1,355 citiri

O fantomă bântuie Noul Cod civil: Acțiunea ipotecară

Radu RIZOIUWelcome to where time stands still
No one leaves and no one will (…)

Sleep my friend and you will see
That dream is my reality (…)

Build my fear of what’s out there
Cannot breathe the open air
Whisper things into my brain
Assuring me that I’m insane[1]

Introducere. Acțiunea ipotecară a reprezentat unul din copiii teribili ai dreptului roman (post)clasic. Știm că Marcianus i-a dedicat cel puțin un tratat[2], iar Justinian a construit o întreagă carte (cartea XX) din Digesta în jurul ei. Vechiul drept francez a continuat această tradiție și a reutilizat teoriile din dreptul roman în cadrul structurilor feudale. După apariția Codului civil Napoleon, însă, dar în special din secolul XX, conceptul intră într-o zonă de umbră pentru că atenția este atrasă de mecanismele practice ale funcționării ipotecii și mai puțin pe teoriile care au stat la baza lor[3]. În mod „corelativ” (ca să nu spunem „accesoriu”), nici doctrina română (cu excepția romaniștilor[4]) nu se preocupă de acest concept care la noi oricum nu lăsase o urmă vizibilă.

În această beznă absolută, referirea făcută de art. 2504 alin. (1) NCC la „dreptul[] la acțiunea ipotecară” a venit „din senin”. Istoria redactării acestui text, așa cum se întrevede atât din construcția sa heteroclită (dreptul la acțiunea ipotecară fiind pus oarecum în conflict cu dreptul de a obține executarea silită), cât și din intervenția legiuitorului Codului de procedură civilă (prin dispozițiile art. 74 din Legea nr. 76/2012 privind punerea în aplicare a Codului de procedură civilă) este una tumultoasă. Dispoziția vine însă să aducă ordine într-o jurisprudență extrem de bulversată de existența unor dispoziții contradictorii în materia drepturilor reale accesorii drepturilor de creanță.

Titlul articolului de față poate induce în eroare: nu ne propunem să analizăm în detaliu acțiunea ipotecară (ar fi un demers supus fie eșecului, fie unei munci titanice finalizate cu un tratat), ci doar să oferim câteva repere pentru înțelegerea art. 2504 NCC. În acest sens, trimiterile la situația acțiunii ipotecare în dreptul roman nu reprezintă doar elemente de coloratură pedantă, ci veritabile argumente menite să explice actuala configurație normativă. În lipsa unei definiții legale a acțiunii ipotecare, sensul conceptului trebuie căutat în istorie. Și astfel descoperim că multe dintre „inovațiile” Noului Cod civil sunt (re)așezări în cheie modernă a unui sistem coerent dezvoltat de dreptul roman.

Vom începe excursul nostru cu o prezentare diacronică a nașterii ideii de drept subiectiv civil (I), pentru a stabili apoi raporturile care există între două categorii de drepturi subiective aparent ireconciliabile: dreptul de creanță și dreptul real (II). Pe baza acestei „așezări” conceptuale și terminologice, vom (de)construi sensurile conceptului de acțiune ipotecară (III) pentru ca în final să încercăm să oferim un răspuns la modul de aplicare al art. 2504 NCC (IV).

I. Drept (subiectiv) și acțiune (în sens material)

1. Evoluție istorică. Teoria drepturilor (subiective) este atât de puternică în zilele noastre[5], încât de multe ori acționează ca niște ochelari de cal care ne împiedică să înțelegem realitatea conceptelor juridice[6]. În special atunci când anumite instituții au fost preluate după o istorie care nu ne aparține, tindem să le luăm ca atare și să le considerăm imuabile, parte a „dat”-ului din drept. Este nevoie de un efort de înțelegere a surselor instituțiilor juridice, ca elemente ale „construit”-ului uman[7]. În definitiv, nici dreptul subiectiv nu a apărut din neant, ci ca o reacție a dreptului canonic la lipsa de „empatie” a dreptului roman clasic[8].

Dreptul roman (pre)clasic punea accentul pe ordonarea societății printr-un acces limitat la justiția statală. Legea scrisă oferea un număr limitat de căi de acțiune, dedicate numai chestiunilor litigioase considerate esențiale. Toate celelalte erau plasate în afara protecției etatice. Cu timpul, mai ales în epoca imperială, când Roma devenise un vast imperiu și principala putere militară și economică din bazinul Mediteranei (veritabilă Mare nostrum), accesul la instanță a devenit mult mai frecvent și mai necesar. În consecință, pretorul s-a văzut nevoit să extindă sfera ipotezelor în care o persoană se putea adresa instanței pentru a ține pasul cu dezvoltarea nevoilor noii societăți cosmopolite. Ipoteca este una dintre principalele beneficiare ale dreptului pretorian.

La baza dreptului roman clasic se afla ideea de putere (potestas): de la Statul Roman care acapara noi teritorii și bogății prin forța armelor până la pater familias care deținea asupra bunurilor și persoanelor din „gospodăria” sa patria potestas. Atunci când puterea fiecărui cetățean nu era suficientă pentru protejarea avutului său, se apela la puterea publică, prin solicitarea ajutorului statului, reprezentant de către magistratul specializat – pretorul. Acesta identifica situația conflictuală (astăzi am spune că făcea calificarea juridică a faptelor) și decidea dacă partea care susținea că i-a fost știrbită puterea putea să „împrumute” din puterea etatică. În caz afirmativ, pretorul îi conferea o acțiune, adică un bilet de acces la o instanță care să analizeze în concret litigiul și să pronunțe o hotărâre. În cazul în care faptele (probate) îndeplineau condițiile particulare ale acțiunii, reclamantul avea acces la forța coercitivă a statului roman[9].

În acest context, pretorul atribuia fiecărei persoane interesate, pe baza analizei prima facie a situației litigioase dreptul de a avea acces la judecător prin eliberarea unei acțiuni. În acest sens trebuie înțeleasă expresia „nu există drept fără acțiune”[10]. Pretorul analiza justețea probabilă a celor pretinse de reclamant, dar in abstracto, adică decidea dacă faptele expuse se încadrează în tipologia de acțiuni enumerate în edictul pretorului. Acest edict era un document asumat de fiecare pretor anual, la momentul învestirii în magistratură. În el erau prezentate tipurile de acțiuni reclamate care puteau primi o protecție juridică, adică dacă puteau fi preluate de către puterea etatică. În acest sens, acțiunea (romană) reprezenta o „permisiune” de a te judeca, era echivalentul capacității procesuale active (sau al dreptului de acces la o instanță) din dreptul modern.

De vreme ce acțiunea (abstractă) reprezenta singura cale prin care justițiabilul putea avea acces la instanță, dreptul roman a dezvoltat analiza acțiunilor, văzute ca unicul mod în care putea fi valorificate drepturile în fața unui judecător. După obținerea unei decizii favorabile (condemnatio), dacă debitorul în continuare refuza să se conformeze, creditorul se putea adresa din nou magistratului, cerând de această dată o decizie de executio (pe care judecătorul, persoană privată, nu putea să o ofere) prin care se oferea accesul la aparatul de forță al statului care să-l asiste pe creditor în executarea creanței sale. Astăzi, de vreme ce judecătorul este reprezentantul puterii etatice, hotărârea judecătorească îndeplinește și rolul de titlu executoriu.

Acțiunile erau împărțite (în principal) în acțiuni reale (actio in rem) și acțiuni personale (actio ad personam), în funcție de efectul pe care îl produceau: primele vizau stăpânirea unui bun, celelalte aveau în vedere condamnarea unei persoane la o prestație anume[11]. Este interesat de observat că acțiunile reale protejau puterea unei persoane asupra unui bun (astăzi spunem că este vorba despre dreptul[12] unei persoane în raport cu toate celelalte persoane cu privire la un anumit bun). Cum puterea asupra bunului se manifesta sub forma stăpânirii (posesiei asupra) bunului[13], acțiunile reale erau, de regulă, acțiuni prin care se viza (re)dobândirea posesiei[14] asupra unui anumit bun. Acestea aveau un specific față de actuala reglementare: ele nu se pronunțau în contradictoriu cu o anumită persoană, ci menționau doar pe titularul dreptului, putând fi folosite împotriva oricărei persoane care deținea[15] bunul în cauză[16].

2. Apariția dreptului subiectiv. În Evul Mediu[17], influența filosofiei creștine a făcut ca fiecărei persoane să i se recunoască o sferă proprie de acțiune care a fost ulterior divizată într-o serie de prerogative specifice – care vor deveni, cu timpul, drepturile subiective[18]. Acele drepturi care erau, în dreptul roman, apărate printr-o acțiune reală[19], devin drepturi reale. Celelalte devin drepturi personale. Așadar, natura drepturilor subiective provine din natura remediilor judiciare aferente[20], iar nu invers, cum se crede astăzi (i.e. cum că natura remediului depinde de natura dreptului).

Dacă acceptăm cea mai generală definiție a dreptului subiectiv drept o prerogativă recunoscută de dreptul obiectiv de a pretinde o anumită conduită de la alte persoane și care beneficiază de posibilitatea de protecție din partea statului[21], atunci vom vedea că statul este implicat nu numai în componenta terțiară a definiției (dreptul material la acțiune), ci și în prima fază, cea a recunoașterii prin dreptul obiectiv. Putem spune că dreptul obiectiv a luat locul edictului pretorului, doar că în loc să enumere acțiunile, a inventariat drepturile subiective. În acest proces de transformare, o dată un drept subiectiv recunoscut (de dreptul obiectiv), el primește în mod implicit[22] o protecție din partea statului. Această protecție se materializează sub forma remediilor puse la dispoziția creditorului, fiecare remediu[23] putând avea corespondentul într-o acțiune în justiție.

Conform art. 1516 alin. (1) NCC, „[c]reditorul are dreptul la îndeplinirea integrală, exactă și la timp a obligației”. Așadar, principalul drept al creditorului este acela de a-și primi plata [art. 1469 NCC] din partea debitorului său. Dacă debitorul nu își îndeplinește obligația de bună voie, creditorul are dreptul să ceară concursul forței coercitive a statului. În termenii art. 1516 alin. (2) lit. (a) NCC, „când, fără justificare, debitorul nu își execută obligația și se află în întârziere, creditorul poate (…) să ceară sau, după caz, să treacă la executarea silită a obligației”[24]. Întotdeauna însă, „debitorul răspunde personal de îndeplinirea obligațiilor sale” [art. 1518 alin. (1) NCC].

Răspunderea personală a debitorului constituie regula în materie. Acest lucru rezultă din formularea art. 1518 alin. (1) NCC care debutează cu precizarea „[d]acă prin lege nu se dispune altfel”. De asemenea, răspunderea personală a debitorului funcționează față de toate categoriile de creditori. Ea este considerată un drept specific creditorilor chirografari, dar nu aparține numai acestora. Totodată nu este singurul drept al creditorilor chirografari. Creditorii chirografari beneficiază și de anumite drepturi speciale cu privire la patrimoniul debitorului lor, în afara dreptului de a-l urmări personal pe acesta. Aceste drepturi speciale sunt grupate sub titulatura de mijloace de protecție a drepturilor creditorului [art. 1558-1565 NCC].

Creditorul care beneficiază de o garanție personală nu va pierde dreptul de a urmări personal pe debitorul principal [art. 2280 și art. 2293 NCC]. De asemenea, creditorul beneficiar al unei ipoteci continuă să păstreze acțiunea personală[25] [art. 2364 NCC] cu excepția cazului în care a ales să o limiteze în mod expres [art. 2325 NCC]. Același principiu este valabil în cazul creditorilor privilegiați sau al creditorilor gajiști[26].

Se observă cum protecția unui drept personal (de creanță) este apărat de o acțiune personală[27]. Această acțiune este strâns legată de conceptul de „obligație”.

3. Natura obligației. În partea de pasiv, patrimoniul grupează datoriile titularului ce pot avea o valoare pecuniară. Prin urmare, datoriile reprezintă valoarea monetară a obligațiilor asumate de către titularul patrimoniului față de alte persoane. Pornind de la definiția legală a obligației, observăm că ea desemnează un cumul de două elemente: datoria (debitum, Schuld), adică o „prestați[e] datorată”, și constrângerea juridică (obligatio, Haftung), adică „legătura de drept în virtutea căreia debitorul este ținut să procure o prestație creditorului” [art. 1164 NCC].

Dintre cele două elemente, primul are un element comun cu dreptul (de creanță): prestația reprezintă atât obiectul dreptului, cât și obiectul datoriei corelative [art. 1226 alin. (1) NCC]. Atunci când dreptul corelativ are ca obiect derivat un bun, acest bun reprezintă obiectul prestației care este obiectul datoriei. Datoria reprezintă astfel elementul căruia legea îi asociază valoare patrimonială. Elementul obligațional reprezintă doar o permisiune de a accede la forța coercitivă a sistemului de drept obiectiv în cazul în care datoria nu este executată de bună voie[28].

Executarea benevolă a obligației presupune plata datoriei [art. 1470 NCC] prin îndeplinirea prestației datorate [art. 1469 alin. (1) NCC]. Datoria se stinge prin plată [art. 1471 NCC] chiar și atunci când obligația se stinsese anterior (de exemplu, prin prescripție [art. 2500 NCC]) sau când ea nu existase niciodată (de exemplu, în cazul datoriei rezultate din joc [art. 2264 NCC]). Se spune că în aceste cazuri există o „obligație imperfectă” [art. 1471 NCC], adică o datorie căreia îi lipsește elementul constrângător[29].

Așadar, termenul de obligație are un sens larg, prin care se desemnează orice formă de datorie de a executa o prestație, indiferent dacă este sancționată juridic (în mod activ) sau nu. Există însă și un sens restrâns, tehnic, care desemnează numai raportul de constrângere[30]. În acest sens, obligației stricto sensu îi corespunde dreptul la acțiune în sens material [art. 2500 alin. (2) NCC] sau setul de remedii puse de dreptul obiectiv la dispoziția creditorului[31] [art. 1516 alin. (2) NCC]. Între remedii, un loc primordial îl ocupă dreptul (material) la acțiunea executorie [art. 1516 alin. (2) pct. 1 NCC].

Pot exista însă mai multe remedii la dispoziția creditorului pentru a permite obținerea prestației datorate (sau a echivalentului valoric al acesteia)[32]. Se poate spune așadar că dreptul creditorului este de a obține nu prestația în materialitatea sa, ci valoarea ei, adică datoria. Dacă acceptăm că datoria poate fi stinsă prin mai multe modalități, înseamnă că aceeași datorie poate avea asociate mai multe obligații stricto sensu. În mod corespunzător, dreptul subiectiv are asociate mai multe drepturi materiale la acțiune. În general, alegerea remediului (deci: a acțiunii[33]) îi aparține creditorului, iar o asemenea alegere nu înlătură opțiunea de a face o altă alegere pe parcurs. Doar în situația în care datoria s-a stins accesul la remedii dispare. Este adevărat că remediile pot deveni ineficace în cazul în care dreptul material la acțiune s-a stins prin prescripție, dar diferite remedii pot avea destine diferite[34], iar uneori ele pot redeveni eficiente[35].

Important este că în toate cazurile, datoria nu este afectată de numărul și tipologia remediilor. Datoria rămâne nemodificată, doar remediile se schimbă[36]. Dreptul obiectiv asigură modul de funcționare al remediilor în situația în care datoria nu este stinsă prin plată. De aceea, remediile cedează imediat în fața unei plăți [art. 2453 NCC]. Pentru a sublinia distincția dintre datorie și obligație stricto sensu, legiuitorul se referă la o „garanție”[37] pe care o oferă oricărui creditor [art. 2324 NCC]: garanția reprezintă accesul la acțiunea executorie[38]. De fapt, garanția comună a creditorilor reprezintă tocmai încarnarea elementului constrângător al obligației.

În cazul în care o datorie (unică) are mai multe remedii asociate, iar unele remedii se pot exercita împotriva unor altor persoane decât persoana îndatorată, se observă o dedublare a obligației (în sens restrâns) în jurul aceleiași datorii. Situația cea mai frecventă este cea a terțului dobânditor al unui imobil ipotecat (pentru a garanta datoria debitorului principal) și care poate fi în poziția de a plăti datoria altuia[39] (datoria ipotecară) și de aceea are drept de regres [art. 2363 NCC]. Terțul va fi obligat[40] față de creditorul ipotecar, dar obligația sa va fi doar una de „delăsare”[41] a bunului ipotecat; terțul „răspunde [numai] cu acel bun”[42] [art. 2363 alin. (1) NCC] și „numai [pentru] datoriile ipotecare care grevează bunul în cauză”[43] [art. 162 LPA]. Întrucât terțul nu are o datorie, el nu poate fi obligat la plată [art. 1470 NCC]. El are doar o obligație legată de deținerea bunului ipotecat[44]. În schimb, dacă terțul efectuează totuși plata, el va stinge datoria[45] [art. 1469 alin. (1) NCC] (care nu era a sa[46]) și, în consecință, va stinge și ipoteca[47] [art. 2428 alin. (2) lit. (a) NCC]. Prin urmare, făcând plata unei datorii a altei persoane [art. 1474 NCC], el are un drept de regres în temeiul unei subrogații legale [art. 1596 lit. (b) NCC][48].

4. Acțiunea ca remediu. Conceptul de „acțiune” a cunoscut o evoluție sinuoasă și, în continuare, dă naștere unor controverse doctrinare[49]. De vreme ce tema analizată vizează acțiunea ipotecară, nu putem să ignorăm elementul central doar pentru a nu intra într-o inevitabilă polemică.

Pornind de la concepția formalistă a dreptului roman care trata numai acțiunile ca singure mijloace de protecție a intereselor juridice (conceptul de drept subiectiv nefiind născut), acțiunea este și astăzi văzută ca un concept specific dreptului procesual[50]. Această viziune este însă una constrângătoare, întrucât cantonează discuția exclusiv în sfera contenciosului etatic[51]. Acțiunea este astfel revendicată drept „ansamblul mijloacelor procesuale” puse la dispoziția „părților în proces” [art. 29 NCPC]. Cu această definiție, sfera noțiunii este limitată la zona de apărare a drepturilor subiective încălcate, prin apelul la arbitrajul organelor statului[52]. Or, privită în acest mod, acțiunea civilă va fi analizată exclusiv într-o „bulă” a litigiilor, ceea ce reprezintă doar vârful aisbergului situațiilor juridice concrete[53].

De vreme ce conceptul este definit, ar trebui să acceptăm limitările impuse de textul de lege. Problema este că există mai multe definiții (legale)! Astfel, definiției „proceduriste” din art. 29 NCPC i se opune definiția „substanțială” din art. 2500 alin. (2) NCC[54]. Ambele texte își propun să definească acțiunea, unul ca ansamblu de mijloace procesuale, celălalt ca mijloc (material) de apel la constrângerea etatică. Cum referirile la acțiunea ipotecară sunt conținute în principal în art. 2504 NCC, vom prefera să ne concentrăm analiza asupra definiției substanțiale a dreptului la acțiune, pentru unitate terminologică.

Credem însă că o ultimă observație de ordin terminologic este utilă. Atât textul din Codul de procedură civilă, cât și cel din Codul civil fac referire la o formă sau alta de protecție etatică. Precizarea este de multe ori subînțeleasă, de vreme ce statul deține monopolul înfăptuirii justiției. Uneori, însă, statul oferă doar un cadru de reglementare (dreptul pozitiv[55]) și apoi lasă la dispoziția creditorului alegerea modului în care să acționeze[56]. În aceste cazuri, referirea la „ajutorul forței publice” este o metaforă similară sabiei lui Damocles[57]: doar în cazuri extreme se ajunge să se apeleze la ajutorul forțelor de ordine[58]. Așadar, vom privi executarea silită (tot) din punctul de vedere al dreptului substanțial[59], iar nu al celui procesual[60].

Față de cele de mai sus, pentru scopurile clarificării terminologice (și fără a dori să intrăm în polemica acțiunii civile), vom opera cu câteva concepte având un sens restrâns. Astfel, prin „dreptul de acces la instanță” vom înțelege libertatea[61] garantată de art. 21 din Constituție. Fiind o libertate, analizele care o tratează ca pe un drept subiectiv tind să devină neclare. Este drept că această libertate reprezintă fundamentul dreptului la acțiune. Avem apoi, în ordinea gradului de generalitate, dreptul material la acțiune, care nu semnifică nimic altceva decât garantarea de către sistemul de drept (dreptul pozitiv) a protecției dreptului subiectiv. Acesta include toate remediile pe care dreptul obiectiv (substanțial) le oferă titularului dreptului subiectiv pentru protecția prerogativelor sale[62]. În final se plasează acțiunea civilă privită ca un concept-umbrelă care include căile concrete de a recurge la formele de justiție etatică pentru a obține protecția dreptului subiectiv încălcat.

Acțiunea ipotecară (sub forma dreptului material la acțiunea ipotecară [art. 2504 alin. (1) NCC]) reprezintă o formă de drept material la acțiune, asociat dreptului (subiectiv) real de ipotecă. Prin urmare, acțiunea ipotecară desemnează toată paleta de remedii puse la dispoziția unui creditor ipotecar și care sunt asociate dreptului său real de ipotecă[63]. Astfel, vom exclude acele remedii care nu sunt specifice creditorului ipotecar, ci sunt o consecință a calității sale de creditor pur și simplu, acestea fiind grupate sub numele de „acțiune personală” [art. 2364 NCC] sau „drept la acțiune privind creanța principală” [art. 2504 alin. (1) NCC].

II. Raportul dintre creanță și ipotecă
5. Accesorialitatea și autonomia ipotecii. Principala sursă de confuzii și neînțelegeri legate de regimul juridic al ipotecii este caracterul accesoriu al acesteia. Într-adevăr, cum poți stabili un regim juridic unitar pentru un drept real care se subordonează unui drept de creanță? Ponești de la regimul primului sau de la al celui de-al doilea? Cum compatibilizezi cele două seturi de reguli (adeseori) divergente? Pentru a putea oferi răspuns la aceste întrebări, vom încerca să demitizăm relația de accesorialitate[64].

În primul rând, nu putem ignora faptul că elementul accesoriu este o trăsătură care ține de natura drepturilor reale de garanție. „Ipoteca este, prin natura ei, accesorie” edictează ritos art. 2344 teza I NCC. Important este însă să observăm că acest caracter accesoriu este doar de natura, iar nu de esența ipotecii[65]. Altfel spus, se poate imagina o ipotecă abstractă[66], nelegată de o (anumită) obligație principală. Fără a duce reforma până în acel punct[67], redactorii Noului Cod civil au slăbit totuși foarte mult relația de accesorialitate, permițând ipotecii să circule în mod liber și independent de creanța garantată (inițial)[68]. Mai mult, este acceptată ipoteza în care ipoteca poate exista (chiar dacă este imperfectă) chiar în lipsa unei creanțe pe care să o determine [art. 2370-2371 NCC].

Față de aceste realități legislative, credem că putem să renunțăm la fetișizarea caracterului accesoriu al ipotecii[69] și, astfel, pentru scopurile studiului de față, să putem analiza remediile creditorului ipotecar în mod distinct: cele derivate din dreptul său de ipotecă separat de cele derivate din calitatea sa de (simplu) creditor. Pentru simplificarea exprimării, vom opera cu două noțiuni utilizate atât de legiuitorul primar[70], cât și de cel derivat[71]: acțiunea ipotecară și acțiunea personală.

6. Remediile creditorului ipotecar. În acest punct, trebuie să facem o scurtă precizare cu privire la remediile aflate la dispoziția creditorului ipotecar. Legea îi conferă acestuia o serie de remedii dintre care poate să aleagă[72]. Astfel, creditorul ipotecar poate „urmări bunul ipotecat” conform procedurii speciale din Noul Cod civil [art. 2429 NCC][73]. O altă opțiune a creditorului este să urmărească bunul ipotecat în condițiile Noului Cod de procedură civilă [art. 2432 teza finală NCC]. În sfârșit, creditorul ipotecar poate să „renunțe” la calitatea sa de creditor preferat și să pornească o urmărire în temeiul unei acțiuni personale [art. 2432 teza inițială NCC]. Din citirea coroborată a acestor texte, rezultă că la dispoziția creditorului ipotecar se află două tipuri de remedii (acțiuni[74]): (i) o acțiune personală (care este comună tuturor creditorilor [art. 2324 alin. (1) NCC]) și (ii) o acțiune reală[75] (care se poate exercita după mai multe proceduri distincte)[76].

În sfera acțiunii personale vom include acele remedii de care dispune orice creditor chirografar împotriva debitorului său. Pentru evitarea confuziilor, nu vom include aici acele remedii (aparent tot sub forma unei acțiuni personale) prin care creditorul se poate îndrepta împotriva altor persoane (e.g. fideiusori) care nu dețin o datorie proprie față de creditor, ci doar pe acele care sunt asociate raportului juridic de datorie. Întrucât suntem în ipoteza unor acțiuni, iar nu a unor simple apărări, vom exclude de asemenea remedii „pasive” de genul excepției de neexecutare sau al refuzului restituirii plății obligației naturale. Din acest punct de vedere, creditorul ipotecar nu are o poziție diferită de cea a unui simplu creditor chirografar: el îl poate urmări pe debitorul său cu privire la orice element de activ patrimonial al acestuia [art. 2324 alin. (1) NCC][77].

De cealaltă parte, acțiunea reală este strâns legată de dreptul real de garanție [art. 551 pct. (10) NCC]. Ea reprezintă un set de remedii strâns legate de bunul ipotecat, fiind așadar limitată la valoarea drepturilor conferite creditorului ipotecar în temeiul ipotecii, dar care prezintă avantajul urmăririi bunului ipotecat în mâinile oricărei persoane[78].

De fapt, doar acțiunea reală este o veritabilă acțiune ipotecară[79], acțiunea personală fiind exercitată de către creditorul ipotecar ca orice (alt) creditor chirografar, ca și cum creditorul ipotecar ar fi renunțat la beneficiul ipotecii sale[80]. Diferența dintre cele două acțiuni este una de substanță. Nu numai că acțiunea reală urmărește bunul (ipotecat) indiferent în mâinile cui se află, iar cea personală urmărește orice (alte) elemente de activ din patrimoniul debitorului, dar acțiunea reală este „deconectată” de cea personală. Astfel, caracterul accesoriu al ipotecii [art. 2343 NCC] nu se regăsește și într-o accesorialitate între acțiunea personală și cea reală. Cea din urmă poate fi exercitată în mod independent[81] și chiar are o existență proprie, dreptul material la acțiune nefiind afectat de intervenirea prescripției extinctive [art. 2504 NCC][82].

III. Sensurile acțiunii ipotecare
7. Rezultatul mixt al unei evoluții istorice. Pentru a înțelege ce înțelege legiuitorul modern prin „dreptul la acțiunea ipotecară” sunt necesare câteva rememorări ale evoluției ipotecii. Pe parcursul acestei evoluții, configurația protecției acordate creditorului ipotecar a cunoscut mutații notabile, ceea ce a condus la un set de remedii specifice în dreptul actual.

În sistemul de unde provine (etimologic, cel puțin) conceptul de ipotecă, vechiul drept grec, ipoteca a apărut într-o primă fază ca o garanție fără deposedare asupra navelor (și încărcăturii acestora)[83]. Astfel, dacă pentru bunurile mobile folosite de debitor se putea folosi ένέχυρα, care era un gaj (cu deposedare), pentru marfa aflată în voiaj pe mare posesia era imposibilă. În consecință, a apărut o formulă prin care posesia era doar fictivă, urmând să se materializeze abia atunci când nava ajungea în portul creditorului. Aceasta pare să fie prototipul a ceea ce mai târziu va purta numele generic de ύποθήκη. În momentul în care terenul Aticii a devenit alienabil, acest tip de garanție a fost extins după un timp și asupra terenurilor, posesia rămânând la debitor. Astfel au fost înlocuite formele anterioare de πρασις έπί ύσει (care reprezentau o formă de transfer fiduciar[84]). Esențial era faptul că posesia bunului ipotecat rămânea la debitor, iar creditorul putea să o obțină doar în caz de nerestituire a împrumutului, apelând la έμβαίνειν (care înseamnă să mergi peste ceva). Creditorul avea așadar o acțiune în luarea bunului ipotecat în posesie și, de asemenea, posibilitatea de a vinde bunul respectiv, urmând ca eventuala diferență să fie restituită debitorului.

În dreptul roman, istoria ipotecii[85] este oarecum similară, fiind de altfel influențată de dreptul grec[86]. Fără a intra în detalii, formele primitive (fiducia cum creditore[87]) presupuneau transferul proprietății asupra bunului către creditor, simultan cu o promisiune (stipulatio) din partea acestuia că va retransfera proprietatea către debitor în momentul în care acesta își plătește datoria[88]. În calitate de proprietar (ex iure Quiritium), creditorul putea dispune de bun în orice fel[89], deși mai târziu se considera că o utilizare anormală sau un transfer reprezentau o formă de furtum[90] sau de stelionat[91]. Într-o etapă ulterioară, cea a lui pignus[92], creditorul primește numai posesia bunului gajat[93], proprietatea rămânând la debitor[94]. În sfârșit, atunci când creditorul acceptă să renunțe și la posesie[95], apare hypotheca, sub forma unui jus in res alienum, a unui drept real[96]. Pentru a menține însă rolul de garanție, pretorul a recunoscut o serie de mijloace prin care creditorul ipotecar putea să-și recupereze posesia[97] de la debitor (sau de la orice alt detentor) în momentul neexecutării obligației garantate. Aceste mijloace erau atât posesorii[98], cât și petitorii[99]. Mai mult, a fost recunoscut un jus distrahendi[100] (vendendi) în favoarea creditorului ajuns în posesia bunului ipotecat. În definitiv, scopul final al creditorului ipotecar este acela de a i se plăti creanța garantată[101], de a obține o sumă de bani[102].

Toate aceste mijloace procesuale au fost reunite sub numele generic de actio hypothecaria[103]. Totuși, în sens strict, prin actio hypothecaria era desemnată doar actio quasi-Serviana[104], adică acțiunea prin intermediul căreia creditorul solicita posesia asupra bunului asupra căruia purta garanția reală[105]. Această acțiune aparținea atât creditorului ipotecar, cât și celui gajist[106]. De altfel, fiind vorba numai despre luarea bunului afectat garanției în posesie de către creditor[107], era indiferent dacă creditorul deținea o garanție cu sau fără deposedare. Diferența consta doar în ipoteza formulării acțiunii: creditorul gajist (care se presupunea a fi în posesia bunului gajat) putea intenta această acțiune la orice moment pe durata existenței gajului, în timp ce creditorul ipotecar nu o putea formula decât în caz de neplată, în vederea exercitării remediilor sale specifice[108].

Trebuie făcută o precizare importantă: la Roma (ca și la Constantinopole), ipoteca era ocultă, în sensul în care nu existau semne exterioare cu privire la existența ei. Contractul de ipotecă se încheia prin înscris sub semnătură privată sau chiar în formă orală, forma scrisă fiind necesară doar din punct de vedere probatoriu[109]. În consecință, pentru a evita concursul cu alți creditori, creditul ipotecar avea tot interesul să intre cât mai curând în posesia bunului ipotecat atunci când debitorul său dădea semne de insolvabilitate. În plus, nu trebuie uitată evoluția ipotecii în dreptul roman: de la un drept de proprietate al creditorului (în cadrul fiducia cum creditore), acesta păstrează doar posesia (în pignus) pentru a se găsi lăsat doar cu un simplu jus in re aliena (în cadrul hypotheca). În consecință, acțiunea ipotecară avea ca prim scop asigurarea unui control rapid[110] al creditorului asupra bunului ipotecat, prin (re)luarea posesiei asupra acestui bun[111].

O dată aflat în posesie, creditorul ipotecar putea fie să se afle într-o poziție de forță[112] prin care să îl determine pe debitor să plătească[113], fie chiar să preia proprietatea asupra bunului[114] sau (în dreptul postclasic) să îl vândă pentru recuperarea creanței garantate. Dacă, inițial, luarea bunului ipotecat în posesie părea a fi o etapă obligatorie în cadrul exercițiului acțiunii ipotecare, ea a devenit opțională la momentul la care principalul remediu al creditorului ipotecar a fost vânzarea bunului[115]. La începuturile ipotecii, creditorul ipotecar nu avea decât dreptul de a intra în posesia bunului ipotecat, fără a-l putea folosi în scop propriu (pentru că ar fi săvârșit un furtum usus)[116]. Cu timpul, s-a admis valabilitatea unei clauze inserate în contractul de ipotecă prin care creditorul își rezerva dreptul de a vinde[117] bunul în cazul neplății obligației garantate, iar debitorul era de acord în avans cu o asemenea vânzare. Clauza a avut un asemenea succes, încât a devenit una de stil, iar ulterior a fost subînțeleasă chiar când nu era inserată în contract. Mai mult, în perioada postclasică, ea era atât de puternică[118] încât existența unei clauze contrare (prin care debitorul îi interzicea creditorului să vândă bunul) s-a socotit nescrisă, singurul său efect fiind acela că impunea creditorului o obligație (suplimentară) de a-l notifica pe debitor (o dată sau de trei ori[119], în funcție de surse) înainte de a putea vinde bunul.

În vechiul drept francez[120], caracterul ocult al ipotecii a făcut ca aceasta să fie limitată la bunurile imobile. Cu toate acestea, în provinciile nordice[121] s-a admis o formă de publicitate simbolică (nantissement) prin care orice transfer sau sarcină asupra unui imobil necesita informarea seniorului feudal (prin înmânarea unui snop de paie reprezentând terenul)[122]. Lipsa publicității a făcut ca exercițiul acțiunii ipotecare să fie subordonat existenței unui înscris constatator al ipotecii care să fie încheiat în formă notarială. Mai mult, pe baza acestui înscris, creditorul se adresa instanței pentru a obține permisiunea de a urmări bunul ipotecat, iar urmărirea nu mai presupunea deposedarea. Totuși, după obținerea permisiunii de executare, fructele bunului puteau fi culese de către creditor. Aceleași condiții sunt menținute, în linii mari, de Codul civil Napoleon, doar că se adaugă un sistem de publicitate a ipotecilor. Sistemul nu este unul foarte performant, ceea ce impune o revizuire importantă în 1855. Prin noul sistem, toți pașii de la constituirea până la executarea ipotecii sunt notați sub forma unor inscripții în registrele ținute de grefa tribunalului. Posesia dispare cu totul din peisaj[123]

În paralel, în Belgia se adoptă o lege ipotecară în 1851[124], lege care stă la baza sistemului ipotecar din Codul civil român de la 1864[125]. În acest sistem, procedura era una „scriptică”: creditorul pornea o urmărire silită prin comunicarea (prin intermediul instanței de executare) unui „comandament” deținătorului imobilului ipotecat. Acest comandament îl punea pe acesta în întârziere și era înscris în registrele de publicitate pentru a comunica terților despre situația imobilului asupra căruia a început executarea[126]. Din acel moment, creditorul acționa ca un veritabil „stăpân” al imobilului, niciun act neputând fi încheiat cu privire la acel imobil fără permisiunea sa. În cazul în care deținătorul imobilului nu era debitorul obligației principale, acesta avea și opțiunea de a (de)lăsa imobilul la dispoziția creditorului [art. 1795-1797 CC1864], ceea ce echivala cu o formă de deposedare.

Observăm în această succintă prezentare a evoluției remediilor asociate ipotecii cum ele au suferit mutații importante. Cu toate acestea, tot timpul s-a discutat despre ele în mod unitar ca fiind vorba despre o „acțiune ipotecară”.

8. Acțiunea ipotecară – sensuri actuale. Evoluția istorică a acțiunii ipotecare pare a fi total irelevantă în actualul context normativ. Într-adevăr, singura apariția a termenului este plasată în cadrul dreptului substanțial (Codul civil) în capitolul dedicat prescripției extinctive, iar termenul folosit pune accentul pe „dreptul[] la acțiunea ipotecară” [art. 2504 alin. (1) NCC], adică pe „dreptul de a constrânge o persoană, cu ajutorul forței publice, să execute o anumită prestație” [art. 2500 alin. (2) NCC]. Ce relevanță ar avea deci o abordare „proceduristă”[127] precum cea din dreptul roman în contextul unui drept de sorginte substanțială, precum dreptul material la acțiune?

Credem că excursul istoric nu este lipsit de valoare în contextul actual. De altfel, o definiție[128] relativ recentă a acțiunii ipotecare pare să meargă pe același coordonate: „acțiunea ipotecară (actio hypothecaria) [este aceea] când creditorul acționează contra oricărui posesor al imobilului ipotecat de debitor sau de o terță persoană (cauțiunea reală), pentru a se îndestula din urmărirea și vânzarea bunului ipotecat”[129]. Dacă revenim la textul art. 2504 NCC, observăm că acțiunea ipotecară (în sens material) este construită în jurul „valorific[ării], pe care silită, a bunului grevat” [art. 2504 alin. (2) teza finală NCC]. Mai exact, dreptul la acțiunea ipotecară are în vedere dreptul de a „urmări (…) bunurile mobile sau imobile ipotecate” [art. 2504 alin. (1) teza penultimă NCC]. Se poate remarca similitudinea reglementării moderne cu concluziile jurisconsulților romani: acțiunea ipotecară este cea în virtutea căreia creditorul ipotecar poate urmări bunul ipotecat în mâinile oricărei persoane care îl deține, în vederea valorificării acestuia. Acest drept de urmărire este, de altfel, placa turnantă a executării ipotecare, art. 2429 NCC (textul de deschidere al capitolului dedicat executării (silite a) ipotecii) precizând că „creditorul poate urmări bunul ipotecat”.

Acest „drept de urmărire al creditorului ipotecar” poate avea mai multe înțelesuri. În sensul dreptului substanțial, „urmărirea” este o consecință a caracterului de drept real al ipotecii[130]. Astfel, dreptul real de ipotecă va continua să greveze bunul indiferent de mutațiile survenite în persoana proprietarului [art. 2345 alin. (1) NCC], ceea ce permite creditorului ipotecar să „urmărească” bunul ipotecat „în orice mână ar trece” [art. 2360 NCC][131]. Apoi, în sens procesual, „urmărirea” este o formă de executare silită (indirectă): urmărirea silită la care face referire art. 2361 alin. (2) NCC[132].

Urmărirea silită poate îmbrăca mai multe forme: ea se poate face sub forma „măsuri[lor] necesare pentru executarea ipotecii, potrivit Codului de procedură civilă”[133] [art. 2432 teza finală NCC] sau prin valorificarea drepturilor creditorului[134] (ipotecar) conferite de Codul civil [art. 2435 NCC]. Denumirea de „urmărire silită” nu este foarte exactă, de vreme ce ea include și forme de „delăsare”[135] a bunului ipotecat cu acordul constituitorului. De asemenea, de vreme ce Codul de procedură civilă nu conține dispoziții speciale privind urmărirea silită în cazul creanțelor ipotecare, există în continuare multe confuzii generate de situațiile în care acțiunea ipotecară se suprapune peste acțiunea personală.

În scopul de a putea analiza acțiunea ipotecară în sine, vom analiza cu precădere acele ipoteze (destul de frecvente în practică) în care ea este disjunsă faptic de acțiunea personală prin aceea că se exercită împotriva unei persoane care nu are calitatea de debitor (al obligației garantate). Aceste situații sunt (i) cea ale terțului dobânditor al bunului ipotecat [art. 2361 NCC] și (ii) cea a garantului ipotecar[136] [art. 2366 teza finală NCC]. În ambele situații, creditorul ipotecar nu poate exercita o acțiune personală contra deținătorilor bunului ipotecat, ci doar acțiunea ipotecară. Prin urmare, analiza acestor ipoteze este similară unui „experiment de laborator” efectuat în „condiții controlate” prin „izolarea” subiectului analizei de orice „factori perturbatori”[137].

În acest sens, în vechiul drept francez, natura specifică a ipotecii (derivate din natura acțiunii ipotecare) este relevată de Pothier astfel: „l’hypotheque est différente de l’obligation personnelle [ainsi] le créancier a différents moyens pour [satisfaire son créance :] (…) que le créancier (…) a contre son débiteur un titre exécutoire (…) saisir réellement l’héritage hypothequé, et en poursuivre la vente judiciaire [,] (…) l’action personnelle hypothécaire [ou l’action hypothécaire simplement dite]”[138]. Așadar, dacă în cazul în care acțiunea se exercita împotriva debitorului obligației principale (care cumula și calitatea de constituitor al ipotecii), ea se confunda cu acțiunea personală, dar avea un remediu specific: urmărirea silită a bunului ipotecat în vederea vânzării, în cazurile în care debitorul principal nu (mai) era proprietarul bunului ipotecat, creditorul ipotecar avea o acțiune ipotecară „simplă” (propriu-zisă[139]) contra terțului prin care tindea (doar) la obținerea posesiei asupra bunului ipotecat[140]. Cu privire la această din urmă acțiune, se reținea că „[l]’action hypothécaire n’est point une action personnelle, mais une action réelle, puisqu’elle ne naît d’aucune obligation que le défendeur ait contractée envers le demandeur, ces parties n’ayant jamais eu aucune affaire ensemble; mais elle naît du droit de l’hypotheque que le demandeur a dans la chose hypothéquée, et cette action contient la poursuite de ce droit contre le possesseur de la chose”[141]. În mod interesant, un argument similar îl găsim în argumentarea instanței noastre supreme din 2017: „trebuie raportată la specificul acțiunii ipotecare, care este o acțiune reală, în sensul că îndeplinirea acestor cerințe este legată de contractul de ipotecă, al cărui obiect este constituirea/transferul unui drept real”[142].

Așadar, acțiunea ipotecară ar fi acel remediu aflat doar la dispoziția creditorului ipotecar și care are în vedere valorificarea bunului ipotecat. Modalitatea în care se poate face această valorificare variază în funcție de tipul de bun și de calea procedurală aleasă de creditor.

9. Formele acțiunii ipotecare. Dacă acceptăm că orice drept subiectiv (primar) beneficiază de un remediu specific în caz de nerespectare benevolă (dreptul subiectiv secundar sau dreptul material la acțiune), atunci acțiunea ipotecară (sau, mai exact, dreptul la acțiunea ipotecară) reprezintă remediul dispus de normele dreptului obiectiv pentru apărarea dreptului real de ipotecă. Drepturile reale de garanție includ două prerogative principale: urmărirea și preferința[143]. De asemenea, ele beneficiază de o formă specifică de posesie[144], care nu urmează regimul general al posesiei aferent celorlalte drepturi reale [art. 916 alin. (2) teza finală NCC]. Fiecare dintre aceste prerogative beneficiază de remedii specifice (și distincte). Spre deosebire de alte sisteme de drept[145], dreptul românesc nu oferă o listă limitativă a remediilor de care se poate folosi creditorul ipotecar.

În aceste condiții, „dreptul la acțiunea ipotecară” va subîntinde toate remediile specifice aflate la dispoziția creditorului ipotecar. Va trebui însă să fie eliminate din paleta largă de remedii acelea care derivă din dreptul de creanță (principal), adică remediile generale ale creditorilor chirografari[146]. Cu titlu general, remediile specifice sunt grupate sub denumirea generică de „urmărire” a bunurilor ipotecate [art. 2504 alin. (1) teza finală NCC]. Această „urmărire” poate fi făcută „în condițiile legii”, ceea ce trimite la diferitele mijloace (materiale sau procesuale) de valorificare a ipotecii. Singura limitare (generală) impusă paletei largi de astfel de remedii este dată de caracterul real al acțiunii ipotecare: ea are în vedere urmărirea unui bun. În consecință, anumite remedii ipotecare „exotice” precum dreptul la acțiune (directă) împotriva debitorului creanței ipotecate [art. 2403 NCC] sau perceperea sumelor produse de creanța ipotecată [art. 2404 teza inițială NCC], nu vor fi considerate forme ale acțiunii ipotecare. În schimb, alte remedii, precum executarea silită a unei ipoteci asupra creanțelor [art. 2465 NCC] sau asupra conturilor bancare [art. 2466 NCC] reprezintă o formă de acțiune ipotecară.

Vom avea, așadar, acțiuni ipotecare conservatorii și acțiuni ipotecare executorii. În prima categorie, vom include acele forme ale acțiunii ipotecare în care bunul ipotecat este supus unei măsuri de conservare[147]: instituirea unei măsuri asigurătorii (civile sau fiscale), instituirea sechestrului execuțional, preluarea bunului ipotecat de sub controlul debitorului (sau al terțului deținător)[148]. În schimb, acțiunea prin care creditorul ipotecar solicită daune de la constituitor [art. 2375 NCC] pentru scăderea valorii bunului ipotecat datorată lipsei de întrețineri din partea constituitorului [art. 2374 NCC] va fi o acțiune personală, iar nu reală (ipotecară). În schimb, dacă aceste fapte ale constituitorului determină accelerarea scadenței creanței principale [art. 2396 alin. (1) NCC], acțiunea nu va mai fi una în daune, ci o veritabilă acțiune ipotecară (executorie).

În cea de-a doua categorie, a acțiunilor ipotecare executorii, regăsim diferitele forme de vânzare silită (mobiliară[149] și imobiliară) reglementate de Codul de procedură civilă, dar și proceduri atipice de valorificare precum preluarea bunului (ipotecat) în contul creanței[150] [art. 2460 NCC] [art. 779 NCPC], preluarea bunului în administrare [art. 2468 NCC] [art. 800 NCPC], cesiunea de creanță [art. 2465 NCC], compensația conturilor bancare [art. 2466 alin. (1) NCC] sau eliberarea soldului contului bancar [art. 2466 alin. (2) NCC].

În sfârșit, mai trebuie precizat faptul că și acțiunea pignorativă[151] va urma reguli similare [art. 2494 NCC]. Totuși, există o diferență importantă în ceea ce privește acțiunea pignorativă în sens restrâns: creditorul gajist poate oricând solicita posesia bunului gajat de la orice persoană [art. 2486 NCC].

IV. Prescripția și ipoteca
10. Imprescriptibilitatea acțiunii ipotecare. În textul singular care face vorbire expresă de acțiunea ipotecară, rațiunea legiuitorului a fost (doar?) aceea de a institui caracterul imprescriptibil al acestei acțiuni reale[152]. De fapt, reglementarea a parcurs două etape succesive: într-o primă etapă, art. 2504 alin. (1) NCC a „decuplat” acțiunea ipotecară de cea personală[153], revenind la originile instituției din dreptul roman[154]. A fost astfel închisă o paranteză a istoriei[155] care fusese deschisă în anul 1804 (în Franța[156]) și în anul 1865 (în România[157]) și continuată în anul 1958 când art. 1 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă „decretase” că „O dată cu stingerea dreptului la acțiune privind un drept principal se stinge și dreptul la acțiune privind drepturile accesorii”[158]. În a doua etapă, nou regăsita[159] independență a acțiunii ipotecare a fost însoțită de declararea caracterului său imprescriptibil[160].

Citind astăzi textul art. 72 din Legea nr. 76/2012, rezultă în mod lipsit de echivoc faptul că acțiunea ipotecară este imprescriptibilă [art. 2501 alin. (1) NCC], de vreme ce „[d]reptul la acțiunea ipotecară (…) nu se stinge prin prescripție”. Revenim[161] astfel la situația din dreptul roman clasic, în care acțiunile reale nu erau supuse prescripției extinctive[162], putând fi doar afectate de prescripția achizitivă. Este drept că, în dreptul roman postclasic acest caracter imprescriptibil a fost „ajustat”, mai întâi printr-o constituție a împăratului Constantin care fixa un termen (general) de prescripție de 40 de ani, redus de către împăratul Teodosiu al II-lea (în 424 AD) la 30 de ani (cu excepția prescripției contra Bisericii și prescripției acțiunii ipotecare, care rămân de 40 de ani[163]), iar apoi de o constituție a împăratului Justinian care reducea termenul la o durată egală cu cea a termenului general de prescripție de 30 de ani[164]. Această din urmă situație a rezistat timpului, fiind preluată și în codificarea franceză din 1804 și, în consecință[165], și în cea autohtonă din 1864.

Caracterul imprescriptibil al acțiunii ipotecare poate părea nejustificat prin prisma principiului accessorium sequitur principale[166]. Credem însă că acest principiu a beneficiat în ultima perioadă de o sferă de aplicare nemeritată față de sensul său originar[167], iar subordonarea acțiunii ipotecare față de cea personală nu a făcut decât să înrăutățească lucrurile. După cum am arătat, caracterul accesoriu este doar de natura ipotecii, iar nu de esența sa[168], iar într-o societate în care respectarea obligațiilor asumate în mod formal este uneori o simplă opțiune[169], creditul public avea nevoie de un instrument de ordonare socială.

Caracterul imprescriptibil al ipotecii este însă supus unei triple limitări: de natură procesuală, de natură substanțială[170] și de natură formală[171]. Vom prezenta în continuare limitele procesuale ale acestei imprescriptibilități.

De vreme ce contractul de ipotecă este titlu executoriu în mod generic[172] [art. 2431 NCC], de cele mai multe ori se consideră că acțiunea ipotecară este o acțiune formulată în faza executării silite, sub forma unei cereri de punere în executare a titlului executoriu reprezentat de contractul de ipotecă[173]. Dispozițiile art. 2504 alin. (1) NCC sugerează și ele o astfel de abordare simplificatoare. Citind însă aceste dispoziții prin prisma mult mai nuanțată a art. 74 din Legea nr. 76/2012, observăm că, de fapt, legiuitorul are o viziune mai largă a noțiunii de acțiune ipotecară[174]. Astfel, atunci când afirmă tranșant că „[d]reptul la acțiunea ipotecară nu se stinge prin prescripție” textul de lege include acest drept în categoria drepturilor imprescriptibile extinctiv [art. 2502 alin. (1) teza inițială NCC]. Or, de vreme ce acțiunea în executarea unui titlu executoriu este prescriptibilă extinctiv[175] [art. 706 alin. (2) NCPC], rezultă că nu pot fi confundate cele două remedii.

Pentru a concilia aceste texte, trebuie acceptat faptul că acțiunea executorie ipotecară reprezintă doar o formă specială a conceptului mai larg de acțiune ipotecară[176]. De altfel, anterior clarificării caracterului de titlu executoriu al contractului de ipotecă, s-a reținut în practica judiciară că un creditor ipotecar avea tot interesul să introducă o acțiune în pretenții prin care să ceară valorificarea dreptului său real de ipotecă[177]. În momentul în care dreptul la acțiunea ipotecară este declarat de lege imprescriptibil[178], dar se precizează că acest efect este „sub rezerva prescripției dreptului de a obține executarea silită” [art. 2504 alin. (1) teza penultimă NCC], rezultă că imprescriptibilitatea vizează numai acțiunea condamnatorie ipotecară, nu și pe cea executorie[179]. În consecință, o dată prescrisă acțiunea executorie, creditorul ipotecar are în continuare permis accesul la acțiunea condamnatorie, pe baza căreia poate obține un nou titlu executoriu[180].

Raționamentul este următorul: după expirarea termenului de 10 ani[181] atașat forței executorii a contractului de ipotecă, acesta devine un simplu înscris (în formă autentică sau sub semnătură privată, după caz) care constată o relație contractuală[182]. Fiind vorba despre un contract unilateral translativ de drepturi reale[183], el dă naștere unui drept material la acțiune în favoarea creditorului ipotecar: dreptul la acțiunea ipotecară. În virtutea acestui drept, creditorul ipotecar poate solicita conservarea dreptului său sau poate trece la valorificarea acestuia. În principiu, etapa valorificării presupune informarea constituitorului ipotecii (precum și a debitorului principal și a deținătorului bunului ipotecat) sub forma unei somații [art. 667-668 NCPC] sau a unei notificări [art. 2449, art. 2461 sau art. 2468 alin. (1) NCC, după caz]. Dacă acesta răspunde în mod pozitiv acestei informări și (în funcție de calitatea sa) fie plătește obligația garantată, fie predă bunul ipotecat, atunci acțiunea ipotecară își atinge scopul fără a necesita un titlu executoriu[184] [art. 1469 NCC vs. art. 622 alin. (1) NCPC].

În ipoteza „puțin probabilă” a neexecutării benevole se pune problema executării silite, care necesită existența unui titlu executoriu [art. 632 alin. (1) NCPC]. Este vorba despre o situație excepțională; nu este mai puțin adevărat însă că aceste excepții constituie premisa activității de judecată. Prin urmare, dacă privim acțiunea civilă ca simplă formă de apel la justiția etatică, nu vom putea vedea decât vârful aisbergului[185] și vom conchide că întotdeauna este necesar un titlu executoriu (cum, de altfel, pare a sugera și art. 622 alin. (1) NCPC).

Din perspectiva dreptului la acțiunea ipotecară, mențiunile din lege la puterea executorie ca excepție de la regula imprescriptibilității acțiunii ipotecare reprezintă tocmai o confirmare a faptului că acțiunea ipotecară nu se reduce la acțiunea execuțională ipotecară. Într-adevăr, ultima necesită existența unui titlu executoriu, iar puterea executorie a titlului este limitată în timp (prin prescripția dreptului de a cere și obține executarea silită [art. 706 alin. (1) NCPC])[186]. Trebuie precizat că (nici) prescripția dreptului de a obține executarea silită nu operează ope legis și nici nu poate fi invocată din oficiu de către instanța de executare[187] [art. 2512 alin. (2) NCC, coroborat cu art. 2516 NCC și art. 711 NCPC]. Prin urmare, prescripția trebuie să fie invocată de către partea interesată, adică de către cel împotriva căruia se pornește executarea (debitorul lato sensu, care include pe debitorul creanței ipotecare, pe constituitorul ipotecii și pe terțul dobânditor al bunului ipotecat). Această invocare se face pe calea unei excepții procesuale, în faza (contencioasă a) contestației la executare[188]. Prin urmare, în faza încuviințării executării, instanța de executare nu va putea refuza executarea unui contract de ipotecă pentru care s-ar fi împlinit termenul de prescripție a dreptului de a obține executarea silită. Mai mult, chiar dacă se formulează o contestație la executare, dar contestatorul omite să invoce excepția prescripției in limine litis[189] [art. 2513 NCC], forța executorie a contractului de ipotecă se conservă.

Evident că termenul de prescripție a puterii executorii trebuie să fie unul util. În consecință, termenul de 10 ani începe să curgă doar „de la data când se naște dreptul de a cere executarea silită” [art. 706 alin. (2) NCPC]. În cazul înscrisurilor (de sorginte contractuală) cărora legea le conferă calitatea de titlu executoriu [art. 638 NCPC], acest moment este, de regulă, ulterior datei încheierii contractului. De exemplu, în cazul ipotecii convenționale, nu se poate cere executarea (silită a) ipotecii decât în situațiile în care „debitorul nu execută de bună voie obligația [garantată]” [art. 2429 NCC], adică în caz de neplată[190]. În mod corelativ, neplata presupune existența unei datorii scadente[191] (sau care a ajuns la scadență printr-o exigibilitate anticipată [art. 1417, art. 2396 NCC])[192].

Nu vom relua aici discuțiile (și disputele) referitoare la cerința unei creanțe[193] certe și lichide[194] [art. 2430 NCC], ele fiind analizate în alt studiu[195] și primind între timp o soluție de principiu[196]. Subliniem însă cerința exigibilității[197], cea care face practic diferența între acțiunea ipotecară și cea pignorativă propriu-zise[198]. Cea din urmă poate fi exercitată la orice moment când creditorul gajist a pierdut posesia bunului gajat, indiferent dacă creanța sa a ajuns sau nu la scadență, pentru că de menținerea posesiei depinde însăși existența dreptului său real de garanție [art. 2485 alin. (1) NCC]. De cealaltă parte, dreptul real de ipotecă nu depinde de posesia asupra bunului ipotecat, el fiind o formă de garanție fără deposedare [art. 171 LPA]. Cât timp constituitorul ipotecii „este liber să folosească, să administreze și să dispună de bunul ipotecat” [art. 2373 NCC], este evident că nu există un interes al creditorului ipotecar de a solicita posesia asupra bunului ipotecat, deci de a formula acțiunea ipotecară stricto sensu[199]. Acest interes poate surveni doar atunci când constituitorul ipotecii își încalcă „îndatorirea de a nu vătăma drepturile creditorului ipotecar” [art. 2373 teza finală NCC], inclusiv prin formele interzise de art. 2374 NCC. Este interesant de observat că încălcarea acestei îndatoriri nu se sancționează întotdeauna cu accesul creditorului la o acțiune ipotecară. Remediul specific este cel al unei acțiuni personale fie sub forma daunelor [art. 2375 NCC], fie sub forma unei obligații de a aduce garanții suplimentare [art. 166 alin. (2) LPA]. Doar în situații speciale creditorul are acces la acțiunea ipotecară în astfel de ipoteze [art. 2396 NCC].

De altfel, dreptul creditorului la exercitarea acțiunii ipotecare este foarte clar determinat de lege prin precizarea limitelor sale. La modul general, legea interzice creditorului să „dispună de [bunul ipotecat] fără formalitățile impuse de lege” [art. 2433 teza II NCC]. În contextul analizei de față, textul indică faptul că acțiunea ipotecară se poate exercita numai în limitele stabilite de lege. Sancțiunile atașate unei exercitări abuzive (i.e. dincolo de limitele interne ale dreptului) a acțiunii ipotecare sunt extrem de drastice [art. 2474-2475 NCC].

O ultimă precizare vizează o ipoteză marginală: constituirea unei garanții ulterior împlinirii termenului de prescripție atașat acțiunii personale. De vreme ce constituirea unei garanții pentru executarea unei datorii presupune recunoașterea datoriei în cauză, legea asimilează o astfel de operațiune unei renunțări la prescripție [art. 2506 alin. (4) NCC]. Nu este un efect direct al constituirii ipotecii, ci doar o consecință a unei prezumții legale. Același efect îl va avea și modificarea sau confirmarea unei ipoteci, pe un raționament similar implicând recunoașterea implicită a obligației. Evident, după constituirea ipotecii, vom fi în prezența unui recurs dublu (iar nu mixt[200]) în care creditorul poate alege între acțiunea personală și cea ipotecară.

În consecință, precizarea din finalul art. 2504 alin. (1) NCC (reluată în finalul art. 72 din Legea nr. 76/2012) nu este de natură să blocheze exercițiul acțiunii ipotecare, ci doar să îl întârzie prin impunerea unei etape de cognitio/condemnatio anterioară celei de executio. În termenii procedurii romane, ne întoarcem la judecător (nu mai trebuie să ne adresăm pretorului, căci acțiunea ipotecară este garantată) pentru a verifica elementele acțiunii abstracte și pentru a pronunța arbitrarium-ul[201]: pârâtul fie plătește datoria, fie predă bunul[202]. Este însă posibil ca datoria de plătit să sufere unele modificări, după cum vom analiza în continuare.

11. Limitele acțiunii ipotecare după prescrierea acțiunii personale. Vom trata aici despre limitele substanțiale ale acțiunii ipotecare. Imprescriptibilitatea acesteia (limitată, după cum am arătat, doar sub aspect dilatoriu de prescriptibilitatea puterii executorii) ridică un mare semn de întrebare: dacă o acceptăm necondiționat, înseamnă că o creanță (drept prescriptibil prin excelență) ipotecară devine imprescriptibilă prin simpla asociere a unei garanții. Pusă în acești termeni, chestiunea este greu de soluționat.

De aceea, sugerăm o abordare (oarecum) diferită: dacă acceptăm că dreptul de creanță este apărat prin acțiunea personală, acțiunea ipotecară va fi atașată (ca remediu) dreptului real de garanție. Prin urmare, problema este cea a (im)prescriptibilității unui drept real (fie el și accesoriu). Am văzut[203] că acțiunea ipotecară reprezintă, la origini, o formă a acțiunii în revendicare (vindicatio pignoris), acțiune al cărui caracter imprescriptibil este acceptat fără dificultate. Mai mult, astăzi, ipoteca necesită efectuarea unor formalități de publicitate în vederea perfectării ei[204], ceea ce rezolvă eventualele reproșuri privind inechitatea caracterului imprescriptibil[205].

Dacă acceptăm disocierea între acțiunea personală și cea ipotecară[206], putem înțelege cum poate fi imprescriptibilă doar acțiunea ipotecară, independent de prescriptibilitatea acțiunii personale. O primă consecință a atașării caracterului imprescriptibil numai la acțiunea ipotecară (în calitatea ei de acțiune reală) este că această acțiune nu poate avea ca rezultat o executare care să exceadă valorii bunului grevat. Consecința este una logică: cât timp acțiunea ipotecară apără un drept real, iar dreptul real poartă asupra unui bun, atunci acțiunea reală nu poate fi exercitată dincolo de limitele (valorice ale) bunului în cauză. Exact acest lucru este descris de art. 2504 alin. (1) teza finală NCC: „creditorul ipotecar va putea oricând urmări (…) bunurile mobile sau imobile ipotecate, însă numai în limita valorii acestor bunuri” (s.n. R.R.). Este vorba despre respectarea limitelor (materiale ale) dreptului real de garanție, în mod similar respectării acelorași limite în cazul dreptului de proprietate [art. 556 alin. (1) NCC]. De vreme ce ipoteca vizează valoarea „încapsulată”[207] în bunul[208] afectat garanției, înseamnă că această valoare reprezintă limita materială a dreptului de ipotecă, ceea ce se răsfrânge și asupra limitelor exercițiului acțiunii ipotecare. Altfel spus, nu asistăm la o limitare propriu-zisă a acțiunii ipotecare, ci doar la o circumscriere a remediului la întinderea dreptului protejat.

Adevărata limită substanțială a acțiunii ipotecare este dată de art. 2504 alin. (2) NCC: acțiunea ipotecară nu poate viza decât capitalul creanței garantate, cu excluderea „dobânzilor și a altor accesorii ale creanței ipotecare”. Considerăm însă că se vor putea lua în considerare cheltuielile (rezonabile) de executare, întrucât acestea nu reprezintă de fapt accesorii ale creanței[209], ci costuri generate tocmai de procedura execuțională cu privire la capital. Într-adevăr, cheltuielile de executare (după cum o sugerează și denumirea) nu profită creditorului, deci nu pot fi deduse din capitalul creanței ipotecare fără a știrbi din integritatea acestuia. De vreme ce dreptul creditorului este la recuperarea integrală a capitalului, apare logic ca aceste cheltuieli să fie adăugate.

În sfârșit, trebuie să (re)amintim că efectul prescripției extinctive este doar acela de a stinge dreptul material la acțiune (drept subiectiv secundar); ea nu afectează dreptul subiectiv (primar) ca atare[210]. Prin urmare, orice executare benevolă cu privire la aceste accesorii va fi admisă, iar plata nu va fi supusă restituirii [art. 2506 alin. (3) NCC].

12. Efectele expirării înscrierii ipotecii. Vom analiza în continuare limitele formale ale acțiunii ipotecare. Pentru analiza acestora trebuie făcute câteva precizări cu privire la funcționarea ipotecii.

Ipoteca se naște în mod valabil prin simpla încheiere a contractului de ipotecă. Ea însă nu produce efecte decât atunci când „obligația garantată ia naștere, iar constituitorul dobândește drepturi asupra bunurilor (…) ipotecate” [art. 2387 NCC][211]. Dacă la aceste cerințe se adaugă și cea a realizării formalităților de publicitate, suntem în prezența unei ipoteci perfecte[212]. O ipotecă în privința căreia lipsește una dintre cele trei condiții (naștere, eficacitate, publicitate) este o ipotecă imperfectă [art. 2409 alin. (1) NCC]. Cât timp o ipotecă nu este perfectă, ea fie nu este eficientă, fie nu este opozabilă terților. În primul caz, nu poate fi pusă în executare fie pentru că nu există (încă) o obligație care să nu fi fost neexecutată [art. 2429 NCC], fie pentru că nu există un bun asupra căruia să poarte urmărirea [art. 2345 alin. (1) NCC]. În cel de-al doilea caz, executarea nu poate fi realizată prin intermediul acțiunii reale, întrucât lipsa publicității face ca ipotecă să nu fie opozabilă terților [art. 2409 alin. (3) NCC], ceea ce golește de conținut atât prerogativa urmăririi, cât și pe cea a preferinței[213]. Așadar numai ipotecile perfecte pot fi puse în executare, iar una dintre condițiile perfectării este realizarea formalităților de publicitate[214]. Prin urmare, nu se poate vorbi despre o executare (silită) a ipotecii decât în cazul unei ipoteci făcute publice[215]. În epoca modernă, publicitatea a devenit o trăsătură care ține de esența ipotecii[216].

Așadar, acțiunea ipotecară devine dependentă de verificarea existenței unei ipoteci făcută publică. De vreme ce sistemele de publicitate trebuie reglementate de lege [art. 18 alin. (1) NCC], rezultă că și publicitatea ipotecii trebuie efectuată în condițiile stabilite de lege. Există două sisteme principale[217] de publicitate care interesează ipoteca: cartea funciară (pentru ipotecile imobiliare) și arhiva electronică[218] (pentru ipotecile mobiliare[219]) [art. 18 alin. (2) NCC]. Le vom analiza pe rând.

Noua reglementare a publicității imobiliare nu mai conține vreo limitare de ordin temporal a inscripției ipotecare. În vechiul sistem al registrelor de inscripțiuni și transcripțiuni, exista un termen de 15 ani la finalul căruia inscripția se perima dacă nu fusese reînnoită în termen[220]. S-a considerat la momentul introducerii cestui termen că lipsa unui termen de perimare a inscripției ipotecare făcuse ca verificarea existenței unei sarcini asupra imobilului să devină extrem de anevoioasă, întrucât trebuiau căutați toți proprietarii acelui imobil de-a lungul timpului și verificate scriptele aferente[221]. Sistemul cărților funciare (bazat pe evidența imobilelor, iar nu a persoanelor) a remediat acest viciu al vechiului sistem de inscripțiuni și transcripțiuni. Prin urmare, este suficient ca ipoteca (imobiliară[222]) să fi fost înscrisă în cartea funciară.

Se mai poate pune problema în ce măsură inscripția ipotecară poate fixa anumite limite (materiale) acțiunii ipotecare prin mențiunile făcute. De exemplu, dacă suma menționată în inscripția ipotecară este inferioară datoriei garantate, poate aceasta limita exercițiul acțiunii ipotecare? Considerăm că răspunsul trebuie să fie nuanțat. Dacă diferența privește cuantumul capitalului, iar acțiunea ipotecară este o acțiune reală, un cuantum mai mic al inscripției poate limita valoarea acțiunii ipotecare, în cazul în care altfel ar afecta drepturile terților[223]. Dacă însă diferențele provin din variațiile calculului accesoriilor, acțiunea ipotecară nu va fi limitată, de vreme ce accesoriile vor urma întru totul soarta capitalului [art. 2354 NCC].

În cazul publicității mobiliare, actuala reglementare instituie un termen de valabilitate al avizului de înscriere de 5 ani[224]. Prin urmare, la împlinirea termenului de 5 ani (dacă avizul nu a fost prelungit[225]), avizul de ipotecă devine inactiv, el neimputând fi considerat ca fiind opozabil terților. Ce se întâmplă într-o asemenea situație cu acțiunea ipotecară? De vreme ce exercițiul acțiunii ipotecare (cel puțin în formele sale jurisdicționale) necesită existența unei ipoteci perfecte, rezultă că acțiunea ipotecară nu va mai putea fi pornită. De altfel, cerința impusă de art. 2445 alin. (1) NCC pentru a obține încuviințarea executării ipotecii mobiliare (ca ipoteca să fie perfectă) va conduce la respingerea cererii de executare, deci va fi vorba despre un fine de neprimire al acțiunii ipotecare.

13. Poate fi stinsă ipoteca prin uzucapiune? Ipoteca reprezintă un drept real. În consecință, ea este strâns legată de dreptul real prototipic – dreptul de proprietate [art. 2365 NCC]. În dreptul roman, posesorul unui bun a dobândit (pe cale pretoriană) o serie de drepturi pe care le putea valorifica în cazul în care altă persoană pretindea că deține un drept real asupra acelui bun. Prima astfel de apărare (usucapio) a fost definită pentru a rezolva situațiile în care proba titlului era dificilă. Reglementată prin Legea celor XII table, usucapio avea aplicare limitată la res mancipi aparținând numai cetățenilor romani[226]. Pentru restul situațiilor, pretorul a dezvoltat longi temporis praescriptio (care varia ca durată între 10 ani între prezenți și 20 de ani între absenți, mult mai mult decât termenele de 1 sau 2 ani aferente lui usucapio).

Este interesant de observat că usucapio nu stingea ipotecile care grevau bunul dobândit astfel[227], în timp ce longi temporis praescriptio o putea face. Mai exact: nefiind limitată la res mancipi, longi temporis praescriptio privea orice drept real, nu doar proprietatea. În consecință, se putea ajunge la opunerea acestei excepții fie împotriva proprietarului (dacă posesorul susținea că nu a știut că titlul său nu emana de la adevăratul proprietar), fie împotriva creditorului ipotecar (dacă posesorul susținea că nu a știut că bunul achiziționat era grevat de ipotecă)[228]. Această formă de excepție necesita totuși existența a ceea ce azi numim just titlu.

Pentru situațiile în care nu exista nimic altceva decât posesia neîntreruptă, împărați Honorius și Theodorus au introdus praescriptio longissimi temporis, a cărei durată era de 30 de ani, dar care avea efecte similare. Trebuie remarcat faptul că toate aceste excepții îi puteau profita numai unui terț care dobândea bunul ipotecat, ele neputând fi invocate de către debitorul ipotecar originar. Pentru a rezolva o situație generată tot de caracterul ocult al ipotecii, împăratul Iustin a extins acest beneficiu și în favoarea succesorilor (cu titlu universal ai) debitorului ipotecar, doar că a extins în acest caz termenul la 40 de ani[229].

Toate aceste instituții au fost menținute de codificarea lui Iustinian, dar vechiul usucapio a fost generalizat pentru toate tipurile de bunuri și pentru toate persoanele, dar termenul a fost aliniat cu celelalte: 3 ani pentru mobile, 10 sau 20 de ani pentru imobile. Termenele de 30 și 40 de ani au fost păstrate pentru longi temporis praecepto[230]. În cazul ipotecii, se mențin aceleași cerințe: deținătorul bunului ipotecat să ignore existența ipotecii.

Aceleași principii au fost menținute și în vechiul drept francez. Codul civil Napoleon a venit să reformeze această stare de lucruri[231] și a instituit un termen unic de 30 de ani. Mai mult, natura prescripției a fost transformată, ea devenind, de fapt, o prescripție extinctivă, dar nu a putut elimina toate condițiile rămase din vechea reglementare[232]. În consecință, prescripția ipotecii (preluată ca atare și de Codul civil român de la 1864[233]) a apărut ca o soluție hibridă[234]. În acest sens, art. 1800 pct. 4 CC1864 conține două teze greu de conciliat din perspectiva unei reglementări moderne în care prescripția extinctivă și cea achizitivă au reguli proprii. Astfel, primul alineat are o formulare care sugerează o prescripție extinctivă: „Prescripția este câștigată debitorului (…) prin expirarea timpului defipt pentru prescripția acțiunilor ce rezultă din ipotecă”[235]. Paragraful imediat următor însă, se referă la „expirarea timpului regulat pentru prescripția proprietății în favoarea sa”. Explicația rezidă în perceperea a două ipoteze fundamental diferite: prima este cea a debitorului ipotecar (obligat personal), în care, practic, se confundă prescripția ipotecii cu cea a acțiunii personale. A doua ipoteză este cea a terțului achizitor al unui imobil ipotecat și care poate „curăța” bunul de sarcini în urma intervenirii uzucapiunii. Observăm aici o îndepărtare de la soluțiile din dreptul roman.

În actuala reglementare civilă, este dificilă susținerea unei forme de uzucapiune a dreptului de ipotecă, de vreme ce există un text expres care interzice aplicarea dispozițiilor referitoare la posesie în cazul garanțiilor reale [art. 916 alin. (2) NCC]. Mai mult, art. 930 NCC (uzucapiunea extratabulară) se aplică numai dreptului de proprietate, iar art. 931 NCC (uzucapiunea tabulară) conține o limitare similară[236]. În consecință, imprescriptibilitatea acțiunii ipotecare nu poate fi paralizată prin opunerea uzucapiunii[237]. De altfel, utilitatea unei asemenea instituții a dispărut în momentul în care ipoteca nu a mai fost ocultă[238]. Cum mai poate terțul dobânditor al imobilului să pretindă intervenirea unei prescripții (achizitive) când el a achiziționat imobilul cunoscând faptul că este grevat de o ipotecă?

14. Un avertisment cât o concluzie. În finalul unei teze de doctorat dedicată studiului acțiunii ipotecare, un autor francez exclama: „La diminution des frais, voilà le but auquel doit tendre toute réforme dans l’exercice du droit de suite, par la suppression des formalités inutiles ou frustratoires”[239]. Considerăm că dispozițiile art. 2504 NCC se pot constitui ca un răspuns la această observație.

Revenind la motto-ul din debutul articolului, cititorii Codului civil ar trebui avertizați că nu trebuie să se sperie că au întâlnit o fantomă din alte vremuri, ci trebuie să înțeleagă că unele instituții juridice au cunoscut perioade (mai lungi sau mai scurte) de vitregie, stând ele „sub vremuri”, înainte de a-și relua locul în cadrul sistemului de drept. De fapt, garanțiile reale au fost „construite” pentru a oferi o protecție sporită creditorului, iar nu pentru a-l proteja pe debitor. Menirea lor ontologică este aceea de a-l ajuta pe creditor să acționeze împotriva debitorului (recalcitrant). Atunci când legiuitorul încearcă să edulcoreze remediile asociate unei forme de garanție, efectul pe termen lung este îndepărtarea creditorilor de la utilizarea acelui tip de garanție[240]. În final, nu trebuie uitat că fiecare dintre noi suntem, în operațiuni diferite, dar și în aceeași operațiune (contractele sinalagmatice) atât creditori, cât și debitori[241]

*Apariția acestui articol nu ar fi fost posibilă fără sprijinul constant pe care l-am avut din partea profesorului Marian Nicolae (cu care am discutat de multe ori despre dreptul material la acțiune) și a lui Bogdan Dumitrache (cu care am avut ocazia de mai multe ori să discut despre concepția celor două coduri în materie de executare ipotecară). Amândurora le mulțumesc în special pentru că au avut încredere în mine. Evident, greșelile și neclaritățile îmi sunt imputabile în mod exclusiv.


[1] Metallica, Welcome Home (Sanitarium), “Master Of Puppets” (1986)
[2] Mare parte din cartea XX din Digesta Justiniani conține fragmente din acest tratat care ar fi purtat numele de Ad formulam hypothecariam. A se vedea T.C. Jackson, Justinian’s Digest (Book 20) with an English Translation and an Essay on Law of Mortgages in the Roman Law, Sweet and Maxwell, Londra, 1908, p. lvi.
[3] De exemplu, principalul tratat francez actual (J. Mestre, E. Putman, M. Billiau, Droit spécial des sûretés réelles, în J. Ghestin, Traité de droit civil, L.G.D.J., Paris, 1996) ignoră complet conceptul de acțiune ipotecară (cu excepția unei menționări pasagere în paragraful referitor la istoricul ipotecii în dreptul roman) și se concentrează pe regulile privind dreptul de urmărire.
[4] A se vedea C. Stoicescu, Curs elementar de drept roman, editura Universul juridic, București, 2009, p. 356-365. Este interesant de observat că și în acest curs este tratată ipoteca, iar nu acțiunea ipotecară despre care se fac doar trimiteri sumare de natură procedurală.
[5] Pentru câteva repere doctrinare, a se vedea I. Deleanu, Drepturile subiective și abuzul de drept, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1988, passim. Autorul afirmă încă de la început că: „Dreptul subiectiv reprezintă conceptul-cheie prin care se realizează «trecerea de la identic la similar», pentru alcătuirea unui «ansamblu juridic coerent și eficient». El este totodată mijlocul tehnic prin care starea de fapt este convertită în stare de drept” (idem, p. 15). Pentru o tratare recentă a subiectului, a se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, editura Solomon, București, 2018, passim.
[6] Pentru un exemplu în care recursul la istoria evoluției conceptului de drept subiectiv a permis identificarea unor (alte) interese ce beneficiază de protecție juridică, a se vedea R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, editura Universul juridic, București, 2009, p. 100-103.
[7] Pentru concepția generală privind sistemul juridic ca un produs eminamente uman, a se vedea R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa. Ipoteca asupra bunurilor incorporale și ipoteca asupra drepturilor patrimoniale, în „Revista română de drept privat” nr. 3/2017, p. 287-289.
[8] Orice curs de drept roman pune accentul pe ideea de abordare eminamente pragmatică a geniului juridic roman. A se vedea, ex multis, M.-D. Bob, Obligația contractuală în dreptul roman cu trimiteri comparative la Codul civil, editura Universul juridic, București, 2015, p. 13-14. De cealaltă parte, creștinismul este o religie eminamente morală, unde accentul cade mai degrabă pe atitudinea subiectivă a persoanei, decât pe consecințele faptelor sale. A se vedea A. Pleșu, Parabolele lui Isus. Adevărul ca poveste, editura Humanitas, București, 2012, p. 259-270.
[9] Era nevoie însă de un nou proces, prin care magistratul ordona executarea deciziei dată de judecător (care era o persoană privată).
[10] Pentru o explicație detaliată, a se vedea E. Molcuț, D. Oancea, Drept roman, Casa de editură și presă „Șansa”, București, 1993, p. 77; Vl. Hanga, M.-D. Bocșan, Curs de drept privat roman, editura Rosetti, București, 2005, p. 65.
[11] A se vedea E. Molcuț, D. Oancea, op. cit., p. 78; Vl. Hanga, M.-D. Bocșan, op. cit., p. 65. Adde T. Ionașcu, Curs de drept civil. Teoria generală a contractelor și obligațiunilor, curs litografiat, Facultatea de drept din București, f.a., p. 6-7: „În dreptul roman, obligațiunea, care e un drept personal, de creanță, era constituită, din punct de vedere tehnic, ca și dreptul real. Dreptul real era raportul direct și imediat dela subiect la obiect, dând posibilitatea subiectului să tragă din obiect maximul de beneficii pe care-l putea scoate. Tot așa și obligațiunea era dreptul nelimitat și absolut al creditorului asupra persoanei, cinstei, vieței debitorului care, dacă nu-și executa obligația, era [ținut literalmente personal]. Astăzi, debitorul nu răspunde, cu persoana sa, pentru neexecutarea obligației, ci cu bunurile sale”.
[12] Romanii nu au dezvoltat o teorie a drepturilor (subiective). A se vedea M.D. Bob, op. cit., p. 16.
[13] A se vedea S. Boțic, Posesie și proprietate la vechii greci, în „Revista română de drept privat” nr. 1/2018, p. 235-238 pentru o încercare de separare a posesiei de proprietate încă de la vechii greci. În realitate, distincția a fost multă vreme destul de neclară.
[14] De vreme ce proprietatea era ea însăși o putere, manifestarea ei perceptibilă era sub forma posesiei. Pentru analiza posesiei în dreptul roman, a se vedea S. Boțic, Posesia în dreptul roman: evoluția lui animus până în vremea lui Iustinian, în „Revista română de drept privat” nr. 2/2018, p. 219-238.
[15] În dreptul medieval această generalitate a fost restrânsă prin precizarea că pârât nu poate fi orice detentor, ci numai un posesor al bunului (Pothier, Traité de l’hypothèque, în Œuvres complètes de Pothier. Nouvelle édition, tom XX, Thomine et Fortic, Paris, 1821, p. 208-210). A se vedea J. Excourbaniès, De la poursuite hypothécaire en droit romain et en droit français, Imprimerie de Alp. Brelet Fils, Aurillac, 1867, p. 141-142: „l’action hypothécaire doit être dirigée non contre celui qui n’en a que la détention physique et matérielle, mais bien contre celui qui en a la possession juridique”. În dreptul român actual, distincția dispare din nou, de vreme ce „[c]el care deține bunul mobil este dator să îl predea creditorului ipotecar, care urmărește bunul” (s.n. R.R.) [art. 2441 alin. (1) NCC], respectiv „[s]echestrul se va putea aplica și asupra bunurilor aparținând debitorului, dar deținute de un terț” (s.n. R.R.) [art. 733 alin. (1) NCPC].
[16] A se vedea E. Vernis, Du droit de suite par hypothèque en droit romain et en droit français, Imprimerie et lithographie F. Carré, Dijon, 1884, p. 42. Un exemplu modern de efect erga omnes similar apare în materia executării directe imobiliare, unde creditorul poate impune oricărei persoane care este găsită în imobil să îl părăsească [art. 897 alin. (1), art. 1033 alin. (1) teza finală NCPC]. Cu toate acestea, acțiunea este formulată împotriva persoanei (persoanelor) care au titlu asupra imobilului respectiv…
[17] Pentru o istorie a filosofiei din spatele conceptului de drept subiectiv, a se vedea A. Buciuman, Obligația naturală și obligația civilă. O abordare structurală, în „Revista română de drept privat” nr. 6/2015, p. 34-41.
[18] Pentru o prezentare excelentă a devenirii, a se vedea R. Dincă, op. cit., p. 100 et seq.
[19] A se vedea E. Danion, Du droit de suite en matière de privilèges & hypothèques, Ch. Oberthur et Fils, Rennes, 1875, p. 16. Adde P. Pop, Despre termenul de prescripție a dreptului de a obține executarea silită în cazul acțiunii în evacuare, în E. Oprina, V. Bozeșan (coord.), Executarea silită. Dificultăți și soluții practice, vol. 1, editura Universul juridic, București, 2016, p. 377.
[20] A se vedea G. Calabresi, Remarks: The Simple Virtues of The Cathedral, în „Yale Law Journal” vol. 106 (1997), p. 2205: „Of course, the so-called remedy defines the nature of the right”.
[21] A se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, cit. supra, p. 16-17.
[22] Există și excepții de la această regulă, dar ele sunt expres menționate (tot) de textele dreptului obiectiv. De exemplu, declarând lipsa unei protecții juridice pentru datoriile născute din joc sau pariu, textul de lege edictează ritos: „Pentru plata unei datorii născute din-un contract de joc sau pariu nu există drept la acțiune” (s.n. R.R.) [art. 2264 alin. (1) NCC]. Se observă facil cum textul are grijă să evoce doar ideea de „datorie” (iar nu „obligație”, deși doctrina utilizează termenul de „obligație naturală”), de vreme ce nu există protecția etatică atașată.
[23] Există și remedii care nu necesită recursul la arbitrajul instanței, de exemplu excepția de neexecutare sau invocarea dreptului de retenție, ca forme de justiție privată.
[24] Pentru mai multe detalii, a se vedea V. Diaconiță, Executarea silită în natură a obligațiilor contractuale în sistemul Codului civil român, editura Universul juridic, București, 2017, passim.
[25] A se vedea A. Renauld, De l’exercice des droits des créanciers hypothécaires en droit romain. De la transcription des jugements d’adjudication en droit français, Typographie G. Crépin-Leblond, Nancy, 1877, p. 80.
[26] A se vedea L. Payette, Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec, 4e édition, Editions Yvon Blais, Cowansville, 2010, p. 7-8.
[27] La origini, acțiunea era cu adevărat personală, în sensul că privea însăși persoana debitorului, iar nu (în mod direct) bunurile acestuia. A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 1: „Les premiers romains considérant que l’obligation ne crée qu’un lien personnel, décidaient que le créancier ne pouvait avoir action que sur la personne de son débiteur”. Astfel, procedura lui manus iniectio prevedea posibilitatea ca „acela care nu dădea un (…) garant era dus de reclamant la el acasă și închis” (Gaius, Instituțiile [dreptului privat roman], trad. A.N. Popescu, Editura Academiei R.S.R., București, 1982, p. 275). Astfel debitorul devenea un addictus, care putea fi pus la muncă sau chiar închis în lanțuri in carcero privato. Dacă în termen de 60 de zile datoria tot nu era achitată, creditorul avea dreptul să-l ucidă pe debitor, sau să-l vândă ca sclav trans Tiberim. A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 2. După cum s-a explicat, „la notion rigoureux de l’obligation, du lien personnel, (…) ne confère au créancier aucune puissance directe, immédiate, sur le patrimoine de débiteur, mais seulement le droit d’exercer sur sa personne une contrainte, brutale au besoin, pour le déterminer a l’accomplissement de l’obligation” (A. Jourdan, L’Hypothèque. Exposition historique & dogmatique, Paris, Librairie A. Marescq Ainé, 1876, p. 14). S-a afirmat astfel că „The obligation, then, is a veritable pledge of the body: and finally the pignoris capio ism et with in every legislation” (T.C. Jackson, op. cit., p. xx). Ulterior, prin legea Paetilia, s-a decis că nu corpul debitorului, ci bunurile sale fac obiectul executării silite. A se vedea A.-S. Glandaz, Du droit de gage et d’hypothèque en droit romain. De l’hypothèque judiciaire en droit français, Imprimerie et Lithographie de Renou et Maulde, Paris, 1859, p. 3. Ulterior, pretorul a preluat o soluție din dreptul public (bonorum sectio) și a adaptat-o la nevoile dreptului privat sub forma lui bonorum venditio: creditorul intra în posesia tuturor bunurilor debitorului și le vindea pentru acoperirea datoriei. A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 3. Adde M.D. Bob, op. cit., p. 104.
[28] A se vedea G. Forest, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, Dalloz, Paris, 2012, passim.
[29] Pentru analiza acestei forme a obligației, a se vedea A. Buciuman, op. cit., p. 46-61.
[30] Tocmai pentru a evita această omonimie ce poate genera confuzii, s-a propus desemnarea acestui element cu termenul de „acțiune” sau „drept la acțiune”. A se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, cit. supra, p. 188-192. Pentru sublinierea acestei relații, s-a afirmat că „Eficacitatea unui drept de creanță consistă tocmai în această constrângere la care este supus debitorul, în caz de refuz de executare. Dacă debitorul poate să fie constrâns, (…) aceasta înseamnă că el este obligat și, ca atare, eficacitatea unui drept de creanță se traduce prin obligația debitorului de a executa” (I.N. Micescu, Drept civil. Curs de teoria generală a drepturilor de creanță, editura Themis Cart, Slatina, 2004, p. 5). Autorul conchide: „Obligațiile (…) sunt instrumente puse la dispoziția drepturilor, care garantează existența sau asigură realizarea lor” (idem, p. 7)
[31] A se vedea C. Paziuc, Răspunderea contractuală. O analiză juridică și economică, teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de drept, 2017, p. 48-51.
[32] S-a afirmat, în acest sens, că „on pourrait même dire que [l’hypothèque] est un terme générique pour désigner un ensemble de droits conférés au créancier et qui lui font une situation juridique en dehors du droit commun” (A. Renauld, op. cit., p. 6).
[33] Pentru această echivalență, a se vedea infra, nr. 4.
[34] A se vedea așa-numitele acțiuni mixte (M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, editura Universul juridic, București, 2010, p. 427-429) sau tratamentul diferit al acțiunii ipotecare [art. 2504 NCC].
[35] De exemplu, în cazul renunțării la prescripție [art. 2507-2510 NCC].
[36] A se vedea C. Paziuc, op. cit., p. 167-170 și p. 328-334.
[37] Este interesant de observat că, în vechiul drept francez, ipoteca însăși a început să fie (re)construită pornind de la conceptul de obligație (care reprezenta adaptarea medievală a lui obligatio rei din dreptul roman). Pentru istoricul acestei transformări, a se vedea G. Baudry-Lacantinerie, P. de Loynes, Traité théorique et pratique de droit civil, vol. 8, Du nantissement. Des privilèges & hypothèques et de l’expropriation forcée, tome I, L. Larose, Paris, 1895, p. XVI-XVIII.
[38] S-a reținut că dreptul material la acțiune „înglobează atât dreptul la acțiunea condamnatorie (dreptul de a obține condamnarea pârâtului), cât și dreptul la acțiunea executorie (dreptul de a obține executarea silită)”. A se vedea L.Gh. Zidaru, Invocarea prescripției extinctive în faza executării silite, în E. Oprina, V. Bozeșan (coord.), op. cit., vol. 1, p. 366. Adde M. Nicolae, Prescripția dreptului de a obține executarea silită în dreptul civil român, în „Revista română de drept privat” nr. 2/2015, p. 122. Idem, Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 1148-1149. Pentru o concepție mai restrânsă, a se vedea P. Filip, Arhitectura procesului civil din perspectiva doctrinei civile, a Codului civil și a Codului de procedură civilă, în volumul Sesiunii științifice „Dreptul românesc la 100 de ani de la Marea Unire. Dimensiuni și tendințe”, organizată de Institutul de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, 20 aprilie 2018, editura Universul Juridic, București, 2018: „Credem că, în condițiile reglementării distincte a dreptului material la acțiune, apelarea la forța de constrângere a statului se face prin exercitarea dreptului material la acțiune și nu prin apelarea directă la forța de constrângere a statului, care nici nu ar fi posibilă. Din acest motiv apreciem că în locul expresiei «de a solicita concursul forței coercitive a statului» ar fi mai adecvat a se menționa expresia «de a apela la dreptul material la acțiune»”.
[39] A se vedea F. Laurent, Principes de droit civil français, tom XXXI, 5e édition, Bruylant-Christophe, Bruxelles, 1893, p. 207-208: „Le débiteur est tenu personnellement de la dette, l’hypothèque n’est qu’un accessoire de l’obligation principale ; tandis que le tiers est étrangère a la dette”. Adde M. Planiol, G. Ripert, E. Becqué, Traité pratique de droit civil français, tom XIII, Sûretés réelles, L.G.D.J., Paris, 1930, p. 447: „Le tiers détenteur n’est pas tenu de payer, puisqu’il n’est pas personnellement débiteur”.
[40] Pentru o afirmație mult mai categorică, a se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXXI, p. 209-210: „Dire que le tiers détenteur est obligé, comme tel, à payer toutes les dettes inscrites sur l’immeuble, c’est dire un hérésie juridique et une chose contradictoire. C’est précisément parce que le détenteur de l’immeuble hypothèque est tiers à la dette, qu’il n’est pas obligé de la payer et qu’on l’appelle tiers détenteur ; donc, comme tiers, il n’est pas obligé ; l’appeler tiers détenteur et le déclarer obligé au payement des dettes, c’est dire qu’il n’est pas débiteur, parce qu’il est tiers, et qu’il doit néanmoins payer les dettes, ce qui implique qu’il est débiteur”. Contradicția sesizată de marele civilist poate fi depășită dacă acceptăm că obligația (posibilitatea dreptului obiectiv de a forța un subiect de drept să aibă o anumită conduită) nu este întotdeauna legată de o datorie aparținând aceluiași subiect de drept. Altfel spus, că există remedii care sunt impuse unui terț. În această terminologie, terțul deținător al imobilului ipotecat este obligat, dar nu are o datorie (proprie).
[41] Se consideră că abandonarea bunului grevat reprezintă forma specifică de executare a obligațiilor propter rem, prin lăsarea lui res obligata la îndemâna creditorului. A se vedea J. Triboulez, Du droit de suite en matière hypothécaire en droit romain, en droit coutumier et en droit français, F. Pichon, Paris, 1875, p. 155. Tocmai de aceea, acest remediu este considerat tipic pentru executarea ipotecii, el formând obiectul acțiunii ipotecare propriu-zise. A se vedea Pothier, op. cit., p. 208: „L’action hypothécaire simplement dite est celle qu’a le créancier contre le tiers-détenteur de l’héritage ou autre immeuble hypothéqué, aux fins que ce détenteur soit condamnée a le délaisser, si mieux il n’aime satisfaire aux causes de l’hypothèque”. Adde E. Vernis, op. cit., p. 147: „Il est donc inexact de dire que le tiers détenteur est obligé de payer les dettes hypothécaires ou de délaisser, il est tenu que de délaisser”. Din punct de vedere practic, abandonarea bunului de către proprietar nu se poate face decât prin încheierea unui act translativ cu creditorul (creditorii) ipotecar. Ar fi o formă specială de dare în plată care are rolul de a evita costurile executării silite. În limita valorii bunului dat în plată, proprietarul va avea un drept de regres contra debitorului creanței ipotecare. Se poate pune întrebarea dacă asistăm aici la o aplicație particulară a instituției abandonării bunului ca mod de stingere a dreptului de proprietate [art. 562 alin. (2) NCC]. În acest caz, bunul nu ar deveni un lucru fără stăpân, pentru că există totuși un drept real asupra sa – ipoteca. Așadar, nu se pune problema ocupațiunii, ci doar cea a lipsei răspunderii personale a (fostului) proprietar.
[42] Ideea este o evocare a definiției romane a ipotecii: „l’hypothèque est un rei obligatio un rapport direct entre le créancier et la chose qui lui sert du garantie” (A. Jourdan, op. cit., p. 20).
[43] Terțul va fi ținut față de creditorul ipotecar numai propter rem. A se vedea E. Danion, op. cit., p. 91. Cât timp terțul nu s-a opus executării, el nu va putea fi obligat la suportarea cheltuielilor de executare (acestea urmând să fie recuperate din valoarea imobilului, iar diferența eventuală de la debitorul principal).
[44] S-a afirmat că este vorba despre o obligație reală (obligatio rei – E. Vernis, op. cit., p. 95) sau chiar de o obligație a bunului. A se vedea J. Valantin, De la nature et des caractères généraux du droit dhypothèque, Typographie Troyes, Toulouse, 1860, p. 46: „dans les sûretés réelles, les choses sont obligées elles-mêmes, non pas à cause de la personne et comme accessoire a cette personne, mais en vertu d’un droit qui les saisit principalement et directement”. De aceea, terțul deținător al bunului ipotecat nu are decât o obligație proprie: aceea de a preda bunul creditorului ipotecar, la simpla cerere a acestuia. A se vedea E. Danion, op. cit., p. 85; F. Laurent, op. cit., tom XXXI, p. 211. De asemenea, s-a susținut, din perspectivă activă, că dreptul real de garanție ar fi împotriva bunului. A se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXXI, p. 212: „Quand une créance est garantie par un privilège ou une hypothèque, les créanciers ont deux droits et deux actions : un droit et une action contre le débiteur et un droit dans la chose qui leur donne action contre tout détenteur de la chose”. Se observă cum acțiunea ipotecară este aici desprinsă (din perspectiva subiectului pasiv) de dreptul real de garanție: acțiunea e contra deținătorului bunului, în timp ce dreptul real nu are un subiect pasiv determinat. Adde E. Vernis, op. cit., p. 95: „Personnellement [les détenteurs de la chose] ne sont donc obligés a rien, et les créanciers ne peuvent exiger qu’une chose : n’être pas gênés dans l’exercice de leur droit”. Autorii contemporani recunosc însă că este aici vorba despre o ficțiune juridică. A se vedea C.M. Rose, Psychologies of Property (and Why Property is not a Hawk/Dove Game), în J. Penner, H.E. Smith (eds.), Philosophical Foundations of Property Law, Oxford University Press, Oxford, 2013, p. 279: „To say that the in rem action is against the thing itself, rather than against other persons, is thus something of a fiction, but what it means is that property rights are good against every possible claimant – ‘the world’ – as opposed to rights like those embodied in a contract”.
[45] A se vedea E. Danion, op. cit., p. 84: „[le] tiers détenteur [] n’est tenu, au point de vue de paiement, d’aucune obligation personnelle, et s’il paie, c’est par l’effet unique de sa volonté, pour éviter l’expropriation qui est la seule conclusion possible de l’action hypothécaire vis-à-vis d’un tiers acquéreur”.
[46] Se poate considera că terțul preia creanța de la creditorul ipotecar (împreună cu accesoriile sale, inclusiv ipoteca) în virtutea unei subrogații legale [art. 1596 lit. (c) NCC], dar și aici se vorbește despre interesul în stingerea unei datorii, ceea ce sugerează că datoria nu este a celui care face plata… Ar urma ca ipoteca să se stingă în virtutea principiului nenimi res sua servit [art. 1625 alin. (1) NCC], iar datoria nu se stinge, ci doar obligația terțului care a plătit în numele altuia, iar obligația debitorului principal se transformă prin schimbarea creditorului acesteia, ca urmare a subrogației. Natura acțiunii devine una „în regres”, dar datoria rămâne nemodificată.
[47] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 37: „Ce moyen donné au défendeur de garder la chose hypothéqué en payant la dette hypothécaire [pour désintéresser complètement le créancier gagiste et lui payer sa créance, tant en capital qu’en accessoires et intérêts], repose sur ces deux principes : 1o que toute personne peut valablement payer la dette d’un tiers, et 2o que le créancier gagiste, en perdant son action personnelle, perd en même temps l’action hypothécaire qui n’est que l’accessoire”. Adde E. Vernis, op. cit., p. 166.
[48] Este interesat de observat că ipoteza (aparent similară a) garantului ipotecar este vizată de o altă ipoteză de subrogație legală [art. 1596 lit. (c) NCC], unde cerința este ca plătitorul să fie „obligat (…) pentru alții [și de aceea] are interes să stingă datoria” (s.n. R.R.). Această utilizare specifică a celor doi termeni relevă faptul că datoria nu este a plătitorului, în timp ce obligația (stricto sensu) este una proprie. Pentru un comentariu mai amplu în contextul ipotecii, a se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXXI, p. 207 et seq.
[49] Pentru un sumar al acestor controverse, a se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, cit. supra, p. 662 et seq.
[50] De altfel, dreptul procesual și-a revendicat noțiunea de „acțiune” tocmai pentru a ieși din paradigma unei simple proceduri și a se transforma din punct de vedere epistemic într-o știință cu o autonomie proprie. Istoric vorbind, tot dreptul civil era un drept procesual, de vreme ce pretorul (creatorul dreptului) se exprima prin intermediul acțiunilor pe care le recunoștea (în urma unei analize pe care azi am califica-o de drept substanțial).
[51] Dificultățile depășirii acestor granițe se pot vedea în dezbaterile nesfârșite despre locul arbitrajului în sistemul justiției, cu accente mereu noi în zone privitoare la drepturile reale (imobiliare) sau contractele cu un conținut care include dispoziții de ordine publică (așa-numitele „contracte administrative”), unde cerința arbitrabilității pare a fi pusă la grea încercare. Nici măcar consacrarea legislativă detaliată a procedurii arbitrale în cadrul Codului de procedură civilă nu a pus capăt acestor dispute.
[52] Se susține pe baza acestui text că „acțiunea nu poate fi concepută decât în legătură cu protecția drepturilor subiective civile (…) pentru care calea justiției este obligatorie” (V.M. Ciobanu, Acțiunea civilă, în V.M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat, vol. I, Art. 1-526, ediția a II-a, revizuită și adăugită, editura Universul juridic, București, 2016, p. 150).
[53] A se vedea N.H. Țiț, Executarea silită. Partea generală, editura Hamangiu, București, 2016, p. 2-3, unde se reține că „procesul civil[] reprezintă, așadar o stare de anormalitate” (p. 2).
[54] Pentru o critică a acestui text, a se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., p. 152.
[55] A se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. I, Teoria dreptului civil, editura Solomon, București, 2017, p. 173 et seq.
[56] Dincolo de textul fundamental cuprins în art. 1516 alin. (2) NCC, punerea în întârziere (prin efectele pe care legea i le asociază) este tot o formă de exercitare a dreptului la acțiune. La această formă generică se adaugă și proceduri specifice, prezentate ca „vestigii” ale executării private (excepția de neexecutare, dreptul de retenție) sau veritabile proceduri mai mult (executarea ipotecii mobiliare conform art. 2435 et seq. NCC) sau mai puțin (executarea silită „clasică”) „privatizate”.
[57] Revelatoare sunt dispozițiile art. 179 LPA.
[58] Pentru un exemplu din materia analizată, a se vedea „gradarea” implicării aparatului etatic în procedura de preluare a bunului (mobil) ipotecat conform art. 2440-2442 NCC, unde doar în ultimă instanță se ajunge la sprijinul agenților forței publice [art. 2442 alin (3) NCC]. Adde A.L. Corbin, Jural Relations and Their Classification, în „Yale Law Journal” vol. 30 (1921), p. 237: „Must a rule of law always be a societal command backed by force? (…) one who thinks that there can be no rule of law and no jural relation between men without societal constraint seems to insist that law does nothing but command. There is no doubt that the command element is of utmost importance; (…). But it seems to some of us that society not only commands, but also permits and enables and disables. (…) It is difficult to see any element of societal constraint in the concept of permission or of enabling or of disabling”.
[59] De altfel, asistăm astăzi la un „demers legislativ de dejuridicizare a remediilor neexecutării (…) și anume de dejuridicizare a remediului executării silite în natură” (R. Dincă, Contractele reglementate de Codul civil ca titluri executorii, în E. Oprina, V. Bozeșan, op. cit., vol. II, editura Universul juridic, București, 2017, p. 70-71), prin declararea unor contracte drept titluri executorii.
[60] Pentru unele precizări ale distincției, a se vedea N.-H. Țiț, Conceptual distinctions regarding the notion of enforcement, în „Journal of Public Administration, Finance and Law” nr. 1/2014 (Special Issue), p. 148-149.
[61] Pentru o analiză a distincției dintre libertate ca prerogativă generală și abstractă diferită de dreptul subiectiv ca prerogativă concretă și determinată, a se vedea R. Dincă, op. cit., p. 152-156. Adde I. Berlin, Calea mea intelectuală, în I. Berlin, Puterea ideilor, editura Humanitas, București, 2012, p. 37-41, pentru asocierea cu conceptul de „libertate negativă”, adică „lipsa obstacolelor care blochează acțiunea omului (s.n. R.R.)” (idem, p. 37).
[62] Intră aici atât mijloacele active (acțiunile) atât ofensive (petitorii), cât și defensive (posesorii), cât și cele pasive (simplele apărări formulate în proces sau în afara lui). În terminologia dreptului roman, includem aici atât actiones, cât și interdictae. Pentru acest înțeles, vom citi dispozițiile art. 2500 alin. (2) NCC prin prisma echivalentului său în plan substanțial, art. 1516 alin. (2) NCC. Observăm astfel că întreaga paletă de remedii din art. 1516 NCC este reluată, în contextul constrângerii, de art. 2500 NCC.
[63] A se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în Noul Cod civil, editura Universul juridic, București, 2015, p. 409.
[64] Am arătat în alt loc că această relație poate funcționa și în sens invers: R. Rizoiu, Accesoriul poate transforma principalul? Despre natura bunului ipotecat, în „Revista română de drept privat” nr. 3/2015, p. 131-190.
[65] Pentru diferența dintre esență și natură, a se vedea Toma din Aquino, Despre Ființă și Esență, editura Paideia, București, 1995, passim.
[66] Pentru propunerea unui astfel de model, a se vedea Fl.Al. Boar, Dificultățile conceptuale ale ipotecii imobiliare abstracte, în „Revista română de drept privat” nr. 2/2012, p. 20-36.
[67] Pentru unele explicații privind apropierea între dreptul român și cel german (respectiv maghiar) în privința tendinței de a reglementa o ipotecă independentă, a se vedea A.A. Chiș, Obiectul cărţii funciare în lumina Noului Cod civil – dispoziţii speciale privind înscrierea drepturilor tabulare, în „Revista română de drept privat” nr. 3/2012, p. 94-97.
[68] Pentru detalii, a se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, cit. supra, p. 447-455.
[69] Pentru mai multe detalii, a se vedea O. Popescu, Executorialitatea ut singuli a contractelor de ipotecă mobiliară sub semnătură privată – probleme practice, în E. Oprina, V. Bozeșan, op. cit., vol. 2, p. 130-134.
[70] Am evocat deja textele art. 2364, 2432, 2456, 2504 NCC, respectiv 184 LPA, care evocă dualismul „acțiune (obligație) personală”/„acțiune ipotecară”.
[71] „Cât privește remediile aflate la dispoziția creditorului ipotecar pentru realizarea creanței sale, legea îi oferă dreptul discreționar de a alege calea unei acțiuni personale (art. 2.432, teza inițială din Codul civil), să urmărească bunul ipotecat în condițiile Codului de procedură civilă (art. 2.432 teza finală) sau, în cazul ipotecii mobiliare, să execute ipoteca conform procedurii speciale reglementate de Codul civil (art. 2.429 din Codul civil raportat la art. 2.435-2.477 din Codul civil).” Înalta Curte de Casație și Justiție, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, decizia nr. 60/2017, §83, disponibilă aici.
[72] Alegerea îi aparține în mod discreționar creditorului. A se vedea Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, Editions Panthéon Assas, Paris, 2005, p. 544-545.
[73] Aceste proceduri au în vedere doar ipotecile mobiliare [art. 2435 NCC], căci executarea ipotecii imobiliare urmează regulile de drept comun [art. 2479 NCC].
[74] A se vedea J. Valantin, op. cit., p. 14: „Le créancier hypothécaire comme le créancier gagiste, a donc, pour arriver au paiement de sa créance, deux actions bien distinctes. D’abord et toujours son action personnelle contre le débiteur (actio in personam) ; de plus une action réelle sur le bien affecté (actio in rem), indépendamment de la personne ; action contre tout possesseur (…) tendant à la restitution de la chose, afin de le vendre”. O descriere foarte sugestivă este redată și de Codul Calimach: „Tot creditoriul este ori personal sau amanetariu; și personal se numește acel ce împrumută pe altul, fără a lua amanet sau ipothichi, pentru carele împrumut rămâne datoare numai persoana datornicului, iar nu și averea lui. Iar amanetariu se zice acel ce au luat amanet sau ipothichi și este mai puternic decât acel personal, ca unul ce are supuse și lucrurile cele amanetirisite” (comentariul 37 la §604).
[75] A se vedea A. Jourdan, op. cit., p. 569-570 („l’action hypothécaire est un action réelle; elle est ainsi qualifie par les textes: pignoris persecutio in rem parit actionem creditori (…) C’est un revendication pignoris nomine, elle est souvent désigné par le nom de vindicatio”). Adde H. Pinon, Droit romain : De la réalisation de gage hypothécaire. Droit français : Des règles spéciales a la publicité des hypothèques, Imprimerie Eugene Jobard, Dijon, 1890, p. 25: „l’action hypothécaire est une action réelle et pétitoire; c’est, comme l’indique le nom de vindicatio pignoris, une sorte de revendication appliquée au droit réel d’hypotheque”. Adde A.-S. Glandaz, op. cit., p. 3: „le créancier ne se tient pas pour dominus, pour propriétaire de la chose engagée ; mais il a les prérogatives ordinaires du dominium ; en exerçant son droit, il peut arriver à absorber tout l’émolument de la propriété, si cela lui est nécessaire ; et son droit est en définitive protégé par une action qui, dans une mesure particulière, semble calquée sur l’action protectrice du droit de propriété”. Adde A. Renauld, op. cit., p. 29: „C’est une véritable revendication de la chose hypothéquée”. Adde J. Triboulez, op. cit., p. 8; Pothier, op. cit., p. 208; E. Vernis, op. cit., p. 21; T.C. Jackson, op. cit., p. xxxv. Pentru doctrina română, a se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, vol. I, Teoria generală, editura Național, București, 1996, p. 299: care include în clasificarea acțiunilor reale și „acțiunea prin care se valorifică un drept real accesoriu (acțiunea ipotecară sau acțiunea creditorului gajist)”.
[76] Pentru mai multe exemple de situații în care cele două (tipuri de) acțiuni se separă, a se vedea M. Planiol, G. Ripert, E. Becqué, op. cit., tom XII, L.G.D.J., Paris, 1927, p. 322-323.
[77] Nu este locul aici să precizăm că această regulă comportă anumite excepții. De exemplu, creditorul ipotecar își poate limita acțiunea sa personală [art. 2325 NCC], ceea ce semnifică tocmai faptul că ope legis o deține… De asemenea, el poate alege să exercite o anumită formă a acțiunii ipotecare (preluarea bunului mobil ipotecat în contul creanței) care să ducă la stingerea acțiunii personale [art. 2463 alin. (1) lit. (a) NCC]. A se vedea R. Rizoiu, Când toată lumea vrea (să scape): Preluarea bunului mobil ipotecat în contul creanței, în „Revista română de dreptul afacerilor” nr. 5/2016, p. 52-65. Nu în ultimul rând, cu titlu de reechilibrare a unei situații de impreviziune, creditorul poate fi lipsit (în tot sau în parte) de acțiunea sa personală în cadrul procedurii dării forțate în plată. A se vedea R. Rizoiu, Tipic și atipic în legea dării în plată, în M. Nicolae, I.-F. Popa (coord.), Credite pentru consumatori. Provocări legislative și tensiuni constituționale românești, editura Solomon, București, 2017, p. 439-463. În toate aceste cazuri, premisa discuției este tocmai (pre)existența acțiunii personale.
[78] În dreptul roman, creditorul ipotecar căruia pretorul îi acordase actio hypothecaria trebuia să demonstreze în fața judecătorului (1) că are dreptul de a exercita urmărirea ipotecară in abstracto (adică are o ipotecă valabil constituită) și (2) că o poate exercita împotriva pârâtului in concreto (adică pârâtul este deținătorul actual al bunului ipotecat). A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 33-34. Se poate trasa un arc peste timp între aceste dispoziții și cele din art. 2445 alin. (1) NCC…
[79] Cu privire la această distincție, a se vedea R. Rizoiu, Când toată lumea vrea (să scape): Preluarea bunului mobil ipotecat în contul creanței, în „Revista română de dreptul afacerilor” nr. 5/2016, p. 58-61. Adde J. Valantin, op. cit., p. 22.
[80] Tocmai de aceea, contractul de ipotecă este titlu executoriu numai în ceea ce privește acțiunea reală, nu și cea personală. A se vedea St.I. Vidu, Executarea ipotecii, în L. Pop, I.-F. Popa, St.I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, editura Universul juridic, București, 2012, p. 834.
[81] A se vedea E. Oprina, Executarea ipotecii, în D.M. Gavriș et al., Noul Cod civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență, vol. III, Art. 1650-2664, editura Hamangiu, București, 2012, p. 834, nr. 14.
[82] Acest text explică doar separarea regimului celor două acțiuni, dar art. 74 din Legea nr. 76/2012 consacră caracterul imprescriptibil al acțiunii ipotecare.
[83] Pentru informații detaliate privind evoluția ipotecii în vechiul drept atenian, a se vedea capitolul dedicat ipotecii în J.V.A. Fine, Horoi. Studies in Mortgage, Real Security, and Land Tenure in Ancient Athens, J.H. Furst Company, Baltimore, 1951, p. 61-95.
[84] De fapt, expresia desemnează o vânzare cu pact de răscumpărare. A se vedea J.H. Wigmore, The Pledge-Idea: A Study in Comparative Legal Ideas (III), în „Harvard Law Review” vol. 11 (1897-1898), p. 20-21, unde se precizează că „The sale-for-resale form was very common, and seems usually to have been followed by a lease back to the pledgor. As the duty of surplus-restoration was not recognized, and as there is no trace of any interest-prohibition or usury-rate, the sale-for-resale appears as a form practically interchangeable with the pledge, and the theory of its primitive purpose already advanced seems corroborated”.
[85] Pentru istoricul ipotecii romane, a se vedea B. Vișinoiu, Ipoteca imobiliară. Aspecte de drept comparat, teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de drept, 2014, p. 7-49; A. Sebeni, Garanțiile reale mobiliare în dreptul comparat, teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de drept, 2005, p. 72-75.
[86] A se vedea G.M. Calhoun, Greek Law and Modern Jurisprudence, în „California Law Review” vol. 11, nr. 5/1923, p. 304 („Among the various innovations that make their appearance [in Roman law] during this period are some whose sources are unquestionably Greek, as, for example, the hypothec”).
[87] Pentru analiza acestei forme a se vedea A. Dos Santos Justo, Precário – Direito romano breve referência aos direitos contemporâneos, în „Acta Universitatis Lucian Blaga. Iurisprudentia” nr. 1/2016, p. 66.
[88] Această actio fiduciae era o simplă acțiune personală pentru debitor. În plus, o data cu proprietatea, era transferată și posesia bunului către creditor, ceea ce-l priva pe debitor de orice folosință asupra acestui bun. Cu timpul, a apărut posibilitatea ca bunul să fie lăsat de creditor (proprietar) în detenția debitorului, acesta din urmă putând să îl folosească, dar cu obligația de a se îngriji de starea acestuia. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 8. Adde A.-S. Glandaz, op. cit., p. 9.
[89] Debitorul nu dispunea decât de o acțiune personală (actio fiduciae) prin care să solicite restituirea bunului după achitarea datoriei. A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 4. Prin urmare, creditorul nu avea nevoie de un drept special de a vinde bunul oferit în garanție, de vreme ce el era chiar proprietarul acelui bun și putea dispune de el. A se vedea T.C. Jackson, op. cit., p. xv. Această formă de garanție a fost redescoperită în dreptul medieval, fiind cunoscută sub denumirea de gage mort, întrucât, spre deosebire de gage vif, creditorul dobândea fructele bunului gajat fără a trebui să le deducă din creanța garantată (J. Mestre, E. Putman, M. Billiau, op. cit., p. 176). Interzisă de Biserică în secolul XII, instituția supraviețuiește în common law, dar cu modificări importante. Astfel, mortgage este o garanție alcătuită din două acte distincte: unul formal (apărat de o acțiune reală în common law) prin care constituitorul transferă titlul de proprietate asupra bunului către beneficiar; altul convențional (apărat doar de o acțiune în equity), prin care constituitorul are dreptul de a răscumpăra bunul transferat în cazul în care achită o anumită sumă (de fapt, restituirea sumei garantate și a accesoriilor). Această din urmă acțiune poartă numele de equity of redemption și este supusă unui termen de decădere: în cazul în care constituitorul nu achită suma convenită până la un anumit termen (de regulă, termenul împrumutului), el va pierde acest drept, iar proprietatea deținută de beneficiar se va consolida. Decăderea este desemnată prin vechiul termen de forcluziune (foreclosure) (pentru acest sens, a se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 138). În epoca modernă, în unele reglementări din Statele Unite ale Americii, termenul de foreclosure și-a pierdut sensul inițial și are acum în vedere procedura de executare silită a ipotecii. De aceea se afirmă: „be sure to distinguish the foreclosure of a security interest from taking of possession of the collateral. Foreclosure is a process that operates on the ownership of the collateral” (L.M. LoPucki, E. Warren, R.M. Lawless, Secured Transactions. A Systems Approach, 8th edition, WoltersKluwer, New York, 2016, p. 33). Cu toate acestea, este păstrată în unele state opțiunea de strict foreclosure, care semnifică un pact comisoriu ipotecar: „Strict foreclosure is foreclosure that does not result in a sale. Strict foreclosure cuts off the debtor’s equity of redemption, and the secured creditor becomes the owner of the collateral” (L.M. LoPucki, E. Warren, R.M. Lawless, op. cit., p. 59).
[90] În Instituțiile lui Iustinian, IV, I, 6, se precizează astfel că „o persoană săvârșește un furt [privit ca delict civil] dacă folosește un lucru care i-a for încredințat ca și gaj” (Instituțiile lui Iustinian, trad. Vl. Hanga, M.D. Bob, editura Universul juridic, București, 2009, p. 339). Este vorba despre un furtum usus (H. Pinon, op. cit., p. 34).
[91] A se vedea A.-S. Glandaz, op. cit., p. 17.
[92] În temeiul unui contractus pigneratitius, debitorul dobândea o acțiune personală (pigneratitia directa) în temeiul căreia putea solicita creditorului restituirea (posesiei) bunului gajat după efectuarea plății obligației garantate, iar creditorul avea tot o acțiune personală (pigneratitia contraria) prin care putea cere plata obligației pentru a elibera bunul. A se vedea J. Triboulez, op. cit., p. 8.
[93] A se vedea A.-S. Glandaz, op. cit., p. 11.
[94] În consecință, creditorul gajist nu putea vinde bunul gajat (neavând un drept de proprietate asupra lui). Dreptul de a vinde (silit) bunul gajat nu a fost, deci, de esența contractului de gaj, el trebuind să fie „adăugat” printr-o convenție distinctă între părți. A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 13. Mai mult, creditorul gajist nici măcar nu putea pretinde un drept real asupra bunului gajat, posesia sa nefiind una utilă, ci doar ad interdicta, protejată prin interdicte directe. A se vedea A.-S. Glandaz, op. cit., p. 12. Cu timpul, însă, s-a ajuns la a se considera că dreptul de a vinde bunul grevat este de esența atât a gajului, cât și a ipotecii. A se vedea A. Renauld, op. cit., p. 24. Adde E. Vernis, op. cit., p. 14 pentru un comentariu al D.13.7.4.
[95] Se pare că, într-o fază intermediară, gajul a putut să se facă fără deposedarea imediată a debitorului (pignus suppositum sau oppositum), urmând ca deposedarea să survină la scadență. Acest gaj fără deposedare ar fi strămoșul ipotecii. A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 17.
[96] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 16. Adde H. Pinon, op. cit., p. 10: „Le droit du créancier sur les objets engages fut appelé hypotheque”.
[97] În cadrul acțiunilor reale (vindicationes), înainte de a acorda formula procesului, pretorul rezolva o chestiune prejudicială prin acordarea posesiei asupra bunului ce forma obiectul litigiului uneia dintre părți. A se vedea A. Renauld, op. cit., p. 33. De aceea, acțiunile reale au fost preocupate în principal cu posesia bunului revendicat. La origine, ipoteca (romană) era un simplu mijloc de constrângere a debitorului să plătească prin deposedarea acestuia. A se vedea T.C. Jackson, op. cit., p. xxvi.
[98] De exemplu, interdictul Salvian reprezenta o acțiune posesorie, în care creditorul (gajist) nu trebuia să dovedească valabilitatea contractului de gaj pentru a (re)obține posesia bunului. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 18. Adde T.C. Jackson, op. cit., p. xxvi (The Perclusio, the Interdictum Salvianum, the Actio Serviana, and the Actio Quasi-Serviana have the one object of putting the creditor in possession). Pentru opinia conform căreia actualul art. 2486 NCC ar reglementa atât o acțiune petitorie, cât și una posesorie în favoarea creditorului gajist, a se vedea A.-A. Moise, Gajul, în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, ediția 2, editura C.H. Beck, București, 2014, p. 2653-2654. În afara acestui interdict adipiscendae possessionis, mai existau o serie de alte interdicte retinendae et recuperare possessionis. A se vedea J. Valantin, op. cit., p. 23.
[99] A se vedea E. Danion, op. cit., p. 14. Acțiunile petitorii erau veritabilele acțiuni reale: Serviana, quasiserviana și hypothecaria. A se vedea J. Valantin, op. cit., p. 23.
[100] A se vedea A. Renauld, op. cit., p. 56: „Si le jus distrahendi n’existait pas, l’hypothèque ne serait, dans la plupart des cas, qu’une sûreté illusoire”. De aceea, Papinian considera că ipoteca este un contract care permite creditorului să vândă bunul ipotecat. A se vedea T.C. Jackson, op. cit., p. xxvii.
[101] A se vedea E. Danion, op. cit., p. 14.
[102] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 20.
[103] A se vedea E. Danion, op. cit., p. 15.
[104] Acțiunea Serviană viza doar ipoteza (aparent) limitată a proprietarului unui fond rural care exercita un drept de retenție asupra inventarului agricol al arendașului pentru a garanta plata arendei. Ipoteza a fost expres recunoscută de pretor prin acordarea acestei acțiuni într-o epocă în care marii proprietari de pământuri din Italia (patricienii) utilizau pe scară largă exploatarea terenului prin intermediul arendașilor. A se vedea B. Vișinoiu, teză de doctorat, cit. supra, p. 15-16; H. Pinon, op. cit., p. 24. Acest mijloc a fost (în mod corect) asociat remediului specific unei garanții reale și, în consecință, a reprezentat prototipul acțiunilor petitorii acordate creditorului gajist și, ulterior, ipotecar – sub forma acțiunii quasi-Serviene. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 23: „Il était nécessaire de donner au créancier un moyen pétitoire lui permettant de réaliser définitivement un gage valablement constitué”.
[105] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 31.
[106] Afirmația lui Marcianus (D.20.1.5.1: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt) este astfel clarificată în Instituțiile lui Iustinian (IV, VI, 7): „Cât privește acțiunea [quasi-Serviană], nu există deosebire între gaj și ipotecă” (Instituțiile lui Iustinian, cit. supra, p. 369). De altfel, propoziția din Digesta este preluată dintr-un tratat al lui Marcianus dedicat acțiunii ipotecare și formulei acestei acțiuni, ceea ce justifică afirmația (aparent) foarte generală (J. Excourbaniès, op. cit., p. 25). Adde A.-S. Glandaz, op. cit., p. 15. De altfel, acest sens restrâns este confirmat și de un alt text al compilației: Ulpian (în D.13.7.9.2) afirmă criteriul distincției între cele două tipuri de garanții reale astfel: Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem. A se vedea T.C. Jackson, op. cit., p. xi.
[107] Efectul acestei acțiuni nu aducea atingere proprietății asupra bunului, care continua să se mențină în persoana proprietarului bunului ipotecat. A se vedea E. Danion, op. cit., p. 88.
[108] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 25-26 („Le créancier nanti d’un pignus et qui en perd la possession, peut agir immédiatement pour la recouvrer, sans avoir à attendre que sa créance soit échue (…). Au contraire, le créancier qui n’a qu’une simple hypotheque ne peut agir qu’après l’échéance”). Alți autori, pornind de la afirmația generală a lui Marcianus în sensul nașterii acțiunii imediat ce condiția (suspensivă) care afecta obligația garantată este îndeplinită (D.20.1.13.5: „Si sub condicione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est ante condicionem non recte agi, cum nihil interim debeatur: sed si sub condicione debiti condicio venerit, rursus agere poterit. sed si praesens sit debitum, hypotheca vero sub condicione, et agatur ante condicionem hypothecaria, verum quidem est pecuniam solutam non esse, sed auferri hypothecam iniquum est: ideoque arbitrio iudicis cautiones interponendae sunt si condicio exstiterit nec pecunia solvatur, restitui hypothecam, si in rerum natura sit”) tind să admită posibilitatea formulării acțiunii ipotecare și înainte de scadența obligației principale. Considerăm însă că o astfel de acțiune (chiar dacă ar fi fost acceptată în principiu) ar fi dat naștere unor apărări din partea deținătorului (de bună credință al) bunului ipotecat. A se vedea infra, nota 139. S-a afirmat chiar că dreptul de ipotecă era un drept eventual. A se vedea J. Triboulez, op. cit., p. 13: „Le droit de l’hypothèque est encore un droit éventuel; il ne pourra être exercé que si l’on n’est pas payé au terme fixé”. La cealaltă extremă, s-a afirmat despre creditorul ipotecar că trebuie tratat ca un veritabil coproprietar al bunului ipotecat. A se vedea A.A. Sautayra, Des vices du régime hypothécaire en France, Charles-Béchet, Paris, 1829, p. 26.
[109] D.20.1.4: Contrahitur hypotheca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae: nec ad rem pertinet, quibus fit verbis, sicuti est et in his obligationibus quae consensu contrahuntur. et ideo et sine scriptura si convenit ut hypotheca sit et probari poterit, res obligata erit de qua conveniunt. fiunt enim de his scripturae, ut quod actum est per eas facilius probari poterit: et sine his autem valet quod actum est, si habeat probationem: sicut et nuptiae sunt, licet testationes in scriptis habitae non sunt. Adde T.C. Jackson, op. cit., p. xxix-xxx.
[110] S-a discutat dacă nu cumva creditorul ipotecar beneficia de un drept implicit de a prelua posesia bunului ipotecat la scadența obligației garantate (neplătite), așa cum pare a sugera o constituție a împăraților Severus și Antoninus: Creditores, qui non reddita sibi pecunia conventionis legem ingressi possessionem exercent, vim [quidem] facere non videntur, [attamen auctoritate praesidis possessionem adipisci debent] (C.8.13.3). Unii autori susțin că textul între paranteze a fost interpolat în epoca lui Justinian pentru a ține seama de efectul constituției lui Constantin care a interzis lex commissoria și că în forma anterioară legea permite creditorului ipotecar să intre în posesia bunului ipotecat fără intervenția statului. A se vedea S. Riccobono, Dalla Communio del diritto quiritario a la comproprietà moderna, în P. Vinogradoff, Essays in Legal History Read Before the International Congress of Historical Studies Held in London in 1913, Oxford University Press, London, 1913, p. 73. Adde J. Triboulez, op. cit., p. 20: „A l’époque classique, on pouvait convenir que le créancier non payé garderait le gage et en deviendrait ipso facto propriétaire. (…) Cette convention se nommait Lex commissoria”. Alți autori neagă această realitate. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 13. Este însă cert că în epoca lui Justinian nu mai era posibilă deposedarea debitorului ipotecar fără formularea unei acțiuni în justiție – actio hypothecaria.
[111] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 27.
[112] A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 33: „La simple détention du gage est déjà pour le créancier un moyen de contraindre le débiteur à payer s’il veut recouvrer son bien”.
[113] Din punct de vedere istoric, pignus pornea de la dreptul preclasic în care debitorul aducea un garant care era ținut „gaj” de creditor până la plata datoriei (nexum). În momentul în care debitorul nu-și achita datoria, persoana garantului era folosită ca sclav până la plata datoriei. Termenul medieval pledge avea atât sensul de „gaj”, cât și cel de „legământ”, nefiind neobișnuit să fie luat un ostatic pentru garantarea obligațiilor feudale. Pentru garanțiile reale privite ca o luare de ostatici, a se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. O abordare funcțională, editura Universul juridic, București, 2011, p. 75-76 și autorii acolo citați. S-a afirmat că și procedura din dreptul roman preclasic a lui pignoris capio ar constitui prima formă de gaj (a se vedea M.D. Bob, op. cit., p. 104), dar s-a obiectat că această procedură era una judiciară, iar nu convențională (A. Jourdan, op. cit., p. 33-34).
[114] Clauza privind preluarea bunului ipotecat în caz de neplată a datoriei garantate la scadență a devenit în dreptul clasic o clauză de stil în contractele de ipotecă, purtând numele de lex commissoria. Ea a dispărut ca urmare a unei constituții a împăratului Constantin din 320 AD (cf. C.8.34.3: Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri). A se vedea J. Triboulez, op. cit., p. 20; T.C. Jackson, op. cit., p. xvii-xvii. Practica a reapărut în timpul lui Justinian, dar acesta a limitat utilizarea ei doar la situațiile în care creditorul nu reușește să vândă bunul și abia după trecerea unui termen de 2 ani de la luarea în posesie, timp în care debitorul putea să își achite datoria și accesoriile. A se vedea A. Renauld, op. cit., p. 88. Adde T.C. Jackson, op. cit., p. xxxix-xl, care citează C.8.34.3.1: Si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet. creditores enim re amissa iubemus recuperare quod dederunt. Pentru o analiză interesantă a contextului în care a fost interzisă lex commissoria, a se vedea M. Sič (Szűcs), Remarks on the Reasons of Commissoria Rescindenda (CTh. 3, 2, 1 /=Brev. CTh. 3, 2, 1 = CJ. 8, 34, 3/), în „Acta Universitatis Sapientiae. Legal Studies”, vol. 3, nr. 1/2014, p. 91-112, unde se susține că motivele au fost de ordin fiscal, pentru a împiedica situațiile în care colectorii de taxe preferau să preia proprietatea asupra terenului decât să primească plata taxei: „the prohibition of lex commissoria was one of the measures that were supposed to provide for efficient tax collection; however, it was not successful”. Abia în vremea lui Justinian interdicția a fost îndreptată împotriva creditorilor garantați.
[115] A se vedea A. Renauld, op. cit., p. 58.
[116] A se vedea A. Renauld, op. cit., p. 18.
[117] Această vânzare se făcea de către creditorul ipotecar jure proprio, în temeiul dreptului său real de garanție, iar nu procuratio nomine, ca mandatar al proprietarului. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 39.
[118] Se socotea chiar că dreptul creditorului de a vinde bunul ipotecat este de esența ipotecii. A se vedea J. Triboulez, op. cit., p. 9.
[119] A se vedea opinia lui Ulpian în D.13.7.4: „Si convenit de distrahendo pignore sive ab initio sive postea, non tantum venditio valet, verum incipit emptor dominium rei habere. sed etsi non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat. ubi vero convenit, ne distraheretur, creditor, si distraxerit, furti obligatur, nisi ei ter fuerit denuntiatum ut solvat et cessaverit”.
[120] Vechiul drept românesc este mai puțin relevant, având în vedere faptul că la 1864 s-a produs o ruptură de proporții prin care dreptul civil român s-a grefat pe rădăcinile vechiului drept francez, „importat”, ignorând aproape total tradiția autohtonă. De exemplu, în Codul Calimach (în fapt, o versiune a Codului civil austriac), regăsim cerința ca „Pentru ca să se câștige întru adevăr dritul amanetului, neapărat este ca, creditorul ce are vreun titlu, să iae întru a sa păstrare lucrul amanetarisit, (…) de este nemișcătoriu, să iae documenturile lui” (§589, în A. Rădulescu (coord.), Codul Calimach. Ediție critică, Editura Academiei R.P.R., București, 1958, p. 260-261). Așadar, ipoteca (imobiliară) presupunea o formă de deposedare simbolică, pentru a mai atenua problemele generate de lipsa unui sistem de publicitate. Pactul comisoriu nu era permis: „Creditorul amanetariu nu poate să rămâe proprietariu a amanetului sau a ipothicei, de au și făcut alcătuire întru acest chip”; executarea se făcea doar prin justiție: „iar dacă el nu va lua deplin dritul său la hotărâtul termin, poate să ceară prin judecată vânzarea amanetului sau a ipothicii” (§604). De asemenea, în Legiuirea Caragea, executarea se făcea în mod separat: „Zălogul mișcător să se vânză cu știrea judecății, iar cel nemișcător cu știrea Domniei” (Partea a III-a, cap. XI, pct. 17). Partea finală a fost însă abrogată în 1840. A se vedea D.D. Stoenescu, Legiuirea Caragea, Tipografia Fane Constantinescu, Craiova, 1905, p. 92. Această reglementare specifica și trăsăturile antichrezei: „Zălogul nemișcător când se va da cu anticrisis [adică când se va da zălogul la împrumutător casă-l întrebuințeze și să-i ia venitul], atunci poate împrumutătorul să-l aibă în trebuințele sale și să-l închirieze altora” (pct. 14).
[121] Este vorba despre Flandra, Picardia și Champagne, numite și „pays de nantissement”. A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 106.
[122] A se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXX, p. 143.
[123] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 158: „Dans notre droit français, (…) la puissance publique intervient ici dans toutes les phases”.
[124] Pentru comentariul acestei legi, a se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXX-XXXI, passim.
[125] A se vedea V.Al. Georgescu, Principalele izvoare formale, în I. Ceterchi (coord.), Istoria dreptului românesc, vol. II, partea a doua, Editura Academiei R.S.R., București, 1987, p. 47.
[126] A se vedea V.L. Veniamin, Teoria generală a garanțiilor, editura Bucovina I.E. Torouțiu, București, 1941, p. 211.
[127] Pentru clivajul discursului cu privire la acțiunea civilă între autorii de drept substanțial și cei de drept procesual, a se vedea sinteza excelentă realizată de M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, cit. supra, p. 662 et seq.
[128] Pentru o definiție mai veche, a se vedea D. Alexandresco, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil român în comparațiune cu legile vechi și cu principalele legislațiuni străine, tom X, editura tipografiei ziarului „Curierul judiciar”, București, 1911, p. 668: „Dreptul de suită sau de urmărire (…) este dreptul de a urmări imobilul grevat în mâinile oricărui terțiu detentor, care nu este personal obligat la plata datoriei, ci numai propter rem, și care deține acest imobil (…) spre a-l vinde și a fi plătit din prețul lui. Aceasta este exercițiul acțiunii ipotecare”. Adde E. Vernis, op. cit., p. 40: „L’action hypothécaire est l’action donnée au créancier hypothécaire pour faire valoir son droit réel d’hypothèque sur l’objet qui lui a été donné en gage”. Adde E. Vernis, op. cit., p. 144: „L’action hypothécaire était celle qu’avait le créancier hypothécaire pour la poursuite et son droit d’hypothèque contre le possesseur de la chose hypothéquée”. Un studiu relativ recent constata că, „[d]eşi codul nu dă o definiţie a acţiunii ipotecare, considerăm este vorba de dreptul creditorului garantat de a executa ipoteca dacă debitorul nu îşi execută obligaţia, conform capitolului IV – „Executarea ipotecii” din Titlul XI – „Privilegiile şi garanţiile reale”” (N. Țăndăreanu, Prescripția extinctivă prin prisma prevederilor noului Cod civil (Legea nr. 287/2009) – Partea I, în „Revista română de jurisprudenţă” nr. 6/2011, p. 179-188).
[129] A se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 286.
[130] A se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în Noul Cod civil, cit. supra, p. 429-434; F. Laurent, op. cit., tom XXX, p. 153. S-a afirmat că ipoteca urmează bunul ut lepra cuti (cum stă lepra pe piele). A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 125.
[131] În dreptul roman, actio hypothecaria în sens strict era legată doar de această ipoteză.
[132] Pentru prezentarea procedurii de executare, a se vedea Al. Ilie, Executarea silită în materia garanțiilor reale mobiliare, editura Hamangiu, București, 2011, p. 167 et seq.
[133] Nu există în Codul de procedură civilă un remediu specific pentru creditorul ipotecar, fiind vorba despre un „drept comun” al executării silite. Există un întreg titlu dedicat urmăririi silite (cu capitole distincte pentru urmărirea mobiliară și urmărirea imobiliară) [art. 727-887 NCPC], la fel cum există o procedură specială a măsurilor asigurătorii [art. 952-977 NCPC]. Este interesant că în (vechiul) Cod de procedură civilă francez, capitolul de executare silită imobiliară viza cu precădere situația creditorului ipotecar (urmăritor), prezumând că ipotezele în care executarea este efectuată de un creditor chirografar sunt extrem de rare. A se vedea M. Planiol, G. Ripert, E. Becqué, op. cit., tom XIII, p. 157
[134] Este interesant de observat faptul că în Codul civil al Provinciei Quebec nu se vorbește despre un drept la acțiune ipotecară, ci despre drepturile creditorului ipotecar. A se vedea É. Lambert, Commentaires sur le Code civil du Québec (DCQ). Les sûretés, vol. 5, Exercice des droits hypothécaires et extinction des hypothèques (Art. 2748 à 2802 C.c.Q.), p. 11: „Le créancier hypothécaire bénéficie de recours particulières”. Acest termen este reluat în privința executării ipotecii mobiliare din Codul civil român, printr-o restrângere a sferei de aplicare, în timp ce executarea ipotecii imobiliare a fost lăsată exclusiv la latitudinea regulilor urmăririi silite imobiliare de drept comun [art. 2479 NCC].
[135] Pentru reglementarea delăsării imobilului ipotecat de către terțul detentor, a se vedea V.L. Veniamin, op. cit., p. 222-224; Fl. Ciutacu, Garanțiile de executare a obligațiilor. Garanțiile personale și garanțiile reale, editura Themis Cart, Slatina, 2006, p. 543.
[136] Deși unii autori (francezi) consideră că situațiile sunt diferite, de vreme ce garantul ipotecar își asumă și o obligație (proprie) de garanție, considerăm că obiecția nu mai este susținută de noua reglementare română [art. 163 LPA]. Tocmai de aceea sunt criticabile textele art. 817 alin. (2) și art. 820 NCPC care par a considera că doar terțul dobânditor al unui imobil ipotecat „nu este personal obligat pentru creanța ipotecară”, în timp ce garantul ipotecar ar fi un „debitor”. Explicația constă în faptul că noțiunea de „debitor” în cadrul executării silite este extinsă prin asimilare și terților garanți [art. 648 NCPC].
[137] Așa cum spunea D. Alexandresco (op. cit., p. 697): „Pentru ca acțiunea ipotecară să fie supusă unei prescripții speciale, trebue ca imobilul să fi eșit din mâinile debitorului, căci numai atunci acțiunea reală se izolează și se emancipează de acțiunea personală în care ea se contopea”. Noua reglementare duce această „emancipare” mai departe, făcând irelevantă situația imobilului (adică dacă a rămas în patrimoniul debitorului sau nu).
[138] A se vedea Pothier, op. cit., p. 206-207. Adde E. Vernis, op. cit., p. 143.
[139] Astăzi, această acțiune nu mai este utilizată decât rar, de vreme ce publicitatea ipotecii nu mai face atât de stringentă deposedarea. A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 145-146.
[140] La acestea se mai adăuga și o acțiune în întreruperea prescripției, care era justificată de lipsa unui sistem de publicitate cu efect de opozabilitate erga omnes. Idem, p. 208.
[141] Idem, p. 208.
[142] A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, decizia nr. 60/2017, §121, disponibilă aici.
[143] Pentru analiza acestor prerogative, a se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, cit. supra, p. 429-437.
[144] Posesia are un rol mult mai pronunțat în cazul gajului [art. 2485 alin. (1) NCC], dar nu este străină nici ipotecii, atât în fazele inițiale (controlul asupra conturilor bancare ipotecate [art. 2410 alin. (2) NCC] reprezintă o formă de posesie), cât mai ales în fazele execuționale (preluarea [art. 2439 NCC] sau remiterea [art. 2441 alin. (1) NCC] bunului mobil, evacuarea debitorului din imobilul ipotecat [art. 830 NCPC]).
[145] În Codul civil al Provinciei Quebec, art. 2748 C.c.Q. oferă o asemenea listă exhaustivă. A se vedea É. Lambert, Commentaires sur le Code civil du Québec (DCQ). Les sûretés, vol. 5, Exercice des droits hypothécaires et extinction des hypothèques (Art. 2748 à 2802 C.c.Q.), p. 9: „[Le Code] vise à restreindre et a uniformiser les recours que peuvent exercer les créanciers hypothécaires. Ainsi, outre leur action personnelle et les mesures provisionnelles prévues au Code de procédure civile, les créanciers ne peuvent exercer que les droits hypothécaires mentionnées [dans le Code civil] pour faire valoir leur sûreté”.
[146] Este vorba, în principiu, de remediile contractuale [art. 1516 alin. (2) NCC], dar și de acțiunile specifice (oblică și revocatorie).
[147] A se vedea B. Vișinoiu, Ipoteca, în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), op. cit., p. 2578.
[148] Întrucât aceste măsuri nu aduc atingere existenței drepturilor constituitorului asupra bunului ipotecat, ci doar îi limitează anumite atribute (posesia, folosința sau dispoziția), iar creditorul ipotecar nu beneficiază de o valoare care să reducă suma creanței ipotecare, ele nu pot fi considerate veritabile forme de executare a ipotecii.
[149] Aici includem și vânzarea fructelor și recoltelor [art. 799 NCPC], întrucât ipoteca imobiliară asupra terenului se extinde și asupra fructelor, așadar este vorba tot despre o valorificare a unui bun ipotecat.
[150] În dreptul roman, acest datio in solutum intervenea doar dacă nu existau cumpărători interesați, iar atunci creanța ipotecară se stingea integral, indiferent de raportul între valoarea ei și cea a bunului astfel preluat. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 62. Justinian a restrâns și mai mult posibilitatea unei asemenea atribuiri în proprietate, pentru că a acordat un termen de 2 ani de la momentul executării prin dare în plată, termen înăuntrul căruia debitorul putea să răscumpere bunul prin plata datoriei. A se vedea A.-S. Glandaz, op. cit., p. 114.
[151] Prin „acțiune pignorativă” înțelegem ansamblul de remedii aflat la dispoziția unui creditor gajist. În dreptul roman, această acțiune purta numele de actio pigneratitia directa (sau pigneratitia in rem actio – apud A. Jourdan, op. cit., p. 129; ori pignoratitia in rem, pignoris vindicatio sau persecutio – apud A.-S. Glandaz, op. cit., p. 105), dar, cu timpul, s-a generalizat utilizarea termenului generic de actio hypothecaria. A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 32 („l’actio pigneratitia est une action personnelle intervenant dans les rapports du créancier avec son débiteur, tandis que les actions Servienne et quasi Servienne sont des actions réelles, destinées a régler les rapports du créancier avec les détenteurs (…). Aussi quand on donne à l’action quasi Servienne le nom de pigneratitia, a-t-on presque toujours soin d’ajouter les mots in rem pour la caractériser et la distinguer de la pigneratitia ordinaire”). De altfel, celebra afirmație a lui Marcian (D.20.1.5.1) a fost explicitată în Instituțiile lui Iustinian (I.4.6.7) ca referindu-se la remediul acțiunii ipotecare pe care îl poate exercita și creditorul gajist.
[152] A se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 1163. Este interesat că opinia este formulată în anul 2010, deci anterior apariției Legii nr. 76/2012… Pentru explicații mai ample referitoare la evoluția normativă din perioada 2009-2012, a se vedea A.A. Moise, Regimul juridic al privilegiilor și al ipotecilor imobiliare, editura Universul juridic, București, 2015, p. 525-528.
[153] Pentru un raționament jurisprudențial al acelei etape, a se vedea Judecătoria Lugoj, sentința civilă nr. 2504 (!) din 11 noiembrie 2015, disponibilă laici: „Pornind de la particularitatea rezultată din art. 2504 alin. 1 noul Cod Civil, nu trebuie trasă concluzia imprescriptibilității dreptului de ipotecă, ci doar că în privința acestuia nu se aplică principiul accesorium sequitur principale, însă dreptul de ipotecă rămâne supus prescripției extinctive conform art. 2501 alin. 1 noul Cod Civil în termenul prevăzut de art. 2518 pct. 1 noul Cod Civil (potrivit căruia drepturile reale care nu sunt declarate prin lege imprescriptibile ori nu sunt supuse altui termen de prescripție se prescriu în termen de 10 ani), deoarece el este un drept patrimonial pe care legea nu îl declară în mod expres imprescriptibil. Deci, instanța reține că, spre deosebire de reglementarea anterioară, în care prescripția creanței garantate conducea și la stingerea dreptului material la acțiune privind garanțiile personale sau reale ce constituia accesoriul dreptului principal, noul Cod Civil reglementează în mod expres o excepție de la principiul accesorium sequitur principale, respectiv situația acțiunii ipotecare, cu privire la care dreptul la acțiune nu se stinge prin prescripția acțiunii privind dreptul de creanță principal, neavând relevanță dacă ipoteca are caracter mobiliar sau imobiliar, cât timp textul nu face această distincție. Dacă dreptul subiectiv garantat nu s-a stins, chiar dacă acesta nu ar mai putea fi realizat pe cale de acțiune, ca urmare a împlinirii termenului de prescripție, cum este în speța de față, creditorul va putea totuși executa ipoteca, având în vedere noua reglementare a Codului Civil”. De altfel, au existat situații în care jurisprudența a oferit un efect similar prin aplicarea întreruperii prescripției. A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, secția a II-a civilă, decizia nr. 5568/2005, disponibilă aici, unde se reține că „executarea silită în baza contractului de credit a fost pornită de creditoare, așa cum confirmă și recurenta asupra altui bun imobil în septembrie 2001 și că în condițiile în care s-a considerat neîndestulată, în cadrul executării respective care privea titlul arătat, la 22 iunie 2004 creditoarea a solicitat încuviințarea executării silite conform titlurilor arătate mai sus. Prin urmare, instanța de apel a reținut corect, în conformitate cu art. 4052 alin. (2) C. proc. civ. [1864], că după întreruperea cursului prescripției a început să curgă un nou termen. Susținerea că împotriva sa nu s-a pornit nici o executare nu poate fi primită întrucât încuviințarea executării silite privește același titlu, iar ultimul act de executare a fost procesul verbal de licitație și actul de adjudecare din data de 19 martie 2004”.
[154] În dreptul roman clasic, acțiunile erau toate imprescriptibile. Cu timpul, a apărut ideea prescriptibilității lor (sub aspect extinctiv), dar prescripția funcționa precum în dreptul român modern: ea nu stingea acțiunea propriu-zisă, ci doar dădea pârâtului o apărare care să o blocheze. Astăzi am spune că se stingea doar dreptul material la acțiune. Inițial, printr-o constituție a lui Teodosiu a fost fixat un termen general de prescripție de 30 de ani pentru acțiunile personale (C.Th. 4.14.1pr.). A se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 24-30. Adde J. Valantin, op. cit., p. 24. Acțiunile reale nu erau incluse în această categorie, fiind considerate imprescriptibile. Mult mai târziu, printr-o constituție a lui Justin a fost instituit și un termen special de prescripție de 40 de ani pentru acțiunea ipotecară (C.7.39.7). A se vedea A. Duranton, Cours de Droit Français suivant le Code Civil, tom 11, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, Bruxelles, 1836, p. 185-186. Adde T.C. Jackson, op. cit., p. xlviii-xlix.
[155] (Și) aici legiuitorul român s-a îndepărtat de modelul quebecois, unde prescrierea acțiunii ipotecare pe cale accesorie este încă aplicabilă. Pentru o aplicație jurisprudențială a acestei teorii (în contextul în care Codul civil din Quebec nu conține un text expres, ci doar instituie o prescripție a acțiunii personale de 3 ani și una a acțiunii reale imobiliare de 10 ani), a se vedea Curtea de apel din Montreal, 2013 QCCA 860, disponibilă aici, unde se reține că „[5] Avec égard pour le juge de la Cour supérieure, il erre en affirmant que la prescription applicable à une action hypothécaire découlant d’un prêt est décennale. En cas de défaut de remboursement d’un prêt à son échéance, le prêteur peut poursuivre l’emprunteur personnellement ou hypothécairement. Dans les deux cas, son action doit être intentée dans les trois ans (art. 2925 C.c.Q.). [6] En effet, s’il choisit un recours personnel, il fait valoir un droit personnel au sens de l’art. 2925 C.c.Q. et non un droit réel. Par contre, lorsqu’il choisit un recours hypothécaire, il fait valoir un accessoire de sa créance qui ne vaut qu’autant que l’obligation dont elle garantit l’exécution subsiste (art. 2661 C.c.Q.). Il s’ensuit que le recours hypothécaire s’éteint dès que l’obligation garantie devient prescrite (art. 2797 C.c.Q.)”.
[156] A se vedea M. Troplong, Commentaire sur la prescription, Meline, Cans et Compagnie, Bruxelles, 1843, p. 447-451; J.-L. Bergel, Privileges et hypoteques. Extinction, JurisClasseur, fasc. V, nr. 2/1987, p. 10.
[157] Cu toate acestea, o soluție similară era prevăzută și de Codul Calimach: „Încetează dritul amanetului după trecerea vremii îngrădirii lui; deci, împreună cu cel vremelnic drit a amanetarisitoriului, încetează și dritul asupra lucrului celui amanetirisit” (§612). În schimb, sub imperiul Codului civil de la 1864 au existat și opinii care pledau pentru posibilitatea unui anumit „decuplaj”, atunci când termenul prescripției extinctive și cel al prescripției achizitive (reglementate de art. 1800 pct. 4 CC1864) urmau cursuri diferite. A se vedea M. Nicolae Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 666-668. Adde V.L. Veniamin, op. cit., p. 274-279. Acest autor remarcă faptul că „Prescripția ipotecei este (…) independentă de prescripția proprietăței” (idem, p. 275). Tot el afirmă că „prescripțiunea extinctivă a ipotecilor este o instituție criticată, deoarece lipsește ipoteca de securitatea desăvârșită de care creditul are nevoie” și propune imprescriptibilitatea ei extinctivă (idem, p. 276-277). Totuși, sfera largă de aplicare a Decretului 167/1958 a făcut pe autorii vremii să considere că „orice deosebire de regim între cazul când imobilul ipotecat se găsește în posesiunea debitorului și cel când se află în cea a unui terț a încetat. Termenul de prescripție este, în toate cazurile, cel prevăzut de Decretul nr. 167/1958” (V.D. Zlătescu, Garanțiile creditorului, Editura Academiei R.S.R., București, 1970, p. 279). Jurisprudența a făcut însă unele nuanțări. A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, secția a II-a civilă, decizia nr. 2920/2005, disponibilă la adresa www.scj.ro, unde se reține că „Dreptul la acțiune al reclamantei [creditoare] împotriva pârâților giranți a curs nestingherit nefiind legat de acțiunea prin care aceasta s-a judecat cu alte părți decât pârâții giranți. Prin urmare nu se aplică dispozițiile art. 16 din decretul 167/1958, iar dreptul la acțiune al reclamantei de a cere obligarea pârâților giranți la plata sumei neachitate de debitorul principal este prescris așa cum au reținut instanța de fond și cea de apel”. Altfel spus, incidentele privind prescripția creanței principale nu influențează cursul prescripției acțiunii ipotecare…
[158] A se vedea V.D. Zlătescu, op. cit., p. 277-279; Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediția a VIII-a revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă, editura Universul juridic, București, 2003, p. 248; M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 368-369. Pentru aplicații jurisprudențiale, a se vedea Tribunalul Bihor, secția I civilă, decizia nr. 602/A/2016, („Acest principiu este o aplicație a cunoscutului principiu de drept, accesorium sequitur principale. Prin urmare, odată cu stingerea dreptului la acțiune, privind un drept de creanță principal se stinge și dreptul la acțiune privind eventualele dobânzi, garanții reale sau personale”); Tribunalul Arad, secția I civilă, decizia nr. 35/2016 („Continuând raționamentul, și observând dispozițiile art. 1 al. 2 din Decretul 167/1958 care statuează că prin stingerea dreptului la acțiune privind un drept principal se stinge și dreptul la acțiune privind drepturile accesorii, tribunalul va împărtăși opinia că dreptul de ipotecă este de asemenea prescris, având practic aceeași soartă cu dreptul de a cere executarea silită a creanței garantate”). Toate aceste hotărâri sunt disponibile la adresa www.rolii.ro.
[159] Pornind de la o constituție a lui Gordian (C.8.30.2) conform căreia „Intellegere debes vincula pignoris durare personali actione submota” (Trebuie să înțelegem că legătura ipotecară subzistă și după ce s-a stins acțiunea personală), unii postglosatori (e.g. H. Doneau, Opera omnia, vol. IX, Florența, 1846, p. 1257-1258) au citit decuplarea acțiunii ipotecare de cea personală din perspectiva prescripției extinctive. Interpretarea este criticată astăzi pentru că scoate afirmația din contextul Codex-ului, unde C.8.30.1 avea ca premisă situația în care mai mulți coerezi preiau o obligație de plată a prețului unui bun vândut autorului lor de către un terț. În această ipoteză, sensul textelor este că dacă unul dintre moștenitori plătește partea lui de preț, nu poate pretinde vânzătorului (beneficiar al unui ipoteci legale) predarea bunului, căci ipoteca acestuia nu se stinge până la plata integrală a prețului (pentru punerea în context, a se vedea T. Berwick, A contribution to an English translation of Voet’s Commentary on the pandets, Stevens & Haynes, Londra, p. 162, text și notă de subsol). Este vorba aici, de fapt, de efectul indivizibilității ipotecii (pentru această interpretare, a se vedea A. Jourdan, op. cit., p. 212-213).
[160] Anterior apariției art. 72 din Legea nr. 76/2012, acțiunea ipotecară, ca o acțiunea reală pentru care legiuitorul nu declarase caracterul imprescriptibil, era prescriptibilă în termenul special de 10 ani [art. 2518 pct. 1 NCC]. A se vedea Fl.Al. Boar, op. cit., p. 35-36. Se pare însă că intenția legiuitorului a fost de la bun început aceea a stabilirii caracterului imprescriptibil al acestei acțiuni. A se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, cit. supra, p. 1163.
[161] La o scară temporală contemporană, s-a afirmat însă că „[a]ceastă reglementare este de noutate, având în vedere că, până în prezent, jurisprudența s-a pronunțat în sensul stingerii ipotecii ca urmare a prescripției dreptului la executarea obligației principale” (Al. Suciu, Prescripția dreptului de a obține executarea silită, în „Acta Universitatis Lucian Blaga. Iurisprudentia” nr. 1/2016, p. 210).
[162] A se vedea E. Danion, op. cit., p. 35.
[163] A se vedea M.D. Bob, op. cit., p. 93.
[164] Cu toate acestea, chiar și Justinian admitea că, în cazul formulării acțiunii ipotecare (acțiune reală) contra debitorului obligației principale (sau moștenitorilor acestuia), aceasta se prescria în termenul de 40 de ani, deci la 10 ani după prescrierea acțiunii personale. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 30.
[165] Sub acest aspect, legea ipotecară belgiană din 1851 nu făcea notă discordantă. A se vedea F. Laurent, op. cit., vol. XXXI, p. 369-377.
[166] Pentru o apologie a acestui principiu în materia prescripției ipotecii conform vechii reglementări, a se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, secția I civilă, decizia nr. 5702/2005, disponibilă aici.
[167] Pentru unele critici, a se vedea R. Rizoiu, Accesoriul poate transforma principalul? Despre natura bunului ipotecat, cit. supra.
[168] A se vedea supra, nr. 5.
[169] Pentru unele date statistice, a se vedea studiile sociologice citate în R. Rizoiu, Computing sentiments: An empirical view on credit scoring, în „Central Bank Journal of Law and Finance” nr. 2/2017, p. 51-76.
[170] A se vedea infra, nr. 11.
[171] A se vedea infra, nr. 12.
[172] Pentru mai multe detalii și nuanțe, a se vedea R. Rizoiu, Chiar poate fi pus în executare un contract de ipotecă? Oricum? Oricând?, în E. Oprina, V. Bozeșan, op. cit., vol. 2, p. 114-117.
[173] A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, secția a II-a civilă, decizia nr. 4363/2004, disponibilă aici, unde se reține că „Recurenții [terți dobânditori ai imobilului ipotecat] confundă dreptul la acțiune cu dreptul de a cere executarea silită, contractul de credit devenind titlu executoriu recunoscut semnat de debitor, astfel că nu se pune problema exercitării de [creditor] a dreptului la acțiune, iar dreptul creditoarei de a cere executarea titlurilor a început să curgă din 14 iulie 1997”.
[174] Într-un context mai larg, s-a afirmat că „A reduce demersul reclamantului la singurul scop de a obține un titlu executoriu este o simplificare nepermisă” (R. Dincă, Contractele reglementate de Codul civil ca titluri executorii, cit. supra, p. 81).
[175] De altfel, dreptul de a obține executarea silită reprezintă un element (între altele) al dreptului material la acțiune. A se vedea P. Pop, Prescripția dreptului de a cere executarea silită, în E. Oprina, V. Bozeșan, op. cit., vol. 2, p. 385. A se vedea și Tribunalul Tulcea, secția civilă, de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 100/2018, disponibilă aici: „Cum termenul de 3 ani prevăzut de art. 706 din Codul de procedură civilă a început să curgă la data de 16.11.2011 și s-a împlinit la data de 16.11.2014, se constată că cererea de executare silită ce face obiectul dosarului nr. 2142/2016 a fost formulată după împlinirea acestui termen, motiv pentru care se va constata intervenită prescripția executării silite în dosarul de executare nr. 2142/2016 al BEJ cu consecința anulării tuturor actelor de executare emise în dosarul mai sus menționat și întoarcerea executării silite pentru sumele plătite în temeiul popririi înființate”.
[176] Din perspectiva principalului efect al dreptului material la acțiune (prescripția extinctivă), s-a afirmat că „instituți[a] juridic[ă] a prescripției extinctive [este] una preponderent de drept material” (L.Gh. Zidaru, op. cit., p. 366). Alți autori, au negat această unitate, susținând că „Legislația civilă reglementează două categorii de prescripții, în primul rând prescripția dreptului material la acțiune prin care se tinde obținerea, de principiu, a unui titlu executoriu și, în al doilea rând, prescripția prin care se tinde la executarea silită a acelui titlu (…), nefiind o continuare a prescripției dreptului material la acțiune, ci o prescripție cu identitate proprie, de sine stătătoare, care guvernează opțiunea creditorului de a obține executarea silită a unui titlu (…) corespunzător obiectului obligației” (P. Pop, Despre termenul de prescripție a dreptului de a obține executarea silită în cazul acțiunii în evacuare, în E. Oprina, V. Bozeșan, op. cit., vol. 1, p. 373).
[177] A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, secția a II-a civilă, decizia nr. 143/2013, disponibilă aici, unde se reține că „stingerea dreptului de a cere executarea silită, drept distinct de dreptul la acțiune în sens material, nu semnifică eo ipso și stingerea dreptului material la acțiune, care se stinge independent. Altfel spus, prin prescripția dreptului de a cere executarea silită se stinge forța executorie a titlului, nu și dreptul material la acțiune, dacă acesta nu este prescris, cel interesat putând să obțină un nou titlu executoriu, în condițiile legii, și aceasta deoarece dreptul la acțiune în sens procesual, respectiv dreptul de a sesiza o instanță pentru obținerea unui titlu executoriu este imprescriptibil, dacă dreptul material la acțiune nu este prescris”.
[178] Pentru incertitudinile cu privire la caracterul imprescriptibil anterior Legii nr. 76/2012, a se vedea Fl. Boar, op. cit., p. 35-36.
[179] A se vedea M. Nicolae, Prescripția dreptului de a obține executarea silită în dreptul civil român, cit. supra, p. 144, nota 57: „în cazul dreptului la acţiunea ipotecară, se stinge, prin prescripţie, doar dreptul de a obţine executarea silită (art. 74 LPA NCPC), iar nu şi dreptul de a obţine condamnarea debitorului ipotecar, în baza unui nou titlu executoriu, cât timp ipoteca nu este stinsă în condiţiile prevăzute de art. 2428 NCC”.
[180] Pentru un raționament similar, dar aplicabil unui alt tip de titlu executoriu (hotărârea judecătorească), a se vedea M. Nicolae, Prescripția dreptului de a obține executarea silită în dreptul civil român, cit. supra, p. 138-143. S-a precizat, de altfel că, în legătură cu „efectele pe care le produce prescripția dreptului de a obține executarea silită, admiterea excepției prescripției produce următoarele efecte: „1. stingerea forței executorii a titlului executoriu; 2. supraviețuirea dreptului subiectiv material și a obligației corelative; 3. supraviețuirea dreptului subiectiv material la acțiune până la momentul împlinirii prescripției;” (P. Pop, Prescripția dreptului de a ere executarea silită, cit. supra, p. 387). Adde Al. Suciu, op. cit., p. 210: „Înscrisurile care au de la lege caracter executoriu continuă să își producă efectele după prescripție ca titluri simple, fără forță executorie. În limita în care drepturile și obligațiile substanțiale și dreptul la acțiune nu s-au prescris, opinăm că ele vor redobândi caracterul de titlu executoriu pe calea unei hotărâri judecătorești prin care debitorul este obligat să execute obligațiile asumate”.
[181] Trebuie precizat faptul că acțiunea (executorie) ipotecară privește un titlu executoriu „emis[] în materia drepturilor reale”, deci termenul de prescripție este cel special de 10 ani [art. 706 alin. (1) teza finală NCPC]. Pentru unele ezitări jurisprudențiale, a se vedea Tribunalul Sălaj, secția civilă, decizia nr. 298/2016 („termenul special de 10 ani prevăzut de art. 405 C.pr.civ se referă la executarea silită a titlurilor emise în materia acțiunilor reale imobiliare. Este vorba deci despre hotărâri judecătorești prin care s-au soluționat acțiuni reale imobiliare, cum ar fi revendicarea imobiliară, acțiunea confesorie sau acțiunea negatorie, și nu de titluri în general, prin care s-au constituit s-au transmis drepturi reale imobiliare. Se remarcă faptul că vechiul C.pr.civ. oferea în această privință o reglementare diferită de cea actuală, din Noul Cod de procedură civilă, care la art. 706 alin. 1 teza a doua, prevede că dreptul de a cere executarea silită este de 10 ani în cazul titlurilor emise în materia drepturilor reale”); Judecătoria Oradea, secția civilă, sentința nr. 9290/2015 („Însă, în ceea ce privește titlul executoriu dat de contractul de ipotecă, titlu executoriu conform art. 17 titlul VI din Legea 99/1999, instanța retine ca termenul de 3 ani reglementat de art. 706 CPC se aplica atâta timp cat legea nu prevede un termen special de prescripție. În cazul titlurilor emise în materia drepturilor reale, termenul de prescripție este de 10 ani, conform art. 405 CPC [1864] în vigoare la momentul încheierii contractului de ipotecă, 09.04.2008, preluat și de actualul Cod de procedură civilă, prin art. 706, și se aplică în materia drepturilor reale, indiferent dacă acestea sunt hotărâri judecătorești sau alte hotărâri ori înscrisuri care, potrivit legii, pot fi puse în executare. Dreptul de ipotecă este un drept real patrimonial si prescriptibil, in termen de 10 ani, întrucât are la bază caracterul real, opozabil erga omnes al ipotecii, si faptul că asemenea garanții sunt autonome față de creanța garantată, fiind titluri executorii independent de creanța garantată. Dreptul la acțiunea ipotecară nu se stinge odată cu stingerea prin prescripție a dreptului la acțiune privind creanța principală. Aceasta reprezintă o excepție de la regula potrivit căreia „accesoriul urmează soarta principalului”, fiind vorba despre o prescripție specială a acțiunii ipotecare. Așadar, deși acțiunea principală referitoare la valorificarea creanței s-a stins prin efectul prescripției, aceasta nu are consecințe asupra prescripției garanției ipotecare, ce supraviețuiește stingerii prin prescripție a acțiunii principale (ceea ce înseamnă că bunurile ipotecate vor putea fi urmărite în continuare). (…) În ceea ce privește apărarea contestatorilor privind limitele acțiunii ipotecare, dată de bunul urmăribil și valoarea urmărită, instanța reține că într-adevăr executarea silită în baza unui contract de ipotecă este limitată pe de o parte de bunul supus executării silite la bunul ipotecat, iar pe de altă parte de valoarea acestuia, în sensul că creditorul va putea încasa numai sumele până la limita ipotecii și a sumei cuprinse în contractul de garanție, atunci când valoarea obținută din executarea bunului ar fi mai mare. Însă acest aspect este prematur a fi discutat în acest moment, cât timp încă executarea silita nu a ajuns în faza de efectuare a unor acte de executare silită de încasare a sumelor obținute din executarea silită”); Judecătoria Cluj-Napoca, secția civilă, sentința nr. 4357/2015 („În drept, având în vedere că cererea de executare silită a fost înregistrată pe rolul executorului judecătoresc după dată intrării în vigoare a noului C. proc. civilă, în cauză sunt aplicabile prevederile acestui nou act normativ. (…) În speță, instanța constată că în cauză este vorba despre o obligație de plată a unei sume de bani, fiind în prezența unui drept de creanță. Așa fiind, instanța constată că termenul de prescripție care se aplică în cauză este cel de 3 ani, termen care s-a împlinit în data de 31.12.2013. Pierzându-și puterea executorie, rezultă că executarea silită s-a pornit în temeiul unui titlu care nu mai este titlul executoriu. (…) Rezultă așadar că în dosarul execuțional nr. 103/2014, executarea silită nu s-a efectuat în temeiul unui titlu executoriu, motiv pentru care executarea este nelegală”).
[182] El își pierde (doar) puterea executorie, nu și valabilitatea sau caracterul efectiv. A se vedea Al. Suciu, op. cit., p. 207: „prin prescripția dreptului la executare nu se desființează titlul executoriu însuși, ci doar dreptul de a mai obține executarea silită a acestuia. Titlul executoriu supraviețuiește prescripției și continuă să producă toate efectele față de părți, mai puțin efectul executoriu. De exemplu, un contract care este titlu executoriu, după constatarea prescripției, rămâne un simplu contract, care nu mai are calitatea de titlu executoriu”.
[183] Pentru mai multe detalii, a se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în Noul Cod civil, cit. supra, p. 79-91 și p. 106-111.
[184] De altfel, executarea de bună voie (plata) nu necesită nici măcar o obligație atașată datoriei, ci exclusiv o datorie [art. 1470-1471 NCC].
[185] Într-un mod mai puțin evident, aici rezidă de altfel și marea eroare a Curții Constituționale atunci când a pretins apelul la instanță de fiecare dată când se pune problema unei executări silite (Decizia 895/2015 și Decizia 458/2009). Justiția ar trebui implicată doar în momentul în care există o contestare a dreptului, nu și atunci când debitorul stă doar în pasivitate cu scop (de cele mai multe ori) exclusiv dilatoriu. În acest fel s-ar rezolva și o serie de probleme legate de încărcarea instanțelor și de eficientizarea actului de justiție. Pentru o critică „proceduristă” a abordării justiției ca monopol etatic absolut îmbrățișată de Curtea Constituțională, a se vedea V. M. Ciobanu, Curtea Constituțională – garant al supremației Constituției, putere legiuitoare sau expert parlamentar?, în „Revista română de drept privat” nr. 3/2009, p. 84-95. Adde, pentru o aducere la zi, V.M. Ciobanu, T.C. Briciu, Analiza OUG nr. 1/2016 în lumina deciziei Curții Constituționale nr. 895/2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 666 NCPC, disponibil aici.
[186] A se vedea P. Pop, op. cit., p. 374: „Ceea ce se pierde prin împlinirea prescripției dreptului de a obține executarea silită este exact puterea executorie a titlului executoriu”. Adde M. Nicolae, Prescripția dreptului de a obține executarea silită în dreptul civil român, cit. supra, p. 124: „prescripția dreptului de a obține executarea silită stinge dreptul de a obține executarea silită, nu însă și dreptul subiectiv material”.
[187] Pentru o soluție identică, dar bazată pe alte texte de lege, a se vedea Al. Suciu, op. cit., p. 203.
[188] Pentru detalii privind acest cadru procesual, a se vedea Al. Suciu, op. cit., p. 204-206. Pentru ipoteza (marginală a) introducerii unei acțiuni în constatare, idem, p. 200-203.
[189] Pentru o soluție similară, dar pe baza altor argumente, a se vedea Al. Suciu, op. cit., p. 205-206.
[190] A se vedea P. Ciotola, Chronique de jurisprudence. Jurisprudence en droit des sûretés : épizootique ou épisodique ? Réactions contaminées ou réfléchies ?, în „La Revue du Notariat” vol. 104 (2002), p. 88: „La prescription ne commence à courir qu’a l’échéance de la dette ou à la déchéance de la dette”.
[191] A se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXXI, p. 218; Pothier, op. cit., p. 210; A. Renauld, op. cit., p. 59.
[192] A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, secția a II-a civilă, decizia nr. 5116/2005, disponibilă aici, unde se reține că „dreptul de a cere executarea silită față de titlul invocat s-a născut după împlinirea termenului (…) de restituire”.
[193] Existența unei creanțe pentru a formula acțiunea ipotecară (cel puțin acțiunea executorie) rezultă atât din art. 2430 NCC, cât și din cerința existenței unei ipoteci perfecte [art. 2409 NCC]. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 50: „la première condition pour pouvoir exercer le jus distrahendi, attribut essentiel de l’hypotheque, este de donc d’avoir une créance”.
[194] Este totuși interesant de observat că dreptul roman nu cerea ambele condiții (a se vedea H. Pinon, op. cit., p. 51, care remarcă faptul că „Il ne peut en effet dépendre du débiteur de suspendre l’exercice du droit hypothécaire en soulevant une contestation”), cum nici reglementarea din Quebec nu o face astăzi (a se vedea É. Lambert, op. cit., p. 35-40). De asemenea, nici reglementarea română din 1999 nu impunea cerința lichidității creanței. A se vedea R. Rizoiu, Garanții reale mobiliare. Legislație comentată și adnotată, editura Universul juridic, București, 2006, p. 316-317. Adde A. Renauld, op. cit., p. 60: „L’exigibilité est la seule condition imposée par les textes. Il n’est pas nécessaire en effet que la créance soit liquide. Sinon ce serait provoquer toutes les mauvaises chicanes d’un débiteur désireux de mettre obstacle a la vente”.
[195] A se vedea R. Rizoiu, Chiar poate fi pus în executare un contract de ipotecă? Oricum? Oricând?, cit. supra, p. 119-122; O. Popescu, op. cit., p. 134-137.
[196] A se vedea Înalta Curte de Casație și Justiție, Decizia (HP) nr. 60/2017: „datele din contractul de ipotecă (titlu executoriu) sunt suficiente pentru a evalua (și) criteriile de fond din articolul 2.430 din Codul civil. În acest sens s-a considerat, în doctrina recentă, că articolul 2.431 din Codul civil preia și extinde dispozițiile art. 2.430 din Codul civil în ceea ce privește noțiunea de titlu executoriu aplicabilă și contractelor de ipotecă valabil încheiate” (§119), deci „din punctul de vedere al naturii creanței ipotecare, aceasta trebuie să fie certă, lichidă și exigibilă (art. 2.430 din Codul civil). Verificarea îndeplinirii acestor cerințe trebuie raportată la specificul acțiunii ipotecare, care este o acțiune reală, în sensul că îndeplinirea acestor cerințe este legată de contractul de ipotecă, al cărui obiect este constituirea/transferul unui drept real. Prin urmare, caracterele creanței principale trebuie privite prin “lupa” contractului de ipotecă” (§121).
[197] Creditorul gajist poate introduce acțiunea în recuperarea posesiei oricând. A se vedea E. Danion, op. cit., p. 12 : „Le créancier nanti d’un pignus et qui en perd la possession peut agir immédiatement pour la recouvrer, sans avoir à attendre que sa créance soit échue”. În același sens, D.20.1.14: „Quaesitum est, si nondum dies pensionis venit, an et medio tempore persequi pignora permittendum sit. et puto dandam pignoris persecutionem, quia interest mea: et ita celsus scribit”.
[198] Pentru soluțiile din dreptul roman, a se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 25-26, care citează D.20.1.14 și D.20.1.5.
[199] Există autori care consideră că textele de drept roman nu sunt clare în acest sens. Prin urmare, se afirmă că acțiunea ipotecară poate fi introdusă și anterior scadenței obligației garantate, dar se adaugă imediat că deținătorul bunului poate opune o exceptio doli în cazul în care nu există motive pentru executarea ipotecii (A. Jourdan, op. cit., p. 572-573). Din perspectivă practică, deci, se ajunge cam în același punct, cu observația că excepția este paralizată atunci când însuși deținătorul este vinovat de întreținerea necorespunzătoare a bunului (D.20.1.13.5). Pentru opinia conform căreia atât acțiunea ipotecară, cât și cea pignorativă nu pot fi introduse decât după scadența obligației garantate, a se vedea E. Vernis, op. cit., p. 48, care citează D.20.5.4 (care are însă în vedere o situație specială: atunci când creditorul convine cu debitorul să extindă durata ipotecii dincolo de scadența obligației garantate, se prezumă că el a convenit să nu treacă la executarea ipotecii înainte de această dată).
[200] Pentru o analiză istorică a caracterului distinct al celor două acțiuni, a se vedea Pothier, op. cit., p. 236: „L’action personnelle hypothécaire renferme deux actions véritablement distincts l’une de l’autre ; quoique ces actions s’intentent conjointement et sous le nom d’une unique action qu’on appelle personnelle hypothécaire, elles conservent néanmoins leur nature distincte et séparée, et quoique réunies par un même exploit, elles ont leur conclusions différentes ainsi que leur condamnation”. Doctrina modernă adaugă și consecințele procesuale specifice: „lorsque les deux recours sont pris séparément, il n’y a pas litispendance entre eux et le jugement sur l’un n’a pas force de chose jugée sur l’autre” (L. Payette, op. cit., p. 790).
[201] Acțiunea ipotecară era o specie de acțiune arbitrală, în dreptul roman. A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 36; A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 43.
[202] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 37; E. Danion, op. cit., p. 19; E. Vernis, op. cit., p. 43. De fapt, alternativa plății datoriei este doar o opțiune secundară, vestigiu al procedurii clasice în care judecătorul (ca persoană privată) nu putea ordona o executare în natură contra debitorului. A se vedea H. Pinon, op. cit., p. 30: „Le paiement de la dette est une facultas accordée au défendeur : l’objet véritable de l’arbitrium est l’abandon de la chose”. Adde Pothier, op. cit., p. 228: „Observez que le paiement de la dette hypothécaire n’est de la part du détenteur de l’héritage hypothéqué, que in facultate solutionis, pour éviter le délais : il n’est pas in obligatione ; car le tiers-détenteur n’est point débiteur de cette dette”. Se pare că, în practică, cel puțin în dreptul postclasic, exista și posibilitatea executării manu militari a opțiunii reale: punerea în posesie a creditorului ipotecar în lipsa plății (A. Jourdan, op. cit., p. 580). Pentru opinia contrară, a se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 38: „dans notre matière aucun texte ne nous autorise à penser que l’arbitratus judicis puisse être exécuté manu militari”. Alți autori consideră că în epoca lui Justinian și hotărârile arbitrale erau de drept executorii. A se vedea J. Triboulez, op. cit., p. 22; E. Vernis, op. cit., p. 68.
[203] A se vedea supra, nr. 7.
[204] A se vedea infra, nr. 12.
[205] De vreme ce orice persoană poate lua facil la cunoștință despre existența ipotecii asupra bunului, nu se mai pune problema riscurilor ascunse care i-ar afecta pe terții dobânditori. Atât în dreptul roman, cât și în cel francez, ipoteca era ocultă, ceea ce a generat discuțiile legate de nevoia „curățării” de sarcini după un anumit timp (30/40 de ani) a imobilelor. Chiar și după Codul civil din 1804 (și reforma din 1855), inscripția ipotecară își păstra un element de incertitudine, din cauza organizării sistemului de registre de inscripțiuni și transcripțiuni care făcea greoaie urmărirea situației juridice a unui anumit imobil. Aceste impedimente au dispărut astăzi.
[206] Așa cum ne sugerează și Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia (HP) nr. 60/2017: „Cât privește remediile aflate la dispoziția creditorului ipotecar pentru realizarea creanței sale, legea îi oferă dreptul discreționar de a alege calea unei acțiuni personale (art. 2.432, teza inițială din Codul civil), să urmărească bunul ipotecat în condițiile Codului de procedură civilă (art. 2.432 teza finală) sau, în cazul ipotecii mobiliare, să execute ipoteca conform procedurii speciale reglementate de Codul civil (art. 2.429 din Codul civil raportat la art. 2.435-2.477 din Codul civil)” (s.n. R.R.) (§83).
[207] A se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în Noul Cod civil, cit. supra, p. 456-465.
[208] De fapt, valoarea este reprezentată, în plan juridic, de dreptul (privativ) asupra bunului în cauză. A se vedea R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa. Ipoteca asupra bunurilor incorporale și ipoteca asupra drepturilor patrimoniale, în „Revista română de drept privat” nr. 3/2017, p. 285-298.
[209] De altfel, aceste costuri nu au fost identificate drept accesorii ale creanței. A se vedea Ch. Juillet, Les accessoires de la créance, Defrénois, Paris, 2009, passim.
[210] Într-o decizie de speță (Judecătoria sectorului 5 București, secția a II-a civilă, sentința civilă nr. 7897/2014, nepublicată), s-a reținut că „instanța constată că, urmare a împlinirii termenului de prescripție extinctivă, a intervenit stingerea drepturilor de creanță ale pârâților”, iar apoi consecința a fost drastică: „în privința stingerii drepturilor de ipotecă, instanța reține aplicabilitatea art. 2428 alin. 2 lit. (a) C.civ., care reprezintă o aplicație a principiului „accesoriul urmează principalul” . În concret, instanța constată că drepturile de ipotecă imobiliară legală înscrise în cartea funciară în favoarea pârâților s-au stins odată cu stingerea creanței principale – sultele succesorale – a căror executare o garantau”. Iată un exemplu în care enunțarea greșită a efectului prescripției poate denatura soarta ipotecilor.
[211] Deși textul este inclus în capitolul dedicat ipotecilor mobiliare, el are o aplicare (limitată) și în cazul ipotecilor imobiliare, deoarece și acestea pot garanta o obligație viitoare [art. 2370 NCC] și, uneori, se pot constitui asupra unui bun viitor [art. 2380, art. 2382 NCC].
[212] A se vedea R. Rizoiu, Ce este ipoteca mobiliară (I). Despre dreptul real de garanție, în „Revista română de drept privat” nr. 5/2011, p. 261-263.
[213] De aceea, de exemplu, art. 2445 alin. (1) NCC solicită pentru încuviințarea executării „dovada perfectării ipotecii”.
[214] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 98: „l’inscription est une condition sine qua non pour exercer la poursuite hypothécaire”.
[215] A se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXXI, p. 87: „L’inscription non périmée conserve les effets que la loi attache à l’hypotheque, en supposant que l’hypothèque existe”.
[216] A se vedea F. Laurent, Principes de droit civil français, tom XXX, 5e édition, Bruylant-Christophe, Bruxelles, 1893, p. 141. Se pare că și legiuitorul francez de la 1804 și-ar fi propus ca țel asigurarea specialității și publicității ipotecii. A se vedea A.A. Sautayra, op. cit., p. 10: „Les rédacteurs du Code civil prirent pour devise : Spécialité et publicité des hypothèques”. Explicația este una istorică: vechiul drept francez preluase caracterul ocult al ipotecii din dreptul roman, dar îi adăugase o clauză de ipotecă generală înscrisă în orice act notarial. Așadar, circuitul civil era inundat de ipoteci (generale) oculte. Adde E. Vernis, op. cit., p. 100.
[217] Nu este aici locul să analizăm în amănunt diferitele sisteme de publicitate mobiliară specializată (e.g., registrele piețelor bursiere, registrul comerțului, registrele navelor și aeronavelor etc.).
[218] Pentru proiectul de modificare a reglementării și denumirii arhivei electronice, a se vedea R. Rizoiu, Ce e prea mult strică: Despre eficiență în sistemele de publicitate (i)mobiliară, în „Revista română de drept privat” nr. 2/2018, p. 106-122.
[219] Pentru sistemul actual al publicității prin arhiva electronică, a se vedea R. Rizoiu, . Publicitatea mobiliară prin Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, în „Revista română de drept privat” nr. 6/2013, p. 114-175.
[220] Pentru funcționarea (și dificultățile) acelui sistem, a se vedea A. Rădulescu, Perimarea inscripțiunei ipotecilor și privilegiilor, în Studii de drept civil, Tipografia Ziarului „Curierul Judiciar”, București, 1915, p. 1-83.
[221] A se vedea F. Laurent, op. cit., tom XXXI, p. 89: „La perpétuité des inscriptions avait eu pour conséquence d’accumuler les inscriptions hypothécaires, à ce point qu’une grande partie du sol était pour ainsi dire mise hors de commerce”.
[222] Sau anumite ipoteci mobiliare, precum cea menționată de art. 2379 alin. (2) NCC.
[223] Dacă drepturile terților nu sunt afectate, limita nu este la fel de importantă. A se vedea, prin analogie, dispozițiile art. 2416 NCC. În cazul ipotecii imobiliare, inscripția ipotecară trebuie să conțină (în majoritatea cazurilor) și „valoarea pentru care este constituită ipoteca” (cf. art. 160 alin. (1) lit. (e) din Regulamentul din 9 iulie 2014 de avizare, recepţie şi înscriere în evidenţele de cadastru şi carte funciară aprobat prin Ordinul ANCPI nr. 700/2014). De remarcat că indicarea sumei vizează numai capitalul obligației garantate, pentru accesorii fiind suficient să se precizeze „şi celelalte obligaţii aferente creditului” (cf. art. 160 alin. (11) din Regulamentul menționat)
[224] Art. 34 alin. (1) din Regulamentul pentru organizarea și funcționarea Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 802/1999 („Regulamentul arhivei”) precizează că „Toate avizele de garanție expiră după trecerea unui termen de 5 ani de la data înscrierii, cu excepția cazului în care o prelungire a avizului de garanție este înscrisă înainte de expirare”.
[225] Art. 66 alin. (1) din Regulamentul arhivei prevede că „Înscrierea în timp util a unui aviz de prelungire, de către oricare dintre creditorii aflați în evidența arhivei, pentru o perioadă de 5 ani”.
[226] Pentru un scurt istoric al instituției, a se vedea R. Peptan, Usucapio in Roman Law, în „Annals of the „Constantin Brâncuși” University of Târgu Jiu. Letter and Social Science Series”, Supplement 2/2016, p. 393-396. Adde E. Molcuț, op. cit., p. 122-123; V. Hanga, M.-D. Bocșan, op. cit., p. 134-136.
[227] A se vedea J. Excourbaniès, op. cit., p. 66: „au moyen de l’usucapion on acquiert la chose usucapée cum sua causa, avec tous les droits qui la grèvent et notamment les hypothèques”. Adde E. Danion, op. cit., p. 35; E. Vernis, op. cit., p. 61-62. Cf. D.20.1.1.2: pignoris etenim causam nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur.
[228] A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 62-64. Reamintim că în dreptul roman ipoteca era ocultă, deci terțul putea să pretindă cu succes lipsa de cunoaștere.
[229] A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 65.
[230] A se vedea E. Vernis, op. cit., p. 65-67.
[231] A se vedea J.-L. Bergel, op. cit., p. 10.
[232] A se vedea J.-L. Bergel, op. cit., p. 16: „Cette prescription spéciale de l’hypothèque tient à la fois de la prescription acquisitive, quant à ses conditions, (…) et de la prescription extinctive quant à ses effets”.
[233] Aici legiuitorul român nu a mai urmat legea belgiană, care stabilea că terțul deținător poate invoca doar prescripția (achizitivă) de (cea mai) lungă durată.
[234] S-a reținut astfel că „în materie de privilegii și hipoteci legea admițând două prescripțiuni, una liberatorie pentru debitor și alte achizitivă pentru terțiul deținător, care sunt cu totul independente una de alta, prima curgând contra creditorului ipotecar, secunda contra proprietarului imobilului, prescripția va putea foarte bine sa fie împlinită pentru proprietarul imobilului și neîmplinită pentru creditorul urmăritor” (Tribunalul Ilfov, cu notă în „Dreptul” nr. 54/1908, p. 444, apud C. Hamangiu, Codul civil adnotat, vol. IV, editura librăriei Universala Alcalay & Co., București, 1926, p. 300). Adde M. Planiol, G. Ripert, E. Becqué, op. cit., p. 695: „Cette prescription est donc une institution hybride, elle tient de la prescription acquisitive par ses conditions, et de la prescription extinctive par ses effets”. Pentru dificultățile generate de această soluție hibridă, a se vedea G. Baudry-Lacantinerie, P. de Loynes, Traité théorique et pratique de droit civil, vol. 8, Du nantissement. Des privilèges & hypothèques et de l’expropriation forcée, tome III, L. Larose, Paris, 1896, p. 479-516.
[235] Pentru o consacrare jurisprudențială, a se vedea Tribunalul Cluj, secția civilă, decizia nr. 699/A/2015: „Rezultă din cele ce preced că în ipoteza stingerii obligației principale, garantate, în oricare din modalitățile prevăzute de lege, se stinge și ipoteca. Astfel, potrivit art. 1800 pct. 1 din vechiul Cod civil, ipotecile se sting prin stingerea obligației principale. Sunt relevante dispozițiile art. 1800 alin. 1 pct. 2 lit. c) din vechiul Cod civil care reglementează prescripția ca mod de stingere a ipotecii. În interpretarea acestui text s-a arătat că prescripția stinge ipoteca odată cu prescrierea obligației principale.”.
[236] Este interesant de observat că aceste texte reflectă practic limitarea lui usucapio din dreptul roman.
[237] A se vedea A.A. Moise, Regimul juridic al privilegiilor și al ipotecilor imobiliare, cit supra, p. 528-529.
[238] A se vedea M. Planiol, G. Ripert, E. Becqué, op. cit., tom XIII, p. 695: „La prescription principale de l’hypothèque avait jadis un grande utilité à cause de la clandestinité des hypothèques (…). Mais aujourd’hui le maintien de l’institution ne se justifie plus par aucune raison”.
[239] A se vedea J. Triboulez, op. cit., p. 159.
[240] Tendința nu este deloc una (post)modernă. Dezvoltarea pretoriană a unei protecții sporite acordate garanților personali în dreptul roman a făcut pe creditori să părăsească garanțiile personale (preferate în epoca clasică) și să se îndrepte către cele reale. A se vedea A. Jourdan, op. cit., p. 11. Mai aproape de zilele noastre, o evoluție similară a fost declanșată de reacția Casației franceze: în anii ’70, după o serie de decizii menite să protejeze situația fideiusorilor, creditorii s-au îndreptat către garanțiile reale; în anii ’80, urmare a intervenției judiciare pentru protejarea garanților ipotecari, creditorii au „descoperit” transferul fiduciar cu titlu de garanție (nimic altceva decât fiducia cum creditore). A se vedea P. Crocq, Propriété et garantie, L.G.D.J., Paris, 1995, passim.
[241] A se vedea A. Jourdan, op. cit., p. 1.


* Acest articol a fost publicat în Revista Română de Drept Privat, nr. 4/2018

Av. conf. univ. dr. Radu Rizoiu
Facultatea de Drept, Universitatea din București
RIZOIU & ASOCIAŢII