Chestiune de drept[1]
Subsemnatul, Valerian Cioclei,
Profesor universitar doctor la Departamentul de Drept penal al
Facultății de Drept a Universității din București
La solicitarea I.C.C.J. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală
În cauza înregistrată sub nr. 2750/1/2018 și
În baza art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) C.proc.pen.
am formulat prezenta
OPINIE JURIDICĂ
Cu privire la următoarea chestiune de drept:
Dacă în cazul infracțiunii de proxenetism prevăzută de art. 213 din Codul penal – în modalitatea înlesnirii practicării prostituției, lipsește tipicitatea ca trăsătură esențială a infracțiunii, în cazul în care faptele sunt săvârșite față de o persoană majoră care are calitatea de concubină/soție a inculpatului.
Dacă în cazul infracțiunii de proxenetism prevăzută de art. 213 din Codul penal – în modalitatea „obținerii de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituției”, lipsește tipicitatea ca trăsătură esențială a infracțiunii, în cazul în care faptele sunt săvârșite față de o persoană majoră care are calitatea de concubină/soție a inculpatului.
Dacă în cazul infracțiunii de proxenetism prevăzută de art. 213 din Codul penal – în modalitatea săvârșirii întregii activități de prostituție pe teritoriul altui stat în care această activitate este autorizată potrivit legii lipsește tipicitatea ca trăsătură esențială a infracțiunii.
Problemele de drept avute în vedere
Chestiunea de drept cu care instanța supremă a fost sesizată cuprinde trei întrebări, dar, în realitate, acestea se rezumă la două probleme de drept legate de existența sau inexistența (tipicitatea) infracțiunii de proxenetism. O primă problemă se referă la influența relației de căsătorie sau concubinaj între autorul faptei și persoana care se prostituează, asupra existenței infracțiunii de proxenetism (I). A doua problemă se referă la influența derulării actelor de prostituție într-un stat în care aceasta este autorizată, asupra existenței infracțiunii de proxenetism (II).
I. Influența relației de căsătorie sau concubinaj între autorul faptei și persoana care se prostituează, asupra existenței infracțiunii de proxenetism[2]
Ca o chestiune prealabilă, precizez că în cele ce urmează mă refer la varianta tip a infracțiunii de proxenetism prevăzută de art. 213 alin. (1) C.pen. Fac această precizare deoarece redactarea chestiunii de drept se referă la art. 213 C.pen., în general. Este adevărat că prin referirea la faptele comise față de o persoană majoră este exclusă varianta agravată de la alin. (3) al art. 213, dar nu este exclusă, în mod clar, varianta agravată a constrângerii, prevăzută la alin. (2) al art. 213. Nu mă refer la aceasta, deoarece este evident că în varianta constrângerii infracțiunea subzistă indiferent de relația între proxenet și victima care se prostituează.
Având în vedere că în încheierea de sesizare a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală se fac referiri la art. 4 Cod penal și la art. 3 din Legea nr. 187/2012[3], trebuie precizat de la început că modificările intervenite prin noul Cod penal în incriminarea proxenetismului nu reprezintă, sub nicio formă, o dezincriminare față de Codul penal anterior, prin raportare la situația de fapt descrisă în cauză. Nu insist asupra acestui aspect deoarece am explicat pe larg diferențele dintre cele două incriminări într-o lucrare anterioară[4].
Problema dezincriminării și prin urmare a tipicității ca trăsătură esențială a infracțiunii este însă pusă în discuție și de o manieră indirectă, în punctul de vedere motivat al completului de judecată, prin raportare la unele dispoziții ale Codului civil și ale Codului de procedură penală, acestea din urmă cu referire la noțiunea de membru de familie definită de art. 177 C.pen. Redau în continuare, integral, argumentația instanței de sesizare: «Problema de drept invocată privind interpretarea art. 213 alin. 1 Cod penal, prin raportare la primele două probleme indicate, gravitează în jurul noțiunii de familie. Bunăoară, potrivit art. 308 din Codul civil: „Soții hotărăsc de comun acord în tot ceea ce privește căsătoria”. Mai mult, potrivit art. 325 Cod civil: „1) Soții sunt obligați să își acorde sprijin material reciproc. 2) Ei sunt obligați să contribuie, în raport cu mijloacele fiecăruia, la cheltuielile căsătoriei, dacă prin convenție matrimonială nu s-a prevăzut altfel. 3) Orice convenție care prevede că suportarea cheltuielilor căsătoriei revine doar unuia dintre soți este considerată nescrisă”. Totodată, art. 177 Cod penal consacră noțiunea de membru de familie incluzând în această categorie soțul, precum și persoanele care au stabilit relații asemănătoare celora dintre soți. Mai mult, în Decizia nr. 562 din 19 septembrie 2017, Curtea Constituțională constată că soluția legislativă cuprinsă în art. 117 alin. (1) lit. a) și lit. b) din Codul de procedură penală, care exclude de la dreptul de a refuza să fie audiate în calitate de martor persoanele care au stabilit relații asemănătoare acelora dintre soți, este neconstituțională, prin prisma discriminării ce se creează între soț și o persoană ce nu are calitatea de soț dar cu care inculpatul a stabilit relații asemănătoare celora dintre soți. În aceste condiții se impune a se interpreta dacă cu privire la primele două puncte din cererea de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție mai subzistă tipicitatea ca trăsătură esențială a infracțiunii. Odată cu sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție s-a depus și practică judiciară de la Curtea de Apel Constanța ( a se vedea decizia nr. 625/2014 din 03.10.2014 în sensul achitării inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de proxenetism față de un membru de familie)»[5].
Cred că aducerea în discuție a dispozițiilor privind căsătoria este greșită, după cum greșită mi se pare și soluția jurisprudențială invocată. În primul rând, dispozițiile art. 308 din Codul civil sunt neavenite în discuție, deoarece activitatea de prostituție realizată de unul dintre soți nu este, evident, o „hotărâre” care „privește căsătoria”. Mai mult, a sugera că în baza art. 308 Cod civil, soții pot decide ca unul dintre ei să se prostitueze, intră în contradicție flagrantă cu dispozițiile art. 309 alin. (1) din același Cod, care prevăd că: „ Soții își datorează reciproc respect, fidelitate și sprijin moral”. În al doilea rând, dispozițiile art. 323 Cod civil, privind „sprijinul material” și „cheltuielile căsătoriei” sunt irelevante, deoarece acestea nu se referă, și nici nu s-ar putea referi, la sume de bani sau foloase patrimoniale obținute ilegal. A sugera că în baza convenției matrimoniale, soții sunt îndreptățiți (dacă nu chiar obligați) să împartă veniturile obținute de unul dintre ei din prostituție, intră în contradicție flagrantă cu dispozițiile art. 11 din același Cod civil care prevăd că: „Nu se poate deroga prin convenție sau acte juridice unilaterale, de la legile care interesează ordinea publică sau de la bunele moravuri”. Or câtă vreme, în sistemul nostru de drept, prostituția este considerată, în anumite condiții, contravenție (art. 2 pct. 6 din Legea nr. 61/1991), iar sumele de bani obținute din această activitate sunt nefiscalizate (ca atare ilicite), nu putem vorbi despre venituri obținute în mod legal. În al treilea rând, noțiunea de membru de familie la care se referă art. 177 C. pen. are, în esență, vocația de a oferi o protecție suplimentară victimelor unor infracțiuni (a se vedea art. 199 C.pen.). În mod excepțional, calitatea de membru de familie poate reprezenta o cauză de nepedepsire, dar aceste situații sunt prevăzute expres de legiuitor (a se vedea art. 269 și 270 C.pen., favorizarea infractorului, respectiv tăinuirea), ceea ce nu este cazul în privința infracțiunii de proxenetism. În acest context, invocarea deciziei C.C.R. susmenționată, decizie aplicabilă unui text din Codul de procedură penală, nu are nici ea relevanță.
Dincolo de această discuție, colaterală după părerea mea, dacă ne raportăm la textul incriminator, vom observa, fără cel mai mic dubiu, că infracțiunea de proxenetism nu are un subiect activ circumstanțiat. Oricine poate fi autor al infracțiunii, inclusiv un membru de familie, respectiv soțul sau concubinul. Dacă ar fi avut o altă intenție, legiuitorul ar fi exclus aceste persoane din sfera autorului infracțiunii, stabilind o cauză de nepedepsire, așa cum a făcut-o în cazul altor infracțiuni, pe care le-am indicat anterior. În cazul proxenetismului, deoarece legiuitorul nu a făcut vreo distincție, nici noi, cei care interpretăm textul, nu o putem face (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).
Este adevărat că, în contextul dezincriminării prostituției și al aducerii infracțiunii de proxenetism în sfera infracțiunilor de trafic și exploatare a persoanelor vulnerabile, s-ar impune o reevaluare a laturii obiective a infracțiunii. Unele problemele ivite în practică, după intrarea în vigoare a Codului penal actual, converg și ele spre o astfel de reevaluare. Am scris anterior despre aceste aspecte și nu am temei să le neg[6]. Este nevoie însă de voința legiuitorului în acest sens și de o modificare legislativă care să exprime această voință. Până atunci, textul incriminării trebuie interpretat în litera și spiritul său. Or, nici litera și nici spiritul legii nu exclud, în acest moment, soțul și concubinul din sfera subiectului activ al infracțiunii de proxenetism. Și dacă litera legii este clară, așa cum am explicat mai sus, poate că nu este lipsit de relevanță să adaug câteva cuvinte despre rațiunea incriminării (spiritul legii).
Prin infracțiunea de proxenetism legiuitorul intenționează să împiedice exploatarea prin prostituție a persoanelor vulnerabile; ne-o spune așezarea infracțiunii în capitolul cinci al Titlului I, capitol destinat „traficului și exploatării persoanelor vulnerabile”. Lucrurile sunt clare în privința variantei agravate unde se exercită constrângerea, la fel și în cazul variantei agravate ce se referă la minor. Fapta prevăzută în varianta tip poate ridica însă unele semne de întrebare, având în vedere că persoana care se prostituează o face din proprie voință. Mai exact se poate naște întrebarea: este justificată și în acest caz protecția? Cred că răspunsul poate fi da, la modul general, pentru că, în principiu, persoanele care recurg la prostituție sunt vulnerabile (social, economic, familial etc.). Se justifică o astfel de protecție și în cazul particular al existenței unor relații de căsătorie sau concubinaj? Cred că răspunsul este tot da. Într-o lume imaginară ne-am putea gândi că există cupluri în care, în bună armonie și înțelegere, unul dintre parteneri se prostituează în beneficiul reciproc. În lumea reală, lucrurile se petrec altfel. De regulă, concubinajul ori căsătoria nu reprezintă decât o garanție a proxenetului că are controlul total asupra partenerului care se prostituează. Este de notorietate faptul că racolarea pentru prostituție atât în cazul traficului de persoane cât și în cazul proxenetismului se face, de cele mai multe ori, prin „împrietenirea” cu victima, după care urmează relații de concubinaj sau o căsătorie, ambele formale. În cele mai multe cazuri o astfel de relație implică dacă nu violență, o dependență totală față de partenerul proxenet, o capcană din care victimele nu mai pot ieși. Protecția se justifică deci, și într-o astfel de situație. A consfinți că soțul sau concubinul nu pot fi subiecți activi ai infracțiunii de proxenetism ar echivala, practic, cu o „legalizare” indirectă a unor fapte de proxenetism. Or, cu siguranță nu aceasta a fost voința legiuitorului, altfel spus nu acesta este spiritul legii.
Prin urmare, relațiile de căsătorie sau concubinaj nu au relevanță cu privire la existența infracțiunii de proxenetism. Cu alte cuvinte, condiția de tipicitate a infracțiunii de proxenetism este îndeplinită în cazul în care persoana care se prostituează este majoră și are calitatea de soție sau concubină a inculpatului, indiferent de modalitatea de realizare a elementului material, respectiv, înlesnirea practicării prostituției sau obținerea de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituției.
II. Influența derulării actelor de prostituție într-un stat în care aceasta este autorizată, asupra existenței infracțiunii de proxenetism
Cu privire la această problemă instanța de sesizare a făcut următoarele constatări: „În ceea ce privește a treia problemă de drept invocată, este de notorietate că există state în Uniunea Europeană, cum este și cazul Germaniei, în care prostituția este legalizată, și unde persoanele practică, în baza unei autorizații prostituția. Tot de notorietate este și faptul că în acele state sunt angajate și persoane cetățeni români care câștigă în urma practicării prostituției. În această situație se impune a se stabili dacă este tipică fapta de proxenetism săvârșită de soțul persoanei care practică legal prostituția, prin aceea că beneficiază de sumele de bani, respectiv o ajută la momentul în care o angajează la un club unde se practică legal prostituția. Pe cale de consecință se impune stabilirea unei interpretări unitare a dispozițiilor art. 213 alin. 1) Cod penal.[7]”
Mai înainte de toate, este de observat că între constatarea și dilema instanței de sesizare, astfel cum au fost prezentate mai sus, și formularea celei de a treia întrebări, ce intră în chestiunea de drept enunțată, există unele discrepanțe. Mai exact, situația de fapt prezentată în citatul de mai sus pare că se referă la ipoteza în care și activitatea de proxenetism (înlesnire, obținere de foloase), nu numai activitatea de prostituție, se derulează în statul terț, în timp ce întrebarea formulată se referă la ipoteza în care activitatea de prostituție se derulează pe teritoriul altui stat, fără referiri la activitatea de proxenetism, mai precis la elementul material al infracțiunii. În plus, deși în cele de mai sus instanța de sesizare se referă expres la art. 213 alin. (1) Cod penal, întrebarea formulată către instanța supremă nu exclude varianta agravată realizată prin constrângere, prevăzută la art. 213 alin. (2).
Din această perspectivă voi face, doar, următoarele scurte precizări. Dacă activitatea infracțională se desfășoară în întregime pe teritoriul altui stat trebuie verificate, în același timp, dispozițiile legale din statul respectiv, atât în ceea ce privește prostituția cât și, în primul rând, în ceea ce privește infracțiunea de proxenetism. Tolerarea sau chiar reglementarea activității de prostituție nu exclude incriminarea proxenetismului. Aceste aspecte vor fi avute în vedere în contextul principiului personalității legii penale, reglementat prin art. 9 din Codul penal. Dacă elementul material al infracțiunii de proxenetism se derulează pe teritoriul țării, fapta poate să reprezinte infracțiune, indiferent unde se derulează activitatea de prostituție și ce regim are aceasta în statul terț. Spre exemplu, subzistă infracțiunea de proxenetism, în ipoteza în care pe teritoriul țării are loc acțiunea de constrângere (să spunem psihică), iar victima este trimisă să practice prostituția într-o altă țară. Reamintesc aici că întrebarea nu exclude varianta agravată de la art. 213 alin. (2) C.pen. și nici nu se poate prezuma această excludere, ca în cazul primelor două întrebări.
Prin urmare, așa cum a fost formulată, cea de a treia întrebare nu reprezintă o veritabilă problemă de drept, ci o problemă de interpretare a textelor de lege incidente, de la caz la caz, urmând a fi respinsă ca inadmisibilă.
În concluzie:
I. Cu privire la primele două întrebări ce intră în alcătuirea chestiunii de drept sesizate există un singur răspuns: condiția de tipicitate a infracțiunii de proxenetism este îndeplinită în cazul în care persoana care se prostituează este majoră și are calitatea de soție sau concubină a inculpatului, indiferent de modalitatea de realizare a elementului material, respectiv, înlesnirea practicării prostituției sau obținerea de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituției.
II. Cu privire la cea de a treia întrebare ce intră în alcătuirea chestiunii de drept sesizate apreciez că, așa cum aceasta a fost formulată, nu reprezintă o veritabilă problemă de drept, ci o problemă de interpretare a textelor de lege incidente, de la caz la caz, urmând a fi respinsă ca inadmisibilă.
27.11.2018
[1] Opinia juridică ce formează conținutul acestui articol a fost trimisă prin intermediul Departamentului de Drept penal al Facultății de Drept a Universității din București Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al I.C.C.J. la data de 28.11.2018.
[2] Art. 213. Proxenetismul (1) Determinarea sau înlesnirea practicării prostituţiei ori obţinerea de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituţiei de către una sau mai multe persoane se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. (2) În cazul în care determinarea la începerea sau continuarea practicării prostituţiei s-a realizat prin constrângere, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.(3) Dacă faptele sunt săvârşite faţă de un minor, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate. (4) Prin practicarea prostituţiei se înţelege întreţinerea de acte sexuale cu diferite persoane în scopul obţinerii de foloase patrimoniale pentru sine sau pentru altul.
[3] Disponibil aici.
[4] A se vedea V. Cioclei, Drept penal, Partea specială I. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului ed. 3, Ed. C.H. Beck, p. 166 și urm.
[5] Disponibil aici.
[6] A se vedea în acest sens, V. Cioclei, op. cit. p. 169 și urm.
[7] Disponibil aici.
Prof. univ. dr. Valerian Cioclei
