Transparența costurilor în contractele de credit pentru consumatori. Cât de departe trebuie să ajungă Curtea de Justiție a Uniunii Europene ca să afle că a greșit drumul?

* Acest studiu a fost publicat în volumul In Honorem Dan Chirică. Între dogmatica dreptului și rațiunea practică (editor principal Dan Andrei Popescu, coeditori Ionuț-Florin Popa, Sergiu Golub, Liviu-Marius Harosa), Ed. Hamangiu, București, 2018.

1. Introducere. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a avut, în special în ultimii ani, un rol major în orientarea mecanismului de intervenție judiciară pentru eliminarea clauzelor abuzive din contractele încheiate cu consumatorii[1]. Terenul de intervenție cel mai fertil s-a dovedit a fi cel al creditelor acordate consumatorilor[2], pe fondul mizei economice în general ridicate a contractului în raport cu patrimoniile acestora. Din ansamblul conținutului contractelor de credit, clauzele privind prețul au fost cele mai vizate de intervențiile Curții, tocmai pentru că greutatea încărcăturii patrimoniale a operațiunilor de creditare este plasată în respectivele clauze. În contextul dat, problema transparenței clauzelor privind prețul creditelor a fost decisivă, întrucât aprecierea caracterului abuziv al acestor clauze este condiționată de constatarea prealabilă a naturii lor netransparente.

Jurisprudența consistentă[3] a Curții de Justiție a Uniunii Europene în materia clauzelor abuzive din contractele de credit încheiate cu consumatorii a fost determinată de două categorii principale de motive. În primul rând, cauze de ordin tehnic, precum neclaritatea unor dispoziții ale Directivei 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii[4] sau a unor tipuri de clauze utilizate recurent pe piața creditelor acordate consumatorilor, au făcut ca trimiterile preliminare, în special cele din spațiul central și est-european (România, Slovacia, Ungaria), dar și altele, din vestul Europei (în particular, Spania), să pună Curtea sub o veritabilă presiune în această perioadă. În al doilea rând, intervalul de timp în care a avut loc creșterea semnificativă a trimiterilor preliminare în materie este cel în care s-au acumulat efectele crizei financiare de la sfârșitul primului deceniu al secolului XXI, materializate în deteriorarea situației economice a consumatorilor și, frecvent, în intrarea acestora în stare de supraîndatorare[5].

Instrument cu caracter unional, deci cu aplicare uniformă, controlul caracterului abuziv al clauzelor din contractele încheiate cu consumatorii s-a dovedit în mod constant, cel puțin în țările din centrul și estul Europei, a fi mai eficient decât măsurile naționale luate de aceste state pentru a-și proteja propriii resortisanți împotriva efectelor directe și indirecte ale crizei financiare. În România, spre exemplu, supraîndatorarea a primit diferite categorii de răspunsuri legislative, lipsite de convergență sistemică, de la soluții particulare care au țintit contractele care dețineau ponderea cea mai semnificativă între sursele datoriilor consumatorilor (inițiativele normative privind darea în plată sau conversia creditelor în valută), la soluții generale care au vizat patrimoniul consumatorului, în ansamblul său (procedura insolvenței particularilor), și până la proceduri alternative de soluționare a disputelor dintre profesioniști și consumatori (procedurile SAL), care au combinat aplicarea unor reguli procedurale specifice cu înlăturarea regulilor de drept material aplicabile, în încercarea de a identifica rezolvări rapide și flexibile[6]. În pofida acestor eforturi, evacuarea din contract a clauzelor abuzive a câștigat detașat veritabila competiție normativă care s-a declanșat pentru protejarea consumatorului supraîndatorat.

Deși trimiterile preliminare în materie au ca obiect, în practică, revizuirea conformității unor dispoziții legale de drept național în raport cu dreptul unional al clauzelor abuzive[7], Curtea de Justiție a Uniunii Europene și-a (văzut) extins rolul reglator și în sfera evaluării particulare a conținutului potențial abuziv al anumitor clauze standard specifice[8]. Rezultatul acestor decizii l-a constituit fie stabilirea parametrilor care trebuie aplicați uniform de judecătorul național pentru aprecierea caracterului abuziv al clauzei, „ținând seama de contextul prevederii și de obiectivul urmărit de reglementarea în cauză”, așa cum, în mod constant, ține să amintească Curtea, printr-un text având valoarea unui disclaimer[9], fie definirea unor concepte autonome de drept unional în sistemul Directivei 93/13/CEE (precum cele de bună-credință, dezechilibru, obiect principal al contractului[10]), eliminându-se astfel, în fapt, marja de apreciere discreționară din partea judecătorului național și riscul de disparitate în aplicarea acestui mecanism.

Unul dintre efectele cardinale ale soluțiilor jurisprudențiale recente ale Curții, atât din perspectiva misiunii judecătorului național, cât și din punctul de vedere al conduitei comerciale a profesioniștilor, a fost (supra)alimentarea standardului transparenței clauzelor din contractele dintre profesioniști și consumatori. Dacă, pentru judecătorul național, explicitarea transparenței servește la orientarea analizei judiciare a clauzelor contractuale, pentru profesioniști ea echivalează cu instituirea unor obligații în procesul de formare și executare a contractelor. Costurile și incertitudinile asociate acestor obligații prezintă interes pentru analiza economică a contractelor dintre profesioniști și consumatori.

Studiul de față își propune să discute critic punctele de inflexiune ale jurisprudenței Curții de la Luxemburg cu privire la transparența costurilor în contractele de credit pentru consumatori, plecând de la (i) distincția dintre clauzele privind prețul (core terms on prices) și clauzele în legătură cu prețul (price-related terms), apelând la (ii) parametrul esențial al transparenței clauzelor contractuale, standardul consumatorului mediu, semnalând (iii) stadiile de evoluție a conceptului de transparență (informativă, justificativă, comparativă, predictivă) în materia prețului și avansând câteva (iv) concluzii și provocări cu care se va putea confrunta judecătorul european în materie, în măsura în care refuză argumentele avansate de analiza economică a contractelor dintre profesioniști și consumatori.

2. Transparența textelor normative privind transparența clauzelor contractuale. Core terms on prices v. price-related terms. Conținutul contractelor dintre profesioniști și consumatori poate fi scindat, din perspectiva legăturii cu conceptul unional autonom de obiect principal al contractului, în clauze pe care le numim principale (core terms) și secundare (ancillary terms). Plecând de la această distincție, mecanismul controlului caracterului abuziv al clauzelor contractuale se bazează pe o schemă tripartită, alcătuită din regula cenzurabilității clauzelor contractuale, din excepția de la regulă, referitoare la clauzele principale, excluse de la control, și din excepția de la excepție, privind clauzele principale netransparente, (re)incluse în sfera clauzelor controlabile. În realitate, însă, acest mecanism suportă o serie de complicații suplimentare[11], create de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, a cărei tendință constantă a fost aceea de a extinde aria controlului, sub pretextul că interpretează extensiv regulile și restrictiv excepțiile.

Core terms este unul dintre conceptele cel mai intens comentate în materia clauzelor abuzive. Dificultățile de calificare sunt date de cele două dimensiuni, juridică și economică (indisociabile, dar ireductibile), ale clauzelor principale vizate de art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE: domeniul de aplicare a excepției de la regula cenzurabilității caracterului abuziv include în conceptul de core terms atât „obiectul principal al contractului”, cât și „caracterul adecvat al prețului sau remunerației în raport cu bunurile sau serviciile furnizate în schimbul acestora”. Având în vedere că prima componentă a core terms este constituită din clauze contractuale stricto sensu, iar cea de-a doua componentă nu include o clauză, ci un element contractual de factură economică, rămâne neclar dacă excepția de la regulă privește clauze (excluded terms) sau, în egală măsură, elemente contractuale non-normative (excluded issues); mai mult, nu este clar dacă excepția de la regulă nu privește, de fapt, anumite criterii de evaluare (excluded assessment), iar nu clauze sau elemente contractuale. Rațiuni de coerență a sistemului de control al caracterului abuziv al clauzelor contractuale ar impune ca unitatea de referință a controlului să fie clauza contractuală (ca tip de normă privată[12]), în calitatea sa de unitate structurală și funcțională a contractului și în relația sa cu celelalte clauze, iar nu elementele non-normative ale contractului, cu atât mai puțin cele de natură economică[13]. Este posibil, însă, ca această paradigmă să se dovedească, în viitor, una reducționistă.

Explicațiile avansate de comentatori pentru excluderea core terms de la regula cenzurabilității caracterului abuziv sunt eterogene[14]: autonomia de voință ca principiu al contractului aplicabil acelui segment contractual cu privire la care există un consimțământ veritabil exprimat de consumator; libertatea profesioniștilor de a stabili prețurile, în condiții de respectare a ordinii publice economice; eficiența pieței concurențiale în optimizarea prețurilor; dificultatea revizuirii judiciare a prețului, care motivează reticența legislatorului (și a judecătorului) de a interveni asupra acestui element al contractului. În realitate, justificarea rațională a acestei excepții se bazează pe analizele de economie comportamentală și de law & economics și rezidă în aplicarea teoriei market for lemons în explicarea modului în care deficitul de atenție al consumatorului cu privire la clauzele secundare[15], combinat cu interesul său exclusiv pentru clauzele principale (dar în special pentru raportul calitate/preț), permite profesionistului să coreleze optimizarea prețurilor (și, în general, a calității clauzelor principale) cu scăderea calității clauzelor secundare[16].

Condiția excluderii core terms de la regula cenzurabilității caracterului abuziv este transparența. Invers, lipsa transparenței este condiția (re)includerii core terms în controlul judiciar. Mai exact, dacă cerința transparenței este comună tuturor clauzelor contractuale (core terms și ancillary terms), indiferent de conținutul lor[17], pentru core terms ea este pârghia care activează sau dezactivează imunitatea la control. Domeniul de aplicare a excepției de la excepție, stabilit pe baza criteriului lipsei de transparență și având drept consecință obligatorie analiza eventualului caracter abuziv al clauzelor care și-au pierdut imunitatea din acest motiv, include clauzele principale ininteligibile sau neclare. Inteligibilitatea clauzei este măsurată pornind de la standardul comprehensibilității (adică al capacității clauzei de a fi înțeleasă), în timp ce claritatea este controlată pe baza standardului univocității (respectiv al atașării unui singur sens textului analizat). Absența acestor calități ale textului contractual este imputabilă lui proferens, care, în calitate de unic autor, poate alege să pună pe piață texte accesibile și limpezi sau, dimpotrivă, texte inaccesibile și echivoce.

Transparenței conținutului clauzelor contractuale îi este recunoscută funcția de a-l informa pe consumator cu privire la condițiile și efectele contractării. Consumatorul care contractează cu proferens este beneficiarul principal, dar nu exclusiv, al transparenței informative. Consecințele secundare ale transparenței informative se produc pe piață, unde competitorii profesionistului tind să își ajusteze propriile oferte în raport cu ofertele concurente. Interesul primordial al consumatorului rezidă în evaluarea efectelor de natură economică, iar nu juridice, ale încheierii contractului, respectiv a consecințelor pe care aderarea la contract le va produce asupra patrimoniului său. Or, consecințe pe plan economic produc, în primul rând, clauzele principale (core terms), care privesc obiectul principal al contractului și se referă la executarea tipică a acestuia[18]. Prețul însuși, ca element al contractului[19], nu face parte din core terms; acestea nu cuprind prețul, ci clauzele care privesc prețul (core terms on prices). Există mai multe configurații teoretic posibile ale clauzelor principale privind prețul, care pot fi raportate fie la preț în sensul strict al termenului (essence of the price), fie la preț ca element al schimbului de prestații (exchange for goods or services), fie, în fine, la remunerațiile contractuale în general (monetary consideration)[20]. Tot la preț se referă și al doilea element al core terms, caracterul adecvat al raportului calitate/preț. Acest concept nu acoperă, însă, o clauză, în sensul propriu al tehnicii contractuale, ci un element de natură economică al contractului. Contractul nu cuprinde clauze privind adecvarea raportului calitate/preț[21], ci clauze care privesc fie calitatea bunului sau a serviciului, fie prețul. Raportul dintre acestea (și, în special, caracterul său adecvat) constituie o chestiune economică, non-normativă.

Pentru a clarifica sfera core terms, Curtea de Justiție a Uniunii Europene face distincție între clauzele privind obligațiile esențiale, care caracterizează contractul, și clauzele privind orice alte obligații (neesențiale, auxiliare, subordonate etc.)[22], fără să avanseze alte criterii de diferențiere, cum ar fi caracterul contingent al aplicării clauzei sau posibilitatea esențializării voluntare, de către părți, a unor clauze care în mod natural sunt secundare. Și clauzele secundare (ancillary terms) pot avea, totuși, consecințe patrimoniale, întrucât pot privi prestații și contraprestații neesențiale, dar cu valoare economică, sau pot fi conectate, indirect, la prețul contractual[23]. Astfel, în opoziție cu core terms on prices, subcategoria clauzelor secundare care au legătură cu prețul (price-related terms) include atât clauzele care influențează prețul (e.g., formele de plată), cât și clauzele care stabilesc alte costuri decât prețul (e.g., costurile suplimentare, de natură accesorie, ale unor servicii prestate de profesionist) sau efectele patrimoniale ale neexecutării la timp a obligațiilor contractuale (e.g., dobânzile de întârziere, care substituie dobânzile obișnuite într-un contract de credit)[24]. În același timp, și subcategoria clauzelor secundare care nu au legătură cu prețul (non-price terms) poate avea un impact, cu caracter eventual, asupra acestuia (e.g., clauzele privind garanțiile pentru bunurile/serviciile furnizate, clauzele privind denunțarea sau rezoluțiunea/rezilierea contractului, clauzele privind soluționarea litigiilor legate de validitatea sau executarea contractului etc.). Profesionistul trebuie să evalueze acest impact la momentul configurării prețului și să includă în preț costurile contingente ponderate probabilistic.

Distincția între core terms on prices (acea parte a clauzelor principale care privesc prețul, ca prestație contractuală esențială, parte a obiectului principal al contractului, nu și celelalte prestații caracteristice) și price-related terms (acea parte a clauzelor secundare care au legătură cu prețul, fără să îl configureze direct, sau instituie costuri secundare)[25], din perspectiva tratamentului judiciar privind controlul caracterului abuziv, este dată de apartenența primelor la categoria clauzelor principale și a celor din urmă la categoria clauzelor secundare. Mai exact, controlul transparenței celor două categorii de clauze cuprinde același test[26], dar cu valențe diferite: pentru core terms on prices, testul transparenței este condiția care activează sau dezactivează imunitatea la controlul conținutului echitabil; pentru price-related terms, testul transparenței este o componentă a controlului caracterului abuziv, care se adaugă testului conținutului echitabil. Cu alte cuvinte, în sistemul Directivei 93/13/CEE, price-related terms, la fel ca orice clauză secundară, sunt supuse unui control de transparență, în baza art. 5 teza I, și unui control al conținutului echitabil, în temeiul art. 3 și al art. 4 alin. (1); în schimb, core terms on prices pot fi supuse unui control de conținut echitabil, în temeiul art. 3 și al art. 4 alin. (1), doar dacă nu trec testul transparenței prevăzut de art. 4 alin. (2). Consecințele constatării caracterului (ne)transparent sunt specifice, deci, fiecărei categorii de clauze.

Problema identificării core terms on prices și a price-related terms specifice contractului de credit (și, mai ales, specifice costurilor acestuia) nu este lipsită de dificultăți[27]. În jurisprudența Curții în materia clauzelor abuzive, contractul de credit a fost definit ca fiind contractul prin care împrumutătorul se angajează, în principal, să pună la dispoziția împrumutatului o anumită sumă de bani, acesta din urmă angajându‑se, la rândul său, în principal, să ramburseze, în general cu dobândă, această sumă, potrivit termenelor de scadență prevăzute[28]. Prețul împrumutului este, așadar, dobânda, care reprezintă remunerația specifică folosinței sumei de bani împrumutate. În consecință, clauzele privind dobânda sunt clauze principale privind prețul (core terms on prices). Operațiunea de credit poate să includă, însă, și costuri accesorii nespecifice, dar general obligatorii, cum sunt comisioanele (e.g., comisionul de analiză a dosarului de credit, de administrare a contului de credit etc., datorate de consumator pentru serviciile prestate de bancă în legătură cu creditul acordat), precum și costuri contingente, unele de substituție a costurilor obișnuite (e.g., comisionul de rambursare anticipată, aplicabil, ca substitut economic parțial al dobânzii neîncasate de bancă, în cazul în care consumatorul își exercită dreptul de rambursare anticipată), altele de penalizare (e.g., dobânzile penalizatoare, incidente în ipoteza în care consumatorul nu își execută la termen obligațiile de rambursare, ca substitut economic al dobânzii care include daunele-interese percepute de bancă pentru acoperirea prejudiciului cauzat prin întârziere). În logica Curții, clauzele privind costurile nespecifice obligatorii sunt clauze secundare. Alte distincții relevante, din perspectiva mecanismelor particulare ale unor clauze legate de costuri, sunt cele dintre costurile fixe și cele variabile (e.g., dobânzile stabilite în funcție de anumiți indicatori de referință ai pieței financiare), precum și cele dintre costurile definitive și cele ajustabile (e.g., dobânzile practicate pentru o anumită perioadă contractuală inițială) ale contractului de credit[29].

Problemele de transparență a costurilor sunt legate, în general, în cazul creditului, de costurile disimulate (costuri pe care proferens le ascunde în clauze secundare afectate de deficitul de atenție din partea consumatorului), de costurile echivoce (pe care proferens le instituie prin clauze cu sens ambiguu) și de costurile ajustabile unilateral (pe care proferens le poate modifica discreționar, într-o manieră lipsită de predictibilitate pentru client). Nu fac parte din același set de probleme legate de transparență chestiuni precum costurile nejustificate (pe care proferens le percepe în absența unei contraprestații pe care să o ofere consumatorului) și nici costurile lezionare (care ridică probleme de excesivitate, pe fondul vulnerabilității situaționale a consumatorului, iar nu pe cel al lipsei de transparență a consecințelor juridice și economice ale contractării).

Tipologia clauzelor privind costurile creditelor acordate consumatorilor, supuse analizei în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, este diversă și, aparent, exhaustivă. Curtea s-a pronunțat asupra mai multor categorii de stipulații contractuale: clauzele privind rambursarea creditelor acordate în valută și riscul valutar asociat acestor credite[30]; clauzele privind rambursarea creditelor indexate în funcție de o anumită valută[31]; clauzele care definesc mecanismul de modificare a dobânzii și permit schimbarea unilaterală a prețului creditului^[32]; clauzele care definesc metoda de calcul al dobânzii[33]; clauzele privind dobânda anuală efectivă ca instrument de integrare a elementelor costului creditului[34]; clauzele de accelerare a creditului și cele privind dobânzile penalizatoare[35], precum și clauzele privind compensațiile pentru nerambursare, în general[36]. Deciziile cu privire la câteva dintre aceste clauze au provocat evoluții jurisprudențiale notabile, veritabile puncte de inflexiune în înțelegerea transparenței costurilor creditului.

3. Aplicarea contra proferentem a cerinței transparenței în controlul judiciar al clauzelor abuzive. Standardul consumatorului mediu de clauze abuzive. Înainte de a fi consumator de bunuri sau servicii (ori de credite pentru achiziționarea lor), consumatorul este un consumator de clauze contractuale. Pentru a răspunde standardului transparenței impus în materia controlului clauzelor abuzive[37], o clauză contractuală trebuie să îi confere consumatorului posibilitatea de informare anterior contractării, într-un mod care să asigure înțelegerea consecințelor economice și juridice ale contractului[38]. Spre deosebire de textul contractului negociat, care este un veritabil produs comun al înțelegerii părților, contractul standard are un singur autor, fiind elaborat unilateral de proferens ca text non-negociabil. Necontribuind la redactare și neputându-i influența conținutul, consumatorul este străin față de text. În aceste condiții, contractul standard, înainte de a fi acceptat de consumator prin aderare pură și simplă și de a se transforma, astfel, în document contractual, are valoarea unui document informativ, al cărui text (și al cărui sens asociat acestuia) trebuie să îi asigure consumatorului o imagine clară și completă asupra efectelor economice și juridice ale contractării.

Principalul parametru de control al transparenței contractuale este standardul consumatorului mediu[39], reper al inteligibilității și clarității clauzelor utilizate în contractele standard[40]. Bazat pe paradigma informațională[41], referențialul consumatorului mediu în materia clauzelor abuzive este cel al consumatorului vulnerabil, inferior profesionistului sub aspect cognitiv și al puterii de negociere[42] și incapabil să influențeze conținutul contractual[43]. În persoana acestui subiect abstract se verifică existența unor informații suficiente pentru adoptarea unei decizii prudente și bine informate[44]. Standardul consumatorului mediu este de aplicare generală în mecanismele de control judiciar al clauzelor abuzive; nici directiva, nici judecătorul european nu disting între acțiunile individuale (în cazul cărora ar putea fi examinat consimțământul individual al consumatorului) și acțiunile colective (în cazul cărora sunt analizate modelele contractuale, in abstracto). O clauză contractuală este considerată a fi redactată într-un limbaj clar și inteligibil dacă un „consumator mediu” (iar nu consumatorul individual, recte reclamantul din proces) ar înțelege consecințele acelei clauze.

Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene combină astfel, în mod constant și, totodată, confuz, ideea unui consumator aflat pe o poziție de inferioritate cognitivă față de profesionist cu standardul „consumatorului mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat”[45]. Relația dintre acest standard și nivelul de informare este echivocă: pe de o parte, „consumatorul mediu” este „normal informat și suficient de atent și de avizat”; pe de altă parte, el este inferior profesionistului „în ceea ce privește (…) nivelul de informare”. Dublul standard este practicat în contextul în care una dintre provocările actuale ale protecției consumatorilor este îndepărtarea de la standardul consumatorului vulnerabil și ignorant și promovarea unui nou standard, al consumatorului informat și atent, învestit cu capacitatea de a adopta decizii informate, prin crearea de instrumente care să faciliteze decizia comercială în condiții de transparență[46].

Această aparentă disparitate[47] a determinat comentatorii să susțină că stabilirea standardului „consumatorului mediu” în materia clauzelor abuzive nu ar trebui să fie raportată la o persoană „normal informată și suficient de atentă și de avizată”[48]. Într-adevăr, dacă evaluarea transparenței se face după standardul consumatorului mediu, în raport cu care textul trebuie să fie clar și inteligibil, consumatorul vulnerabil nu va beneficia de protecție, pentru că, cel mai probabil, pentru el textul nu va fi clar și inteligibil. De altfel, jurisprudența Curții nu face diferența între consumatorul „mediu” și consumatorul „tipic”[49], care, dacă ar fi înțeles ca fiind consumatorul tipic care apelează la profesionistul respectiv, ar putea fi chiar consumatorul vulnerabil, în măsura în care profesionistul se adresează în special unei asemenea categorii de clienți.

Mai mult, cerința clarității și cea a inteligibilității trebuie raportate (ceea ce nu reiese din modul în care Curtea operează cu acest standard) la un background de ordin social, economic și juridic al consumatorului. Contractul trebuie să fie redactat într-o manieră care să permită înțelegerea de către consumator a textului clauză cu clauză și, totodată, în integralitatea sa. Cu toate acestea, contractului nu i se poate pretinde să asigure înțelegerea contextului social, economic sau juridic în care este încheiat[50]. Textul contractului nu poate să acopere explicații pentru fiecare termen utilizat, plecând de la premisa că receptorul textului nu are un anumit nivel (minim, pentru standardul consumatorului „vulnerabil”; mediu, pentru standardul consumatorului „mediu”) de cunoștințe de tip economic, tehnic, juridic. Contractul standard nu poate fi, în același timp, contract și manual de utilizare a operațiunii economice pe care o reglementează.

Contractele standard sunt redactate pentru a fi încheiate cu o masă de consumatori și ar fi ineficient economic și imposibil practic să fie redactat câte un contract pentru fiecare consumator individual, luând în considerare specificul fiecărui consumator și diferențele între aceștia[51]. Într-o abordare realistă a proceselor de contractare, se apreciază că standardul „consumatorului mediu” este relevant mai degrabă pentru clasa consumatorilor activi, interesați de obținerea de informații, de cunoașterea acestora și de clarificarea chestiunilor echivoce sau neinteligibile[52]. Prin urmare, transparența contractului nu trebuie să fie confundată cu informarea efectivă a consumatorului; contractul trebuie să fie transparent pentru eventualitatea (puțin probabilă) în care consumatorul decide să se informeze.

Studiile de economie comportamentală au arătat că abordarea tradițională a problemei informării consumatorilor în procesul de încheiere a contractelor standard nu este aptă să rezolve problema ignoranței consumatorilor, care, în realitate, nu se informează. Această realitate a fost problematizată ca signing-without-reading-problem[53]. Paradigma read-all-the-terms se bazează pe un personaj ficțional, consumatorul care este dispus să se informeze exhaustiv și căruia nu îi lipsește, pentru a da curs acestei porniri, decât un limbaj clar și inteligibil în care să îi fie prezentate cele 12, 37 sau 116 pagini ale textului contractual. Cu toată această fictivitate, un întreg ansamblu normativ tratează consumatorii ca pe niște cititori pasionați ai unor autori captivanți. Anumiți comentatori, mai realiști, au propus soluții alternative, bazate pe semnalări și avertizări emise de profesionist cu privire la calitatea clauzelor contractuale[54], similare celor din materia clauzelor neuzuale, care să înlocuiască promovarea ineficientă a unor cerințe de informare exhaustivă în beneficiul unui consumator ignorant și apatic.

Paradoxal, contractarea neinformată este la fel de problematică și în cazul transparenței prețurilor, elemente contractuale esențiale care ar trebui să se afle în atenția consumatorilor. Raționalitatea imperfectă a consumatorilor, conjugată cu o piață insuficient de transparentă, explică acest fenomen. Presupunerea că, în urma informării și a comparării ofertelor, consumatorii reușesc întotdeauna să identifice cel mai bun preț este eronată: căutările consumatorilor sunt limitate; prezentarea prețurilor poate crea confuzie în compararea lor; consumatorii dau dovadă de inerție excesivă, îndepărtându-se prea puțin de alegerile pe care le-au făcut în trecut și de ofertele prezentate de profesioniști ca fiind standard. Pe acest fond, profesioniștii tind să practice prețuri complexe sau înșelătoare, care să facă dificilă comparația[55]. Modalitățile în care profesioniștii aleg să ofere informații privind prețul într-o manieră lipsită de transparență sunt diverse[56]: framing (prezentarea prețului într-o formă atractivă; e.g., un preț de 24,99 lei în locul unuia de 25 lei), anchoring (menționarea unui preț recomandat de vânzare sau a unui preț fictiv înainte de reducere, la care consumatorul să fie determinat să se raporteze), loyalizing (prezentarea unui preț redus în raport cu un preț uzual, aplicabil doar în cazul îndeplinirii unor criterii de loialitate), gifting (oferirea de bunuri/servicii prezentate ca fiind gratuite), bundling (oferirea a două sau mai multor bunuri/servicii la un preț diferit față de suma prețurilor vânzărilor individuale), locking-in the consumer (încheierea unor contracte pe termen lung fără o informare cu privire la posibilitatea ajustării prețurilor sau a perceperii unor costuri adiționale), partitioning (divizarea prețului în elemente fals autonome: preț de bază și opțiuni; preț și taxe; preț-per-unitate-de-timp, dobânzi și comisioane etc.). La acestea, se adaugă mecanismele de dynamic pricing, dezvoltate odată cu comerțul virtual, mediu care, în schimb, facilitează observarea critică a acestui proces de către consumatori sau entitățile de supraveghere. În cazurile în care prețurile dinamice sunt practicate în mod netransparent, consumatorii tind să își piardă încrederea în profesioniștii respectivi, a căror reputație este prejudiciată[57]. Corelativ, s-a dovedit empiric că transparența costurilor, adică dezvăluirea de informații de către profesionist privind cheltuielile pe care le suportă cu producerea unui bun sau serviciu (în special atunci când dezvăluirea are caracter voluntar, iar nu obligatoriu), are ca rezultat creșterea vânzărilor[58]. Toate aceste probleme de transparență a prețurilor pun consumatorul mediu/vulnerabil într-o postură dificilă din punct de vedere practic și, totodată, relativizează relevanța standardelor în aprecierea deciziei de a contracta.

Consacrat de lege lata, mecanismul de funcționare a standardului „consumatorului mediu” trebuie analizat prin prisma faptului că decalajul informațional dintre profesionist și consumator ar putea fi surmontat în cazul îndeplinirii de către profesionist a obligației de transparență contractuală și numai în acest caz. Profesionistul este obligat să redacteze contractul astfel încât „consumatorul mediu” să fie capabil să îl înțeleagă. Pentru a verifica cerința transparenței, clauzele contractuale, inclusiv cele principale, trebuie să fie inteligibile pentru „consumatorul mediu”, dacă acesta decide să se informeze cu privire la conținutul lor. Informarea prealabilă îl pune în poziția de a putea înțelege condițiile și consecințele contractării și înlătură dezechilibrul informațional dintre profesionist și consumator, în măsura în care, în momentul contractării, părțile au (sau pot să aibă) o înțelegere comună asupra clauzelor contractuale. Transparența clauzei este necesară pentru a neutraliza asimetria informațională dintre profesionist și consumator[59].

În ceea ce privește momentul la care trebuie să se realizeze informarea și modul în care trebuie să fie configurat conținutul acesteia, este general acceptat că punerea informațiilor la dispoziția consumatorului trebuie să fie realizată, în mod esențial, în etapa pre-contractuală, dar și la încheierea contractului și pe parcursul executării acestuia[60]. Directiva 93/13/CEE nu instituie, însă, în mod explicit obligația profesionistului de a pune la dispoziția consumatorului sau de a face în alt mod disponibil textul clauzelor standard (spre exemplu, al condițiilor generale de contractare) la momentul încheierii contractului[61]. Mai mult, directiva nu tratează chestiunea încorporării în contract a clauzelor standard externe, sub semnătura consumatorului sau ca efect al semnalării de către profesionist a existenței lor[62]. În aceste condiții, rolul reglementărilor sectoriale, care instituie în sarcina profesioniștilor obligații de informare și prevăd modul în care aceste informații trebuie să fie puse la dispoziția consumatorului, este esențial în aprecierea transparenței contractuale[63]. Informarea trebuie să se realizeze prin intermediul instrumentelor create în acest scop (e.g., dobânda anuală efectivă, ca indicator financiar substanțial[64]; fișa standard de informații cu privire la credit, ca document procedural obligatoriu) sau prin intermediul oricărui alt element relevant pentru înțelegerea consecințelor economice și juridice ale contractului[65].

Cert este că, pe de o parte, profesionistul poate să afecteze direct sau indirect transparența contractului, prin utilizarea excesivă a jargonului juridic sau economic sectorial[66], prin impunerea unei dimensiuni disproporționate a documentului, prin crearea aparenței includerii întregului conținut contractual în documentul supus semnării[67], prin referințele frecvente la alte clauze contractuale[68] sau prin divizarea clauzei contractuale, ca normă privată, între mai multe prevederi ale contractului[69]. Prea multă transparență înseamnă lipsă de transparență; un conținut prea vast, prea complex sau prea specializat ridică probleme de comprehensibilitate pentru consumator.

Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene ajută la clarificarea funcției transparenței, incidentă nu numai ex ante, în etapa pre-contractuală, ci și ex post, în cursul executării contractului, în cazul așa-numitei „suplimentări” a contractului de către profesionist (e.g., prin ajustarea prețurilor)[70]. Cu toate acestea, lipsa transparenței la încheierea contractului nu poate fi compensată de explicații furnizate ex post[71]. Consumatorului trebuie să îi fie aduse la cunoștință la momentul contractării, într-o formă clară și inteligibilă, toate informațiile relevante cunoscute de proferens, dar și, în condițiile în care efectele dezechilibrului contractual se manifestă doar după încheierea contractului, circumstanțele care ar putea afecta executarea viitoare a contractului, precum și eventualele circumstanțe cu privire la care ar putea surveni modificări, în măsura în care acestea erau cunoscute profesionistului. În explicarea mecanismului clauzelor abuzive, Curtea aplică teoria abuzului săvârșit de profesionist în relație cu consumatorul vulnerabil, utilizând standardul decalibrat al consumatorului mediu, iar nu teoria costurilor tranzacționale, rezultantă a analizei economice a contractului, potrivit căreia costurile pe care consumatorii ar trebui să le investească pentru a contracta în manieră informată excedează beneficiile informării[72].

Sistemul de control al caracterului abuziv al clauzelor contractuale instituit de Directiva 93/13/CEE nu conține consecințe specifice pentru ipoteza lipsei de transparență a unei clauze, în afară de interpretarea sa contra proferentem: conform art. 5 teza a II-a, în cazul în care există îndoieli cu privire la sensul unei clauze, va prevala interpretarea cea mai favorabilă pentru consumator. Chiar dacă remediul interpretării contra proferentem este singurul expres indicat direct împotriva transparenței, acest instrument are o aplicare practică marginală. În centrul atenției se găsește controlul judiciar al clauzelor abuzive, care urmărește nu să le interpreteze contra profesionistului, ci, prioritar, să le elimine din contract, ca efect al constatării nulității lor absolute. Intervenția judiciară în contract, în cadrul acestui control, este o misiune de tipul track and destroy. Judecătorul este obligat să examineze contractul ex officio, din această perspectivă, odată ce i-a fost dedus spre soluționare un litigiu bazat pe validitatea sau executarea unui contract încheiat cu un consumator, să identifice clauzele abuzive și să le evacueze din contract[73].

Raportul dintre lipsa de transparență a clauzei și caracterul său abuziv este problematic. Relația (ne)transparență – caracter abuziv nu este una de implicare reciprocă și nici măcar una de implicare univocă[74]. De aceea, în practică, relația dintre transparența clauzelor și echilibrul contractual poate îmbrăca mai multe forme: (i) clauze transparente și neabuzive; (ii) clauze netransparente și neabuzive; (iii) clauze transparente și abuzive; (iv) clauze netransparente și abuzive. Profesioniștii aleg una dintre aceste combinații pentru a-și configura ofertele în raport cu clienții și competitorii. Cu alte cuvinte, dacă o clauză contractuală respectă cerința transparenței, ea nu devine automat echitabilă pentru simplul fapt că este clară și inteligibilă. Reversul poate fi, de asemenea, reținut: dacă o clauză contractuală nu respectă cerința transparenței, ea nu devine automat inechitabilă pentru simplul fapt că este neclară și ininteligibilă. S-a argumentat, în acest context, și că transparența nu este logic relevantă în aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale, în corelație cu celelalte condiții ale inechității, decât în cazurile în care drepturile și obligațiile consumatorului depind de cunoașterea de către acesta a conținutului clauzei contractuale[75].

În sistemul de control al Directivei 93/13/CEE, consecința implicată de constatarea încălcării cerințelor de transparență cu privire la o clauză din categoria core terms on prices este declanșarea obligatorie a controlului caracterului abuziv[76]: dacă o clauză este netransparentă, ea trebuie să fie evaluată din perspectiva potențialului caracter abuziv[77]. În alți termeni, o clauză din categoria core terms on prices este exclusă de la control numai în măsura în care este transparentă[78]. Sau, dintr-o perspectivă care se apropie, într-o anumită măsură, de o relație de implicare (ne)transparență – caracter abuziv, o clauză netransparentă este abuzivă în măsura în care provoacă eroarea consumatorului[79]. Cât privește price-related terms, apartenența lor la categoria clauzelor secundare face ca testul transparenței să nu preceadă testul echității, ca o condiție prealabilă, ci să fie parcurs concomitent, dublându-l. Sintetic spus, lipsa de transparență a unei clauze este un indicator puternic al caracterului său abuziv[80], consumatorul fiind protejat în acest caz pentru că a luat o decizie de tranzacționare distorsionată, pe care se presupune că nu ar fi luat-o în alte condiții[81]. Numai dacă, netransparentă fiind (iar netransparența îmbracă forma neclarității, deci a echivocității), clauza nu este și inechitabilă (deci abuzivă), se pune problema unei interpretări contra proferentem[82]. Însă, atunci când sunt netransparente, textele contractelor standard combină, în general, netransparența cu caracterul abuziv.

Transparența clauzelor privind prețul, văzută uneori ca o condiție specifică de control preliminar al core terms care reduce protecția consumatorilor[83], a primit, în schimb, în jurisprudența evolutivă a Curții, un conținut îmbogățit contra proferentem. Consecința suplimentării cerințelor transparenței este diminuarea șanselor ca profesionistul să respecte acest standard; corelativ, clauzele privind prețul vor fi tot mai puțin transparente și, deci, mai facil controlabile sub aspectul caracterului abuziv.

4. Transparență 2.0: de la transparența formală la transparența substanțială, pe terenul transparenței informative (preventive). Standardul transparenței contractuale cuprinde două repere complementare: unul formal, altul substanțial. O serie consistentă de decizii ale Curții de Justiție a Uniunii Europene marchează înțelegerea transparenței nu numai la modul formal, ci și ca transparență substanțială, materială. Judecătorul european a decis în mod constant că transparența clauzelor contractuale constituie o cerință care nu poate fi redusă la o inteligibilitate formală, gramaticală a textului acestora, ci trebuie interpretată într-un sens larg, acela de a permite consumatorului să înțeleagă consecințele economice ale încheierii contractului, pe baza unor criterii clare și inteligibile[84].

Adăugarea la sensul formal al standardului transparenței a cerințelor de ordin substanțial a implicat includerea în sfera protecției pe care o asigură standardul a înțelegerii corecte și complete a riscurilor și a obligațiilor asumate, pe plan juridic și economic. Pe baza informării cu privire la conținutul clauzelor contractuale, consumatorul mediu trebuie să fie capabil să cunoască și să evalueze „consecințele economice ale clauzei” („the economic consequences which derive from the term”).

Un rol-cheie în consolidarea standardului transparenței, prin includerea cerințelor de ordin substanțial, l-a jucat cauza Kásler[85]. În această cauză s-au pus în discuție natura și efectele unui mecanism particular de creditare, care îi permitea băncii să calculeze valoarea împrumutului în moneda națională, pus la dispoziția consumatorului, în funcție de propriul curs de schimb la cumpărare al monedei străine, iar nivelul ratelor lunare datorate de consumator – în funcție de propriul curs de schimb la vânzare al monedei străine. Mecanismul de indexare valutară a creditului prezenta, deci, particularitatea că valoarea sumei de bani puse de bancă la dispoziția consumatorului, precum și valoarea sumei de bani pe care consumatorul era obligat să o ramburseze erau calculate pe baza propriilor cursuri de schimb valutar ale băncii creditoare, astfel încât consumatorul era ținut să suporte diferența dintre cursul de schimb la cumpărare la data creditării și cursul de schimb la vânzare la data rambursării. Diferența respectivă avea natura unui cost suplimentar pe care consumatorul îl plătea ca efect al aplicării mecanismului de indexare valutară, dar în absența unui serviciu de schimb valutar prestat de bancă.

Cu titlu liminar, Curtea a reținut că excluderea controlului clauzelor contractuale în ceea ce privește raportul calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate, categorie în care se punea problema să fie încadrat mecanismul criticat, se explică prin faptul că nu există niciun barem sau criteriu juridic care să poată încadra sau ghida un asemenea control. Această explicație este discutabilă. Într-adevăr, clauzele principale privind prețul și adecvarea raportului calitate/preț nu au în plan secund dispoziții legale supletive de la care să deroge, cu care să poată fi comparate din perspectiva transparenței și a echilibrului juridic (pe care se presupune că aceste dispoziții îl depozitează) și în care să își găsească, eventual, justificarea lipsei de transparență și a dezechilibrului juridic. Core terms reflectă echilibrul economic al tranzacției, care poate fi controlat numai atunci când clauzele redactate de proferens în acest scop sunt netransparente. Cu toate acestea, justificarea excluderii menționate rezidă, pe de o parte, în aceea că raportul calitate/preț nu constituie o clauză, ci un element non-normativ de natură economică, incontrolabil per se sub aspectul caracterului abuziv al unei clauze contractuale, care presupune un dezechilibru juridic între drepturile și obligațiile părților, iar nu un dezechilibru economic între prestații. Pe de altă parte, explicația reală, avansată de analiza economică a contractelor standard, se bazează pe faptul că raportul calitate/preț este luat în calcul de consumator la evaluarea ofertelor de pe piața respectivă și este cel în considerarea căruia consumatorul contractează. Independent de eventuala negociere dintre părți cu privire la acest element al contractului, asupra sa acționează forțele pieței, iar concurența dintre profesioniști îl optimizează în favoarea consumatorului.

În aceste condiții, evaluarea judiciară a caracterului abuziv al clauzelor contractuale nu poate repune în discuție aprecierea de către consumator a adecvării prețului sau a remunerației la serviciile sau bunurile furnizate, după cum nu poate redeschide negocierile dintre părți. Totuși, excluderea se limitează la adecvarea din perspectivă economică a prețului sau a remunerației față de serviciile ori bunurile furnizate, astfel încât orice clauză contractuală care depășește adecvarea acestui raport și instituie, spre exemplu, mecanisme de modificare a prețului va putea face obiectul controlului, întrucât părăsește terenul echilibrului economic al tranzacției și intră pe cel al echilibrului juridic dintre drepturile și obligațiile părților[86].

În speță, rațiunea neaplicării excluderii respective la raportul asimetric între cursul de schimb la care creditul este pus la dispoziție și cel la care creditul este restituit ține de faptul că raportul dintre cursurile de schimb, deși face parte din mecanismul particular de creditare, nu privește adecvarea remunerației plătite de consumator față de serviciul prestat, astfel încât acest raport să fi fost luat în calcul la evaluarea de către consumator a ofertelor profesioniștilor de pe piața respectivă și să fi fost cel în considerarea căruia consumatorul a contractat. Curtea reține, așadar, că stabilirea cursului de schimb al monedei străine în care este încheiat contractul de credit are ca finalitate calcularea ratelor, fără ca acest calcul să corespundă unui serviciu de schimb valutar care să fie furnizat de bancă. În consecință, nu se pune problema unei contrapartide, adică a unei prestații efectuate de bancă, care să nu poată face obiectul controlului eventualului caracter abuziv pe motivul de excludere amintit anterior. Curtea a constatat, astfel, că clauza în discuție poate avea ca efect creșterea costurilor serviciului financiar în sarcina consumatorului, aparent fără o limită maximă, întrucât banca va putea manipula propriul curs de schimb la vânzare al monedei străine, astfel încât costul serviciului financiar poate crește teoretic nelimitat, consumatorul neputând aprecia la momentul contractării proporția respectivă.

Pe baza acestei constatări, Curtea a apreciat că cerința transparenței este îndeplinită numai dacă în contractul de credit se indică „motivul și particularitățile mecanismului de schimb al monedei străine, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului”, astfel încât consumatorul să poată să prevadă, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din încheierea contractului. Ceea ce se impune a fi remarcat, în acest context, este schimbarea referinței transparenței față de termenii în care a fost formulată întrebarea preliminară: în condițiile în care instanța de trimitere a întrebat dacă trebuie să fie clare și inteligibile pentru consumator „motivele economice” („economic reasons”) care stau la baza aplicării clauzei contractuale, Curtea a răspuns că clauza trebuie să fie astfel formulată încât să permită consumatorului să prevadă „consecințele economice” („economic consequences”) pe care le generează. Cu alte cuvinte, implică răspunsul Curții, nu fundamentul economic al clauzei trebuie să fie înțeles de consumator, ci efectele acesteia asupra propriului său patrimoniu.

Evoluția cerințelor standardului transparenței în Kásler a condus, astfel, la nașterea unei obligații pozitive de informare din partea profesionistului, care să pună consumatorul în poziția de a putea înțelege textul contractual (fapt care asigură transparența contractului) și de a putea compara ofertele concurente (ceea ce asigură, corelativ, transparența pieței)[87].

5. Transparență 2.1: de la transparența informativă (preventivă) la transparența explicativă (justificativă). O trimitere preliminară care a privit includerea în core terms on prices a tuturor clauzelor unui contract de credit care cuprind o contraprestație datorată de consumator băncii a creat Curții ocazia unei periculoase evoluții de la transparența informativă (preventivă) a clauzelor contractuale la transparența lor explicativă (justificativă).

În cauza Matei[88], în contextul unui litigiu legat de un contract de credit de consum garantat printr‑o ipotecă, s-a pus problema dacă în noțiunile „obiect [principal]” și „preț”, în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, sunt incluse toate clauzele privind remunerațiile care fac parte din noțiunea „costul total al creditului pentru consumatori”, astfel cum este definită la art. 3 lit. (g) din Directiva 2008/48/CE privind contractele de credit pentru consumatori[89], și, prin urmare, din noțiunea de dobândă anuală efectivă, compusă în special din dobândă, fixă sau variabilă, din comisioane bancare și din alte costuri incluse și definite în contract[90].

În rezolvarea acestei probleme, Curtea a dat primul (și, deocamdată, singurul) răspuns care extinde cerințele transparenței la conținutul explicativ (justificativ) al clauzelor contractuale. Deși mai fusese anterior provocată prin alte trimiteri preliminare să se pronunțe asupra acestei chestiuni, Curtea a refuzat să o facă, schimbând referința față de termenii în care erau formulate întrebările. Exemplul cel mai relevant, amintit anterior, este cauza Kásler, în care, atunci când instanța de trimitere a întrebat dacă trebuie să fie clare și inteligibile pentru consumator „motivele economice” care stau la baza aplicării clauzei contractuale, Curtea a răspuns că clauza trebuie să îi permită consumatorului să prevadă „consecințele economice” pe care le generează. Este adevărat că, în răspunsul său, Curtea a arătat că transparența este asigurată numai dacă în contract se indică „motivul și particularitățile mecanismului de schimb al monedei străine”, însă referirile la indicarea „motivului” pentru care se instituie mecanismul respectiv erau făcute în strânsă (și univocă) legătură cu modul de funcționare a mecanismului și cu evaluarea de către consumator a consecințelor economice care rezultă din încheierea contractului, situându-se, deci, în siajul transparenței informative.

Premisa care a stat la baza extinderii cerințelor transparenței în cauza Matei este aparent corectă, dar în fond criticabilă. Curtea a reținut că domeniul de aplicare exact al noțiunilor „obiect [principal]” și „preț”, în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, nu poate fi determinat cu ajutorul noțiunii de „cost total al creditului pentru consumatori”, în sensul art. 3 lit. (g) din Directiva 2008/48/CE, cu alte cuvinte, că nu ar exista o suprapunere totală între aceste concepte. Explicația ar rezida în aceea că noțiunea de „cost total al creditului pentru consumatori” din directiva sectorială – directivă care ar avea, în opinia Curții, propriul obiectiv de transparență – este definită într‑un mod deosebit de larg, astfel încât contractul de credit să menționeze suma tuturor costurilor sau cheltuielilor aflate în sarcina consumatorului și care sunt aferente unor plăți efectuate de acesta atât creditorului, cât și, eventual, unor terți. În schimb, reține Curtea, întrucât art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE prevede o excepție de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive, prevăzut în cadrul sistemului de protecție a consumatorilor pus în aplicare prin această directivă, dispoziției respective trebuie să i se dea o interpretare strictă.

Existența unei disparități între standardele transparenței contractuale în relația dintre profesioniști și consumatori, cu privire la unul și același tip de contract, este de neacceptat. Transparența sectorială din domeniul creditelor acordate consumatorilor este o transparență specifică instrumentalizată. Ea se bazează, inter alia, pe indicatori financiari de expresie matematică, cum este dobânda anuală efectivă, care reprezintă „costul total al creditului pentru consumator, exprimat ca procent anual din valoarea totală a creditului (…)”[91] și care ar trebui să îi permită consumatorului atât să compare ofertele concurente înainte de a lua decizia de a contracta, cât și să evalueze costul total al creditului, ca parte componentă a „valorii totale plătibile” băncii. Dobânda anuală efectivă, ca indicator care exprimă costul total al creditului, a fost creată pentru a asigura posibilitatea evaluării unitare și complete a costurilor creditului, deci tocmai din rațiuni de transparență informativă. În acest scop, indicatorul are natură integrativă și completă, fiind format din toate elementele de cost, principale (dobânzi) sau secundare obligatorii (comisioane), pe care banca le include în contract cu titlu de contraprestații pentru serviciul de creditare și serviciile accesorii acestuia. Justificarea creării dobânzii anuale efective a fost aceea de a nu îi permite băncii să disimuleze elemente de cost care să nu poată fi observate și evaluate de consumator, în clauze principale netransparente sau în clauze secundare, fie prin includerea în contract a unor metode de calcul al dobânzii neclare sau ininteligibile, fie prin instituirea unor costuri distincte care să fie ignorate de consumator, pe fondul deficitului de atenție cu care acesta tratează costurile nespecifice ale operațiunilor de creditare.

Potrivit Curții, simplul fapt că „comisionul de risc”, în discuție în cauză, poate fi considerat ca reprezentând o parte relativ importantă a dobânzii anuale efective și, deci, a veniturilor obținute de bancă din contractul de credit ar fi lipsit de relevanță pentru aprecierea aspectului dacă clauzele contractuale care prevăd acest comision definesc „obiectul [principal]” al contractului. Mai exact, obligația consumatorului de a plăti comisionul de risc nu constituie una dintre prestațiile esențiale, care să caracterizeze contractul de credit, ci una dintre prestațiile neesențiale în economia acestui contract. În plus, obiectul litigiului nu privește caracterul adecvat al cuantumului acestui comision față de o oarecare prestație furnizată de bancă, întrucât banca nu furnizează nicio prestație efectivă care să poată constitui contrapartida acestui comision, așa încât nu se poate pune problema adecvării. Curtea a reținut, în acest sens, că scopul esențial urmărit de „comisionul de risc” ar consta în garantarea rambursării împrumutului, în condițiile în care acest risc este deja garantat printr‑o ipotecă, și că, în schimbul acestui comision, banca nu îi furnizează un serviciu real consumatorului, în interesul exclusiv al acestuia.

Argumentația Curții este discutabilă pentru mai multe motive. În primul rând, pentru calificarea clauzelor privind „comisionul de risc” ca parte a clauzelor privind obiectul principal al contractului, esențială ar trebui să fie includerea comisionului de risc în dobânda anuală efectivă, iar aceasta nu din perspectiva venitului obținut de bancă, ci din cea a costului plătit de consumator, având natura unui cost secundar cu caracter obligatoriu, iar nu contingent. Dobânda anuală efectivă, ca indicator financiar procentual care exprimă matematic costul total al creditului, calculată pe baza unei formule integrative, include toate elementele de cost obligatorii (dobânzi, comisioane etc.) și le exclude pe cele contingente (comisioane de rambursare anticipată, dobânzi penalizatoare etc.). În acest fel, dobânda anuală efectivă elimină, în cazul contractului de credit, diferențele dintre clauzele principale privind prețul și clauzele secundare legate de costurile obligatorii. De altfel, costurile obligatorii, principale sau secundare, sunt percepute de bancă pentru un serviciu financiar unic. Faptul că numai una dintre componentele dobânzii anuale efective este dobânda, ca preț al folosinței sumei de bani, prestație caracteristică pentru operațiunea de creditare, iar celelalte elemente sunt nespecifice nu contrazice funcția acestui indicator financiar de instrument de evaluare unitară și completă a costurilor creditului. Consumatorul, comparând ofertele concurente de pe piață, ia în calcul costul total al creditului, nu numai dobânda; de asemenea, evaluând consecințele economice ale încheierii contractului considerat cel mai avantajos, ia în calcul costul total al creditului, nu numai dobânda. Cu alte cuvinte, consumatorul contractează (sau ar trebui să o facă) în considerarea dobânzii anuale efective, nu a dobânzii prevăzute în contract. Dobânda anuală efectivă asigură, în egală măsură, comparabilitatea și transparența prețurilor creditului. Mai mult, la dobânda anuală efectivă se raportează și calculul costului total al creditului, și cel al valorii totale plătibile de către consumator (ca sumă dintre valoarea totală a creditului și costul total al creditului pentru consumator), indicatori de transparență financiară interconectați. În consecință, transparența informativă prevăzută de directiva sectorială este cea care îi asigură consumatorului evaluarea consecințelor economice ale încheierii contractului. Înainte ca indicatorul numit dobândă anuală efectivă să fi fost creat, consumatorul nu era atent la costurile secundare; după ce acest indicator a fost creat, caracterul secundar al costurilor obligatorii ar trebui să îi fie indiferent, pentru că indicatorul, încorporându-le, le nivelează natura. Curtea, însă, ținând să fie coerentă până la capăt în distincția pe care o face între clauzele principale și clauzele secundare ale contractului, respectiv între costurile sale esențiale și cele neesențiale, a refuzat să confere eficiența cuvenită unui instrument care uniformizează costurile creditului tocmai pentru a le asigura transparența.

Cerințele transparenței informative sectoriale din materia creditelor acordate consumatorilor nu își pot pierde relevanța pe terenul controlului transparenței, ca premisă a controlului caracterului abuziv al clauzelor contractuale. Dimpotrivă, cerințele transparenței specifice nu fac decât să reprezinte aplicația sectorială a cerinței generale de transparență, particularizând-o în materia respectivă. Existența unui indicator financiar unic integrativ, cu aplicare sectorială, deci specială, trebuie să prevaleze asupra distincției, generale, dintre clauzele (principale) privind costurile principale și clauzele (secundare) privind costurile secundare obligatorii, pentru simplul motiv că derogă de la aceasta. De aceea, din perspectiva analizei economice a contractului, nu numai clauzele privind dobânda, ci și clauzele privind dobânda anuală efectivă ar trebui să facă parte din obiectul principal al contractului de credit. Judecătorul care analizează caracterul abuziv al clauzelor contractuale nu ar trebui să poată controla clauzele privind dobânda anuală efectivă decât dacă acestea nu respectă cerințele de transparență sectoriale, respectiv dacă metoda de calcul al indicatorului nu respectă formula instituită imperativ sau dacă nu include toate elementele de cost al creditului, nepermițându-i consumatorului să evalueze corect și complet consecințele economice ale contractului. Judecătorului nu îi este permis un demers deconstructivist, prin care să descompună formula dobânzii anuale efective în elementele componente, cât timp, pe de o parte, toate aceste elemente sunt transparente și, pe de altă parte, rezultanta compunerii indicatorului este transparentă, întrucât raportul dintre dobândă și comisioane, în alcătuirea dobânzii anuale efective, este irelevant pentru aprecierea transparenței[92]. Nimic nu poate fi mai clar și inteligibil decât expresia numerică a unui preț; transparența matematică este absolută.

Faptul, reținut de Curte, că, în schimbul comisionului de risc, banca nu îi furnizează un serviciu real consumatorului este rezultatul unei alte linii de argumentare discutabile. Pe de o parte, de plano, costurile nejustificate, dar prin ipoteză transparente, pe care banca le percepe aparent în absența unei contraprestații pe care să o ofere consumatorului, nu au legătură cu analiza transparenței contractuale, pentru că problemele de transparență a costurilor sunt legate, în cazul creditului, de costurile disimulate, de cele echivoce sau de cele ajustabile unilateral și discreționar. Chestiunea caracterului nejustificat al costurilor ține de analiza caracterului abuziv al clauzei care instituie costuri nejustificate, or, această analiză este condiționată de constatarea prealabilă a caracterului netransparent. Iar, în condițiile în care costul total al creditului este stabilit în contract prin intermediul dobânzii anuale efective, care integrează și costurile aparent nejustificate, condiția transparenței este verificată și ar trebui să imunizeze clauzele respective.

Pe de altă parte, Curtea dă o calificare criticabilă comisionului de risc, reținând că acesta ar avea ca scop garantarea rambursării împrumutului, pentru care oricum era instituită o ipotecă[93], urmând, probabil, mutatis mutandis o linie de argumentare potrivit căreia este nejustificată și nu poate produce efecte punerea în sarcina consumatorului a unor costuri operaționale ale creditului care ar trebui să fie suportate de bancă, din dobânda percepută[94]. În realitate, comisionul de risc trebuie calificat fie ca o dobândă deghizată (într-o posibilă interpretare contra proferentem), fie ca un element component al dobânzii anuale efective care îi permite băncii ajustarea nivelului general de dobândă în funcție de gradul de risc pe care îl prezintă fiecare consumator, individual (într-o interpretare care ține seama de rațiunea economică a configurației costurilor). Acest din urmă mecanism de calcul al dobânzii este, de altfel, uzual în practica băncilor, care modelează costurile serviciilor financiare și în funcție de riscul individual de credit. Indiferent, însă, care este explicația economică reală care stă la baza perceperii comisionului de risc, calificarea acestuia ca fiind un element complementar dobânzii, ca prestație esențială a contractului de credit, putea fi reținută, problemele de transparență ridicate în ipoteza caracterului deghizat al dobânzii fiind surmontate prin includerea comisionului de risc în dobânda anuală efectivă (care, de altfel, a fost creată, inter alia, tocmai pentru a evita perceperea de către bancă a unor costuri disimulate).

În fine, Curtea nu a conferit nicio relevanță distincției esențiale dintre Kásler și Matei sub aspectul ipotezei, la bază comună celor două cauze, că băncile percepeau remunerații în absența unei contraprestații: în realitate, dacă în Kásler mecanismul de calcul al remunerației respective era netransparent și, mai mult, manipulabil discreționar de către bancă, în Matei era vorba despre un element de cost care avea o expresie matematică procentuală, transparent față de consumator atât în expresia sa ut singuli, cât și ca parte a dobânzii anuale efective. Cu toate acestea, în Matei Curtea a extras comisionul de risc din formula dobânzii anuale efective, a cărei transparență, combinată cu calificarea clauzei ca parte a core terms, ar fi trebuit să îi asigure imunitatea, și l-a supus testului aplicabil clauzelor secundare, unde transparența nu este verificată preliminar, ci concomitent cu echilibrul clauzei.

Curtea s-a bazat, așadar, pe argumente criticabile atunci când a pretins că în contractul de credit era necesar să se fi indicat în mod transparent „motivele care justifică clauza” („the grounds justifying the terms”), respectiv „motivele care justifică remunerația” („the reasons justifying the remuneration”) corespunzătoare comisionului de risc, instituind o dimensiune explicativă (justificativă) a transparenței în raportul dintre prestație și contraprestație. Contractul nu poate fi transformat într-un document explicativ de drept și economie bancară prin care profesionistul să fie ținut să își justifice compoziția remunerației percepute. Profesioniștii au libertatea de a stabili nivelul prețurilor pe care le practică, cu respectarea ordinii publice de direcție în domeniul concurenței și a ordinii publice de protecție a consumatorilor, în acest din urmă caz fiind obligați să asigure transparența prețului pentru a nu le fi controlat caracterul abuziv al clauzelor care îl reglementează. Or, în cazul în care transparența sectorială impune folosirea instrumentului dobânzii anuale efective, utilizarea corectă a acestuia trebuie să anihileze orice discuție despre transparență. De altfel, faptul că Curtea îi indică judecătorului național să ia în calcul ansamblul elementelor de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii contractului de împrumut, pare să contrazică premisa de la care a plecat, în măsura în care analiza acestor elemente de fapt confirmă că banca a utilizat dobânda anuală efectivă și în informarea publicitară, și în cea pre-contractuală, chiar împreună cu dobânda stricto sensu[95].

Complexitatea și multidimensionalitatea costurilor contractului de credit păreau să fi găsit în dobânda anuală efectivă un instrument integrator, cu rol în compararea și evaluarea prețurilor creditelor[96]. Criticile aduse de analiștii law & economics acestui indicator au privit faptul că nu ar include toate costurile financiare ale creditului sau că ignoră realitatea rambursării anticipate sau a neperformanței în executarea contractului, neluând în calcul comisionul de rambursare anticipată sau dobânzile penalizatoare. Aceste critici nu s-au referit, însă, la componentele incluse în dobânda anuală efectivă, ci la cele pe care aceasta nu a reușit să le integreze, fie din cauza formulei de calcul, fie din cauza contingenței lor. Cu toate acestea, Curtea, schimbându-și soluția în raport cu cauza Pohotovosť, în care aparent reținuse că clauzele privind prețul incluse în dobânda anuală efectivă constituie core terms în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE[97], privează acest indicator financiar de funcția de securizare a contractului, pe care ar fi asigurat-o în beneficiul ambelor părți, complementar funcției de protecție a consumatorului.

Curtea a marcat, astfel, în Matei, o evoluție a sferei standardului transparenței, care nu ar fi reductibil la transparența informativă (preventivă) a clauzelor contractuale, ci s-ar extinde la transparența lor explicativă (justificativă). Pretinzând ca textul contractual să includă motivele care justifică o anumită clauză și, în particular, fiecare element al remunerației, Curtea îl transformă pe profesionist în profesor de drept și economie. Nivelul de detaliu al explicațiilor necesare pentru transparența motivelor clauzelor/remunerațiilor este incert și poate afecta securitatea juridică a tranzacțiilor. Pozitiv este doar faptul că această exigență a rămas, cel puțin deocamdată, singulară în jurisprudența Curții.

6. Transparența 2.2: de la transparența informativă (preventivă) la transparența comparativă (competitivă). Saltul de la transparența informativă (preventivă) la transparența comparativă (competitivă) produs în cauza Banco Primus[98] ridică cel puțin tot atâtea semne de întrebare în legătură cu coerența în argumentare a Curții de Justiție a Uniunii Europene. În această cauză, Curtea s-a pronunțat asupra eventualului caracter abuziv al unei clauze privind metoda de calcul al dobânzilor într-un contract de credit, mai exact cu privire la calculul dobânzilor obișnuite pe baza unei metode care utiliza ca referință un an bancar de 360 de zile, în locul anului calendaristic de 365 de zile. Curtea consideră această clauză ca făcând parte din core terms, întrucât se referă la modalitatea de determinare a remunerației caracteristice a creditului.

Curtea a reconfirmat, cu această ocazie, funcția pe care dispozițiile legale supletive o au în aprecierea „dezechilibrului semnificativ” între drepturile și obligațiile părților. Pentru a ști dacă o clauză provoacă un „dezechilibru semnificativ” între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului, trebuie să se țină seama de conținutul prevederilor legale dispozitive, adică de normele aplicabile în dreptul național acelei tranzacții, în lipsa unui acord între părți. În acest sens, judecătorul este ținut să efectueze două teste: testul balanței dintre conținutul clauzelor contractuale și cel al normelor legale supletive, respectiv testul așteptărilor rezonabile ale profesionistului față de rezultatul unei eventuale negocieri. Mai exact, judecătorul trebuie să efectueze o analiză comparativă din care să rezulte atât dacă și, eventual, în ce măsură contractul îl plasează pe consumator într‑o situație juridică mai puțin favorabilă în raport cu cea prevăzută de dreptul național, cât și dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale[99].

Analiza concretă a caracterului abuziv al clauzei contractuale referitoare la calculul dobânzilor a primit, însă, parametri noi de referință. Judecătorul național ar fi obligat, potrivit argumentelor Curții, să apeleze la o analiză financiară comparativă, în cadrul căreia să compare modul de calcul al ratei dobânzilor obișnuite prevăzut de clauza în litigiu, dar și, subsecvent, cuantumul efectiv al ratei care rezultă din acest calcul, pe de o parte, cu modalitățile de calcul utilizate în mod obișnuit, dar și cu rata dobânzii legale, precum și cu ratele dobânzii practicate pe piață, de către competitorii profesionistului, la data încheierii contractului pentru un împrumut cu un cuantum și cu o durată echivalente, pe de altă parte.

Anterior cauzei Banco Primus, Curtea reținuse, în mod constant, că rolul judecătorului în aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractuale este limitat de faptul că „nu există niciun barem sau criteriu juridic care să poată încadra sau ghida un asemenea control”[100]. Astfel, domeniul de aplicare a exceptării de la control a caracterului adecvat al raportului calitate/preț, prevăzută de art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, era interpretat ca fiind unul restrâns, întrucât nicio altă clauză referitoare la contraprestația datorată de consumator sau care are un efect asupra prețului nu intră în sfera acestei excepții dacă nu privește adecvarea valorii contraprestației sau a prețului față de serviciul furnizat. Această excludere era explicată de Curte prin faptul că nu există un barem sau criteriu în plan juridic care să poată încadra și ghida controlul caracterului adecvat al raportului respectiv. Este adevărat că argumentul Curții vizează strict baremele sau criteriile „juridice”, deci decurgând în general dintr-o dispoziție legală având valoare supletivă, iar nu și baremele sau criteriile economice. Acestea erau, însă, subînțelese ca fiind inaplicabile analizei caracterului abuziv al clauzelor contractuale, întrucât judecătorului nu îi este permis să redeschidă negocierile dintre părți cu privire la obiectul principal al contractului sau să reaprecieze caracterul adecvat al raportului calitate/preț, în considerarea căruia consumatorul a contractat. Numai în cazul în care clauzele privind obiectul principal al contractului sau caracterul adecvat al raportului calitate/preț (core terms) sunt netransparente, judecătorului îi este permis să procedeze la analiza caracterului abuziv, însă și atunci sub aspectul (dez)echilibrului juridic dintre drepturile și obligațiile părților, iar nu din perspectiva (dez)echilibrului economic încorporat de contract, dacă nu cumva (dez)echilibrul economic este cauzat tocmai de lipsa de transparență a clauzei.

În Banco Primus, Curtea a abandonat această poziție, identificând referențialele necesare pentru aprecierea caracterului abuziv al clauzelor privind dobânda nu numai în lege (prin intermediul dobânzilor legale, intrinsec rezonabile), ci și în piață (prin raportare la dobânzile practicate de competitori și optimizate de concurență). Baremele sau criteriile juridice, considerate inexistente, au fost, astfel, descoperite în materia împrumutului ca fiind dobânzile legale aplicabile în absența dobânzilor contractuale, iar baremele sau criteriile economice, de piață, de plano irelevante până atunci, au fost, dintr-o dată și fără explicații, considerate pertinente pentru analiză. Nu rezultă din argumentația Curții dacă indicatorii de referință de natură economică sunt utili numai pentru a fi comparați cu cei normativi (deci ar trebui să fie utilizați ca indicatori subsidiari, pentru aprecierea rezultatului comparației contract/lege) sau dacă au valoarea unui tertium comparationis, cu care pot fi comparați atât indicatorii contractuali, cât și cei legali, în mod independent. Nu rezultă, în plus, din această argumentație nici care este ecartul dintre termenii comparației începând cu care rezultatul acesteia devine relevant pentru constatarea dezechilibrului.

Este cert că, prin această decizie, Curtea adaugă la cerințele transparenței informative exigențe suplimentare, ale unei transparențe de tip comparativ. Parametrul criteriilor generale și specifice (sectoriale) de analiză a transparenței contractuale a suferit o mutație importantă: conținutul economic al normelor legale supletive și, mai ales, rezultatele economice ale competiției de pe piața relevantă au fost integrate în setul de criterii de control al caracterului abuziv al clauzelor contractuale cu conținut economic[101]. În orice caz, deși conținutul economic al dispozițiilor legale supletive (presupunând că un asemenea conținut există) poate constitui un parametru de comparație prezumat echilibrat, utilizarea metodei comparației ar trebui să fie limitată la ipoteza în care nu este îndeplinită precondiția transparenței clauzelor principale (cum este cea privind modul de calcul al dobânzii obișnuite, în speță), chiar și atunci implicând dificultăți. Dacă clauzele principale sunt transparente, conținutul lor economic (în speță, metoda de calcul) și efectul lor economic (în speță, rata dobânzii rezultată din aplicarea metodei de calcul) nu pot fi apreciate sub aspectul caracterului lor echilibrat sau dezechilibrat în raport cu normele legale dispozitive. În ceea ce privește metodele de calcul aplicabile pe piața relevantă și ratele rezultate din această aplicare, aprecierea Curții este ultra-simplificatoare atunci când îi pretinde judecătorului să introducă în comparație un împrumut „cu un cuantum și cu o durată echivalente”, chiar dacă, în prima etapă, prin raportare la metoda de calcul al dobânzii și doar subsecvent cu privire la rezultatul calculului. Curtea omite să ia în considerare caracteristicile idiosincrasice ale serviciilor financiare de creditare, configurate de profesioniști în raport cu un număr semnificativ de factori, care depășesc cu mult elementul „cuantum” și elementul „durată”, incluzând chestiuni precum mecanismul de creditare, destinația creditului, categoria de clienți, garanțiile asociate creditului etc. Factorii relevanți pot fi atât de diferiți (iar agregarea lor atât de sofisticată în stabilirea prețului creditului, raportat la riscul de credit), încât este cvasi-imposibil să fie identificat pe piață un referențial relevant, comparația generând, prin ipoteză, rezultate distorsionate.

În fine, Curții îi poate fi reproșată și o eroare prin omisiune, pentru că nu a răspuns, în același context, la interesanta problemă legată de controlul indirect al caracterului abuziv al unei clauze contractuale. Astfel, este acceptat că raportul calitate/preț (respectiv caracterul adecvat al acestui raport) constituie un element non-normativ economic al contractului care nu poate fi controlat sub aspectul abuzivității cât timp este exprimat în mod transparent. Se pune, însă, întrebarea dacă nu ar fi necesar ca acest element contractual esențial (în speță caracterul excesiv al prețului) să fie acceptat, într-o interpretare sistematică a art. 4 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE, ca reper de care să se țină seama în aprecierea caracterului abuziv al unei alte clauze, în aplicarea așa-numitului test al circumstanțelor relevante, care ar putea decurge inclusiv din celelalte clauze ale contractului. Deși instanța de trimitere formulează una dintre întrebări în acești termeni, Curtea refuză să răspundă. Dezlegarea acestei probleme ar fi deschis noi fronturi în combaterea clauzelor abuzive, folosind indirect, cu titlu de circumstanță relevantă, clauzele (transparente) care instituie prețuri excesive și care, pentru că se consideră că sunt expuse concurenței, nu pot fi direct controlate.

7. Transparența 2.3: de la transparența informativă (preventivă) la transparența prospectivă (predictivă). Pasul inevitabil de la transparența informativă (preventivă) la transparența prospectivă (predictivă) a fost făcut de Curte în cauza Andriciuc[102]. Trimiterea preliminară a pus în discuție dacă art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE trebuie interpretat în sensul că noțiunile „obiectul principal al contractului” sau „caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte” includ o clauză inserată într‑un contract de credit încheiat în monedă străină între un profesionist și un consumator, fără să fi făcut obiectul unei negocieri individuale, potrivit căreia creditul trebuie restituit în aceeași valută. Întrebarea are ca premisă faptul că, în cazul creditului în valută, fluctuațiile negative de curs valutar generează un cost pentru consumator. Acest cost nu face parte nici din dobândă, nici din comisioane, ci reprezintă consecința economică a devalorizării monedei în care consumatorul își obține veniturile, în raport cu moneda în care este acordat creditul, afectând atât sumele plătite cu titlul de rambursare a împrumutului, cât și pe cele plătite cu titlul de remunerație.

Curtea a calificat clauza de rambursare a creditului în aceeași monedă în care a fost acordat ca fiind o clauză principală (core term), intrând sub incidența noțiunii de „obiect principal al contractului”, în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE. Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea a reținut că principalele prestații ale unui contract de credit se raportează la o sumă care trebuie definită în raport cu moneda de plată și de rambursare stipulată, astfel încât faptul că un credit trebuie să fie rambursat într‑o anumită monedă nu privește o modalitate accesorie de plată, ci natura însăși a obligației debitorului, constituind, astfel, un element esențial al contractului. Acest argument diferențiază contractele de credit indexat în funcție de monede străine, de tipul Kásler, în raport cu contractele de credit acordat în monede străine, de tipul Andriciuc.

Transparența nu este, așadar, apanajul exclusiv al contractului. Ea debutează pre-contractual și se extinde para-contractual. Este adevărat că elementul care servește conexiunii dintre transparența informativă și un anumit sens al transparenței explicative este intrinsec contractului: pentru evaluarea de către consumator a consecințelor economice ale contractării, este necesar ca textul contractului să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului la care se referă clauza respectivă, precum și, dacă este cazul, relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze[103]. Curtea apreciază, însă, că nu este relevant, sub acest aspect, doar textul contractului, respectiv conținutul său economic și normativ expres, ci și împrejurările exterioare contractului, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de bancă în cadrul negocierii unui contract de credit[104].

Atunci când ține seama de toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului, judecătorul național are obligația să verifice dacă i-au fost comunicate consumatorului toate elementele care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale și care îi permit să evalueze costul total al creditului. Transparența (claritatea și inteligibilitatea clauzelor pentru consumatorul mediu) are ca premisă caracterul complet al informațiilor esențiale, în raport cu natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s‑a încheiat contractul[105]. Informarea prealabilă cu privire la condițiile contractuale și la consecințele încheierii contractului este premisa deciziei de a accepta clauzele standard. În speță, în cazul creditelor în monedă străină, Curtea a apreciat că informațiile furnizate de bancă trebuie să le permită consumatorilor să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză și trebuie să includă recomandările experților din cadrul autorităților relevante sectorial[106].

Concret, Curtea reține că, pentru aprecierea caracterului abuziv al unei clauze care stipulează rambursarea creditului în aceeași monedă străină în care a fost acordat și, deci, care plasează riscul de schimb valutar în sarcina consumatorului, în caz de devalorizare a monedei naționale în raport cu această monedă străină, judecătorul trebuie să evalueze respectarea cerinței de bună‑credință și existența unui eventual dezechilibru semnificativ, ca elemente ale controlului caracterului abuziv, pe baza ansamblului circumstanțelor cauzei și ținând seama în special de expertiza și de cunoștințele băncii, în ceea ce privește posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină. Inter alia, judecătorul trebuie să verifice dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale[107].

Curtea particularizează informațiile pe care banca trebuie să le furnizeze consumatorilor, iar această particularizare este problematică. Informațiile trebuie să includă impactul pe care o depreciere severă a mijloacelor legale de plată ale statului de domiciliu și majorarea ratelor dobânzilor la împrumuturile în monedă străină îl au asupra ratelor creditului. Consumatorul trebuie să fie clar informat cu privire la faptul că, prin încheierea unui contract de credit într‑o monedă străină, se expune unui risc de schimb valutar pe care îi va fi, eventual, dificil din punct de vedere economic să și‑l asume în cazul devalorizării monedei în care își primește veniturile. Banca trebuie să prezinte posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, în special în ipoteza în care consumatorul împrumutat nu își primește veniturile în respectiva monedă. Curtea se îndepărtează, astfel, de la concluziile Avocatului General Wahl, potrivit cărora, pe de o parte, „consumatorul mediu, suficient de atent și de avizat este, în principiu, în măsură să înțeleagă că un curs de schimb este supus fluctuațiilor” și, pe de altă parte, „este nerezonabil să se impună profesionistului să informeze consumatorul, în stadiul încheierii contractului de credit, cu privire la apariția unor evenimente sau evoluții ulterioare încheierii contractului pe care nu putea fi în măsură să le anticipeze”. Mai exact, dacă Curtea obligă banca să precizeze că un credit în valută implică asumarea unui risc valutar și să prezinte simulări ale efectelor fluctuațiilor cursului de schimb asupra ratelor creditului, ea pornește de la premisa că un consumator mediu nu are cunoștințe minime nici de economie (pentru a cunoaște existența fluctuațiilor cursului de schimb), nici de matematică (pentru a calcula, printr-o simplă operațiune aritmetică, potențialele creșteri ale ratei creditului în funcție de diverse niveluri ale cursului de schimb). Este dificil de înțeles, în aceste condiții, cum își imaginează Curtea că ar fi capabil consumatorul să înțeleagă textul unui contract de credit, în general.

Problema critică pe care o ridică transparența prospectivă este, însă, includerea în conținutul său a unui nou standard, al diligenței și prudenței profesionistului în gestionarea informațiilor relevante cu privire la bunurile și serviciile furnizate prin contract. Transparența prospectivă îi pune, astfel, în dificultate atât pe profesionist, cât și pe judecător. Până acum, deși era acceptat că dezechilibrul generat de o clauză contractuală nu se manifestă decât în cursul executării contractului, caracterul abuziv al unei clauze contractuale se aprecia prin raportare, „în momentul încheierii contractului”, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului[108]. În Andriciuc, Curtea extinde sfera informațiilor relevante pentru cerința transparenței, impunându-i judecătorului să țină seama nu numai de ansamblul împrejurărilor de care profesionistul avea efectiv cunoștință la momentul respectiv, ci și de cele despre care profesionistul „putea avea cunoștință la momentul respectiv și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului”. Prin urmare, judecătorul național va trebui să stabilească nu numai care au fost informațiile avute la dispoziție de proferens la momentul contractării, ci și care erau informațiile pe care acesta le putea avea la dispoziție, dacă ar fi manifestat un grad ridicat de prudență și de diligență, impus de statutul său de profesionist. Această din urmă categorie de informații va depinde, deci, de prudența și diligența cu care profesionistul ar fi fost ținut să se informeze el însuși, pentru a putea pune, subsecvent, aceste informații la dispoziția consumatorului, într-o formă clară și inteligibilă. Profesionistul nu are, subsecvent acestei soluții, doar interesul de a se informa în prealabil, într-o manieră exhaustivă, pentru a anticipa și controla efectele contractului, ci are și obligația de a se informa, pentru a-l informa, la rândul său, pe consumator. Consecințele pe care noile valențe ale prudenței și diligenței profesionistului le produc asupra standardelor de apreciere a comportamentului acestuia sunt evidente.

Dificultățile aplicării practice a unui asemenea standard sunt majore. Pe de o parte, contractele profesionistului (precum și obligațiile sale privind informarea pre-contractuală a consumatorului) vor fi afectate în mod permanent de incertitudinea (in)suficientei informări prealabile. Evaluarea caracterului suficient al informării se realizează prin ipoteză ex post, cu ocazia controlului caracterului abuziv al clauzei, iar rezultatul evaluării judiciare va fi aplicat întregii categorii de contracte din care clauza respectivă face parte și care nu au respectat ex ante cerința transparenței predictive. Pe de altă parte, problemele cu care se va confrunta judecătorul pe plan probator, în administrarea probei cu expertiza, singura aptă să confirme sau să infirme caracterul suficient al informațiilor de specialitate aflate la dispoziția profesionistului, sunt extrem de dificil de surmontat. Specialiștii la care va apela judecătorul vor trebui să aibă, în mod necesar, cel puțin același nivel de competență cu cei, prin ipoteză avizați, care consiliază profesioniștii. Ceea ce este posibil să fi urmărit Curtea, sub acest aspect, este să producă o mutație indirectă în sarcina probei: constatând că consumatorul nu are practic posibilitatea de a face dovada informațiilor pe care profesionistul le-a deținut, dar pe care a omis să i le pună la dispoziție, a transferat probațiunea în zona dovedirii informațiilor pe care profesionistul putea să le dețină, dacă ar fi acționat prudent și diligent, proba acestui nivel potențial al informării putând-o produce numai un expert. Consecința acestei linii de argumentație este, în fapt, transferul deciziei de afaceri în instanță, unde va fi apreciată ex post imputabilitatea limitărilor cognitive ex ante ale profesionistului.

Evoluțiile recente din jurisprudența Curții[109], în cauza Lupean, în care se face referire la aceiași parametri ai informațiilor despre care profesionistul „putea avea cunoștință (…) și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului”, par să constituie un prim semn al propagării, din acest punct de vedere, a soluției Andriciuc, care nu rămâne, astfel, la fel de izolată ca Matei.

8. De la oportunități ratate la noi provocări. Transparența 3.0. Contractele de credit încheiate cu consumatorii se află în centrul discuțiilor despre supraîndatorare. Crizele economice creează factori de presiune financiară care provoacă mutații fundamentale în comportamentul consumatorului de credite, cu efecte persistente post-recesiune[110]. Răspunsurile normative și jurisprudențiale la acest fenomen vizează în special costul creditului, pe fondul mizei sale patrimoniale, cu toate că acest element economic al contractului se presupune că este optimizat de piață. Mecanismul de control al clauzelor abuzive, deși conceptual centrat pe clauzele secundare, a fost utilizat în ultimii ani în mod constant pentru intervențiile judiciare asupra clauzelor principale privind prețul creditului. Perspectiva judecătorului european asupra raportului bancă – consumator se concentrează cu obstinație asupra transparenței contractuale, (supra)alimentându-i cerințele și transformând-o, rând pe rând, din transparență informativă în transparență explicativă, comparativă sau prospectivă. Indiferent cât de departe a ajuns Curtea în jurisprudența legată de transparența costurilor contractuale, unele dintre provocările care i-au fost adresate au rămas încă fără răspuns, iar unele chestiuni decise sunt esențialmente criticabile. În primul rând, Curtea accentuează importanța informării consumatorului ca premisă esențială a transparenței, fără să țină seama de rezultatele analizelor empirice care dovedesc ineficiența impunerii în sarcina profesioniștilor a unor obligații (și, corelativ, a unor costuri) privind informarea, pe fondul deficitului de atenție cu care consumatorul, ignorant și apatic, tratează clauzele contractuale. Modelul consumatorului informat, pe baza căruia este construită formarea contractelor de consum, este depășit. În al doilea rând, relația (ne)transparență – caracter abuziv este incertă: nu este clar dacă lipsa de transparență poate conduce la declararea unei clauze ca fiind abuzivă, în cazul unui răspuns afirmativ judecătorul având obligația de a examina din oficiu transparența tuturor clauzelor standard principale, ca precondiție pentru constatarea ex officio a caracterului lor abuziv. Oricum, analiza judiciară ex officio a tuturor clauzelor din contractele încheiate cu consumatorii este obiectiv imposibilă. În al treilea rând, standardele de transparență sectorială specifice creditului trebuie valorificate mutatis mutandis în materia clauzelor abuzive, pentru că includ instrumente destinate în mod special pentru atingerea transparenței, a căror funcție nu poate să fie negată tocmai în materia pentru care au fost create. Transparenței matematice, furnizate de un indicator special creat, nu îi poate fi negat caracterul absolut. În al patrulea rând, contractul încheiat cu consumatorii nu poate fi transformat într-un manual de drept și de economie, care să ofere justificări, al căror nivel de detaliu este incert, pentru costurile contractuale stabilite transparent. Libertatea stabilirii prețurilor, în cazul în care acestea trebuie justificate de profesionist, este afectată. În al cincilea rând, instituirea obligației profesionistului de a-l informa pe consumator nu numai cu privire la ceea ce știe, ci și cu privire la ceea ce ar putea ști, dacă s-ar informa exhaustiv, echivalează cu transferul deciziei de afaceri în instanță. Limitările cognitive ale profesioniștilor, devenite relevante în măsura în care sunt imputabile, induc un risc al insecurității tranzacțiilor încheiate cu consumatorii. În al șaselea rând, controlul indirect al caracterului abuziv al clauzelor contractuale este lăsat în suspans: dacă este acceptat că adecvarea raportului calitate/preț este un element economic non-normativ al contractului care nu poate fi controlat sub aspectul caracterului abuziv când este exprimat în mod transparent, nu este clar dacă nu ar trebui să fie acceptat, în parcurgerea testului circumstanțelor relevante, că acest element poate reprezenta un factor de care să se țină seama în aprecierea caracterului abuziv al unei alte clauze. Prețul excesiv nu este numai expresia dezechilibrului economic, ci poate fi un semn al dezechilibrului juridic în contract. În final, trebuie recunoscut că lecțiile pe care le învățăm de la Curte ne sunt familiare: este în egală măsură important nu numai la ce întrebări răspundem, ci și la ce întrebări refuzăm să răspundem; răspunsurile sunt valabile până când apar argumente noi, dacă standardul coerenței nu impune voalarea acestora din urmă; atunci când ținem neapărat să dăm un răspuns, dar nu ne convine întrebarea, putem să o reformulăm. Ceea ce, probabil, ar face Curtea, dacă ar citi acest text.

[1] Categoria contractelor încheiate cu consumatorii tinde să piardă poziția centrală în dreptul unional al contractelor, în favoarea categoriei contractelor asimetrice, din care fac parte și primele, dar care include, în ansamblu, contractele încheiate între părți aflate pe poziții dezechilibrate din perspectiva puterii de negociere (V. Roppo, From Consumer Contracts to Asymmetric Contracts: a Trend in European Contract Law?, în European Review of Contract Law nr. 3/2009, p. 304).
[2] Trimiterile preliminare privind serviciile financiare ocupă primul loc în statistica jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene din ultimii ani [H.W. Micklitz, B. Kas, Overview of Cases before the CJEU on European Consumer Contract Law (2008–2013) – Part I, în European Review of Contract Law, vol. 10, nr. 1/2014, p. 1].
[3] În studiul lui S. Cámara Lapuente, The Innovative Role of the CJEU’s Case-Law in the Review of Price-Related Terms in Standard Form Contracts, elaborat pentru al XX-lea Congres al Academiei Internaționale de Drept Comparat, Fukuoka (Japonia), 23 iulie 2018, secțiunea „Control of price-related terms in standard form contracts” (în continuare, „Raportul Cámara Lapuente”), au fost înregistrate în primii aproximativ 15 ani de aplicare a directivei (1994-2009) 14 decizii, iar în ultimii 5 (2013-2017) aproape 40. Pentru o analiză comparativă a mecanismelor de control al clauzelor privind prețul din contractele standard, elaborată cu același prilej, P. Pichonnaz, Y.M. Atamer, Control of Price Related Terms in Standard Contract Terms, Raport general, al XX-lea Congres al Academiei Internaționale de Drept Comparat, Fukuoka (Japonia), 23 iulie 2018, secțiunea „Control of price related terms in standard form contracts” (în curs de publicare).
[4] J.O L 95 din 21 aprilie 1993.
[5] Despre manifestările fenomenului supraîndatorării consumatorilor și abordările normative, preventive sau curative, ale acestuia, L. Bercea, Supraîndatorarea consumatorului de credite: concept echivoc, soluții lacunare, în R.R.D.A. nr. 7/2012, pp. 143-152.
[6] Am analizat problemele de concurență normativă în materie în L. Bercea, Protecția consumatorilor împotriva Legii privind insolvența persoanei fizice, în C.J. nr. 7/2015, pp. 363-367; L. Bercea, Convergență normativă sau concurență normativă? Interacțiunea dintre procedura insolvenței persoanei fizice și procedura de soluționare alternativă a litigiilor în domeniul bancar, în R.R.D.A. nr. 10/2015, pp. 35-45; L. Bercea, Instrumentele normative de protecție a consumatorului supraîndatorat. (Din nou) despre convergență și concurență normativă, editorial în R.R.D.A. nr. 5/2016; L. Bercea, Protecția consumatorilor prin conversia creditelor în valută, în R.R.D.P. nr. 6/2016, pp. 19-53; L. Bercea, Riscul valutar, impreviziunea și conversia creditelor în valută, în R.R.D.P. nr. 1/2017, pp. 24-51. Pentru studii colective privind intervențiile normative în materie, V. Stoica (coord.), Legea dării în plată. Argumente și soluții, Ed. Hamangiu, București, 2016; M. Nicolae, I.Fl. Popa (coord.), Credite pentru consumatori. Provocări legislative și tensiuni constituționale românești, Ed. Solomon, București, 2017. Pentru analize sectoriale, J. Goicovici, Dreptul consumației, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006; Gh. Piperea, Protecția consumatorilor în contractele comerciale, Ed. C.H. Beck, București, 2018.
[7] Atât judecătorii naționali, prin modul de formulare a trimiterilor preliminare în materia clauzelor abuzive, cât și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, prin modul în care răspunde la aceste întrebări, transgresează obiectul trimiterii preliminare, așa cum este acesta reglementat de art. 267 TFUE.
[8] Se susține că Curtea de Justiție a Uniunii Europene a devenit, în fapt, unul dintre cei mai marcanți interpreți ai dreptului privat al statelor membre ale Uniunii Europene și, de asemenea, că a creat un veritabil corp de reguli de drept unional privat, de sorginte judiciară (H.W. Micklitz, The Transformation of Enforcement in European Private Law: Preliminary Considerations, în European Review of Private Law nr. 4/2015, p. 499). Jurisprudența Curții a dobândit atât o dimensiune regulatoare, cât și una constituțională, care justifică îndepărtarea de la o concepție asupra dreptului privat ca sistem de reguli stricte, bazat pe autonomia individuală, și adoptarea unei perspective în care analizele și testele de proporționalitate de tip fair balance evită abordările și rezultatele unilaterale, respectiv favorabile sau defavorabile unei singure părți contractante (O. Gerstenberg, Constitutional Reasoning in Private Law: The Role of the CJEU in Adjudicating Unfair Terms in Consumer Contracts, în European Law Journal, vol. 21, nr. 5/2015, p. 599).
[9] Spre exemplu, C.J.U.E., cauza C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, hot. din 30 aprilie 2014, pct. 37. Toate hotărârile Curții menționate în prezentul articol sunt disponibile pe site-ul curia.europa.eu.
[10] Pentru juristul din România, autonomia conceptului unional de obiect principal al contractului este evidentă: dacă în sistemul Codului civil român obiectul contractului este operațiunea juridică asupra căreia se contractează [art. 1225 alin. (1) C.civ.], iar obiectul obligației este prestația la care se angajează debitorul [art. 1226 alin. (1) C.civ.], obiect al prestației și obiect derivat al obligației fiind bunul sau serviciul furnizat (art. 1229 C.civ.), în sistemul Directivei 93/13/CEE, obiectul principal al contractului este format din obligațiile esențiale, care îl caracterizează ca atare (cu privire la distincțiile din dreptul intern, D. Chirică, Tratat de drept civil. Contracte speciale. Vol. 1. Vânzarea și schimbul, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 42; R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 14; I.Fl. Popa, în L. Pop, I.Fl. Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 14; P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 2; M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, Ed. Solomon, București, 2017, p. 187).
[11] Pentru juristul din România, prima sursă de complicații este, însă, transpunerea deficitară în dreptul național a art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, care prevede atât excepția de la regulă, cât și excepția de la excepție: „Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului principal al contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil”. Dacă textul originar din dreptul unional s-a dovedit a fi o sursă aproape inepuizabilă de concepte autonome și interpretări utile, avatarul său național, art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori (republicată în M. Of. nr. 543 din 3 august 2012), rezultat dintr-o traducere inițială a directivei, iar nu din transpunerea sa propriu-zisă, este o mostră de neclaritate și ininteligibilitate: „Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil”. La aproape două decenii de la intrarea în vigoare a textului, lectura sa nu încetează să aibă același efect asupra cititorului, care continuă să se întrebe ce legătură poate să existe între „caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte” și „calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, (…) [și] produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte”. De aceea, textul de referință pentru analiza de față este cel al art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, în versiunea română menționată și în versiunea engleză: „Assessment of the unfair nature of the terms shall relate neither to the definition of the main subject matter of the contract nor to the adequacy of the price and remuneration, on the one hand, as against the services or goods supplies in exchange, on the other, in so far as these terms are in plain intelligible language”. Versiunea franceză poate servi, de asemenea, drept reper: „L’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et la rémunération, d’une part, et les services ou les biens à fournir en contrepartie, d’autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible”.
[12] Cu privire la clauzele contractuale ca norme private, a se vedea I. Reghini, Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 27; M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. I, Teoria dreptului civil, Ed. Solomon, București, 2016, p. 19.
[13] Cu toate acestea, dacă din analiza clauzelor contractuale rezultă că acestea au influențat negativ, în detrimentul consumatorului, raportul calitate/preț, inadecvarea acestui raport trebuie corectată prin lipsirea de efecte a clauzei.
[14] Pentru referiri la modul în care se reflectă unele dintre aceste explicații în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, J. Stuyck, Case C-484/08 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid v Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc). Case Note, în European Review of Contract Law nr. 4/2010, p. 454.
[15] Deciziile consumatorilor sunt fundamentate pe o serie de prejudecăți și concepții greșite, de care profesioniștii țin cont în crearea produselor, redactarea contractelor și stabilirea prețurilor (O. Bar-Gill, Seduction by Contract: Law, Economics, and Psychology in Consumer Markets, Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 8).
[16] L. Bercea, Market for lemons. O aplicație la încheierea contractelor standard între profesioniști și consumatori, în D.A. Popescu, I.Fl. Popa (ed.), Liber Amicorum Liviu Pop, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 68-75.
[17] Prin urmare, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene privind parametrii transparenței se aplică, indistinct, tuturor clauzelor contractuale.
[18] De aceea, nicio clauză care produce efecte după declararea creditului scadent anticipat nu poate fi considerată ca făcând parte din core terms, ci are natura unei clauze secundare (E. Macdonald, Bank Charges and the Core Exemption: Office of Fair Trading v Abbey National Plc, în The Modern Law Review, vol. 71, nr. 6/2008, p. 993).
[19] În contractele sinalagmatice, prețul constituie, în egală măsură, obiect al obligației cumpărătorului/beneficiarului și cauză a obligației vânzătorului/prestatorului (D. Chirică, op. cit., p. 80).
[20] M. Schillig, Directive 93/13 and the Price Term Exemption: A Comparative Analysis in the Light of the Market for Lemons Rationale, în International and Comparative Law Quarterly, vol. 60, nr. 4/2011, pp. 951 și urm.
[21] Se consideră, în general, că în practică nu există clauze care să se refere la adecvarea raportului calitate/preț (M. Schillig, op. cit., p. 946). Unii comentatori apreciază, însă, că în contract pot exista astfel de clauze; un exemplu ar fi price fixing clauses, care ar face parte din categoria clauzelor principale (e.g., clauza care prevede că prețul va fi determinat de profesionist la momentul livrării) și care ar trebui diferențiate de price adaptation clauses, cu statut de clauze secundare (e.g., clauza care prevede că profesionistul va putea modifica unilateral prețul) (J. Stuyck, Case C-484/08 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid…, cit. supra, p. 456). Se impune, în acest context, o distincție suplimentară, aceea dintre prețul la care se referă art. 4 alin. (2) și prețul final la care se referă pct. 1 lit. (l) din lista indicativă a clauzelor abuzive prevăzută în anexa directivei, prevedere care induce posibilitatea ca prețul final, respectiv clauzele care afectează prețul, conducând la un alt preț, final, să fie exceptate de la imunitatea de control (S. Whittaker, Unfair Contract Terms, Unfair Prices and Bank Charges, în The Modern Law Review, vol. 74, nr. 1/2011, p. 114).
[22] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra. Stabilirea apartenenței unei clauze concrete la obiectul principal al contractului este, în general, lăsată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la latitudinea judecătorului național (e.g., C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra; C.J.U.E., cauza C-421/14, Banco Primus SA c. Jesús Gutiérrez García, hot. din 26 ianuarie 2017). Cu toate acestea, poate fi remarcată o tendință jurisprudențială recentă, aceea de a oferi o calificare clauzelor al căror conținut abuziv este neîndoielnic, fie că se referă la obiectul principal (C.J.U.E., cauza C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc și alții c. Banca Românească SA, hot. din 20 septembrie 2017), fie că se referă la o clauză secundară (C.J.U.E., cauza C-143/13, Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, hot. din 26 februarie 2015).
[23] L. Bercea, Market for lemons…, cit. supra, pp. 68-75.
[24] Clauzele în legătură cu prețul care nu prevăd remunerații pentru servicii prestate consumatorului, ci indemnizații pe care profesionistul le percepe în scopul acoperirii unor costuri decurgând din obligațiile sale legale sau a unor cheltuieli operaționale uzuale, în interesul său exclusiv, sunt considerate a fi clauze care derogă de la dispozițiile legale supletive și care se înscriu în categoria clauzelor secundare, neexceptate de la control (M. Schillig, op. cit., p. 957).
[25] Această distincție este considerată relevantă în Raportul Cámara Lapuente.
[26] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra; C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra.
[27] Există sisteme naționale în care jurisprudența a reținut că nu ceea ce este tipic în mod natural, ci ceea ce părțile ar privi ca fiind preț sau remunerație tipică pentru operațiunea economică respectivă ar intra în conținutul core terms, abordare care ar ridica o problemă de predictibilitate a sensului core terms (G. Ferris, Office of Fair Trading v. Abbey National Plc: Fifteen All in the Game Between the Office of Fair Trading and the Banks, în King’s Law Journal, vol. 20, nr. 2/2009, p. 361).
[28] C.J.U.E., cauza Ruxandra Paula Andriciuc c. Banca Românească SA, cit. supra.
[29] Anexa Directivei 93/13/CEE cuprinde, la pct. 2, dispoziții care exceptează anumite clauze de la aplicarea prezumției caracterului abuziv. Printre acestea, sunt relevante, pentru contractele de credit, clauzele prin care un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a pune capăt în mod unilateral unui contract cu durată nedeterminată, fără notificare, în cazul în care există un motiv justificat, cu condiția ca furnizorul să aibă obligația de a informa de îndată cealaltă parte contractantă în această privință; clauzele în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără notificare, în cazul în care există un motiv întemeiat, cu condiția ca furnizorul să aibă obligația de a informa cealaltă parte contractantă în această privință cu prima ocazie și ca acestea din urmă să aibă libertatea de a rezilia contractul de îndată; clauzele de indexare a prețurilor, în cazurile în care acestea sunt conforme cu legea, cu condiția ca metoda în conformitate cu care variază prețurile să fie descrisă în mod explicit.
[30] C.J.U.E., cauza Ruxandra Paula Andriciuc c. Banca Românească SA, cit. supra, C.J.U.E., cauza C-119/17, Liviu Petru Lupean, Oana Andreea Lupean c. SC OTP BAAK Nyrt., ordonanța din 22 februarie 2018.
[31] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra.
[32] C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra.
[33] C.J.U.E., cauza Banco Primus SA c. Jesús Gutiérrez García, cit. supra.
[34] C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra.
[35] C.J.U.E., cauza C-415/11, Mohamed Aziz c. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), hot. din 14 martie 2013.
[36] C.J.U.E., cauza C-377/14, Ernst Georg Radlinger, Helena Radlingerová c. Finway a.s., hot. din 21 aprilie 2016.
[37] Deși standardul creat de Directiva 93/13/CEE ar trebui să fie uniform, abordările naționale ale mecanismului de control al clauzelor abuzive cunosc diferențe, de la transpunerea literală a cerințelor directivei privind claritatea și inteligibilitatea clauzelor, la crearea unui standard complex al transparenței, care să includă, spre exemplu, pe lângă aceste cerințe, și condiții referitoare la structurarea sau lizibilitatea documentelor contractuale (E. Macdonald, Unifying Unfair Terms Legislation, în The Modern Law Review, vol. 67, nr. 1/2004, p. 75).
[38] Există mai multe condiții ale transparenței asupra cărora judecătorul european insistă și care au valoare obligatorie pentru profesioniștii care desfășoară activități economice în acest spațiu, precum și pentru judecătorii care examinează legalitatea contractelor standard încheiate cu consumatorii. În primul rând, textul contractual trebuie să fie clar și inteligibil, respectiv să permită consumatorului să examineze conținutul tuturor clauzelor și să prevadă consecințele contractării (C.J.U.E., cauza C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság c. Invitel Távközlési Zrt, hot. din 26 aprilie 2012). În al doilea rând, transparența textului contractual trebuie să fie continuă, în sensul că profesionistul trebuie să îi pună la dispoziție consumatorului informații atât la momentul încheierii contractului, cât și pe parcursul executării acestuia, fără ca absența informațiilor la încheierea contractului să poată fi compensată prin informarea pe parcursul executării (C.J.U.E., cauza C-92/11, RWE Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, hot. din 21 martie 2013). În al treilea rând, transparența textului contractual trebuie să fie utilă, adică informațiile trebuie să fie puse la dispoziția consumatorului în timp util în raport cu momentul preconizat al încheierii contractului și, în orice caz, în timp util în raport cu momentul la care acesta ar urma să își producă efectele față de consumator (C.J.U.E., cauza C-449/13, CA Consumer Finance SA c. Ingrid Bakkaus, Charline Bonato, Florian Bonato, hot. din 18 decembrie 2014) (Raportul Cámara Lapuente).
[39] Am analizat acest standard în L. Bercea, Este judecătorul român (doar) un „consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat”?, în R. Bercea, A. Mercescu (ed.), Despre juriști, Ed. Universul Juridic, București, 2017, pp. 102-118.
[40] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra.
[41] J. Stuyck, Consumer Concepts in EU Secondary Law, în Verbraucherleitbilder – Interdisziplinäre und Europäische Perspektiven, University of Bochum, 12-13 februarie 2014, nota 11, p. 1.
[42] Consumatorul este considerat a avea o vulnerabilitate și mai pronunțată în cazul contractelor legate (de pildă, un credit acordat pentru finanțarea unei anumite achiziții, împreună cu care formează o operațiune unitară economic), caz în care deficitul de atenție care definește relația acestuia cu textele contractuale se accentuează, pentru că nu i se poate cere consumatorului același nivel de vigilență ca în contractele principale (C.J.U.E., cauza C-96/14, Jean-Claude Van Hove c. CNP Assurances SA, hot. din 23 aprilie 2015).
[43] Curtea a avansat această idee în C.J.U.E., cauza C-240/98, Océano Grupo Editorial SA c. Roció Murciano Quintero, hot. din 27 iunie 2000, și a reiterat-o în C.J.U.E., cauza C-168/05, Elisa María Mostaza Claro c. Centro Móvil Milenium SL, hot. din 26 octombrie 2006, C.J.U.E., cauza C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL c. Cristina Rodríguez Nogueira, hot. din 6 octombrie 2009, C.J.U.E., cauza C-243/08, Pannon GSM Zrt. c. Erzsébet Sustikné Győrfi, hot. din 4 iunie 2009, C.J.U.E., cauza C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt. c. Ferenc Schneider, hot. din 9 noiembrie 2010.
[44] C.J.U.E., cauza Ruxandra Paula Andriciuc c. Banca Românească SA, cit. supra.
[45] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra, pct. 39, 72, 74; C.J.U.E., cauza C-348/14, Maria Bucura c. SC Bancpost SA, hot. din 9 iulie 2015, pct. 56; C.J.U.E., cauza Ruxandra Paula Andriciuc c. Banca Românească SA, cit. supra, pct. 47.
[46] Au fost create, de altfel, în acest scop, mai multe instrumente ale dreptului unional, cum sunt etichetarea produselor, formule uniforme de calcul al prețurilor etc. (C. Brennan, M. Coppack, Consumer Empowerment: Global Context, UK Strategies and Vulnerable Consumers, în International Journal of Consumer Studies, vol. 32, 2008, pp. 306-313).
[47] Am arătat (L. Bercea, Este judecătorul român…, cit. supra, p. 110) că mai problematică decât aparenta incompatibilitate a standardului „consumatorului mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat” cu starea de inferioritate informațională față de profesionist este compatibilitatea acestui standard cu obligația instanțelor naționale de a analiza ex officio caracterul potențial abuziv al clauzelor contractuale. Cenzurarea judiciară a conținutului contractual, independent de invocarea de către consumator a caracterului abuziv al unei anumite clauze contractuale, se face de către judecător pe baza standardului abstract al „consumatorului mediu”, fapt care îl scutește pe consumatorul „real” să devină „normal informat și suficient de atent și de avizat”. Acest tip de cerc vicios produce consumatori ignoranți în privința conținutului clauzelor contractuale și profesioniști care profită de această ignoranță pentru a scădea calitatea clauzelor contractuale. Standardul „consumatorului mediu” nu mai servește, în aceste condiții, decât la reglarea pe piață și în instanță a calității clauzelor contractuale, care tinde să scadă până în punctul care face necesară intervenția judiciară.
[48] M.B.M. Loos, Transparency of Standard Terms under the Unfair Contract Terms Directive and the Proposal for a Common European Sales Law, în European Review of Private Law, vol. 23, nr. 2/2015, nota 4, p. 189.
[49] E. Macdonald, Bank Charges and the Core Exemption…., cit. supra, p. 990.
[50] Idem, p. 991.
[51] M.B.M. Loos, Transparency of Standard Terms…, cit. supra, p. 188.
[52] C. Willet, Fairness and Consumer Decision Making under the Unfair Commercial Practices Directive, în Journal of Consumer Policy, vol. 33, 2010, pp. 247-273.
[53] M.G. Faure, H.A. Luth, Behavioural Economics in Unfair Contract Terms. Cautions and Considerations, în Journal of Consumer Policy, vol. 34, 2011, p. 337.
[54] A fost propusă, astfel, înlocuirea schemei read-all-the-terms cu un sistem bazat pe corelarea clauzelor contractuale cu așteptările consumatorului în această privință, care sunt nejustificat de optimiste. Sistemul ar presupune divizarea conținutului contractual în clauze conforme cu așteptările consumatorului (raportate inclusiv la dispozițiile legale supletive relevante) și clauze inferioare așteptărilor consumatorului, care ar trebui semnalate de profesionist ca atare și ordonate în funcție de importanța lor în luarea deciziei de a contracta. Consumatorul va fi avertizat cu privire la conținutul dezechilibrat al clauzelor și va putea decide să contracteze în cunoștință de cauză, deși avertizările ar fi de natură să îi inhibe decizia de a încheia contractul. Modelul pune în sarcina profesionistului riscul divizării greșite a conținutului contractual, în cazul verificării de către instanță a clauzelor contractuale (I. Ayres, A. Schwartz, The No-Reading Problem in Consumer Contract Law, în Stanford Law Review, vol. 66, 2014, p. 552). Un alt exemplu de mecanism care provoacă transparența contractului ar fi recunoașterea existenței unei clauze implicite potrivit căreia, atunci când contractul nu prevede un preț pentru un anumit serviciu, iar această stipulație ar fi fost rezonabilă, se presupune că costurile serviciului respectiv ar fi zero (W. Netter Epstein, Price Transparency and Incomplete Contracts in Health Care, în Emory Law Journal, vol. 67, 2017, pp. 2 și urm.).
[55] M.D. Grubb, Failing to Choose the Best Price: Theory, Evidence, and Policy, în Review of Industrial Organization, vol. 47, 2015, p. 303. S-a dovedit, totuși, că nu în toate cazurile modalitatea de prezentare a prețurilor (gruparea costurilor, divizarea costurilor etc.) influențează alegerea consumatorului sub aspectul posibilității de evaluare a prețului și al afectării deciziei de achiziționare a bunului sau a serviciului (C. Huber, N. Gatzert, H. Schmeiser, How Does Price Presentation Influence Consumer Choice? The Case of Life Insurance Products, în The Journal of Risk and Insurance, vol. 82, nr. 2/2015, p. 401).
[56] W.H. van Boom, Price Intransparency, Consumer Decision Making and European Consumer Law, în Journal of Consumer Policy, vol. 34, 2011, p. 359.
[57] E. Garbarino, O.F. Lee, Dynamic Pricing in Internet Retail: Effects on Consumer Trust, în Psychology & Marketing, vol. 20, nr. 6/2003, p. 495.
[58] B. Mohan, R.W. Buell, L.K. John, Lifting the Veil: The Benefits of Cost Transparency, Working Paper 15-017, Harvard Business School NOM Unit Working Paper, 2014.
[59] M. Dellacasa, Judicial Review of “Core Terms” in Consumer Contracts: Defining the Limits. Judgement of the Court (Fourth Chamber) 30 April 2014, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné, Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt (C-26/13), în European Review of Contract Law, vol. 11, nr. 2/2015, p. 172.
[60] Spre exemplu, C.J.U.E., cauza RWE Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, cit. supra.
[61] M. Ebers, EC Consumer Law Compendium. Comparative Analysis. Unfair Contract Terms Directive (93/13), în H. Schulte-Nölke, C. Twigg-Flesner, M. Ebers (ed.), EC Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis and Its Transposition in the Member State, Sellier, 2008, p. 347.
[62] E. Macdonald, The Emperor’s Old Clauses: Unincorporated Clauses, Misleading Terms and the Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations, în Cambridge Law Journal, vol. 58, nr. 2/1999, p. 420.
[63] O. Bar-Gill, Seduction by Contract…, cit. supra, p. 40.
[64] C.J.U.E., cauza C-76/10, Pohotovosť s.r.o. c. Iveta Korčkovská, ordonanța din 16 noiembrie 2010.
[65] C.J.U.E., cauza Maria Bucura c. SC Bancpost SA, cit. supra.
[66] Unul dintre exemplele avansate privea sintagma „forță majoră”, considerată ininteligibilă pentru consumatorul mediu. Un alt exemplu sugera eliminarea referirilor la dispoziții legale aplicabile, considerate necunoscute consumatorului mediu (S. Bright, Winning the Battle Against Unfair Contract Terms, în Legal Studies, vol. 20, nr. 3/2000).
[67] E. Macdonald, The Emperor’s Old Clauses…, cit. supra, p. 428, care analizează ipoteza utilizării entire agreement clause ca o clauză înșelătoare: deși această clauză ar presupune că toate chestiunile care fac obiectul acordului părților sunt cuprinse în contractul semnat, instrumentum probationis, ea poate coexista cu clauza de trimitere la condițiile generale de afaceri, prin ipoteză externe acestuia.
[68] M. Ebers, EC Consumer Law Compendium…, cit. supra, p. 412.
[69] G. Ferris, Office of Fair Trading…, cit. supra, p. 359.
[70] C. Leone, Transparency Revisited – On the Role of Information in the Recent Case-law of the CJEU, în European Review of Contract Law, vol. 10, nr. 2/2014, pp. 312-325, p. 313.
[71] H.W. Micklitz, B. Kas, Overview of cases before the CJEU…, cit. supra, p. 29.
[72] M. Ebers, EC Consumer Law Compendium…, cit. supra, p. 353.
[73] Cu privire la funcționarea acestui mecanism, a se vedea I.Fl. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în P.R. nr. 2/2004, pp. 195 și urm.; I.I. Neamț, Clauze abuzive. Conversia monedei creditului și „înghețarea cursului valutar”: soluții compatibile cu analiza clauzelor abuzive?, în R.R.D.P. nr. 5/2016, pp. 108 și urm.; M. Gherghe, R. Rizoiu, Avem o clauză abuzivă: cum procedăm?, în R.R.D.P. nr. 1/2018, pp. 242-272; pentru comentarii monografice, J. Goicovici, op. cit., pp. 74-80; Gh. Piperea, op. cit., pp. 340-405.
[74] De altfel, proiectul originar al directivei nu cuprindea cerințele transparenței, nefăcând referiri la claritatea și inteligibilitatea clauzelor contractuale (M. Dean, Unfair Contract Terms: The European Approach, în The Modern Law Review, vol. 56, nr. 4/1993, p. 587).
[75] Spre exemplu, atunci când clauza instituie o limitare a exercitării unui drept, pe care consumatorul ar putea să o evite, sau o obligație pe care consumatorul nu o are decât în ipoteza unui eveniment pe care ar putea să îl evite (P. Sise, The Unfair Contract Term Provisions: What’s Transparency Got To Do With It?, în QUT Law Review, vol. 17, nr. 1/2017).
[76] Consecințele teoretic posibile ale netransparenței au fost descrise, la nivelul statelor membre, ca fiind neîncorporarea clauzei în contract, în ipoteza în care consumatorul nu o avea la dispoziție la momentul contractării; nulitatea relativă a clauzei, în cazul în care consumatorul a fost în eroare din cauza incomprehensibilității ei; nulitatea absolută a clauzei, în ipoteza în care sunt îndeplinite și condițiile caracterului său abuziv; interpretarea contra proferentem, în ipoteza unei clauze opozabile și valide, dar echivoce (M.B.M. Loos, Transparency of Standard Terms…, cit. supra, p. 190).
[77] C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra.
[78] C.J.U.E., cauza Banco Primus SA c. Jesús Gutiérrez García, cit. supra.
[79] C.J.U.E., C-191/15, cauza Verein für Konsumenteninformation c. Amazon EU Sàrl, hot. din 28 iulie 2016.
[80] M.B.M. Loos, op. cit., nota 4, p. 189.
[81] W.H. van Boom, A. Garde, O. Akseli (ed.), The Unfair Commercial Practices Directive, Ashgate, Farnham, 2014, Introducere, nota 7, Introducere, p. 2.
[82] Comentatorii inițiali ai directivei susțineau că sancțiunea interpretării clauzei în sensul favorabil consumatorului va trebui să fie mai mult decât o extensie a regulii clasice a interpretării contra proferentem (M. Dean, Unfair Contract Terms…, cit. supra, p. 588).
[83] S. Cámara Lapuente, Unfair Contract Terms – Scope of Control of Unfair Terms (Core Terms Included or Excluded?), în E. Terryn, G. Straetmans, V. Colaert (ed.), Landmark Cases of EU Consumer Law. In Honour of Jules Stuyck, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Portland, 2013, p. 592.
[84] Spre exemplu, C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra; C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra; C.J.U.E., cauza Maria Bucura c. SC Bancpost SA, cit. supra; C.J.U.E., cauza Ruxandra Paula Andriciuc c. Banca Românească SA, cit. supra.
[85] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra.
[86] L. Bercea, Adnotări la Kásler c. OTP Jelzálogbank. Cheie de lectură a unei hotărâri a Curții de Justiție a Uniunii Europene privind clauzele abuzive în contractele de credit de consum, în R.R.D.A. nr. 5/2014, pp. 32-48.
[87] C. Leone, Transparency Revisited…, cit. supra, p. 314.
[88] C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra.
[89] Potrivit art. 3 lit. (g) din Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului (J.O. L 133 din 22 mai 2008), „costul total al creditului pentru consumatori” înseamnă toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor și condițiilor prezentate este condiționată de încheierea unui contract de servicii.
[90] Tot în cauza Matei, Curtea a reținut, în mod justificat, că clauzele accesorii care cuprind un mecanism de ajustare care îi permite băncii să modifice clauza de stabilire a ratei dobânzii au un caracter potențial abuziv nu din cauza unei pretinse inadecvări între nivelul modificat al ratei și contraprestația furnizată în schimbul acestei modificări, ci din cauza condițiilor și a criteriilor care permit creditorului să efectueze această modificare, în special pentru motivul întemeiat pe „intervenirea unor schimbări semnificative pe piața monetară”. Această ipoteză a lipsei de transparență nu face obiectul analizei de față, care este limitată la chestiunile criticabile din jurisprudența evolutivă a Curții (observație valabilă și pentru deciziile analizate infra).
[91] Art. 3 lit. (i) din Directiva 2008/48/CE privind contractele de credit pentru consumatori.
[92] De altfel, criteriul ponderii unui cost în veniturile profesionistului este irelevant și pentru includerea clauzei respective în categoria clauzelor principale sau secundare (M. Schillig, op. cit., p. 956).
[93] Nu rezultă din decizie dacă această calificare este rezultatul susținerilor părților sau al propriei analize realizate de Curte. Faptul că decizia menționează că „se susține că” scopul comisionului de risc ar fi garantarea împrumutului ar putea conduce către prima explicație. Totuși, problema este una esențială în economia cauzei, punându-se în discuție chestiunea limitelor inerente ale informațiilor furnizate de instanța de trimitere, care devin limite indezirabile ale argumentelor din raționamentul Curții.
[94] Această linie de argumentare este promovată în unul dintre sistemele naționale cele mai influente în materia protecției consumatorilor, sistemul german, în care comisionul de management perceput de bănci pentru deschiderea unui cont de credit a fost declarat abuziv. În schimb, sistemul britanic a respins ideea că clauzele care privesc prețul creditului ar putea fi divizate în principale și secundare.
[95] Analiza de față nu ia în discuție modul absolut discutabil în care, în speță, banca a gestionat problemele generate de interzicerea, printr-o dispoziție de drept național (O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, M. Of. nr. 389 din 11 iunie 2010) a perceperii comisionului de risc, redenumind comisionul fără schimbarea conținutului clauzei. Curtea remarcă, însă, faptul că banca a procedat astfel și califică acest comportament ex post ca fiind o confirmare a lipsei de transparență în redactarea clauzelor contractuale.
[96] O. Bar-Gill, The Law, Economics and Psychology of Subprime Mortgage Contracts, în Cornell Law Review, vol. 94, 2009, p. 1084.
[97] S. Cámara Lapuente, Unfair Contract Terms…, cit. supra, p. 607, cu referire la C.J.U.E., cauza Pohotovosť s.r.o. c. Iveta Korčkovská, cit. supra. Curtea reține că „această informare a consumatorului asupra costului global al creditului, sub forma unei dobânzi calculate potrivit unei formule matematice unice, are, așadar, o importanță esențială. Pe de o parte, această informație, care trebuie comunicată, potrivit articolului 3 din Directiva 87/102, din etapa publicității, contribuie la transparența contractului, în sensul că permite consumatorului să compare ofertele de creditare. Pe de altă parte, ea permite consumatorului să aprecieze întinderea obligației sale. Prin urmare, într-o situație precum cea din acțiunea principală, lipsa menționării DAE în contractul de credit în cauză, menționare ce are o importanță esențială în contextul Directivei 87/102, poate fi un element decisiv în cadrul analizei de către o instanță națională a aspectului dacă o clauză dintr-un contract de împrumut, referitoare la costul acestuia, în care nu figurează o asemenea mențiune, este redactată în mod clar și inteligibil în sensul articolului 4 din Directiva 93/13”.
[98] C.J.U.E., cauza Banco Primus SA c. Jesús Gutiérrez García, cit. supra.
[99] Curtea preia, în acest sens, propria argumentație din C.J.U.E., cauza Mohamed Aziz c. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), cit. supra, pct. 68, 69.
[100] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra; C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra.
[101] Trebuie adăugat, în acest punct, și că dobânda anuală efectivă, ca indicator al costului total al creditului exprimat într-un procent anual, ar fi avut propria relevanță în această analiză, dat fiind faptul că formula de calcul al dobânzii anuale efective se bazează pe un an calendaristic de 365 de zile, iar nu pe un an bancar de 360 de zile. Nu rezultă din decizie dacă în contractul de credit în litigiu era menționată dobânda anuală efectivă și care era formula sa de calcul, respectiv dacă aceasta corespundea exigențelor stabilite sectorial.
[102] C.J.U.E., cauza Ruxandra Paula Andriciuc c. Banca Românească SA, cit. supra.
[103] C.J.U.E., cauza Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, cit. supra, pct. 75; C.J.U.E., cauza Jean-Claude Van Hove c. CNP Assurances, cit. supra, pct. 50.
[104] C.J.U.E., cauza Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, cit. supra, pct. 75.
[105] C.J.U.E., cauza Maria Bucura c. SC Bancpost SA, cit. supra, pct. 66.
[106] Curtea face referire ex post la Recomandarea CERS/2011/1 din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină, emisă de Comitetul european pentru risc sistemic, mai exact la recomandarea privind conștientizarea riscurilor de către împrumutați.
[107] Preluând argumentele din C.J.U.E., cauza Mohamed Aziz c. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), cit. supra, pct. 68 și 69. Curtea a luat în discuție posibilitatea ca clauza de rambursare a creditului în aceeași monedă străină să nu facă altceva decât să reflecte principiul nominalismului monetar consacrat de dreptul național (art. 1578 C.civ.rom. 1864). Curtea s-a mărginit la a aminti ca fiind relevantă distincția dintre prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor și cele care sunt de natură supletivă și, prin urmare, aplicabile ope legis, în lipsa unui acord diferit între părți în această privință. Or, pentru a fi exceptată de la control, clauza contractuală trebuie să reflecte un act cu putere de lege sau o normă administrativă cu caracter obligatoriu, adică imperativ, iar nu supletiv. Excluderea clauzelor declarative (de transpunere a unor prevederi legale) este interpretată de Curte în manieră restrictivă, motivat de caracterul de excepție al excluderii, și este condiționată de transpunerea normei în limbaj clar și inteligibil și de informarea consumatorului cu privire la existența sa. Curtea nu a extins discuția la argumentele legate de caracterul prezumtiv echilibrat al normelor legale și în cazul (sau în special în cazul) dispozițiilor legale supletive, care sunt rezultatul unui proces legislativ care se presupune că pune în balanță interesele părților.
[108] C.J.U.E., cauza Maria Bucura c. SC Bancpost SA, cit. supra, pct. 48.
[109] C.J.U.E., cauza Liviu Petru Lupean, Oana Andreea Lupean c. OTP BAAK Nyrt., cit. supra, pct. 27.
[110] D.P. Hampson, P.J. McGoldrick, Antecedents of Consumer Price Consciousness in a Turbulent Economy, în International Journal of Consumer Studies nr. 4/2017, p. 404.

Prof. univ. dr. Lucian Bercea
Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timișoara