1,606 citiri

Proiectul Legii privind protecția consumatorilor împotriva cametei și a altor forme de abuz de putere economică – Expunerea de motive și preambulul

Gheorghe PipereaI. Expunerea de motive

1. Dobanda excesiva practicata de creditorii financiari in raporturile juridice cu consumatorii cauzeaza pierderi de bani, resurse si energie, precum si pierderea sansei de alocare a acestora in scopuri mai legitime si mai rationale decat profitul excesiv si nejustificat al unui numar foarte mic de entitati economice.

2. In ansamblul sau, economia pierde din practicarea libera, nelimitata, a dobanzii excesive, arbitrariul comertului cu bani devenind opusul libertatii economice si frana dezvoltarii.

Dobanda excesiva determina un volum scazut de creditare, afectand indirect economia, prin blocarea cresterii economice. Costurile mari ale creditului rapesc debitorilor sansa de a consuma, iar economiei sume mari de bani alocate platii dobanzilor excesive[1], ceea ce inseamna reducerea colectarii de TVA la bugetul central, reducerea locurilor de munca, scaderea intentiei de investitie si, in genere, scaderea increderii in viitor. Or, o astfel de involutie neutralizeaza conceptul insusi de economie de piata, care se bazeaza pe cresterea consumului si a investitiilor productive. Economia pierde din incetinirea sau stoparea cresterii economice.

Supra-indatorarea debitorilor prin dobanzi excesive determina costuri si pierderi sociale ridicate: somaj, boala asociata starii psihice negative determinate de starea de supra-indatorare, faliment personal, pierderea locuintei si a surselor de finantare ale familiei debitorului, frustrarea unor intregi generatii de descendenti ai debitorilor supra-indatorati si captivi ai creditorilor financiari, riscul de revolta sociala. Sentimentul irelevantei si inutilitatii sociale este agravat de lipsa unei plase de siguranta sociala, de care toti cetatenii Uniunii Europene, inclusiv cetatenii romani, ar trebui sa beneficieze. Acesta este si un potential cost politic, incomparabil mai mare si mai grav decat costurile sociale ale supra-indatorarii. Societatea pierde din supra-indatorarea consumatorilor si din sentimental inutilitatii sociale antrebat de supra-indatoare.

Dobanda excesiva impusa populatiei inseamna, indirect, si o dobanda ridicata la imprumuturile si obligatiunile de stat, intrucat are capacitatea de a deveni un reper al pietei, care poate gonfla dobanzile la imprumuturile publice, prin efect de levier. In mod evident, din cresterea dobanzii la imprumuturile publice, statul, populatia actuala si generatiile viitoare pierd, intrucat prestatiile sociale care nu vor putea fi acoperite din veniturile bugetare curente, ci din imprumuturi, vor deveni mai scumpe, iar taxele si impozitele se vor inmulti si se vor majora. Imprumutul exersat chiar de stat este destinat, dupa caz, finantarii deficitelor bugetare sau investitiilor publice. Contribuabilii, care oricum sunt nevoiti sa imparta cu statul si cu autoritatile publice locale orice venit, cedandu-le acestora cu titlu de impozite, taxe si contributii cca 2/3 din veniturile brute, sunt nevoiti sa suporte si toate costurile imprumuturilor publice. Bancile incaseaza dobanzi indirect de la toti contribuabilii, chiar si de la cei care nu se imprumuta la banci. O dobanda excesiva la creditele acordate consumatorilor agraveaza aceasta sarcina suplimentara a contribuabililor. Pierderea implicata in mod “natural” de imprumuturile publice este agravata de dobanzile excesive.

3. Dobanda excesiva este auto-destructiva pentru creditorul financiar care o practica. Principalul perdant al practicii dobanzii excesive este chiar creditorul financiar. Indirect, si concurentii acestuia (si chiar intreaga categorie profesionala a comerciantilor) intra in aceasta matrice a perdantilor.

In primul rand, supra-indatorarea debitorilor inseamna provizioane de risc (costuri financiare suplimentare determinate de potentialul de insolvabilitate a debitorilor) si lipsa de lichiditati determinata de depasirea sistematica a scadentei sau chiar de insolvabilitatea instalata a debitorilor, ceea ce antreneaza, in extremis, riscul de faliment al creditorului financiar. Contractarea in masa, expresie a comertului in volume mari, semnifica utilizarea unor contracte – tip, clonate in milioane de exemplare. Un contract care utilizeaza dobanzi excesive, intrucat este un contract – tip, inseamna un risc incremental de dificultati financiare pentru creditor, intrucat rezultanta acestuia nu este un singur debitor ruinat sau un numar gestionabil de debitori supra-indatorati, ci o masa uriasa de astfel de debitori. Dificultatile financiare cauzate de reverberatia in masa a problemelor cauzate de dobanzile excesive pot degenera in insolventa sau chiar in falimentul creditorului financiar, ceea ce inseamna ca, o initiala aparenta de situatie juridica favorabila impusa prin contractele de adeziune ale creditorului financiar se transforma intr-o situatie de dificultate financiara a sa si, consecvential, in sincope economice si juridice in relatiile cu proprii creditori si, mai departe, in lant, intr-un risc sistemic, din care toata lumea pierde.

In al doilea rand, comertul inseamna transparenta, echilibru si concurenta onesta, si nu capcane juridice intinse co-contractantilor[2]. O practica extinsa, nelimitata si nesanctionata la timp a dobanzilor excesive impusa clientilor sai de un anumit creditor financiar poate determina, din partea concurentilor acestuia, o reactie in oglinda, de repetare a acestei practici si, la nivel generic, un interminabil loop al minciunii si deceptiei, in care toata lumea se comporta la fel si din care nu se poate iesi fara un colaps generalizat al increderii in intreaga categorie profesionala a comerciantilor. Protectia consumatorilor contra dobanzilor excesive inseamna protectia creditorului financiar contra lui insusi si protectia concurentilor acestuia contra practicilor comerciale incorecte si abuzive.

Scopul legislatiei reprimarii dobanzilor excesive este dublu: scop de persuasiune (incurajare) si scop de disuasiune (descurajare). Abtinandu-se de la practicarea de dobanzi excesive, creditorul se apara pe sine insusi de consecintele supra-indatorarii debitorilor sai, de sanctiunile contraventionale, de actiunile judiciare si de eventualele fapte sau actiuni neloiale ale concurentilor. De aceea, aceasta legislatie este o incurajare a creditorului de a se abtine de la practicarea dobanzilor excesive (sau a altor forme de abuz economic). Tentatia repetarii comportamentului abuziv sau neonest al unui creditor financiar de catre concurentii sau egalii sai poate fi anihilata prin efectul de descurajare pe care il poate avea sanctiunea aplicabila pentru practicarea dobanzilor excesive (si a altor forme de abuz economic).

4. Dobanda, in sine, adauga bani suplimentari la masa monetara.

Banii nu au fost inventaţi pentru a produce prin ei insisi mai mulţi bani si nici pentru a fi utilizati la redistribuirea artificiala si injusta a bogatiilor si resurselor. Imprumutul cu dobanda excesiva este contrar eticii si etiologiei banilor.

Băncile dau cu împrumut “banii interni” pe care îi creează cu ocazia actului juridic al creditarii sau al împrumutului. Acesti “bani” sunt, in realitate, datorii, care nu pre-exista si nu supravietuiesc actului juridic al creditarii. Inainte de actul juridic creator al datoriei, banca nu detine banii fiduciari, emisi de banca centrala, necesari acoperirii valorii datoriei, ci numai monopolul creditarii si al depozitelor banesti si dreptul de a se refinanta, la nevoie, pe pietele interbancare. Pe baza acestui monopol si a acestui drept, banca poate crea “bani” din datorii. Pe de alta parte, dacă aceşti “bani interni” sunt rambursaţi, sunt neutralizati, adica nu supravietuiesc actului juridic creator al datoriei. Cu toate acestea, acesti “bani interni” sunt echivalati cu banii fiduciari, emisi de banca centrala, si produc dobanda, precum si multe si diverse alte costuri determinate de punerea lor la dispozitia debitorului.

Dobanzi si alte costuri bancare trebuie sa achite creditorilor financiari nu numai consumatorii care se imprumuta pentru a consuma, ci si consumatorii care platesc din resurse financiare proprii ceea ce consuma. Fiecare actor economic cu care consumatorul interacționează are dobânzi si alte costuri ale creditului de plătit, pe care le integrează în prețul la care își vinde bunurile sau serviciile. Costul tuturor produselor si serviciilor care se comercializeaza contine costul cu dobanzile si celelate costuri bancare achitate de cei care se imprumuta pentru a produce acele bunuri si servicii.

Din studii recente rezulta ca cca. 46% din pretul tuturor produselor si serviciilor care circula pe piata inseamna costuri generate de dobanzile bancare[3].

Mare parte din veniturile si economiile consumatorului este destinata plătii datoriilor din dobanda, datorii care sunt generate fie direct de contractul cu creditorul financiar (la care persoana fizica se imprumuta pentru a consuma), fie de pretul pe care trebuie sa il achite comerciantului pentru marfurile si serviciile achizitionate, pret care reflecta si dobanzile la creditele contractate de comerciant.

Datoriile gonflate de dobanzile excesive adancesc si mai mult tributul pe care societatea, in ansamblul sau, si fiecare consumator, in mod individual, trebuie sa il plateasca creditorilor financiari. Din dobanzile excesive pierd nu numai consumatorii care se imprumuta cu dobanzi excesive, cu sau fara constiinta caracterului excesiv al dobanzilor, ci si consumatorii care nu se imprumuta la banci si chiar consumatorii care nici macar nu interactioneaza cu bancile.

Statistici recente ne infatiseaza o realitate greu de conceput intr-o economie de piata si o societate de consum. Doar 15% din creditele acordate finanteaza economia (accentul fiind pus, chiar si in aceste conditii minimale, pe constructia de case si pe cumpararea de masini), restul de 85% fiind “rulat”, intr-un interminabil loop al schimburilor de riscuri in interiorul unui minuscul grup de creditori financiari si brokeri care detin 99% din averile (si datoriile) lumii[4]. Acest urias fluviu de bani-datorie este accesibil doar unei foarte mici parti a populatiei, care directioneaza capitalul in afara nevoii reale de finantare a economiei palpabile, propriu-zise, ceea ce inseamna ca banii si-au pierdut in mare masura principala functie, aceea de instrument al schimbului si al circulatiei marfurilor si serviciilor.

Fenomenul de financializare (bancarizare) generala a economiei si a societatii, de indatorare a statului prin credite si obligatiuni (bonduri) si de supra-indatorare a consumatorilor prin credite de consum si ipotecare, inseamna desprinderea economiei de faptul economic real, in favoarea operatiunilor financiare care se invart in cercul vicios al banilor-datorie, ceea ce a determinat subordonarea intregii societati unicului scop al mentinerii in viata a institutiilor financiare, cu pretul pierderilor si sacrificiilor tuturor celorlalti membri ai societatii, nationale sau globale. Acest fenomen contemporan, asa cum rezulta din recente date statistice[5], a facut bogatii mai bogati decat oricand, fara sa extinda aceasta crestere a averii si a bunastarii economice la masa mare a consumatorilor, din ce in ce mai pauperizati, care s-au supra-indatorat in timp ce veniturile lor au stagnat sau chiar au scazut si au fost nevoiti sa suporte dobanda, ca parte a pretului tuturor bunurilor si serviciilor de consum, fiind obligati de stat, in plus, sa suporte costul imprumuturilor publice si pierderile provocate de iresponsabilitatea cu care bancile au creat bani-datorie in cantitati nelimitate (prin proceduri de bail-out sau de bail-in). Chiar si sanctiunile pecuniare impuse bancilor pentru manipularea “pietei” banilor se regasesc in costurile tuturor serviciilor bancare, fiind puse in sarcina tuturor clientilor bancari, ca un cost cvasi-imperceptibil, imprastiat in doze homeopatice in masa mare de clienti, pentru a li se pierde urma. Iar acest enorm cost social si individual este agravat cand dobanda are caracter excesiv.

5. Dobanda excesiva adauga bani parazitari la masa monetara, generand instabilitate monetara, reducerea artificiala a puterii de cumparare a monedei nationale si, mai ales, o redistribuire injusta a avutiei si a eforturilor depuse pentru obtinerea unor venituri necesare traiului curent. Dobanda excesiva este un mod de pervertire a neutralitatii banilor, avand si rolul nefast de canal de redistribuire injusta a avutiei.

A interzice sau limita dobanzile excesive inseamna a prezerva neutralitatea banilor si stabilitatea preturilor. A permite sau chiar a proteja dobanzile excesive inseamna a accepta si favorize toate pierderile cauzate economiei, comerciantilor, consumatorilor si societatii, in genere, mai sus enuntate.

Dobanda rezonabila este, in schimb, benefica si asiguratorie pentru continuitatea afacerii creditorilor financiari. Cresterea partii din salariu sau din venitul periodic care ramane la dispozitia debitorului prin reducerea poverii dobanzii excesive duce la cresterea economica generata de consumul sanatos, urmata de reducerea somajului prin noile locuri de munca rezultate, precum si la cresterea gradului de economisire (din care, in primul rand, bancile profita, intrucat economiile populatiei se pastreaza, de regula in depozite bancare), la scaderea costurilor cu asistenta sociala si, mai ales, la reducerea gradului de supra-indatorare a populatiei, ceea ce relaxeaza bilanturile creditorilor financiari, reducand numarul esecurilor de creditare si al rebuturilor contractuale cauzate de excesul de dobanda si de alte potentiale abuzuri de putere economica.

Optimizarea contractului prin mentinerea dobanzii in limite rezonabile, suportabile de catre debitor inseamna, in plus, (re)consolidarea increderii partenerilor de afaceri si gestiunea eficienta a riscului afacerii.

6. Dobanda excesiva este o forma vinovata de speculatie a starii de nevoie si a vulnerabilitatii debitorului, care poate determina imoralitatea, ilegalitatea sau falsitatea cauzei contractului care genereaza datorii banesti, cu consecinta punerii in circuitul juridic a unor rebutori contractuale, oricand atacabile in justitie de persoanele interesate. Un contract care are o cauza ilicita sau imorala este nul absolut (art.1238 alin.2 Cciv). Cauza este ilicita si atunci cand contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative (art. 1237 Cciv).

7. Dreptul nostru intern, pana in anul 2000, a fost intotdeauna protectiv pentru debitorul – persoana fizica, in privinta dobanzilor la care ar fi putut obligat, inclusiv in raporturile acestuia cu creditorii financiari. Legiuitorul a stabilit, succesiv, limite maxime ale dobanzii, interdictia anatocismului (dobanda la dobanda), precum si caracterul fix al dobanzii aplicabile debitorului – persoana fizica.

Clauza penala in contractele de imprumut, precum si anatocismul (dobanda la dobanda) au fost interzise prin art. 3 din Legea nr. 313/1879 pentru anularea clauzei penale din oricare contracte. Incepand cu un decret-lege din 5 mai 1938, in legislatia noastra a fost introdus conceptul de limitare a dobanzilor, din ratiuni de protectie a simplilor particulari contra camatei. In principiu, nivelul ratei dobanzii nu putea fi stabilit la mai mult de 4% peste dobanda practicata de BNR. Printr-un decret din perioada comunista (Decretul nr.311/9 august 1954), aplicat inclusiv dupa Revolutia din decembrie 1989, dobanda a fost fixata la maxim 6% pe an[6].

Incepand cu anul 2000, cand s-a emis OG nr. 9/2000 privind nivelul dobanzii legale, s-a renuntat in mod nejustificat la principiul plafonarii dobanzilor in beneficiul debitorilor – persoane fizice. Aceasta decizie gresita de politica economica si monetara a determinat reluarea practicilor de exploatare a debitorilor si a subminat eforturile de relansare a economiei nationale[7].

8. Un raport din 2010 al unei comisii de experti, insusit oficial de Comisia Europeana, retine ca, in genere, in Europa (nu si in Romania), dobanzile anuale efective sunt plafonate[8]. Din acest raport rezulta ca creditul ipotecar acordat populatiei este similar cu utilitatile, care sunt servicii esentiale pentru o viata decenta in contemporaneitate. Or, in domeniul utilitatilor (energie electrica sau termica, gaze, apa), preturile sunt reglementate, profiturile fiind plafonate. Nu numai legea noastra, ci chiar Dreptul Uniunii Europene practica asemenea plafonari, acesta fiind, de altfel, modelul implementat in Romania in acest domeniu, inca din anul 2000. A plafona preturile acestor servicii inseamna a proteja populatia si, mai ales, persoanele vulnerabile, contra exceselor si abuzurilor potentiale ale furnizorilor care detin monopoluri pe piata.

Intrucat creditul, mai ales cel ipotecar, este similar cu utilitatile, rezulta ca definitia persoanelor vulnerabile din Legea energiei electrice[9] se potriveste si consumatorilor de credite acordate de banci sau de IFN-uri.

Persoanele vulnerabile sunt persoane care au nevoie de protectie sociala, inclusiv de natura financiara. Creditele acordate de IFN-uri, care nu sunt supuse niciunui control si niciunei supravegheri a BNR, sunt “cautate” de consumatori intrucat promotorii insista pe facilitatea accesarii acesteia si pe valoarea mica, “justificata” de nevoia urgenta si de restristea sau chiar nefericirea imprumutatului, de unde rezulta o mare plaja de practici comerciale incorecte, cea mai grava fiind camuflarea sub cuvinte, expresii si slogane deceptive a unor costuri ale creditarii uriase[10].

9. Curtea de Justitie a Uniunii Europene (CJUE) a confirmat recent ca dobanzile din contractele de credit trebuie plafonate la nivelul celor obisnuite, iar dobanzile moratorii (penalitatile de intarziere) excesive trebuie eliminate din contract.

In cauzele reunite C-96/16 si C-94/17 (Banco Santander SA si Rafael Ramón Escobedo Cortés), CJUE a decis: “(i) o clauză nenegociată a unui contract de împrumut încheiat cu un consumator care stabilește rata dobânzilor moratorii aplicabile este abuzivă, pentru motivul că impune consumatorului care întârzie la plată să achite o sumă disproporționat de mare drept compensație, din moment ce această rată depășește cu mai mult de două puncte procentuale rata dobânzilor obișnuite prevăzută în acest contract; (ii) consecința caracterului abuziv al unei clauze nenegociate a unui contract de împrumut încheiat cu un consumator care stabilește rata dobânzilor moratorii constă în eliminarea totală a acestor dobânzi, dobânzile obișnuite prevăzute în acest contract continuând să curgă”.

10. Urmarirea sau executarea silita a consumatorului direct in baza actului juridic creator al datoriei este o evidenta si grava incalcare a legislatiei Uniunii Europene in domeniul protectiei consumatorului, dar si o incalcare a liberului acces la justitie si a dreptului la protectia locuintei familiale.

Contractele comerciale sau facturile care, conform legii interne, au caracter de titlu executoriu in ele insele, pot fi rapid si facil puse in executare printr-o procedura care, dupa verificari sumare si pur formale, permite o rapida (si confidentiala fata de debitor) incuviintare de catre judecator si, in acelasi timp, indeparteaza in mod voit si arbitrar caile directe de atac si modalitatile de oprire a executarilor silite manifest ilegale. Chiar si in prezenta unei executari silite neintemeiate sau ne-necesare, procedura civila romana pune la dispozitia debitorului o contestatie la executare, care este post-factum, si o cale relativ rapida de suspendare a executarii, care insa este costisitoare, presupunand o cautiune stabilita in functie de valoarea creantei executate. Facilitatile executarii silite create de lege in favoarea creditorului si piedicile puse debitorului in calea actiunilor directe de contestare a admisibilitatii sau a temeiniciei executarii silite au determinat crearea unei piete a colectorilor de creante care, subrogandu-se in drepturile creditorilor profesionisti pentru care legea a creat facilitatea considerarii ca titlu executoriu a contractului in el insusi, isi pot permite sa cumpere vaste portofolii de creante cu discount-uri mari si sa preseze debitorii sa achite mari parti din valoarea nominala a creantelor de care cedentii lor s-au dezinteresat la momentul cesiunii. Un debitor supra-indatorat, asa cum este consumatorul supus unei executari silite, nu dispune nici de timp, nici de finantarea necesara costurilor legale ale contestatiei la executare, iar legea interna, cel putin la nivel de aparenta, nu permite analiza certitudinii, a lichiditatii si a exigibilitatii creantei ori a temeiniciei executarii silite in faza incuviintarii acesteia si, cu atat mai putin, nu permite analiza caracterului abuziv al unor clauze din contractul – titlu executoriu. Obiectiile consumatorilor fata de clauzele abuzive strecurate in contractele comerciale care se executa silit in considerarea caracterului lor de titlu executoriu ope legis sunt incastrate in tipare procedurale dificile, cronofage si costisitoare, facand exercitarea drepturilor recunoscute lor de legislatia clauzelor abuzive excesiv de dificila sau chiar inutila. Normele procedurale interne referitoare la executarea silita a consumatorilor incalca principiul efectivatii si al minimului de protectie, fiind destinate inlaturarii de la aplicare, pentru contrarietate cu Dreptul Uniunii Europene in domeniu. Normele procedurale interne referitoare la executarea silita a imobilelor cu destinatia de locuinta familiala si la eventuala intrerupere a acesteia pentru verificarea caracterului abuziv al unor clauze incalca si principiul protectiei prioritare a dreptului la viata familiala a debitorului (in raport de dreptul de proprietate asupra creantei) si principiul proportionalitatii din CEDO si din jurisprudenta CtEDO, putand fi inlaturate de la aplicare si in considerarea contrarietatii legii interne cu aceste principii. Locuinta familiala este protejata in dreptul comun, prin instituirea unei insesizabilitati temporare a imobilului care reprezinta locuinta familiala.

Principiului efectivitații impune, cu privire la modalitățile procedurale aplicabile acțiunilor destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor în temeiul dreptului Uniunii, ca aceste modalități să nu facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite astfel de ordinea juridică a Uniunii[11]. Contestația la executare este un remediu ulterior demarării procedurilor de executare silită, care poate fi exercitată numai într-un anumit termen și care în sine nu suspendă procedurile de executare silită. Iar pentru suspendarea executării silite, petentul trebuie să plătească o cauțiune. Toate aceste împrejurări fac excesiv de dificilă asigurarea drepturilor conferite consumatorilor în temeiul dreptului Uniunii Europene. In considerarea art. 148 alin.2 din Constitutie, a principiului efectivitatii Dreptului Uniunii Europene si a hotărârii CJUE din speta Aziz, in litigiile concrete in care parti ar fi consumatorii, aceste texte ar trebui inlaturate de la aplicare.

Dreptul la viață și la integritate fizică, dreptul la locuința familială si dreptul la demnitate umană sunt drepturi ale omului care primează față de dreptul de proprietate asupra creanței pe care creditorul sau colectorul de creanțe ar putea să o pretindă de la un consumator[12], mai ales in cazurile in care realizarea creantei ar urma cale executarii silite a unor contracte care sunt, in ele insele, titluri executorii.

In Dreptul Uniunii Europene, dreptul la locuință este un drept fundamental garantat de art. 7 din Cartă Drepturilor Fundamentale (care face parte integranta din TFUE) si, deci, este obligatoriu sa fie luat în considerare de instanța de trimitere în cadrul aplicării Directivei 93/13.

O motivatie speciala a inlaturarii de la aplicare a acestor norme din dreptul intern ne este oferita, in plus, de o serie de hotariri ale CtEDO, pronuntate in materia protectiei locuintei familiale, hotariri la care face referire, intr-un mod oarecum surprinzator, CJUE, intr-o speta relativ recenta, Kušionová[13]. Asa cum rezulta atat din aceasta speța Kušionová (precum si din speța Aziz), “pierderea locuinței familiale este nu numai de natură să aducă atingere în mod grav dreptului consumatorilor, ci totodată pune familia consumatorului vizat într‑o situație deosebit de fragilă”. Prin hotarirea pronuntata in septembrie 2014 in speța Kušionová, CJUE a impus interpretarea Dreptului Uniunii Europene în sensul înlăturarii de la aplicare a regulilor obișnuite ale executării silite imobiliare atunci când ar fi vorba de locuința familiei consumatorului. Conform acestei interpretari (obligatorie in dreptul intern al statelor membre ale UE), judecătorul național trebuie să verifice proporționalitatea măsurii executării silite față de situația familiei debitorului, iar pentru aceasta trebuie să fie în măsură să dispună de urgență măsuri de suspendare a executării sau a evacuării din locuința familială a consumatorului și a familiei sale. Dacă normele din dreptul intern ale statelor membre opresc sau fac foarte dificile aceste demersuri, atunci acele norme interne trebuie înlăturate de la aplicare. Un contract, asa cum este cel de credit sau cel de leasing, o factura de utilitati, un bilet la ordin, o ipoteca imobiliara, un contract de inchiriere de locuinta etc., care sunt, conform legii, titluri executorii in ele insele, nu pot sta la baza unei executari silite a imobilului care constituie locuinta familiala a debitorului.

Mecanismul juridic al inlaturarii unei legi interne de la aplicare, pentru contrarietate cu Dreptul Uniunii Europene si cu CEDO presupune un proces judiciar, pe care nu orice consumator si-l poate permite. Pentru facilitarea accesului la normele de protectie a consumatorilor si pentru inlaturarea discriminarii, este necesara inlaturarea de la aplicare, cu efect erga omnes, prin lege speciala, a tuturor textelor care consacra caracterul de titlu executoriu in el insusi al actului juridic creator al datoriei, fara distinctie intre consumatorul care actioneaza judiciar sau ramane inactive in privinta drepturilor sale protective.

11. In traditia dreptului civil roman, cesiunea de drepturi litigioase a fost privita intotdeauna cu suspiciune. De aceea, legiuitorul a pus la dispozitia “celui in contra caruia exista un drept litigios vindut” un instrument simplu de liberare de cesionar, respectiv, retractul litigios. Conform art. 1402 din Codul civil de la 1864, liberarea de datoria fata de cesionarul dreptului litigios se putea obtine daca cel in contra caruia exista acel drept litigios[14] ii “numara”, adica ii platea, cesionarului pretul real al cesiunii, precum si spezele contractului si dobinda din ziua cind cesionarul a platit pretul cesiunii. Conform fostului art. 45 din Codul comercial, retractul litigios era interzis “in caz de cesiune a unui drept derivind dintr-un fapt comercial”.

In prezent, prin Legea nr. 71/2011 de punere in aplicare a Codului civil, atat art. 45 din Codul comercial, cat si intregul Cod civil de la 1864, au fost abrogate. Consecinta acestor abrogari este dubla : (i) retractul litigios in materie comerciala nu mai este interzis; (ii) retractul litigios in dreptul privat nu mai beneficiaza de o reglementare speciala, dedicata acestuia, deci devine un contract nenumit.

Avand in vedere fenomenul cesiunilor speculative de creante cu care se confrunta economia si societatea romanesti, in special in privinta raporturilor juridice ale colectorilor de creante cu consumatorii, se impune reglementarea unei noi formule juridice a retractului litigios, ca modalitate de protectie a consumatorilor contra abuzului de putere economica al creditorilor financiari si a colectorilor de creanta.

Intr-adevar, un numar mare de debitori neperformanti, supra-indatorati, determina aparitia si proliferarea “comertului” speculativ cu creante, exercitat de colectorii de creante, a unei ultra-concentrari a detinerilor de astfel de creante si a unui numar foarte mare de dosare judiciare formate in jurul sau cu ocazia executarilor silite[15]. Din acest “comert” cu creante pierd, laolalta, creditorul financiar care isi vinde creanta, debitorii cedati, familiile acestora si societatea, in ansamblul sau. De aceea, profiturile exceptionale care se extrag din acest comert cu nefericirea oamenilor trebuie limitate, prin institutirea unui mecanism de liberare a consumatorilor de datorie, prin plata, in limitele procesului sau ale eecutarii silite, a unei compensatii in favoarea cesionarului, care sa acopere costul acestui cu achiztionarea creantei si un profit comercial rezonabil.

12. Riscul valutar este o consecinta imediata a creditului in valuta, care transforma relativ facil acest act juridic creator de datorie intr-un produs financiar sau serviciu riscant (periculos). Desi pare a fi natural[16], adica presupus de insasi formula contractuala aleasa de consumator (care ii permite acestuia sa se imprumute mai ieftin, adica la dobanzi si cu costuri mai mici decat cele practicate la creditele in euro sau in moneda nationala, in schimbul unei alegeri constiente a riscului de variatie a cursului), in realitate, riscul valutar inseamna un pericol real pentru consumatorul obisnuit intrucat, dincolo de oscilatiile relativ normale ale cursului valutar, exista intotdeauna un risc supra-adaugat[17] de hiper-valorizare a monedei de plata. Acest pericol este inerent perioadelor de criza sau de turbulente ale pietei, cand cei ce detin lichiditati se „refugiaza” in depozite in moneda respectiva, pentru a se apara de riscul de erodare a valorii reale a lichiditatilor (safe haven), ceea ce ii confera un grad foarte ridicat de imprevizilitate. De aceea, pentru a evita riscul de pierdere, cauzata atat consumatorului, cat si creditorului financiar, acesta din urma are obligatia de avertizare si de consiliere a consumatorului asupra riscului valutar.

Departe de a fi o sarcina excesiva impusa creditorului, aceasta obligatie este o modalitate de auto-protectie a creditorului fata de supra-indatorarea sau insolvabilitatea debitorului, care poate interveni oricand in urmarea unei hiper-valorizari a monedei de plata. Atunci cand creditul de retail in moneda straina se caracterizează prin suportarea variației cursului de schimb valutar exclusiv de către împrumutat, acesta având reprezentarea unui curs de schimb foarte stabil la momentul acordării creditului (in realitate acest curs fiind stabil doar din perspectiva creditorului, pentru debitor operand, in perioade de criza, o hiper-valorizare), riscul de supra-indatorarte si ruina a debitorului au grave repercursiuni asupra creditorului, care nu isi va mai putea realiza creanta integral si, eventual, va fi nevoit sa vanda restul creantei ramasa neacoperita dupa vanzarea imobilului ipotecat, catre colectori de creante, la preturi derizorii. Imprumutatul beneficiază, aparent, de o dobândă micșorată pe durata primilor ani de rambursare a creditului in valuta, în contrapartida unui risc reportat asupra anuităților sau a ratelor ulterioare (viitoare) dar, in primul rand, costurile acestui credit sunt egale sau chiar mai mari decat produse similare in moneda nationala si, in al doilea rand, hiper-valorizarea monedei de plata, in legatura cu care debitorul nu a fost avertizat, majoreaza la cote insuportabile volumul de plati lunare in moneda nationala, ceea ce determina treptat, dar sigur, ruinarea debitorului. Multiplicat cu numere ce reprezinta rata de neperformanta a portofoliului de credite ale creditorului financiar, acest risc individual de neplata devine un risc major de insolvabilitate sau chiar de colaps al creditorului financiar insusi. De aceea, creditele in moneda straina pentru care debitorul nu are acoperire naturala la riscul valutar reprezinta o practica iresponsabila auto-vatamatoare a bancilor, si nu doar o practica iresponsabila vatamatoare a consumatorilor si a economiei in ansamblu, asa cum rezulta din Recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină (CERS/2011/1)[18].

Conform acestei Recomandari, implementata in Romania prin Regulamentul BNR nr.17/2012, creditele in valuta nu pot fi acordate decat debitorilor care sunt acoperiti in mod natural fata de riscul valutar, adica, majoritatea veniturilor acestora sunt incasate in moneda creditului. Modalitatea in care a fost implementata aceasta Recomandare in legislatia Romaniei este insuficienta, fiind necesara asumarea acesteia prin lege si aplicarea sa la toate contractele de credit in valuta, si numai la cele incheiate dupa data intrarii in vigoare a Regulamentului BNR nr.17/2012. In plus, regula insasi a acoperirii naturale fata de riscul valutar este insuficienta. Prin lege urmeaza a se stabili, ca modalitate de protectie a consumatorului contra riscului de hiper-valorizare a monedei de plata, regula imperativa conform careia obligatia de plata a datoriei generate de actul juridic al creditarii in valuta este stabilizata la cursul de schimb din data perfectarii contractului, la care se poate adauga o variatie de maxim 20% fata de acest curs. In urmarea avertizarii asupra riscului de hiper-valorizare, obligatie care incumba creditorului financiar, consumatorul va putea cere conversia in moneda nationala sau intr-o moneda straina, cu conditia ca, in acest caz, consumatorul sa fie acoperit natural contra riscului valutar.

13. Pentru eliminarea unor posibile inechitati si discriminari intre consumatori, in functie de momentul incheierii sau perfectarii actului juridic creator al datoriei, legea urmeaza a se aplica si contractelor aflate in curs de derulare la data intrarii sale in vigoare.

Prin Decizia nr.701/2017, Curtea Constitutionala a Romaniei (CCR) a constatat că:

“52. […] niciun text constituţional nu împiedică legiuitorul să intervină în executarea acestor contracte în vederea reechilibrării lor, cu respectarea condiţiilor […] referitoare la buna-credinţă şi echitatea ce trebuie să guverneze această materie;

53. […] măsura […] este adecvată, necesară şi […] respectă un just raport de proporţionalitate între interesele generale şi cele individuale; […] această orientare legislativă a ţinut seama de realităţile socioeconomice existente, aspect cu privire la care legiuitorul are o largă marjă de apreciere, precum şi de particularităţile şi specificul circumstanţelor referitoare la iminenţa începerii sau continuării procedurii de executare silită cu efecte iremediabile asupra consumatorului, respectiv la relaţia profesionist-consumator în care acesta din urmă se află într-o situaţie de inferioritate economică. […]

54. […] măsura […] configurează un just raport de proporţionalitate între interesele generale şi cele particulare, în sensul că pune în balanţă, pe de o parte, protecţia imediată şi nemijlocită a consumatorilor, aşadar, a unui largi sfere de persoane care, deşi situate într-un raport de egalitate juridică, formală cu profesioniştii, totuşi, sub aspectul puterii lor economice, apreciate în mod individual, se află într-o evidentă relaţie de inferioritate, şi, pe de altă parte, interesul profesioniştilor de a-şi vedea executate sumele de bani rezultate din contractele de credit. […] nu este de admis ca o realitate juridică, formală, rezultată din contractul de credit să prevaleze asupra regulilor de echitate şi bună-credinţă care guvernează materia contractelor civile”.

II. Preambulul

Societatea, in ansamblul sau, dar si consumatorii si, indirect, creditorii pierd bani, resurse si sansa realocarii acestora pentru scopuri legitime si rationale, in favoarea castigului momentan si extraordinar al unui numar limitat de entitati care practica dobanzi excessive.

Dobanzile excesive pot afecta neutralitatea banilor si pot determina o distributie injusta a averilor.

Consumatorii pierd capacitatea de a-si achita voluntar datoriile banesti si, implicit, prin efectul creditarii in masa, creditorii isi pierd lichidatea si capacitatea mentinerii continuitatii propriei afaceri, din cauza riscului de devalorizare a monedei nationale, transferat in totalitate in sarcina consumatorilor.

Cesiunea speculativa de creante poate afecta credibilitatea comertului si poate dauna integritatii veniturilor bugetare.

Caracterul de titlu executoriu in sine al contractelor care consacra creante banesti poate afecta liberul acces la justitie, poate neutraliza dreptul cetateanului la un nivel de trai decent si, mai ales, poate face inaplicabil principiul protectiei locuintei familiale a debitorului.

O economie de piata si o societate ghidata de valori supreme, cum sunt dreptatea, egalitatea de sanse si libertatea individuala, nu pot prolifera si nu se pot consolida in lipsa unui necesar echilibru al raporturilor juridice dintre creditori si consumatori.


[1] Cu ocazia dezbaterii publice si legislative a indicelui de dobanda la creditele interbancare in lei (Robor) a rezultat ca numai din reducerea cu un procent a costului de referinta al creditelor de retail (reducere rezultata din inlocuirea Robor cu IIRC) se economiseste 1 (un) miliard de lei anual, bani care raman in consum si produc tva. Acesti bani au fost capturati, an de an, de dobanzile excesive practicate de creditorii financiari.
[2] Vezi G. Akerloff si Fr. Schiller, Phishing for phools (La pescuit de fraieri. Economia manipularii si a inselaciunii, Editura Publica, 2016).
[3] Tim O’Reilly, It’s time to rewrite the rules of our economy, publicat aici.
[4] Ibidem.
[5] A se vedea aici.
[6] Potrivit art. 1 din Decretul nr.311/1954 (act normativ abrogat de-abia în 1998), “în cazul cînd potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, o obligaţie este producătoare de dobinzi, fără să se arate cuantumul acestora, se va plati dobinda legală, care se stabileşte la 6% (şase la suta) pe an”. Foarte ferm si foarte precis, art. 2 din acelasi decret dispunea: “dobînda stabilită în convenţii nu poate depăşi dobinda legală prevăzută de art. 1; obligaţia de a plati o dobinda mai mare este nulă de drept şi creditorul care a pretins o asemenea dobinda pierde şi dreptul la dobinda legală, deosebit de aplicarea sancţiunilor prevăzute de legea penală; dobînzile încasate în asemenea cazuri de creditori, revin statului”.
[7] Aceasta este o constatare a unei comisii de experti numiti ce CE pentru a analiza efectele nocive asupra economiei si societatii ale dobanzilor camataresti. A se vedea aici.
[8] A se vedea aici.
[9] Persoanele vulnerabile sunt, in sensul art. 3 pct. 15-16 din Legea energiei electrice si a gazelor naturale nr.123/2012, clientii casnici vulnerabili, adica cei aparținând unei categorii care, din motive de vârstă, sănătate sau venituri reduse, se află în risc de marginalizare socială și care, pentru prevenirea acestui risc, beneficiază de măsuri de protecție socială, inclusiv de natură financiară. De altfel, o definitie indirecta rezulta si din art. 247 Cpen, care pedepseste cu inchisoarea creditorul care profita de starea de nevoie a debitorului. Astfel, daca un imprumutator profita de starea de vădită vulnerabilitate a debitorului, datorată vârstei, stării de sănătate, infirmităţii ori relaţiei de dependenţă în care debitorul se află faţă de el si îl face să constituie sau să transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real ori de creanţă de valoare vădit disproporţionată faţă de această prestaţie, atunci acel imprumutator este pasibil de pedeapsa penala.
[10] Spre exemplu, consumatorului i se prezinta “produsul” ca fiind un imprumut fara dobanda (ascunzandu-se informatia esentiala ca o intarziere chiar si de o zi a ratelor determina penalitati uriase) sau ca fiind un imprumut convenabil cu dobanda de cateva zeci de lei pe zi (disimuland intentionat informatia esentiala ca termenul de rambursare nu este pe zile, ci pe luni sau pe ani, de unde rezulta dobanzi in valori nominale enorme). Piata creditelor mici si a micro-creditelor, neinteresante pentru banci (cu exceptia celor care au utilizat oportunitatea, constituindu-si, imprudent si ne-concurential, IFN-uri proprii, care canibalizeaza afacerea bancara), a proliferat, determinand aparitia a peste 260 de IFN-uri. Cu dobanzi si comisioane calculate in sute sau chiar mii de puncte procentuale, fara ca vreo institutie sa le “deranjeze”, nici nu mai este util ca cei implicati sa isi asume riscul raspunderii penale pentru camatarie. Este mult mai profitabil si mai sigur sa isi constitutie IFN-uri, prin intermediul carora sa exploateze la maxim nevoile si nefericirea populatiei aflata in situatie vulnerabila.
[11] CJUE, speta Steffensen (cauza C-276/01).
[12] In speța Bäck vs. Finlanda, cu nr. 20/7/2004, CEDO a retinut ca legislația ajustării datoriilor (care implică și iertări de datorie) servește în mod evident unor politici sociale și economice legitime și, deci, nu este prin ea însăși (ipso facto) o încălcare a principiului garantării dreptului de proprietate privată.
[13] Hotarirea motivata a CJUE, datata 10 septembrie 2014, este publicata aici.
[14] Conform art. 1403 din acelasi fost vechi Cod civil de la 1864, lucrul se socoteste litigios cind exista proces sau contestatie asupra fondului dreptului.
[15] In prezent, statistici oficiale ale CSM arata ca aceste dosare reprezinta mai mult de o treime din totalul dosarelor aflate pe rolul instentelor de judecata din Romania: sunt cca 1,1 milioane de astfel de dosare, dintr-un total de 3 milioane de dosare in intregul sistem judiciar romanesc.
[16] Conform hotaririi CJUE din speta Andriciuc (C – 186/16), daca riscul valutar asumat de consumator este o contra-prestatie pentru un cost mai redus al creditului, clauza de risc valutar face parte din obiectul principal al contractului si, deci, nu poate fi supusa analizei caracterului abuziv, cu conditia ca aceasta clauza de asumare a riscului valutar sa fie exprimata intr-un limbaj clar si (usor) inteligibil.
[17] Acest risc supra-adaugat al hiper-valorizarii a fost explicitat de Curtea Constitutionala, prin decizia CCR nr.623/2016.
[18] Recomandarea CERS/2011/1 retine ca “împrumutații sunt total neacoperiți față de riscurile produselor financiare, în special față de riscurile contractării creditelor în moneda străină; aceștia pot fi atrași de ratele nominale mai scăzute ale dobânzilor la împrumuturile în monedă străină comparativ cu cele la împrumuturile în monedă națională, tinzând să subestimeze riscul deprecierii monedei naționale sau neînțelegând efectele unei astfel de deprecieri asupra costurilor asociate rambursării datoriei și asupra sumei totale datorate”. Recomandarea CERS/2011/1 admite posibilitatea „ca unii împrumutați să nu fi fost conștienți de riscurile pe care și le-au asumat contractând un împrumut în monedă străină; chiar și cei care au fost informați s-ar putea să fi optat pentru poziții în monedă străină neacoperite față de riscuri, întrucât au presupus că acestea erau implicit garantate de regimul valutar existent”.


Prof. dr. avocat Gheorghe Piperea
PIPEREA & ASOCIATII