile prezentei secțiuni se completează, în mod corespunzător, cu regulile aplicabile mandatului cu reprezentare”. Din dispozițiile acestui text de lege rezultă că prototipul mandatului fără reprezentare avut în vedere de NCC este contractul de comision, în tiparele căruia, așa cum stăteau lucrurile și sub vechea reglementare, nu se încadra și contractul de prête-nom (supra nr. 33). Cu toate acestea, unii autori par a nu fi sesizat acest lucru, punând semnul egalității între mandatul fără reprezentare în înțelesul art. 2039 NCC (adică de contract de comision) cu interpunerea de persoane sau contractul de prête-nom[117], ceea ce este eronat. Într-adevăr, dacă interpunerea de persoane este „o specie de simulație constând în a face, într-un act juridic ostensibil (societate, donație), să apară ca titular aparent al dreptului (asociat, donatar) o persoană care se pretează jocului (numită persoană interpusă sau om de paie), în timp ce în virtutea voinței reale a părților, în general consemnată într-un contra-înscris, adevăratul titular (asociat, destinatar real al donației) este o altă persoană ținută secretă”[118], atunci este limpede că mandatul fără reprezentare, în înțelesul de contract de comision, nu este o interpunere de persoane (contract de prête-nom), căci nu implică nicio simulație[119].

35. Dacă, așa cum am văzut, contractului de prête-nom nu îi sunt aplicabile dispozițiile NCC referitoare la mandatul fără reprezentare, se pune întrebarea dacă acest contract mai poate fi încheiat sau nu în mod valabil sub regimul noii reglementări. Răspunsul la această întrebare nu poate fi decât pozitiv, utilitatea și legalitatea acestui contract fiind demonstrate chiar și sub regimul C. civ. anterior, care nu l-a reglementat în mod expres. NCC conține chiar un text expres care se referă la acest contract. Este vorba despre art. 1297 alin. (1) NCC, conform căruia „contractul încheiat de reprezentant în limita puterilor conferite, atunci când terțul contractant nu cunoștea și nici nu ar fi trebuit să cunoască faptul că reprezentantul acționa în această calitate, îi obligă numai pe reprezentant și pe terț”. Am putea recunoaște în această reglementare, cel puțin în parte, elementele caracteristice ale contractului de prête-nom, fiind vorba despre o simulație prin interpunere de persoane, reprezentantul acționând în acest caz în aparență în numele său personal, dar în realitate, în secret, pe seama reprezentatului. Întrucât textul nu face niciun fel de diferență, rezultă că el se aplică atât reprezentanților profesioniști, cât și celor neprofesioniști.

Art. 1297 alin. (1) NCC este o pastișă a dispozițiilor art. 2.2.4 alin. (1) din Principiile UNIDROIT (2004) . Problema este însă că textul inspirator (art. 2.2.4 din Principiile UNIDROIT) nu se pliază pe sistemul dreptului nostru, fiind inspirate de sistemul de common law, care nu face distincție între reprezentarea directă și reprezentarea indirectă, ci între reprezentarea „divulgată” (adusă la cunoștința terților) și reprezentarea „nedivulgată” (neadusă la cunoștința terților)[120].

36. În doctrina noastră, cu referire la dispozițiile art. 1297 alin. (1) NCC, s-a susținut cu fermitate și fără niciun fel de nuanțe că între reprezentat și terț nu se stabilesc raporturi juridice directe, aceștia neputând acționa unul împotriva celuilalt decât fie „pe calea acțiunii oblice, subrogându-se în drepturile reprezentantului”, fie prin obținerea acordului reprezentantului de a le ceda acțiunile sale împotriva reprezentatului[121]. În realitate însă lucrurile sunt ceva mai nuanțate, căci nu se poate neglija faptul că, spre deosebire de Principiile UNIDROIT, care nu cunosc instituția simulației, în dreptul nostru intern instituția este reglementată de NCC (art. 1289-1294), terțul având la dispoziție și acțiunea în declararea simulației, care îi dă posibilitatea ca, în funcție de interesul său, să opteze fie pentru actul aparent, fie pentru actul secret [art. 1290 alin. (2) NCC][122]. În acest din urmă caz, odată înlăturată aparența, se consideră că reprezentantul a încheiat contractul secret în numele și pe seama reprezentatului[123], cu toate consecințele care decurg de aici. Astfel, bunăoară, să ne imaginăm o situație în care A se înțelege cu B ca acesta să cumpere de la C un bun, pentru că acesta poate obține un preț mai mic de la vânzător, dar că în realitate cumpărătorul este A. Dacă prețul nu este plătit la termenul stipulat în contractul de vânzare încheiat între B și C, iar C află despre simulația prin interpunere de persoane realizată prin înțelegerea secretă dintre A și B, el poate, dacă are interesul (în cazul din speță, dacă B este solvabil), să se îndrepte împotriva lui B cu o acțiune pentru plata prețului în temeiul actului aparent (contractul de vânzare încheiat între C și B). Dacă însă, prin ipoteză, B este insolvabil, interesul lui C este să invoce și să dovedească înțelegerea secretă dintre A și B. Odată făcută această probă el se poate îndrepta direct împotriva lui A cu acțiunea în plata prețului, acesta fiind adevăratul cumpărător, în numele și pentru care, în secret, se dovedește că a încheiat B contractul[124].

La afirmațiile noastre de mai sus s-ar putea obiecta că contractului de prête-nom, potrivit dispozițiilor art. 1309 alin. (1) NCC, „îi obligă numai (n. n. – D. C.) pe reprezentant și pe terț”. Această obiecție nu poate fi însă primită căci chiar textul mai sus evocat precizează la finalul său că regula de mai sus se aplică „dacă prin lege nu se prevede altfel”; or, art. 1290 alin. (2) NCC la care am făcut trimitere mai sus, care se referă la efectele simulației față de terți, stipulează în mod expres că terții se pot prevala „împotriva părților” actului simulat de existența actului secret, „atunci când acesta le vatămă drepturile”, ceea ce, în cazul examinat, înseamnă devoalarea reprezentării cu consecința recunoașterii existenței raporturilor juridice directe dintre terț și reprezentat.

37. Art. 1297 alin. (2) NCC stipulează că „cu toate acestea, dacă reprezentantul, atunci când contractează cu terțul în limita puterilor conferite, pe seama unei întreprinderi, pretinde că este titularul acesteia, terțul care descoperă ulterior identitatea adevăratului titular poate să exercite împotriva acestuia din urmă drepturile pe care le are împotriva reprezentantului”.

Art. 1297 alin. (2) NCC este o pastișă a dispozițiilor art. 2.2.4 alin. (2) din Principiile UNIDROIT (2004). Acest text sună în felul următor: „totuși, dacă mandatarul, încheind un contract cu terțul în numele unei întreprinderi, se prezintă drept proprietarul acesteia, terțul care descoperă adevăratul proprietar poate de asemenea să își exercite față de acesta din urmă drepturile pe care le deține față de mandatar”[125]. Exemplul practic dat în comentariile oficiale la dispozițiile art. 2.2.4 alin. (2) din Principiile UNIDROIT pentru a-l ilustra este următorul: „Producătorul A, după ce și-a cesionat activele unei societăți nou înființate X, continuă să contracteze în nume propriu, fără a-i dezvălui furnizorului B faptul că acționează doar în calitate de director executiv al lui X. În momentul descoperirii existenței lui X, B are dreptul să acționeze și împotriva acelei societăți”[126]. Se observă cu ușurință că traducerea în limba română a versiunii oficiale din limba franceză a Principiilor UNIDROIT este inexactă. Astfel, pasajul care în limba română sună în felul următor: „totuși, dacă mandatarul, încheind un contract cu terțul în numele (s. n. – D. C.) unei întreprinderi, se prezintă drept proprietarul acesteia”, în limba franceză sună astfel: „toutefois, si le représentant, en contractant avec le tiers pour le compte (s. n. – D. C.) d´une entreprise, se présente comme en étant le propriétaire”. Or, „în numele” (versiunea în limba română) nu este același lucru cu „pour le compte” (versiunea în limba franceză). din punct de vedere juridic, diferența fiind esențială, căci atunci când un contract este încheiat „în numele” altuia este vorba despre un mandat cu reprezentare, pe când atunci când contractul este încheiat doar „în contul” altuia este vorba despre un mandat fără reprezentare [art. 2039 alin. (2) NCC] sau de un contract de prête-nom. Or, ipoteza avută în vedere de art. 1297 alin. (2) NCC este cea în care reprezentatul contractează cu terțul pe care îl face să creadă că el este proprietarul întreprinderii, când, în realitate, la momentul respectiv el nu este decât reprezentant indirect al acelei întreprinderi. Prin urmare, avem de a face cu o instituție specifică sistemelor de drept de common law, neîncadrându-se nici în categoria mandatului fără reprezentare (comision), nici a contractului de prête-nom.

Potrivit dispozițiilor art. 1297 alin. (2) NCC, terțul care, ulterior încheierii contractului află care este realitatea, „poate (s. n. – D. C.) să exercite și (s. n. – D. C.) împotriva acestuia din urmă  [a adevăratului „titular (proprietar – s. n., D. C) al întreprinderii”] drepturile pe care le are împotriva reprezentantului”[127]. Aceste prevederi legale, deși consună exact cu textele oficiale în limba engleză și în limba franceză, sunt lipsite de logică. Că este așa este demonstrat, mai întâi, de faptul că între ceea ce prevede art. 2.2.4 alin. (2) din principiile UNIDROIT și exemplul practic – evocat de noi mai sus – care ilustrează aplicarea lui există o contradicție flagrantă. Astfel, în vreme ce art. 2.2.4 alin. (2) din Principiile UNIDROIT precizează că terțul se poate îndrepta și împotriva „titularului (proprietarului) întreprinderii”, în exemplul practic dat se precizează că terțul se poate îndrepta „și împotriva acelei societăți (s. n. – D. C.)”, adică a întreprinderii pentru care a contractat reprezentantul. Apoi, în sistemele de common law, din care sunt inspirate dispozițiile art. 2.2.4 alin. (2) din Principiile UNIDROIT, în cazul examinat, terțul se poate îndrepta împotriva principalului [societatea în contul căreia a contractat agentul (reprezentantul)], nu a proprietarului/lor acesteia[128] . În fine, Principiile dreptului european al contractelor (PDEC), care conțin dispoziții similare celor aici analizate, precizează fără echivoc că, în cazul examinat, terțul se poate îndrepta„ împotriva reprezentatului”, adică a întreprinderii în contul căreia a contractat „intermediarul” (reprezentantul) (art. 3:303)[129]. În condițiile în care reprezentantul despre care vorbește art. 1297 alin. (2) NCC încheie contractul cu terțul „pe seama unei întreprinderi”, înseamnă că avem de a face cu un contract de mandat fără reprezentare (comision), astfel încât ceea ce ar trebui să conteze ar trebui să fie pentru cine a lucrat în realitate repezentantul, adică întreprinderea, nicidecum cine este proprietarul acelei întreprinderi, care nu are nicio legătură cu reprezentantul care a lucrat pentru întreprindere, nu pentru el.

În fine, o ultimă observație care se impune a fi făcută este faptul că, în considerarea dispozițiilor art. 1297 alin. (2) NCC, direct inspirate din dispozițiile art. 2.2.4 alin. (2) din Principiile UNIDROIT, elementul care dă naștere dreptul terțului de a se îndrepta împotriva întreprinderii este descoperirea identității „adevăratului titular (proprietar – n. n , D. C.)”, ceea ce nu ar trebui să fie relevant, fiind vorba despre un mandat fără reprezentare (comision). Din acest punct de vedere, mult mai relevante sunt criteriile stabilite de art. 3:303 din PDEC pentru cazuri similare, și anume faptul că „intermediarul (reprezentantul – n. n., D.C.) devine insolvabil sau comite o neexecutare esențială față de terț sau dacă, încă înainte de data la care trebuie să execute, este manifest că va exista o neexecutare esențială”.

---

[*] În acest sens, a se vedea : Ph. Didier, La représentation en droit privé,  LGDJ, Paris, 2000, p. 30, nr. 43 și urm.; Iustiniani Institutiones. Instituţiile lui Iustinian, traducere şi note de Vl. Hanga, M. D. Bob, Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp. 322-323.
[2] În acest sens, a se vedea : Ph. Didier, op. cit., pp.  32-33, nr. 48-50 ; F. Leduc, Deux contrats en quête d’identité. Les avatars de la distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise, în „Études offertes à Geneviève Viney”, LGDJ, Paris, 2009, pp. 597-598.
[3] În acest sens, a se vedea : Ph. Didier, op. cit., pp. 33-34, nr. 51-53 ; F. Leduc, op. cit., p. 598.
[4] F. Leduc, op. cit., p. 599.
[5] J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturele, 2-e édition, Paris, 1701, Livr I, Tit. XV, „Des procurations, mandements et commissions”, Sect. I, § 9, p. 452.
[6] F. Leduc, op. cit., pp. 601-602.
[7] Ph. Didier, op. cit., p. 39, nr. 60 ; F. Leduc, op. cit., p. 602.
[8] F. Leduc, op. cit., p. 603.
[9] În acest sens, a se vedea Ph. Le Tourneau, v° Mandat, „Rép. civ. Dalloz”, juin 2011 (actualisation oct. 2016), nr. 99.
[10] În acest sens, a se vedea F. Leduc, op. cit., p. 604-605.
[11] Citat reprodus în traducerea noastră după F. Leduc, op. cit., pp. 611-612.
[12] Ibidem.
[13] A se vedea practica judiciară citată de F. Leduc, op. cit.,  p. 614, nota 118.
[14] În acest sens, a se vedea D. Alexandresco, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil român, t. IX, Atelierele grafice Socec & Co, București, 2010, pp. 251-254.
[15] În acest sens, a se vedea: D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 555, nota de subsol 4, și 567; C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, ediție îngrijită de D. Rădescu, vol. II, Ed. All, București, 1997, p. 617, nr. 1623, 1624; Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, ediția a III-a, Ed. Universul Juridic, București, 2001, p. 311, nr. 1.
[16] În acest sens, a se vedea A. Bénabent, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 5 édition, Montchrestien, Paris, 2008, p. 425, nr. 904.
[17] Actul juridic civil este definit ca fiind o „operațiune juridică (negotium), care constă într-una sau mai multe manifestări de voință, săvârșite în scopul de a produce efecte juridice, adică de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice” (M. Mureșan, Dicționar de drept civil, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2009, p. 25).
[18] În acest sens, a se vedea: J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, Traité de droit civil sous la diection de J. Ghestin. Les effets du contrat, 3-e édition, LGDJ, Paris, 2002, p. 997 și urm., nr. 929 și urm,; M.-L. Izorche, À  propos de mandat sans representation, „Recueil Dalloz” 1999, p. 369 și urm., nr. 33; N. Mathey, v° Representation, „Rép. civ. Dalloz”, avril 2007, p. 4, nr. 20; G. Duranton, v° Courtiers, „Rép. com. Dalloz”, avril 2007, p. 8, nr. 40 și 43; F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Precis Dalloz, 10-e édition, Paris, 2015, p. 558, nota 3; N. Dissaux, La nuture juridique du mandat d‘entremise,  „Recueil Dalloz” 2009, p. 2724 și urm.; idem, v° Courtage, „Rép. com. Dalloz”, juillet 2015, nr. 38 și urm.; idem, Mandat et réforme du droit des contrats, în L. Andreu, M. Mignot (coord.), Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, Institut Universitaires Varennes, 2017, pp. 350, 351; Cass. com., 9 déc. 2014, Note N. Leblond, LEDC nr. 2/2015, p. 2, nr. 019.
Pentru unii autori, contractul de intermediere (curtaj) nu ar fi un contract de mandat, ci unul de antrepriză, cu toate că acceptă că „curtierul (intermediarul – n. n., D. C.) va fi supus în raporturile sale cu clientul unui regim juridic care prezintă numeroase puncte de similitudine celor cărora sunt supuși mandatarul și comisionarul”, (J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin. Les principaux contrats spéciaux, 3-e édition, LGDJ, Paris, 2012, p. 1018, nr. 31134).
Unii autori analizează contractele de agenție și de intermediere (curtaj) în detaliu în secțiunea referitoare la „mandatele particulare” (F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 598, nr. 678 și urm.); pentru contractul de agenție, a se vedea și Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, 8-e édition, LGDJ, Paris, 2016, pp. 322-324, nr. 558).
[19] În acest sens, a se vedea Cour de Québec, Tremblay c. Axa Assurances inc. (2001-07-04) AZ-50187912, citată de J.-L. Baudouin, Y. Renaud,  Code civil du Québec annoté, t. 2, 13-e édition, p. 3034, nr. 2130/21, precum și spețele de sub. nr.2130/22, 2130/23 .
[20] În acest sens, a se vedea spețele citate de J.-L. Baudouin, Y. Renaud,  op. cit., p. 3034, sub nr. 2130/25, 2130/26.
[21] În acest sens, a se vedea H. Kenfack, S. Ringler, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, Paris, 2017, p. 198 și urm., nr. 341 și urm.
[22] Potrivit acestui text de lege, „dacă reprezentantul declară că acționează pe seama altuia dar contractează în nume propriu, el singur  este angajat față de cocontractant”.
[23] În acest sens, a se vedea: M. Behar-Touchais, Floriléges autour des califications d´agent commercial ou de mandataire d´intérêt commun et des indemnités de fin de contrat, „Rev. des contr.” nr. 4/2006, p. 1175 și urm.; N. Dissaux, Ch. Jamin, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Ordonance n° 2016-131 du 10 février 2016). Commentair des articles 1100 à 1386-1 du Code civil, Dalloz, Paris, 2016, p. 54; N. Dissaux, Mandat et réforme du droit des contrats, cit. supra, pp. 350-352. Trebuie menționat faptul că există sisteme de drept, cum este cazul dreptului elvețian, în care se prevede în mod  expres că regulile mandatului sunt aplicabile curtajului (intermedierii) [art. 412 alin. (2) COE]. Chiar și în dreptul nostru există jurisprudențe din care rezultă că intermediarul, chiar dacă nu are împuternicire de a semna actul negociat, este un mandatar; în acest sens, a se vedea Trib. Ilfov,  s. I, 176/1915, în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. IV, Ed. Librăriei „Universala” Alcalay & Co, București, 1926, p. 32, nr. 6 (în speță, împuternicirea constat în găsirea unei persoane care să dea bani cu împrumut, negocierea unui asemenea contract „până când părțile cad de acord” și „punerea în legătură a părților”), precum și: C. Ap. București, s. a II-a, nr. 173/1914,  idem, p. 32, nr. 4; Cas.s. a III-a, dec. nr. 490/1913, idem, p. 32, nr. 3.
Nu fără temei un autor a putut afirma că „istoria și dreptul contemporan demonstrează lipsa fundamentului limitării reprezentării doar la actele juridice”, lucru pe care, de altfel, l-a și argumentat apoi (Ph. Didier, op. cit., p. 104 și urm., nr. 146 și urm.). În sensul că reprezentarea nu se limitează exclusiv la încheierea de acte juridice, fiind posibilă și în cazul faptelor juridice – cum ar fi, bunăoară, cazul posesiei coprpore alieno -, a se vedea N. Mathey, op. cit., p. 4, nr. 18-  20
[24] În acest sens, a se vedea Cass. 3-e civ., 8 iun. 2010, n° 09-66495, Obs. É. Savaux, „Rev. des contr.” nr. 1/2011, p. 25 și urm.
[25] Art. 2072 NCC prevede că „prin contractul de agenție comitentul îl împuternicește în mod statornic pe agent fie să negocieze, fie atât să negocieze cât și să încheie contracte, în numele și pe seama comitentului, în schimbul unei remunerații, în una sau mai multe regiuni determinate”.
[26] În acest sens, a se vedea A.-T. Stănescu, Ș.-A. Stănescu, Comentariu sub. art. 2072, în Fl.-A. Baias, e. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C. H. Beck, București, 2012, pp. 2074-2075, nr. 11.
[27] În acest sens, a se vedea I. Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 467, nr. 5, și pp. 467, 468 nr. 5.4. În același sens, sub regimul NCC, a se vedea L. Stănciulescu, V. Nemeș, Dreptul contractelor civile și comerciale în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 379.
[28] Criticile aduse acestui text de lege (Ș. Diaconescu, Considerații asupra naturii juridice a contractului de agenție, SUBB Series Iurisprudentia, nr. 4/2014, p. 5, https://law.ubbcluj.ro/articol/623) sunt neavenite, căci nimic nu se opune ca agentul să negocieze pe seama comitentului, dar nu și în numele acestuia, asumându-și direct față de terțul cu care negociază obligațiile specifice acestei operațiuni, pe care, ulterior, le va transfera asupra comitentului. Este de principiu că cine poate mai mult (în cazul examinat – să negocieze în numele și pe seama comitentului), poate și mai puțin (în cazul examinat – să negocieze pe seama comitentului, dar în nume propriu). În sensul că agentul poate să îndeplinească operațiuni și în nume propriu pe seama comitentului, a se vedea: F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque,  op. cit., p. 601, nr. 68o; D.-A. Sitaru, Intermedierea în activitatea comercială, Ed. Hamangiu, București, 2011, p. 4, nr. 5.
[29] Pe larg, asupra acestei chestiuni, a se vedea M. Nicolae, Unificarea dreptului obligațiilor civile și comerciale, Ed. Universul Juridic, București, 2015.
[30] În acest sens, a se vedea C A Craiova, s. civ., min. și fam., dec. nr. 138/2009, în D. Anghel, L. Harabagiu, Contractul de vânzare. Practică judiciară și reglementarea din noul Cod civil, Ed. Hamangiu, 2011, pp. 38 și urm.
[31] În acest sens, a se vedea D. Chirică, Tratat de drept civil. Contracte speciale. Vol. I. Vânzarea și schimbul, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 159, nr. 378, și p. 161, nr. 382, cu referințele acolo făcute.
[32] Cu privire la necesitatea îndeplinirii unor asemenea cerințe în cazul ruperii intempestive a negocierilor, a se vedea idem, p. 160, nr. 379.
Se impune precizarea că, în principiu, nefinalizarea negocierilor purtate în vederea încheierii unui anumit contract nu este în sine o faptă ilicită susceptibilă să atragă vreo răspunderea, ci numai în cazul în care ar putea fi imputată uneia sau alteia din părți ca fiind ilicită în condițiile mai sus menționate.
[33] În acest sens, a se vedea A. Sériaux, Contrats civils, PUF, Paris, 2001, p. 333.
[34] În acest sens, a se vedea: C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 617, nr. 1624; Fr. Deak, op. cit., p. 312.
[35] De soluționarea problemei naturii juridice (întinderii mandatelor) a depins soluționarea problemei de drept penal care s-a pus în speță, respectiv, printre altele, dacă notarul instrumentator al contractelor de vânzare prin care mandatara a transferat proprietatea unor imobile ale societății în patrimoniul mamei sale pe prețuri mult mai mici decât valoarea lor reală, reprezintă sau nu abuz în serviciu în formă calificată, în funcție de faptul dacă mandatele erau sau nu speciale, îngăduind sau nu mandatarei să înstrăineze acele bunuri.
[36] În acest sens, a se vedea M. Duțu, Considerații referitoare la mandatul special, Dreptul nr. 4/2006, p. 184.
În același sens, a se vedea și: C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 619, nr.1630; Fr. Deak, op. cit., p. 320; C. Toader, Drept civil. Contracte speciale, Ed. All  Beck, București, 2003, p. 216, nr. 216.
[37] Pentru critica soluției a se vedea și I. Turcu, M. Botină, Aspecte semnificative ale impactului noului Cod civil asupra regimului juridic al mandatului de administrare a societății comerciale (studiu de caz), în vol. R. Bufan, R. N. Catană, L. Bercea (coord.), „Dreptul comercial la confluența a două coduri”, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 246 și urm.
[38] În acest  sens, a se vedea D. Manguy, Contrats spéciaux, 9-e édition, Dalloz, Paris, 2014, p. 584, nr. 608.
[39] În acest sens, a se vedea A. Bénabent, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 8-e édition, Montchrestien, Paris, 2008, p. 433, nr. 917.
[40] Cu privire la sfera actelor de conservare, de administrare și de dispoziție, a se vedea M. Nicolae, Codex iuris civilis. Tomul 1. Noul Cod civil. Ediție critică, Universul Juridic, București, 2012, pp. 48, 49, pct. 1 de sub art. 41.
În categoria actelor de administrare puteau intra și acte care erau de dispoziție în sine, dar care prin raportare la patrimoniul mandantului erau de administrare, așa cum era cazul valorificării (înstrăinării contra cost) a recoltelor sau a unor bunuri supuse stricăciunii (D. Alexandresco, op. cit, t. IX, p. 579), ori cazul mandatului conferind mandatarului puterea de a achiziționa imobile cu fondurile anume puse la dispoziție de către mandant în scopul valorificării acestora în condiții cât mai avantajoase (Cass, ch. de req., 5 janv. 1895, citată de J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, op. cit., p. 1044, nr. 31171, nota de subsol nr. 94).
[41] Existau însă diferențe între mandatul civil și mandatul comercial, în sensul că cel din urmă avea dreptul să vândă și să cumpere mărfuri pentru mandant, acestea fiind operațiuni obișnuite în cazul afacerilor comerciale, de punere în valoare a mărfurilor, adică de administrare (Ph. Le Tourneau, op. cit.,nr. 110) .
[42] Art. 1536 alin. 2 C. civ. anterior opunea mandatului „conceput în termeni generali” – la care se referea alin. 1 al aceluiași text de lege – mandatul „special”, care trebuia să fie dat pentru ca mandatarul să poată face acte de dispoziție, spre deosebire de art. 1988 alin. 2 C. civ. Napoleon – corespunzător art. 1536 C. civ. anterior – care folosea termenul de „expres” în aceeași situație. Așa cum cu drept cuvânt s-a remarcat însă, mandatul „special” despre care vorbea art. 1535 C. civ. anterior – care diferenția acest mandat de cel „general”, prin referire la obiectul distinct al celor două categorii de mandate – nu se confunda cu mandatul „special” despre care vorbea art. 1536 alin. 2 C. civ. anterior, care diferenția mandatul „conceput în termeni generali”, adică impreciși – care dădea mandatarului dreptul la încheierea doar a unor acte de conservare sau de administrare – de mandatul care dădea acestuia dreptul de a încheia acte de dispoziție, care trebuia să fie expres, diferențierea dintre cele din urmă două categorii de mandate făcându-se nu după obiectul lor, ci după modalitatea în care mandatarul împuternicea pe mandatar: imprecisă și evazivă în cazul mandatului „conceput în termeni generali” și expresă, adică precisă și exactă, cu indicarea actelor la care se referă în cazul mandatului expres, dând dreptul la încheierea de acte de dispoziție (D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 573). Prin urmare, D. Alexandresco nu a făcut nicio confuzie, așa cum au afirmat  unii autori (M. Duțu, op. cit., p. 184), atunci când a susținut că un mandat poate fi în același timp și general și special, în sensul dispozițiilor art. 1536 alin. 2 C. civ. anterior, nu al art. 1535 din același Cod (motiv pentru care cuvântul „special” a fost scris cu italice de distinsul autor, atrăgând atenția că este astfel într-un anume sens, pe care îl explicase puțin mai înainte), adică indicând expres, exact și precis actele juridice de dispoziție prin care mandatarul poate dispune de bunurile mandantului. De altfel, în practica judiciară au și existat astfel de situații, cum a fost, bunăoară, cazul într-o speță soluționată de Casația franceză, care a reținut că „constituie un mandat expres de a înstrăina procura dată de o persoană unei alte persoane prin care aceasta din urmă, pe lângă mandatul general de a gera și administra toate bunurile, l-a împuternicit pe mandatar în mod expres să vândă toate sau o parte din bunurile mobile și imobile aparținând mandantului cu prețurile, sarcinile și condițiile pe care mandatarul le va considera potrivite” (Cass. 1-re civ., 6 juill. 2000, citată de F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 10-e édition, Dalloz, Paris, 2015, p. 557, nota de subsol nr. 2). Acești din urmă autori precizează cât se poate de lămuritor că „mandatul general nu se opune… mandatului special, ci mandatului expres; de aceea, pentru a permite acte de dispoziție, mandatul nu trebuie să fie special pentru fiecare act juridic: este suficient ca el să abiliteze în mod expres (nu în mod tacit) pe mandatar să îndeplinească cutare sau cutare act de dispoziție (s. n., D. C.)” (Idem, p. 557, nr.642). Un alt autor menționează  că mandatul expres este cel care precizează „natura (s. a.) actelor pe care mandatarul are puterea de a le îndeplini”, fără vreo altă condiționare, în vreme ce mandatul special este cel care se referă „la bunurile (s.a.) dând loc mandatului sau la ocazia (s. a.) pentru care mandatul a fost convenit”  (Ph. Le Tourneau, op. cit. , nr. 105. În același sens, a se vedea și Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, 8-e édition, LGDJ, Paris, 2016, p. 341, nr. 572). În sensul că  pentru ca un mandat să fie „special” în sensul dispozițiilor art. 1535 C. civ. anterior era suficientă determinarea operațiunilor vizate prin simpla referire la natura acestora, fără alte detalii, a se vedea C. Ap. București, s. a IX-a civ. și de prop. int., dec. nr. 223/A/2006, în L. C. Stoica, Mandatul. Reprezentarea judiciară. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, București, 2010, p. 26 și urm., nr. 7. În fine, în considerarea argumentelor mai sus expuse, se admitea că „un mandat expres poate fi special sau general” (Ph. Le Tourneau, op. cit., nr. 108. În același sens, a se vedea și:  P. Puig, Contrats spéciaux, 6-e édition, Dalloz, Paris, 2015, p. 644, nr. 919; J. Raynard, J.-B. Seube, Droit des contrats spéciaux, 9-e édition, LexisNexis, Paris, 2017, p. 439, nr. 516).
[43] Ph. Le Tourneau, op. cit., nr. 107.
[44] În acest sens, a se vedea Cass. 1-re civ., 21 nov. 1995, citată de J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, op. cit., p. 1041, nr. 31170, nota de subsol nr. 80.
[45] În acest sens, a se vedea A. Bénabent, op. cit., p. 433, nr. 917.
[46] Idem, p. 437, nr. 924.
[47] În acest sens, a se vedea: D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 574;
[48] În doctrină s-a remarcat că numai din eroare textul citat nu cuprinde particula nu, care se regăsește în textul art. 1989 C. civ. francez din care este inspirat, nesubzistând nicio rațiune pentru care mandatul de a încheia o tranzacție (contract încheiat în scopul de preveni sau de a pune capăt unui litigiu prin concesii reciproce), care presupune un control strict al părților asupra condițiilor în care aceasta se realizează, să implice un compromis (contrat prin care părțile supun arbitrajului soluționarea unui litigiu dintre ele), tranșarea litigiului ne mai depinzând de  voința părților, ci de terțul desemnat ca arbitru (D. Alexandresco, op. cit., t. IX, pp. 574-576).
Pentru o interpretare strict literală totuși a textului în discuție, a se vedea Fr. Deak, op. cit., p. 321, nr. 8. Or, dacă potrivit afirmațiilor aceluiași autor, în considerarea dispozițiilor art. 1537 C. civ. anterior teza I, „mandatul special dat pentru vânzarea unor bunuri nu poate servi pentru vânzarea altora. Iar mandatul general circumscris anumitor acte de administrare nu îndreptățește la săvârșirea altora”, nu se vede rațiunea pentru care mandatul de a încheia o tranzacție, care este un mandat special, ar da dreptul mandatarului și la încheierea unui compromis, care este un act cu totul diferit de acela de tranzacție.
[49] În acest sens, a se vedea J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, op. cit., p.1044, nr. 31171.
[50] În acest sens, a se vedea M. Duțu, op. cit., p. 184 și 188, nota de subsol nr. 16.
În același sens sunt și considerentele ÎCCJ, s. pen., dec. nr. 101/2014, supra nr. 13.
[51] M. Costin,  M. Mureșan, V. Ursa, Dicționar de drept civil, Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1980, p. 276.
[52] Facem precizarea că înțelegem să discutăm numai despre aspectele de drept privat ale speței, nicidecum despre cele care țin de sfera dreptului penal.
[53] În sensul că procesul de delegare a atribuțiilor administratorilor în cadrul societăților cu răspundere limitată este „obligatoriu”, a se vedea S. Bodu, Legea societăților comerciale comentată și adnotată, Ed. Rosetti, București, 2017, Comentariu sub art. 197, p. 981.
[54] În ceea ce ne privește, considerăm că această delegare de putere este nulă absolut, de vreme ce, în conformitate cu dispozițiile art. 194 alin. (1) lit. d) din Legea societăților nr. 31/1990, modificarea actelor constitutive ale societăților cu răspundere limitată era și este de resortul exclusiv al adunării generale a societății, aceasta cu atât mai mult cu cât, în cazul din speță, obiectul modificărilor și, deci, al mandatului respectiv, a fost unul nedeterminat, contravenind dispozițiilor art. 948 pct. 3 C. civ. anterior, fiind astfel nul și din acest punct de vedere.
[55] În acest sens, a se vedea, I. Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 418, nr. 1.3.
[56] În acest sens, a se vedea supra nota de subsol nr. 40.
[57] În acest sens, a se vedea B. Mercadal, Ph. Janin, Mémento pratique Francis Lefebvre. Droit des affaires. Sociétés commerciales 2001, Editions Francis Lefebvre, Paris, 2000, p. 146, nr. 1701 și p. 147, nr. 1704.
[58] În acest sens, a se vedea A . Baldasari, M. Magri, F. Santi, Commentario al Codice civile a cura di Paolo Cendon. Art. 1703 – 1765. Mandato – Commissione – Spedizione – Agenzia – Mediazione, Giuffrè Editore, Milano, 2009, pp. 252, 253.
[59] În dreptul italian, prin „administrare ordinară” se înțelege dreptul de a încheia  acte de conservare și de administrare, iar prin „administrare extraordinară” se înțelege dreptul de a încheia acte de dispoziție (în acest sens, a se vedea A . Baldasari, M. Magri, F. Santi, op. cit., pp. 269,270).
[60] Unii autori utilizează în continuare noțiunea de „mandat special” [în acest sens, a se vedea: Gh. Piperea, Comentariu sub art. 2016, în Fl. A. Baias, E. chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C. H. Beck, București, 2012, p. 2026, nr. 4 și 5; I. Popa, Contractul de mandat, RRDP nr. 5/2016, p.168], în condițiile în care art. 2016 alin. (2) NCC stipulează, corect în opinia noastră, că mandatul în discuție trebuie să fie „expres”, ceea ce ar putea duce la confuzii dacă avem în vedere discuțiile din doctrină și jurisprudență legate de conținutul celor două noțiuni sub regimul C. civ. anterior (supra nr. 4).
[61] În acest sens, a se vedea A. Baldasari, M. Magri, F. Santi, op. cit., pp. 256, 257.
[62] În acest sens, a se vedea:  Cass.  1-re civ., 6 juill. 2000, n° 98-12.800, Obs. R. Bouloc, RTD com. 2001, p. 210; Commento, nr. 2 și Cass. civ., sez. II, 19 ap. 2012, n. 6138, aici.; A. Baldassari, M. Magri, F. Santi, op. cit., pp. 257-258.
[63] În sensul opiniei, pe care nu o împărtășim, conform căreia mandatul expres nu ar putea fi decât unul cu executare uno ictu, a se vedea Gh. Piperea, op. cit., p. 2026, nr. 5.
[64] În acest sens, a se vedea, A. Baldassari, M. Magri, F. Santi, op. cit., p. 264.
[65] În doctrină s-a făcut distincție între „depășirea limitelor mandatului”, care se apreciază obiectiv, prin compararea a ceea ce s-a realizat cu ceea ce s-a stipulat în procură, și „deturnarea puterii”, care se apreciază în mod subiectiv, în funcție de faptul dacă mandatarul a acționat sau nu în interesul  mandantului, deși formal a rămas în limitele mandatului, cum ar fi, bunăoară, cazul în care fiind împuternicit să ipotecheze toate imobilele mandantului, o face pentru garantarea unei datorii proprii, nu a mandantului (D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 605; J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin. La formation du contrat. Tome 1: Le contrat – Le consentement, 4-e édition, LGDJ, Paris, 2013, pp. 844, nr. 1074; Ph. Malaurie, L. Aynès, P. -Y. Gautier, op. cit., p. 343, nr. 575).
[66] În acest sens, a se vedea CSJ, s. com., dec. nr. 6806/2001, în L. C. Stoica, op. cit., p. 25, nr. 6 (în cazul din speță, mandatara a garantat cu o ipotecă asupra unui imobil al mandantului un împrumut acordat de o bancă unei societăți comerciale, pe baza procurii date de mandant fără ca în acesta să fi fost menționată beneficiara garanției).
[67] În acest sens, a se vedea CA București, s. a IX-a civ. și de pr. int., dec. nr. 223/A/2006, în L. C. Stoica, op. cit., p. 26 și urm., nr. 7.
În sensul că sancțiunea ar fi fost nulitatea absolută, pe motiv că într-o asemenea ipoteză  lipsea consimțământul mandantului – element fundamental de validitate al contractului -, a se vedea: ÎCCJ, s. com., dec. nr. 1217/2009, în L. C. Stoica, op. cit., p. 46 și urm., nr. 11; Judecăt. Sect. 1 București, sent. civ. nr. 7410/2007, în L. C. Stoica, op. cit., p. 50 și urm., nr. 12; Trib. Brăila, dec. nr. 45/2009, în L. C. Stoica, op. cit., p. 124 și urm., nr. 27. În dreptul francez practica judiciară și doctrina au urmat un timp această soluție, după care, pe considerentul că în joc erau doar interese private, iar nu generale, soluția promovată a fost cea a nulității relative (pentru acest evoluții, a se vedea J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, op. cit., pp. 844, 845, nr. 1074), pentru ca, în final, practica judiciară și doctrina să se oprească la soluția inopozabilității (în acest sens, a se vedea Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-22877, Obs. L. Sautonie-Laguionie, „Rev. des contr.” nr. 4/2014, p. 684 și urm.).
[68] În acest sens, a se vedea: A. Bénabent, op. cit., pp. 456, 457, nr. 955; Ph. Le Tourneau, op. cit., nr. 359.
[69] Într-o speță, ratificarea tacită a fost dedusă din faptul că, deși mandatarul a încheiat contractul de ipotecă pe care a fost împuternicit să îl încheie cu o altă bancă decât cea menționată în procură, mandantul a solicitat băncii creditoare în favoarea căreia s-a constituit ipoteca răscumpărarea imobilului (în acest sens, a se vedea, CA București, s. a IV-a civ. , dec. nr. 1890/2003, în L. C. Stoica, op. cit., p. 38 și urm. , nr. 8).
În același sens, a se vedea și ÎCCJ, s. civ. și de pr. int., dec. nr. 2330/2005, în L. C. Stoica, op. cit., p. 41 și urm., nr. 9 (în cazul din speță, ulterior introducerii de către mandatarul general al unei persoane a unei acțiuni în revendicare a unui imobil preluat de stat în mod abuziv, fără a avea împuternicire expresă în acest sens, printr-o procură autentică ulterioară i s-au conferit mandatarului puteri depline de a introduce orice acțiuni sau căi de atac împotriva hotărârilor pronunțate în procesele pentru revendicarea de la stat a imobilelor mandantului).
[70] În acest sens, a se vedea D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 608.
[71] În acest sens, a se vedea:  J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, op. cit., p. 845 și urm., nr. 1075; D. Chirică, O privire asupra noului Cod civil (III), Pandectele române nr. 5/2011, p. 132, nr. 11.
[72] În acest sens, a se vedea D. Chirică, O privire…, cit. supra, p. 135, nr. 21.
[73] În acest sens, a se vedea: A. Sériaux, op. cit., p. 348, nr. 139; J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, op. cit., P. 1097, nr. 31239.
[74] În acest sens, a se vedea CSJ, s. com., dec. nr. 858/1999, în A. M. Mateescu, Daunele-interese în materie comercială. Practică judiciară, ediția a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 349.
[75] În acest sens, a se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 621, nr. 1639.
[76] În acest sens, a se vedea: I. Popa, Contractul de mandat, RRDP nr. 5/2016, p. 162; L. Stănciulescu, Dreptul contractelor civile. Doctrină și jurisprudență, ediția a 3-a, Ed. Hamangiu, 2017, p. 414.
În acest sens sunt și dispozițiile art. 1156 alin. (1) C. civ. francez, introdus prin Ordonanța n° 2016-131 din 10 februarie 2016, intrată în vigoare la 1 octombrie 2016, inopozabilitatea putând fi invocată doar de reprezentat; în ceea ce îl privește pe terțul cu care a contractat reprezentantul, acesta poate solicita anularea contractului încheiat cu el de reprezentant, dacă a ignorat faptul că reprezentantul a încheiat actul fără a avea putere de reprezentare sau cu depășirea limitelor puterilor încredințate [art. 1156 alin. (2) C. civ. francez]; inopozabilitatea și anularea pot fi invocate doar atâta timp cât reprezentatul nu a ratificat actul [art. 1156 alin. (3) C. civ. francez]; în cazul deturnării de către mandatar a puterilor încredințate în detrimentul mandantului, acesta din urmă poate solicita anularea actului îndeplinit de mandatar dacă terțul a cunoscut deturnarea sau nu putea să o ignore (art. 1157 C. civ. francez) (pentru detalii asupra acestor reglementări, a se vedea G. Chantepie, M. Latina, op. cit., p. 313 și urm., nr. 386 și urm.). Pentru unii autori, textele de lege mai sus menționate, care instituie sancțiuni diferite pentru aceleași situații (lipsa sau depășirea limitelor puterilor încredințate mandatarului de către mandant) sunt considerate ca inadecvate, fiind din categoria celor care „suscită perplexitatea” (în acest sens, a se vedea N Dissaux, Articles 1152 et suivants: la représentation, „Rev. des. contr.” nr. 3/2015, p. 750) sau în care sancționarea este făcută de legiuitor „fără a se putea înțelege prea bine diferența de tratament (Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 344, nr. 579).
[77] În acest sens, a se vedea P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, ediția a 2-a,  Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 436.
[78] Ibidem.
[79] Ibidem.
[80] Ibidem.
[81] Conform acestui text de lege, „contractul încheiat de reprezentant, în limitele împuternicirii (s. n. – D. C.), în numele reprezentatului produce efecte direct între reprezentat și cealaltă parte”.
[82] Chiar și în dreptul francez, care a consacrat expres inopozabilitatea față de mandant ca sancțiune a lipsei sau depășirii puterilor încredințate (art. 1156 alin. (1) C. civ. francez), s-a recunoscut că, de fapt, în cazul examinat,  „inopozabilitatea nu este atât o sancțiune, cât o constatare a unei stări de fapt (s. n. – D. C.)” (G. Chantepie, M. Latina, op. cit., p. 314, nr. 387).
[83] Cu privire la problemele și dificultățile de stabilire în practică a faptului dacă, într-un caz sau altul, acțiunile/inacțiunile mandatarului se situează în afara sferei puterilor conferite de mandant, a se vedea: A. Baldassari, M. Magri, F. Santi, op. cit., p. 358 și urm.; G. Di Rosa, Il mandato. Tomo secundo. Artt. 1710 – 1730, Giuffrè Editore, S.p.A Milano, 2017, p. 23 și urm.
[84] În dreptul german acest termen este de două săptămâni [§ 177 alin. (2) BGB].
[85] Reciproca nu este valabilă, căci dacă mandantul este cel care solicită executarea obligațiilor de către terț a obligațiilor care decurg pentru acesta din actul încheiat de el cu mandatarul, aceasta echivalează cu o ratificare tacită a actului în discuție de către el.
[86] Cass. Ass. Plen., 13 déc. 1962, în H. Capitant, Fr. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, 11-e édition, Dalloz, Paris, 2000, p. 559 și urm.
În acest sens, a se  vedea și: L. Leveneur, Situation de fait et droit privé, préj. M. Gobert, LGDJ, Paris, 1992, p. 134 și urm., nr. 118 și următ.; M. Boudot, v° Apparence, „Rép. civ. Dalloz”, mai 2009,  p. 12, nr. 79.
[87] A. Bénabent, Droit civil Les obligations, 10-e édition, Montchrestien, Paris, 2005, p. 343, nr. 503; F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 575, nr. 659.
[88] A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, cit. supra, p. 343, 503.
[89] Ass. Plen. 13 déc. 1962, loc. cit. supra, p. 559 și urm.
[90] Cass. 1-re ch. civ., 6 janv. 1994, Obs. J. Mestre, RTD civ. 1994, p. 593.
[91] Cass. civ. 1-re, 5 nov. 2009, n°08-18056, Obs. O. Deshayes, LEDC nr. 1/2010, p. 3; idem, 20 mars 2013, n° 12-11567, citată de Ph. Le Tourneau, op. cit., nr. 175.
[92] În acest sens, a se vedea: P. Puig, op. cit., p. 657, nr. 965; G. Chantepie, M. Latina, op. cit., p. 317, nr. 391.
[93] În acest sens, a se vedea F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 576, nr. 660.
[94] În acest sens este și dreptul italian (a se vedea A. Baldassari, M. Magri, F. Santi, op. cit., p.49, nr. 23).
[95] De exemplu, într-o speță s-a judecat că o comună este angajată contractual pe temeiul teoriei mandatului aparent în situația în care primarul acesteia a încheiat un act fără ca acesta să fi fost aprobat de consiliul local (Cass. civ. 1-re, 28 juin 2005, citată de F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 576, nr. 660, nota de subsol nr. 8).
[96] A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, cit. supra, p. 346, nr. 507.
[97] J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations. 1. L‘acte juridique, 11-e édition, Armand Colin, Paris, 2004, p. 328, nr. 428 in fine.
[98] A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, cit. supra,  p. 346, nr. 507.
[99] Idem, pp. 346, 347, nr. 508; Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 366, nr. 583 in fine.
[100] F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 576, nr. 660.
[101] În acest sens, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 344, nr. 579.
[102] În acest sens, a se vedea: P. Puig, op. cit., p. 658, nr. 968; H. Dumitrescu, Comentariu sub art. 1310 NCC, în Fl.- A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), op. cit., p. 1375, nr. 2.
[103] În acest sens, a se vedea: J. Huet, G. Decocque, C. Grimadi, H. Lécuyer, op. cit., p. 1086, nr. 31228; J. Raynard, J.-B. Seube, op. cit., pp. 449 – 450, nr. 528.
[104] În acest sens, a se vedea: D. Manguy, op. cit., p. 590, nr. 613; Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 335, nr. 567.
[105] În acest sens, a se vedea A. Baldassari, M. Magri, F. Santi, op. cit., p. 292, precum și Cass. civ., Sez. III,  24 giugno 1993, n. 7008, citată de idem, p. 5.
[106] În acest sens, a se vedea practica judiciară citată de J.-L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., t. 2, p. 3073, nr. 2150/4 și 2150/5.
[107] Cu privire la acestea, a se vedea și G.-A. Ilie, Riscurile în contracte. De la vechiul la noul Cod civil, Ed. Universul Juridic. București, 2012, pp. 219, 220, nr. 200.
[108] În acest sens, a se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 514.
[109] În sensul caducității contractului în caz de imposibilitate totală obiectivă de executare, a se vedea L. Pop, I. -F. Popa, S. I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 324, nr. 231.
[110] Pentru detalii asupra acestor reglementări, a se vedea I. Schiau, op. cit., p. 452 și urm.
[111] În acest sens, a se vedea: D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 555; Fr. Deak, op. cit., pp. 335-339, nr. 25-28; Ph. Le Tourneau, op. cit., nr. 81.
Într-o altă optică, în cazul examinat, nu ar fi putut fi vorba despre o simulație prin interpunere de persoane decât dacă la acordul simulatoriu ar fi fost parte și terțul cu care mandatarul prête-nom a încheiat contractul [în acest sens, a se vedea: C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All, București, 1992, p. 77, nr. 65; C. Ap. Alba Iulia, s. civ., dec. nr. 197/A/2004, cu Notă (critică) O. Haneș, Dreptul, nr. 7/2005, p. 220 și urm.]. Această din urmă optică s-a dovedit în final a fi eronată, în practica judiciară și în doctrină impunându-se decisiv opinia contrară, potrivit căreia interpunerea de persoane (contractul de prête-nom) nu impunea ca actul ostensibil (aparent) și actul secret să fi fost încheiat între aceleași persoane, deci ca terțul să fi fost parte a actului secret (în acest sens, a se vedea: Cass. 1-re civ., 28 nov. 2000, Note T. Azzi, JCP – La Semaine Juridique. Éditions Générale, nr. 51–52/2001, Jurisprudence. II 10 645, pp. 2347 – 2349; Fl.-A. Baias, Simulația. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 76, nr. 112; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1 – Contrats et engagement unilatéral, 2-e édition, Thémis droit, PUF, Paris, 2010, pp. 388 – 389; Ph. Le Tourneau, op. cit., nr. 83). Simplul fapt al cunoașterii de către terț a existenței acordului simulatoriu dintre mandant și mandatarul împrumutător de nume, fără a se angaja direct, nu îl priva pe acesta de statutul de terț îndreptățit a opta în ceea ce îl privea fie pentru actul aparent, fie pentru actul secret (în acest sens, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 302, nr. 534, nota de subsol nr. 6, care face trimitere la o jurisprudență în acest sens).
Pentru opinia potrivit căreia contractul de prête-nom ar fi tot un contract de comision,  a se vedea F. Leduc, Réfexions sur la convention de prête-nom (contribution à la représentation  imparfaite), RTD civ. nr. 2/1999, p. 283 și urm. În realitate însă, așa cum s-a remarcat, în cazul comisionului, „spre deosebire de convenția de prête-nom, nu există nicio simulație care să permită terțului să dispună de opțiunea de a se prevala de actul încheiat între comisionar și comitent. Nu se poate așadar vorbi în acest caz de o reprezentare, fie ea și opțională (depinzând de invocarea ei de către terț – n. n., D. C.). Comisionarul se limitează să transmită comitentului beneficiul contractului pe care l-a încheiat cu terțul. Nicio legătură directă nu unește pe terț și pe comitent. Altfel spus, comisionarul reprezintă interesele comitentului, dar nu și persoana acestuia” (J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, op. cit., p. 826 – 827, nr. 1055).
[112] În acest sens, a se vedea: F. Leduc, op. cit., pp. 295-296, nr. 18; I.-I. Bălan, Efectele contractului de comision față de terți. Clauza „star del credere”, Dreptul nr. 5/2003, p. 57, I.3; P. Chauvel, v° Commissionnaire, „Rép. com. Dalloz”, oct. 2008, p. 4, nr. 22.
[113] În acest sens, a se vedea: F.  Auckenthaler, Commettant, commissionaire à la vente: détemination du véritable titulaire de la créance envers le tiers contractant, „Recueil Dalloz” 1998, p. 56, nr. 12; F. Leduc, op. cit., p. 300 și urm., nr. 23; I. Schiau, op. cit., p. 456; CSJ, s. com., dec. nr. 1597/1997, Dreptul nr. 2/1997, pp. 127-128.
[114] În acest sens, a se vedea J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, op. cit., p. 1015, p. 31131.
[115] În acest sens, a se vedea D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 609.
[116] În acest sens, a se vedea:  D. Alexandresco, op. cit., t. IX, p. 555; J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, op. cit., p. 1015, nr. 31131.
[117] În acest sens, a se vedea, de pildă L. Stănciulescu, Dreptul contractelor civile. Doctrină și jurisprudență, ed. a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2017, pp. 422-423.
[118] Vocabulaire juridique, poublié sous la direction de G. Cornu, Association Henri Capitant, 8-e édition, Quadrige/PUF, Paris, 2007,  p. 509.
[119] În dreptul italian se face diferența între așa-zisa „interpunerea nefictivă”, care se referă la mandatul fără reprezentare, în cazul căruia mandatarul încheie acte juridice care produc efecte juridice reale (nesimulate)  între el și terțul contractant, și „interpunerea fictivă”, care se referă la simulația prin interpunere de persoane, în cazul căreia „interpusul apare (s. n. – D. C.) ca titular (al drepturilor dobândite prin contractul încheiat cu terțul – n. n., D. C.), dar nu este (s. n.- D. C.) , iar interpunătorul este (s. n. – D. C.) titular (al drepturilor menționate – n. n., D. C.), dar nu apare (s. n. – D. C.) ca atare” (în acest sens, a se vedea A. Baldassari, M. Magri, F. Santi, op. cit., p.174 și urm., nr. 3).
[120] În acest sens, a se vedea I. Rueda, Incidence des règles d´UNIDROIT sur le droit des contrats en Europe, LGDJ, Paris, 2015, p. 88, nr. 153.
[121] În acest sens, a se vedea H. Dumitrescu, Comentariu sub. art. 1297, în Fl.-A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), op. cit., p. 1365, nr. 1.
[122] Cu privire la acest text de lege, a se vedea Fl.-A. Baias, Comentariu sub art. 1290, în Fl.-A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), op. cit., p. 1359, nr. 12.
[123] În acest sens, a se vedea G. Chantepie, M. Latina, op. cit., p. 476, nr. 558.
[124] În sensul că terțul care a dovedit actul secret se poate îndrepta direct împotriva reprezentatului, a se vedea: F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9-e édition, Précis Dalloz, Paris, 2005, p. 542, nr. 553; Fl.-A. Baias, Simulația…, cit. supra, p. 185, nr. 288; F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op.cir., p. 580, nr. 664; J. Huet, G. Decoq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, op. cit., p. 1015, nr. 31131; Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 302, nr. 534. În același sens, cu precizarea că, în cazul examinat, se poate vorbi despre o „reprezentare opțională”, depinzând de voința terțului care o poate invoca sau nu, a se vedea J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, op. cit., p. 825, nr. 1054.
[125] Textul este reprodus din lucrarea Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaționale 2004, trad. de M. Ene, L. Oprea. Prefață de E. Vasiliu, Ed. Minerva, București, 2006, p. 83.
[126] Idem, p. 84.
[127] În acest sens, a se vedea H. Dumitrescu, op. cit., p. 1365, nr. 3.
[128] În acest sens, a se vedea J. Beatson, A. Burrows, J. Cartwright, Anson´s law of contrat, 30th edition, Oxford University Press, 2016, p. 724 și urm.
[129] În acest sens, a se vedea R. Cabrillac, Droit européen comparé des contrats, LGDJ. Lextensoéditions, Paris, 2012, p. 79, nr. 103.

---

Prof. univ. dr. Dan Chirică
Facultatea de drept a Universității „Babeș-Bolyai” din Cluj-Napoca

* Studiul de față reprezintă contribuția autorului la volumul omagial, care urmează să apară în curând, dedicat profesorului Valeriu Stoica.