10,278 citiri

Cum (nu) îl protejează pe consumator Legea privind insolvența persoanelor fizice

ESSENTIALS-Lucian-Bercea1. Contextul

Procedurile de insolvenţă a particularilor urmăresc, indiferent de model, transformarea comportamentului financiar deformat al consumatorului supraîndatorat într-unul de participare activă la circuitul economic şi încearcă să rezolve tensiunile eternului conflict dintre interesele creditorilor (care vor să fie plătiţi sau, cel puţin, să obţină un anumit tip de satisfacţie pentru că nu sunt plătiţi) şi cele ale debitorilor (care caută un refugiu în calea acţiunilor creditorilor şi, eventual, o ieşire onorabilă din starea de supraîndatorare).

Fie că sunt bazate pe lichidarea imediată a bunurilor urmăribile, într-o abordare radicală şi rapidă, fie că au ca fundament un plan de redresare financiară, care să facă dovada eforturilor consumatorului supraîndatorat, procedurile de insolvenţă a particularilor acceptă, în general, protejarea activelor esenţiale şi descărcarea debitorului de datoriile neacoperite. Orientarea actuală comună a acestor modele este restrângerea accesului consumatorului la beneficiul descărcării de datorii, a cărui obţinere este condiţionată de coparticiparea debitorului, cu bună-credinţă, la redresarea sa financiară.

Dezideratul principal urmărit în prezent în procedurile de insolvenţă a particularilor este, aşadar, acela al reabilitării consumatorului (aşa-numita “new chance” policy), evitându-se retorsiunile împotriva acestuia din cauza incapacității de plată a datoriilor. Protecția activelor esenţiale și posibilitatea descărcării totale sau parţiale de datorii sunt recunoscute în scopul asigurării oportunităţii reinserţiei sociale şi financiare a consumatorului, printr-un mecanism integrativ, fundamentat utilitarist, care stimulează participarea la circuitul economic, cu menținerea unui nivel de trai decent și înlăturarea sarcinilor financiare imposibil de surmontat într-un interval de timp rezonabil.

2. Reglementarea

România este pe cale să aibă, în sfârșit, o lege privind insolvența persoanelor fizice.

Actul normativ instituie, în esență, două soluții juridice de tratament al supraîndatorării scuzabile instalate a persoanei fizice consumator: (i) insolvența pe bază de plan de rambursare a datoriilor, procedură cu caracter preponderent administrativ, extra-judiciar, desfășurată în fața comisiei de insolvență și, în mod excepțional, în fața instanței judecătorești; (ii) insolvența prin lichidare de active, procedură cu caracter judiciar, desfășurată în fața instanței judecătorești. Similitudinea soluțiilor în raport cu insolvența profesioniștilor este evidentă: consumatorul are acces la o procedură care facilitează redresarea sa financiară prin plata eșalonată și/sau parțială a datoriilor, asimilabilă reorganizării, respectiv la o procedură prin care îşi pune toate elementele de activ patrimonial urmăribile la dispoziţia creditorilor, pe calea unei lichidări concursuale, comparabilă cu falimentul. O a treia formă a procedurii (procedura simplificată de insolvenţă) are o arie restrânsă de aplicare şi nu interesează în discuţia de faţă. Legea nu se adresează, în principiu, supraîndatorării nescuzabile şi nici celei neinstalate.

Singurul în măsură să iniţieze procedura este debitorul, în beneficiul căruia legea urmărește să instituie instrumente de reducere a efectelor negative ale urmăririlor silite, prin suspendarea executărilor silite individuale, protejarea activelor esenţiale şi insesizabilitatea unei părţi din venituri, precum şi posibilitatea descărcării de datoriile reziduale, beneficiu rezervat debitorilor care fac dovada bunei conduite financiare.

3. Accesul

Problema accesului debitorului la procedură este crucială pentru eficacitatea mecanismelor de protecţie și reinserție a consumatorului. Filtrele care restrâng sau condiţionează accesul la procedură, în general, sau la o anumită procedură, în special, fac obiectul primului test al coerenţei legii.

Scopul procedurii este inter alia „redresarea situației financiare a debitorului persoană fizică, de bună-credință” (art. 1), aceeași bună-credință fiind menționată în definițiile procedurilor de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor și prin lichidare de active (art. 3 pct. 17 și 18). Textele instituie o primă limitare a domeniului de aplicare a procedurii, pe care o rezervă debitorilor de bună-credință, deci supraîndatorării scuzabile. Buna-credinţă este, în contextul noii legi, un standard de conduită al cărui conţinut poate fi stabilit printr-o interpretare a contrario a cazurilor de excludere a debitorilor de la beneficiul procedurii. Dar dacă, de pildă, limitarea în timp a accesului la fresh start-uri multiple este justificată, legea instituie şi circumstanțe cu conţinut echivoc sau potenţial irelevant, cum sunt concedierea debitorului „în ultimii 2 ani din motive ce îi sunt imputabile” (art. 4 alin. (4) lit. c, situaţie care, într-o aplicare literală, l-ar exclude din procedură şi pe debitorul care, după scurt timp, a încheiat un nou contract de muncă) sau prezumţia relativă de determinare de către debitor a stării de insolvență în cazul plăților preferențiale efectuate în ultimii 3 ani, „care au contribuit în mod semnificativ la reducerea sumei disponibile pentru plata celorlalte datorii” (art. 4 alin. (4) lit. f pct. 3, ca şi cum nu orice plată ar avea efectul reducerii sumei disponibile pentru plata altor datorii).

Așadar, reaua-credință a debitorilor îi exclude pe aceștia de la beneficiul procedurii, cu anumite excepţii de strictă aplicare, deductibile pe cale de interpretare din faptul că, în anumite ipoteze speciale ale intrării în insolvenţă prin lichidare de active, este posibilă anularea actelor frauduloase ale debitorului (art. 60). Alegerea redactorilor legii este discutabilă, în condiţiile în care printre obiectivele declarate ale noului act normativ se numără motivarea debitorului să facă eforturi pentru a desfășura activități generatoare de venituri, facilitarea reinserției sale în mediul social şi a contribuției sale la viața economică a comunității, obiective teoretic dezirabile și pentru debitorii de rea-credință, care ar fi putut să primească acces la procedură în condiții speciale.

Definirea insolvenței ca „stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor, pe măsură ce acestea devin scadente” (art. 3 pct. 12) obligă la o apreciere prospectivă, iar nu punctuală, a concordanţei fonduri lichide – datorii exigibile, care descrie încetarea de plăți în sensul consacrat al sintagmei. Insolvența apare, aici, ca stare de supraîndatorare manifestată progresiv. Prezumția relativă de insolvență, născută din neplata datoriei după trecerea unui termen de 90 de zile de la scadență, ar putea fi înlăturată, deci, nu numai în ipoteza în care debitorul are fonduri disponibile, dar refuză, cu bună-credinţă sau cu rea-credinţă, să plătească, ci şi în cazul în care, verificându-se comparativ datoriile exigibile, împreună cu cele care vor deveni scadente într-un anumit interval de timp, pe de o parte, respectiv sumele de bani pe care urmează să le încaseze debitorul în acelaşi interval de timp, pe de altă parte, ar rezulta restabilirea, în viitor, a concordanţei fonduri lichide – datorii exigibile.

Insolvenţa, astfel definită, are rol de condiţie necesară, dar nu şi suficientă, pentru a fundamenta deschiderea procedurii. Condiţia cumulativă care trebuie să fie verificată în acest scop este una negativă: inexistenţa probabilităţii rezonabile de redresare financiară a consumatorului sau, în termenii textului normativ, faptul că „nu există o probabilitate rezonabilă (pentru debitor – n.n.) de a redeveni, într-o perioadă de maximum 12 luni, capabil să-și execute obligațiile astfel cum au fost contractate, cu menținerea unui nivel de trai rezonabil pentru sine și pentru persoanele pe care le are în întreținere” (art. 4 alin. (1) lit. b). Probabilitatea rezonabilă de redresare financiară se apreciază pe baza criteriului legal al cuantumului total al obligațiilor, raportat la veniturile realizate sau prognozat a fi realizate față de nivelul de pregătire profesională și expertiză ale debitorului, precum și la bunurile urmăribile deținute de acesta. În consecință, insolvența în sensul amintit anterior trebuie să fie însoţită, în această perspectivă complementară, de o stare de supraîndatorare structurală. Legea permite, deci, implicit, supunerea consumatorului supraîndatorat unei perioade de disconfort financiar tolerabil (sau, altfel privită, unei perioade de efort financiar obligatoriu), limitată în timp la un an. Numai dacă acest interval este insuficient pentru redresarea financiară a debitorului pe baza propriilor eforturi, ţinând cont şi de procedurile de executare silită care eventual se desfăşoară în acest timp, debitorul se poate pune sub protecţia legii insolvenţei.

Cumularea acestor condiţii (supraîndatorare manifestată punctual, progresiv şi structural) generează o definiţie compozită a stării de dificultate financiară a consumatorului, care trebuie să fie nu numai insolvent, în sensul comun al termenului, ci și supraîndatorat, în accepţiunea descrisă anterior, pentru a solicita deschiderea procedurii.

Dacă sensul compozit al supraîndatorării complică accesul consumatorului la procedură, o condiţie cumulativă specială face ca acest acces să fie realmente limitat. Legea nu recunoaşte dreptul de acces la procedura de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor în cazul în care „debitorul are bunuri valorificabile, din al căror preț se poate acoperi totalitatea creanțelor” (art. 14 alin. (6) teza a II-a). Consecinţa acestui text este nerecunoaşterea dreptului consumatorului la confort financiar. Cu alte cuvinte, în ipoteza în care partea din activul patrimoniului consumatorului formată din bunuri urmăribile este suficientă pentru ca, lichidându-le, să acopere pasivul patrimoniului, debitorul nu are acces la insolvența pe bază de plan de rambursare a datoriilor, adică la acea formă a procedurii care îi permite diminuarea presiunii financiare prin reeșalonarea datoriilor. Sintetic, consumatorul insolvent, dar solvabil nu poate recurge la insolvența pe bază de plan de rambursare a datoriilor. Rezultă, deci, că planul de rambursare a datoriilor este o soluție rezervată consumatorului insolvent şi insolvabil. Ar putea rezulta și că, a contrario, consumatorul insolvent, dar solvabil, are acces la insolvența prin lichidare de active, însă concluzia este contrazisă de analiza celorlalte condiții de acces la această din urmă formă a procedurii.

Mecanismul de acces alternativ la procedurile de insolvenţă devine şi mai dificil de controlat dacă introducem în discuţie un al doilea criteriu de comutare între aceste proceduri: „situația financiară a debitorului este iremediabil compromisă” (art. 6 alin. (2), art. 14 alin. (1) lit. b), art. 32 alin. (3) lit. a), art. 46 lit. a) pct. 1). Dincolo de faptul că această condiţie este una subiectivă, lăsată de lege la aprecierea debitorului şi a organelor care aplică procedura, fără vreun criteriu care să le orienteze analiza, din interpretarea sistematică a textelor relevante rezultă o inconsistență a mecanismului amintit. Debitorul a cărui situație financiară este iremediabil compromisă nu are acces la procedura de insolvenţă prin plan de rambursare a datoriilor, deşi această procedură este rezervată debitorilor insolvenţi şi insolvabili (deci celor a căror situaţie financiară are toate şansele să fie calificată drept compromisă), ci, a contrario, doar la procedura de insolvenţă prin lichidare de active, destinată, așadar, debitorilor insolvenţi și atât de insolvabili, încât situația lor financiară este iremediabil compromisă.

Această concluzie este validă, însă, doar în măsura în care nu va exista o orientare jurisprudențială care să aprecieze, oarecum în mod paradoxal, că un debitor insolvent, deși solvabil, s-ar putea afla într-o situaţie financiară iremediabil compromisă. O astfel de ipoteză ar putea fi cea a cvasi-egalității dintre partea din activul patrimonial formată din bunurile urmăribile şi pasivul patrimonial, dezechilibrată totuși, pe baza evaluărilor, în favoarea activului, dublată de o reducere drastică a veniturilor curente ale debitorului sau de alte circumstanţe similare care să justifice această calificare. Lichidarea rapidă şi concursuală a activului ar putea apărea în acest context ca necesară pentru a oferi debitorului şansa unui fresh start, înlăturându-i starea de dificultate financiară. Ipoteza ar fi plauzibilă cu atât mai mult cu cât lichidarea efectivă a activului urmăribil ar putea să nu confirme prognoza pe baza căreia nu i-a fost recunoscut debitorului dreptul de acces la insolvența pe bază de plan de rambursare a datoriilor, respectiv situația în care „are bunuri valorificabile, din al căror preț se poate acoperi totalitatea creanțelor” (art. 14 alin. (6) teza a II-a). Or, ar fi inechitabil ca un asemenea debitor de bună-credință aflat în dificultate financiară să nu aibă acces la beneficiul descărcării de datoriile reziduale pentru simplul motiv că, la momentul la care, prin ipoteză, a încercat să intre în procedura de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor, o evaluare a prețului care s-ar putea obține din valorificarea bunurilor urmăribile, neconfirmată ulterior, i-a compromis șansa descărcării de datorii.

Accesul consumatorului la procedurile de insolvență se bazează pe un sistem de criterii pe cât de radical şi complicat, pe atât de imperfect. Comparând dreptul de opțiune al debitorului profesionist între reorganizare și lichidare cu mecanismul de acces al debitorului consumator la planul de rambursare a datoriilor sau la lichidarea de active, rezultă, în primul rând, că acest din urmă mecanism nu este fundamentat pe un veritabil drept de opțiune al consumatorului între două alternative în egală măsură accesibile, ci pe direcționarea sa legală univocă (și dificil de justificat teoretic) către una sau alta dintre cele două forme ale procedurii. Mai mult, actul normativ este deficient nu numai sub aspectul inexistenței dreptului consumatorului de a alege între formele procedurii, ci și sub cel al limitării accesului debitorului la procedură. Așa cum arătam, procedura insolvenței persoanei fizice este, spre deosebire de procedura insolvenţei profesionistului, virtual inaccesibilă debitorului solvabil, dar insolvent, sub rezerva interpretării descrise anterior. Insolvența pe bază de plan de rambursare a datoriilor este o soluție rezervată consumatorului a cărui situație patrimonială este caracterizată atât de insolvență, cât şi de insolvabilitate, dar a cărui situație financiară nu este iremediabil compromisă. Cu alte cuvinte, consumatorul insolvent, dar solvabil, cu şanse mari de redresare financiară prin intermediul unui plan de rambursare a datoriilor care să îi confere un anume confort financiar, chiar fără o descărcare de datorii, este exclus din procedură. Acces în procedură au debitorul insolvent şi insolvabil, dar a cărui situație financiară nu este iremediabil compromisă (şi care poate cere să i se aplice insolvenţa pe bază de plan de rambursare a datoriilor), respectiv debitorul insolvent şi insolvabil, a cărui situație financiară este, în plus, iremediabil compromisă (care se poate supune insolvenţei prin lichidare de active). Criteriul de comutare între cele două forme ale procedurii, caracterul iremediabil compromis al situaţiei financiare a debitorului, este, însă, unul echivoc, a cărui interpretare predictibilă este dificil de stabilit şi de cenzurat.

4. Variae

Critica reglementării dreptului de acces al debitorului la procedură face aproape inutilă o analiză a efectului protectiv al accesului consumatorului la procedură sau a efectului de reabilitare a consumatorului pe care îl poate produce procedura.

Cu titlu exemplificativ, efectul de protecţie al accesului consumatorului la procedură (punerea la adăpost a debitorilor împotriva măsurilor luate de creditori) poate fi apreciat în funcţie de modul în care operează suspendarea executărilor silite individuale sau după cum sunt conservate activele esenţiale ale consumatorului, inclusiv locuinţa familială.

Problema suspendării executărilor silite individuale este una esențială, în condiţiile în care numai un efect suspensiv al deschiderii procedurii asigură posibilitatea efectivă a debitorului de a se pune sub protecţia legii insolvenţei. Or, dacă în cazul insolvenței prin lichidare de active executările silite individuale se suspendă de drept de la data deschiderii procedurii (art. 50 alin. (1) lit.b), în cazul insolvenței pe bază de plan de rambursare a datoriilor, executările silite individuale se suspendă provizoriu de drept numai de la data emiterii deciziei de admitere în principiu a cererii de deschidere a procedurii (art. 20). Traiectul procedural de până la data la care poate fi obţinut de către debitor în mod provizoriu efectul suspensiv este, sintetic, următorul: notificarea creditorilor cunoscuți, anterior formulării cererii (30 zile) → depunerea cererii la comisia de insolvență → examinarea cererii și pronunţarea deciziei de admitere în principiu (30 zile). Obţinerea efectului suspensiv în cazul insolvenţei pe bază de plan de rambursare a datoriilor trebuie analizată împreună cu problema complementară a influențării procedurii de către creditorii care dețin titluri executorii împotriva debitorului. În ipoteza în care, în momentul deschiderii procedurii împotriva debitorului, există executări silite în desfăşurare, legea obligă la desemnarea ca administrator al procedurii a executorului judecătoresc care efectuează executarea silită în curs (art. 15 alin. (2) şi (3), pentru cazul concursului de executări). Or, dacă insolvenţa pe bază de plan de rambursare a datoriilor nu poate fi accesată de consumator decât după notificarea prealabilă a creditorilor cunoscuți, cu 30 de zile înainte de formularea cererii (art. 13 alin. (4), cu privire la intenţia de deschidere a procedurii), controlul creditorului care deţine un titlu executoriu asupra desemnării administratorului procedurii devine o formalitate.

Cât priveşte problema protecției locuinței familiale, aceasta este rezolvată de lege într-o manieră expeditivă şi ineficace. Locuința familială nu este considerată un bun neurmăribil, deci va putea fi valorificată necondiționat în procedura de insolvență prin lichidare de active. În cazul insolvenței pe bază de plan de rambursare a datoriilor, în funcţie de situația locativă a debitorului, acestuia îi poate fi recunoscut „dreptul de a rămâne în imobil” pentru un termen de 6 luni subsecvent aprobării planului de rambursare prin care se stabilește că imobilul locuință a familiei urmează să fie valorificat pentru acoperirea pasivului, respectiv dreptul de preferinţă la închirierea imobilului, dar la preţul de piaţă (art. 26 alin. (2) lit. a)-d). Numai în ipoteza în care planul de rambursare nu prevede că imobilul locuință a familiei urmează să fie valorificat se instituie o veritabilă măsură de protecţie, nerecunoscându-se creditorului titular al unei creanțe ce beneficiază de o cauză de preferință la urmărirea imobilului locuință dreptul de a solicita ridicarea suspendării și valorificarea imediată a bunului în afara procedurii (art. 35 alin. (2), prin excepţie de la regula existenţei dreptului de a cere ridicarea suspendării).

În fine, efectul reabilitării consumatorului, ca urmare a parcurgerii procedurii insolvenţei, trebuie analizat pornind de la scopul mediat al accesului consumatorului la procedură, descărcarea de datorii, care reprezintă veritabilul beneficiu în comparaţie cu executarea silită de drept comun. Or, eliberarea de datorii este condiţionată de o perioadă de bună conduită financiară a debitorului atât în cazul insolvenţei pe bază de plan de rambursare a datoriilor (unde respectarea planului face dovada acestei bune conduite), cât şi în cazul insolvenţei prin lichidare de active (care este urmată de o perioadă de supraveghere post-lichidare a debitorului, în care acesta trebuie să respecte anumite condiţii stabilite de instanţa judecătorească). Dacă dovedirea bunei conduite financiare este în mod natural o condiţie esenţială a oricărui plan de redresare a debitorului, mai dificil de justificat este opţiunea redactorilor textului normativ în cazul lichidării de active, de a condiționa efectul eliberării de datoriile reziduale fie de atingerea unui prag de plată a datoriilor (de 50% după un an de la închiderea procedurii, respectiv de 40% după 3 ani), fie de trecerea unui interval de timp considerabil (5 ani de la închiderea procedurii), deci de a nu recurge la o abordare radicală şi rapidă, care să îi acorde automat şansa unui fresh start debitorului care a rămas fără niciun activ urmăribil în patrimoniu. Ar mai trebui adăugat, în acest context, și că legea îi interzice debitorului să contracteze noi împrumuturi în perioada post-lichidare (art. 72 alin. (7) lit. a), refuzându-i accesul la resurse financiare împrumutate care să fie utilizate pentru a atinge cu celeritate pragurile de plată menționate.

5. Concluzia

La procedura insolvenței persoanelor fizice au acces doar debitorii insolvenţi de bună-credință, aflați în stare de supraîndatorare, manifestată în egală măsură punctual, progresiv şi structural. Insolvența pe bază de plan de rambursare a datoriilor este o soluție rezervată consumatorului insolvent şi insolvabil, dar a cărui situație financiară nu este iremediabil compromisă. Debitorul insolvent şi atât de insolvabil, încât situația sa financiară este iremediabil compromisă, este obligat să recurgă la insolvența prin lichidare de active. Consumatorul insolvent, dar solvabil, indiferent de proporţia dintre activul urmăribil şi pasiv, nu are acces la niciuna dintre formele procedurii, nerecunoscându-i-se dreptul la confort financiar. Accesul este exclus și pentru debitorul de rea-credință, deși unele circumstanțe legale care conduc la această calificare au conţinut echivoc sau potenţial irelevant, dar și pentru debitorul aflat în insolvență iminentă, căruia legea nu îi pune la dispoziție niciun instrument de prevenție a insolvenței.

Seria de critici privind modul în care Legea insolvenței persoanelor fizice reglementează accesul debitorului la procedură fundamentează concluzia, formulată în termeni simpli, că noii legi nu i se poate atribui fără rezerve nici statutul de lege de protecţie a consumatorilor, și nici măcar cel de lege coerentă a insolvenţei acestora.

Prof. univ. dr. Lucian Bercea
Facultatea de Drept, Centrul pentru Dreptul Afacerilor Timișoara
Universitatea de Vest din Timișoara


* a se vedea dezbaterea juridică A(m) scăpat! Se deschide insolvenţa persoanei fizice! [DEZBATERI.JURIDICE]