1,379 citiri

Totul sau nimic: despre valoarea ipotecii

Radu RIZOIUMotto:
„Emptiness is filling me
To the point of agony
Growing darkness taking dawn
I was me, but now he’s gone.”
Metallica, Fade to Black (1984)

1. Despre abordări extreme în drept

Dreptul este un sistem de organizare socială. Scopul său este de a oferi un set de reguli care să permită coeziunea și funcționarea unei colectivități, unui grup de oameni (priviți ca persoane, subiecte de drept). Față de diversitatea voințelor individuale, dreptul își propune să găsească un „numitor comun” care să conțină principalele valori agreate de membrii comunității. În fața dificultății de a găsi un set de valori acceptat de toți indivizii, democrația constituțională folosește regula majorității pentru a defini aceste valori. Prin urmare, în momentul în care majoritățile se modifică, este posibil ca și regulile să se schimbe. Pentru a evita o perturbare a vieții sociale, o serie de valori sunt stabilite la nivel constituțional cu un nivel de stabilitate sporit. Mai mult, legea trebuie ea însăși să răspundă unor criterii de calitate a reglementării, între care se numără și previzibilitatea[1].

Prin urmare, sistemul de drept ar trebui să constituie o marcă a echilibrului, a stabilității. În cheie aristotelică[2], celebra afirmație a lui Celsus[3] care deschide Digesta lui Justinian (jus est ars boni et aequi) este o afirmare a echilibrului pe care dreptul este chemat să îl asigure în cadrul (organizării) comunității. În termeni economici[4], dreptul ar trebui să acționeze ca un factor anticiclic[5], menit să atenueze amplitudinea schimbărilor (economice, politice, sociale), absorbind mare parte a șocului[6]. Echilibrarea intereselor aflate în concurs (iar nu neapărat în conflict) ține de calitatea legii, una dintre cerințele constituționale implicite care începe să suscite un interes special din partea instanței de contencios constituțional.

Pornind de la aceste premise, normele juridice ar trebui să urmărească soluții echilibrate. Prețul echilibrului este însă unul extrem de mare. Renumele de conservator, retrograd, învechit, impermeabil la nou, asociat de regulă cu domeniul juridic, este o reflectare a dorinței de a păstra un set de valori care s-au verificat în timp și de a accepta cu multă precauție concepte noi care nu au încă o istorie demonstrată[7]. Tocmai de aceea, reprezentanții unor grupuri care se identifică mai degrabă cu o anumită poziție într-un tip de raporturi juridice tind să solicite amenajarea normelor din acel domeniu într-un sens perceput ca fiindu-le favorabil. De exemplu, reprezentanții sectorului financiar-bancar (care se identifică în general cu poziția creditorului) doresc sporirea drepturilor creditorilor, în timp ce reprezentanții asociațiilor de consumatori (care se asociază cu poziția debitorului) doresc întărirea garanțiilor asociate protecției debitorului.

Legiuitorul ar trebui să găsească o soluție normativă care să nu dea câștig de cauză unui anumit grup, ci să asigure un cadru egal („plain level field”) pentru toți actorii, fie ei creditori sau debitori, de vreme ce o anumită persoană se va afla invariabil în oricare dintre cele două poziții de-a lungul vieții (activității) sale. O asemenea politică legislativă ar răspunde imperativului de asigurare a echilibrului. Dincolo de faptul că un asemenea echilibru ideal riscă să asigure nemulțumirea tuturor grupurilor sociale[8], el este greu de atins din motive care țin de politicile publice și de concurența sistemelor de drept în cadrul „satului global”.

Astfel, în plan intern, arhitectura sistemului de drept poate fi folosită pentru a încuraja (sau, dimpotrivă, pentru a preveni) anumite tipuri de raporturi juridice. Revenind la situația raporturilor dintre creditori și debitori, un sistem de drept care promovează drepturile creditorilor încurajează dezvoltarea creditului, asociată de regulă cu dezvoltarea unei economii de piață. Invers, o politică socială bazată pe ideea de incluziune socială și de protecție a persoanelor defavorizate poate stimula adoptarea unor reguli de protecție sporită a debitorilor. De cealaltă parte, în plan internațional, globalizarea a făcut ca raporturile juridice cu element de extraneitate (evident sau camuflat sub aspectul unei operațiuni interne care folosește resurse externe[9]) să se multiplice. În acest context, diferitele sisteme naționale de drept sunt puse în concurență pentru atragerea de resurse în cadrul economiilor naționale. Deținătorii de asemenea resurse (investitorii) vor lua decizii (și) în funcție de protecția oferită sau de familiaritatea cu sistemul de drept din statul-țintă.

Prin urmare, starea de echilibru perfect (static) este iluzorie pentru dreptul contemporan. Tot ceea ce poate spera să obțină un sistem de drept în ziua de astăzi este o stare de echilibru dinamic, care să răspundă la (și, în cazuri fericite, să prevină) provocările din ce în ce mai frecvente ale vieții (post)moderne. În continuare însă, îndemnul lui Celsus nu trebuie uitat. Poate că nu mai putem vorbi despre un punct de echilibru, ci despre o zonă de echilibru, dar, în orice caz, această zonă ar trebui să se afle în zona mediană a axei care unește interesele diferitelor grupuri sociale. Zonele extreme (apropiate de interesele unui singur grup) ar trebui să fie evitate de către legiuitor. De aceea, dreptul ar trebui să prevină apariția unor norme care să favorizeze o singură categorie de subiecte de drept.

2. Plan

Ipotecaeste un drept real accesoriu (art. 2343 C.civ.), subordonat îndeplinirii unei obligații patrimoniale (art. 2323 C.civ.). Acest drept are un caracter patrimonial evident [art. 31 alin. (1) C.civ.], ceea ce poate pune problema valorii sale pecuniare. Cu toate acestea, o serie de opinii doctrinare par a nega ideea de valoare a ipotecii fie pe baza ideii de operațiune neutră pentru patrimoniul constituitorului[10], fie pe cea a imposibilității de evaluare independentă a unui concept accesoriu[11].

Cu toate acestea, trecerea în revistă a jurisprudenței Înaltei Curți de Casație și Justiție relevă o abordare diferită, conform căreia valoarea ipotecii este analizată între limitele valorii bunului ipotecat și cele ale obligației garantate. Articolul de față își propune să caute elementele pentru o formulă de calcul al ipotecii în contextul normativ actual. Scopul declarat este acela de a găsi o abordare echilibrată, care să evite extremele oferite de doctrina și de practica actuale, păstrând însă contactul cu textele de lege incidente.

În consecință, vom începe prin a prezenta opiniile existente în acest moment atât în doctrină, cât și în jurisprudență, privite în contextul juridico-economic (§3), pentru a propune apoi o nouă abordare (§4) și a prezenta consecințele practice ale abordării propuse (§5).

3. De la zero la infinit? Situația curentă

1. Constituitorul nu pierde nimic.Teoria actuală a dreptului de ipotecă plasează nașterea acestuia în contextul „aseptic” al constituirii unui nou drept real, fără a se preocupa de sursa substanței lui. Altfel spus, în momentul constituirii ipotecii, aceasta apare „din nimic”, iar atunci când se stinge, nu se întâmplă nimic. Chiar și legiuitorul pare să valideze acest model de funcționare, atunci când vorbește despre constituirea ipotecii (art. 2365 C.civ.)[12].

Explicația distincției între constituirea și transmiterea unui drept are de-a face cu efectele (aparent[13]) diferite pe care cele două tehnici de dinamică a drepturilor reale le produc. Constituirea unui drept ar avea astfel specificul că ar da naștere unui drept nou, independent de dreptul inițial. Această teorie a avut însă de suferit în cazul drepturilor reale accesorii, pentru că, evident, dreptul accesoriu, deși constituit, continuă să rămână legat de dreptul principal (art. 2367 C.civ.). Tocmai de aceea, la finalul secolului al XIX-lea a existat o vie dispută, care s-a finalizat cu eliminarea ipotecii din categoria dezmembrămintelor dreptului de proprietate[14].

Dar oare dreptul de ipotecă chiar se naște din nimic? Textele de lege aruncă o umbră de îndoială asupra acestei afirmații. În primul rând, prima teză a art. 2365 C.civ. impune cerința ca orice constituire de ipotecă să aibă ca situație premisă existența unui drept în patrimoniul constituitorului. Mai mult, art. 2367 C.civ. precizează că întinderea ipotecii va depinde de întinderea dreptului originar al constituitorului. Dacă ipoteca s-ar constitui în mod independent, de ce ar mai fi nevoie de aceste cerințe?

Răspunsul este dat de teza secundă a aceluiași art. 2365 C.civ.: constituitorul trebuie să aibă „capacitatea de a dispune de [dreptul ipotecat]”. Prin urmare, constituitorul transferă ceva din propriul patrimoniu atunci când „constituie” ipoteca. Dacă nu poate dispune de acel drept originar, constituitorul nu poate da naștere unei ipoteci valabile [art. 2351 alin. (1) C.civ.]. Mai mult, chiar atunci când legea permite constituirea unei ipoteci asupra unui bun viitor, o asemenea ipotecă va fi imperfectă, fiind, după caz, înscrisă provizoriu în cartea funciară [art. 2380 C.civ.] sau așteptând să fie perfectată (art. 2409 C.civ.). O asemenea ipotecă imperfectă nu afectează patrimoniul constituitorului, pentru că nu are ce drept din activul patrimonial să greveze. Este o sarcină potențială care devine efectivă abia în momentul în care dreptul grevat intră în patrimoniul constituitorului (art. 2387 teza finală C.civ.)sau când dreptul respectiv devine disponibil [art. 2351 alin. (2) C.civ.].

Aceste observații conduc la concluzia că ipoteca nu se constituie pur și simplu, ci reprezintă un transfer al unor prerogative deja existente în patrimoniul constituitorului sub forma unui drept (real) preexistent. De cele mai multe ori, este vorba despre un drept de proprietate, dar poate fi și un alt drept real (art. 2352-2353, art. 2379 C.civ.) ori chiar o creanță (art. 2398 C.civ.)[15]. În orice caz, „constituirea” ipotecii presupune transferul unor prerogative care se desprind din dreptul afectat ipotecii[16].

Odată acceptată această „erezie” juridică[17], consecințele sunt extrem de importante. În primul rând, de vreme ce setul de prerogative care dau substanță dreptului de ipotecă se afla anterior „constituirii” ipotecii în patrimoniul constituitorului, rezultă că acesta suferă o diminuare. Nu mai poate fi vorba deci despre faptul că „față de constituitorul dreptului de ipotecă, de la data încheierii contractului și până la începerea realizării ipotecii, acesta nu produce niciun efect special”[18] decât dacă acceptăm că se produce efectul general al transferului inter-patrimonial. Patrimoniul constituitorului pierde o serie de elemente de activ, care se regăsesc în patrimoniul creditorului ipotecar sub forma (conținutului) dreptului de ipotecă. Caracterul translativ al „constituirii” are tocmai avantajul de a permite surprinderea acestei mutații inter-patrimoniale[19].

Dacă acceptăm teoria dominantă conform căreia ipoteca este rezultatul unui act constitutiv, reprezentând un drept „care anterior actului nu exista în circuitul civil”[20], ar însemna să acceptăm că patrimoniul constituitorului nu a pierdut nimic[21], deci valoarea dreptului de ipotecă este zero. Această consecință ar justifica și susținerea caracterului gratuit al contractului de ipotecă[22].

De asemenea, dacă acceptăm că pentru creditor ipoteca reprezintă un plus, în timp ce pentru constituitor ea nu are niciun efect, se pune întrebarea de ce nu se constituie întotdeauna o ipotecă[23]. La această întrebare s-au propus mai multe răspunsuri[24], între care acela că debitorul este conștient că probabilitatea sa de a primi credit (și costul acestui credit[25]) depinde de constituirea unei garanții[26], iar lipsa garanțiilor îi poate oferi o mai mare libertate de mișcare (în contractarea de noi credite).

2. Creditorul câștigă totul. La cealaltă extremă, jurisprudența tinde să considere că ipoteca este o garanție absolută, a cărei valoare este (cel puțin) egală cu valoarea bunului ipotecat, dacă nu cumva acoperă în întregime chiar valoarea creanței garantate. Aceste opinii au meritul de a intui existența unei valori proprii pentru dreptul real de ipotecă, dar simplifică (prea) mult analiza acestei valori.

În prima categorie, care echivalează valoarea ipotecii cu valoarea bunului ipotecat, se plasează opiniile conform cărora „[c]ontravaloarea (…) imobil[ului ipotecat] de care a fost privată [creditoarea] (…) prin radierea nelegală a celor două ipoteci reprezintă prejudiciul care a fost creat efectiv prin infracțiunea de înșelăciune comisă de către inculpatul-intimat”[27]. Altfel spus,prejudiciul produs unui creditor prin pierderea garanției sale este egal cu valoarea bunului afectat garanției. Or, cum patrimoniul creditorului garantat a sărăcit prin pierderea dreptului real de ipotecă, rezultă că prejudiciul constă în valoarea ipotecii. Așadar, valoarea ipotecii ar fi egală cu valoarea bunului ipotecat.

În a doua categorie, care consideră că valoarea ipotecii este egală cu valoarea creanței garantate, se plasează opiniile conform cărora „valoarea contractului [de ipotecă] este dată de valoarea creanței garantate”[28]. Dincolo de faptul că în această decizie se vorbește despre valoarea contractului de ipotecă[29], iar nu a dreptului real de ipotecă, raționamentul este același. În definitiv, principalul efect al contractului de ipotecă este constituirea/transferul dreptului real de ipotecă[30]. Prin urmare, valoarea contractului nu ar putea să difere de cea a dreptului căruia îi dă naștere, ideea fiind aceea că valoarea unei garanții se raportează la valoarea obligației garantate, iar nu la valoarea de la un anumit moment a bunului afectat garanției. Simplificând argumentul, valoarea ipotecii ajunge să fie egală cu valoarea creanței ipotecare.

Elementul comun al acestor opinii este acela că oferă o valoare proprie dreptului real (accesoriu) de ipotecă. De asemenea, cele două tipuri de opinii pornesc de la ideea că această valoare trebuie să fie legată de raportul de (dublă[31]) accesorialitate sau de așa-numitul[32] principiu al dublei specializări a ipotecii. Dintre cele două puncte de legătură (bunul ipotecat și creanța garantată), opiniile aleg unul pentru a-l lega de valoarea ipotecii.

4. Există o explicație? Pentru un alt mod de a privi lucrurile

3. Privire juridică. Înainte de a propune o formulă de calcul mai detaliată, vom încerca să oferim câteva repere teoretice cu privire la modul de evaluare a ipotecii. Vom începe cu o abordare de tip juridic, pentru a o completa apoi cu unele elemente de factură economică[33]. În definitiv, orice evaluare are mai multă legătură cu domeniul economic decât cu cel juridic[34].

Ipoteca reprezintă un drept real (art. 2343 C.civ.) (de garanție) (art. 551 pct. 10 C.civ.). Prin urmare, ca drept real, ipoteca este o specie de drept patrimonial[35], ceea ce îi asociază o valoare pecuniară, de vreme ce orice drept patrimonial poate fi evaluat în bani [art. 31 alin. (1) teza finală C.civ.]. Rezultă deci că orice ipotecă are o valoare! Din acest punct de vedere, opiniile jurisprudențiale menționate au realizat o calificare corectă, iar doctrina clasică s-a înșelat…

De altfel, ipoteca poate face obiectul unei cesiuni (art. 2358 C.civ.) sau unui schimb (art. 2427 C.civ.), independent de creanța garantată, ceea ce este o nouă dovadă a faptului că dreptul de ipotecă are o valoare independentă de creanța principală. În calitate de valoare patrimonială, ipoteca însăși poate face obiectul unei ipoteci[36]. Atunci când un alt drept se constituie cu privire la o ipotecă, aceasta va urma regimul juridic al unui bun asimilat[37](art. 542 C.civ.).

Ipoteca prezintă o valoare diferită în funcție de persoana care o evaluează. Astfel, pentru titular(creditorul garantat), valoarea ipotecii se materializează în reducerea riscului de neplată din partea debitorului, văzut ca o componentă a riscului de credit[38]. Din această perspectivă, valoarea ipotecii poate face obiectul unor formule de calcul[39]. Este adevărat că garanția are un caracter subsidiar, valoarea ei devenind vizibilă mai ales în cazul în care obligația principală nu s-a îndeplinit[40] (art. 2429 C.civ.). Din acest punct de vedere, valoarea ipotecii nu ar trebui să poată depăși valoarea creanței garantate. Această regulă merită însă unele nuanțări. Astfel, valoarea creanței va include și o serie de accesorii (art. 2354 C.civ.). De asemenea, în unele cazuri, bunul (mobil) ipotecat poate fi preluat de către creditor „în contul creanței” (art. 2460 C.civ.), fără a mai fi nevoie să existe o echivalență între valorile implicate. Nu în ultimul rând, bunul (imobil) ipotecat poate fi „dat în plată” (art. 5 din Legea nr. 77/2016), din nou fără a se mai pune problema unei echivalențe valorice[41].

Din cealaltă perspectivă, pentru constituitor, valoarea ipotecii[42] se vede în acordarea accesului la credit[43] și/sau reducerea costului creditului. Creditul reprezintă o combinație între o creanță și timp[44] (sub forma termenului suspensiv acordat debitorului pentru plata creanței). Dacă privim partea „materială” a creditului, creanța reprezintă un bun (asimilat). Așadar, accesul la credit ar fi echivalentul procurării unui bun. Dinspre partea mai „esoterică”, dacă privim creditul ca o modalitate de a materializa timpul, accesul la credit ar reprezenta forma în care se poate cumpăra timp[45]. În ambele viziuni, constituitorul primește ceva în schimbul constituirii ipotecii.

În sfârșit, din perspectiva terților, ipoteca este evaluată în mod implicit atunci când evaluează bunul ipotecat în scopul achiziționării ori acordării unui (nou) credit. Astfel, în cazul în care un terț dorește achiziționarea unui bun ipotecat, „valoarea de vânzare a unui imobil ipotecat este diferită de a aceluiași bun dacă ar fi fost liber de sarcini, iar diferența dintre valoarea de circulație și cea de tranzacționare derivă din valoarea ipotecii care se deduce din valoarea imobilului”[46].Altfel spus, de vreme ce terțul achizitor este conștient că va prelua bunul grevat de o sarcină (art. 2361 C.civ.), el va asocia o valoare de discount acelei sarcini. De asemenea, dacă un terț dorește să acorde un credit garantat cu o ipotecă (de rang subsecvent) asupra unui bun (deja) ipotecat, el va deduce din valoarea (de lichidare a) bunului valoarea ipotecii (pre)existente, pentru a vedea în ce măsură bunul mai păstrează o valoare reziduală suficientă pentru garantarea propriei creanțe.

Revenind la perspectiva creditorului ipotecar[47], trebuie făcute anumite precizări care țin de mecanismul specific executării ipotecii. Creditorul ipotecar este în primul rând un creditor și abia apoi un beneficiar al ipotecii. Altfel spus, creditorul ipotecar are toate drepturile unui creditor chirografar[48], la care se adaugă[49]prerogativele acordate de dreptul real de garanție. În virtutea calității sale de creditor (chirografar), el beneficiază de o acțiune personală, atașată dreptului de creanță aferent creanței principale. Acțiunea personală este independentă de existența dreptului de ipotecă. În plus, creditorul ipotecar are la dispoziție și o acțiune reală (acțiunea ipotecară). Această din urmă acțiune apără chiar dreptul real (accesoriu) de ipotecă[50]. Creditorul ipotecar are libera alegere între exercitarea celor două acțiuni (art. 2432 C.civ.).

Cum, însă, creditorul nu poate primi de două ori plata aceleiași obligații (principale), orice sume obținute în urma exercitării uneia dintre acțiuni va reduce în mod corespunzător obiectul celeilalte acțiuni. Din punct de vedere practic, există două[51] ipoteze principale: cea în care sumele obținute din exercitarea acțiunii ipotecare sunt mai mari decât valoarea obligației garantate (situația creditorului „supragarantat”), respectiv cea în care sumele obținute din executare sunt mai mici decât suma obligației garantate (situația creditorului „subgarantat”). În prima ipoteză, creditorul urmăritor va trebui să restituie debitorului surplusul; în cea de-a doua ipoteză, diferența rămasă poate fi recuperată de la debitor prin exercitarea (în completare a) acțiunii personale.

Cele două acțiuni sunt (relativ) independente. Ele pot fi exercitate în mod distinct, la alegerea creditorului. Regimul lor este diferit. Astfel, acțiunea realăare în vedere doar bunul ipotecat (adică se exercită în limita valorii acestui bun)[52], dar este indiferent în mâinile cui se află acesta la momentul exercitării acțiunii [art. 2345 alin. (1) și art. 2360 C.civ.]. În plus, în exercitarea acțiunii reale, creditorul ipotecar își manifestă prerogativa preferinței [art. 2345 alin. (2) C.civ.]. De asemenea, prescriptibilitatea ei nu depinde de cea a acțiunii personale (art. 2504 C.civ.), fiind, în anumite limite, imprescriptibilă (art. 74 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă[53]).De regulă, acțiunea reală se manifestă sub forma unei acțiuni executorii, de vreme ce contractul de ipotecă este titlu executoriu (art. 2431 C.civ.).

De cealaltă parte, acțiunea personalăare în vedere întregul activ patrimonial al debitorului [art. 2324 alin. (1) C.civ.]. În schimb, ea este limitată la conținutul patrimonial al debitorului (de la momentul executării) și presupune concursul tuturor celorlalți creditori (chirografari) ai debitorului (art. 2326 C.civ.). Acțiunea este prescriptibilă și, uneori, nu beneficiază de existența unui titlu executoriu în legătură cu izvorul obligației principale.

Cât timp creditorul ipotecar beneficiază de ambele tipuri de acțiuni, el le poate exercita în mod combinat, pentru a obține maximul de rezultate. De regulă, el își exercită inițial acțiunea ipotecară și obține o parte din plata creanței în mod preferențial[54]. Apoi, pentru diferență, exercită acțiunea personală (art. 2364 C.civ.). Legea permite creditorului ipotecar să renunțe la acțiunea personală, păstrându-și doar acțiunea reală (art. 2325 C.civ.). Într-un asemenea caz, creditorul ipotecar pierde acțiunea personală, devenind un așa-numit „creditor fără drept de regres”[55]. Invers, creditorul ipotecar poate renunța la ipotecă [art. 2428 alin. (2) lit. e) C.civ.] și, astfel, la acțiunea ipotecară. În acest caz, el rămâne un simplu creditor chirografar, beneficiar doar al acțiunii personale.

În sfârșit, din perspectiva temei analizate, se cuvin câteva precizări care vizează întinderea dreptului de ipotecă. Astfel, din perspectiva creanței garantate, ipoteca este indivizibilă (art. 2344 C.civ.), în sensul că nu se stinge (sau restrânge) indiferent de fluctuațiile valorii creanței garantate[56]. În acest sens, ea acoperă atât creanța principală, cât și accesoriile ei, inclusiv cheltuielile de executare (art. 2354 C.civ.). Din punctul de vedere al bunului grevat, ipoteca se extinde asupra oricăror adăugiri aduse acestuia (art. 2355 și art. 2382 C.civ.) și asupra tuturor produselor sale (art. 2383 și art. 2392 C.civ.). La modul general, de vreme ce ipoteca are ca obiect valoarea bunului ipotecat[57], orice creștere a acestei valori va fi acoperită de ipotecă.

4. Privire financiar-bancară. Dincolo de reperele juridice ale regimului atașat dreptului real de ipotecă, sunt relevante și aspectele de ordin financiar-bancar legate de tratamentul ipotecii. În principiu, aceste aspecte au fost încorporate sub formă de norme juridice în cadrul așa-numitului Regulament Basel III. Pentru înțelegerea impactului acestor norme, este necesară o foarte scurtă prezentare a contextului apariției lor.

Comitetul de Supraveghere Bancară de la Basel reprezintă o structură formată din conducătorii băncilor centrale din principalele economii dezvoltate. Deși regulile adoptate de către acest Comitet nu au forță juridică obligatorie (fiind mai degrabă recomandări adresate băncilor centrale), faptul că ele reprezintă soluții acceptate de principalele bănci centrale le conferă o autoritate specială. În ultima vreme, principalele decizii ale Comitetului au devenit baza unor norme juridice obligatorii atât la nivel național, cât și la nivelul Uniunii Europene.

Primul set de norme avea o aplicare limitată la nivelurile minime de adecvare a capitalurilor băncilor comerciale. Aceste reguli au fost adoptate în anul 1988 și sunt cunoscute drept Acordul Basel I. În anul 2004, Comitetul a extins regulile simple din 1988, pentru a avea în vedere gradul de risc aferent diferitelor tipuri de activități derulate de către o bancă comercială. Acordul Basel II nu a apucat însă să fie cu adevărat aplicat până în 2008, când criza a devastat industria financiară globală. Pornind de la ideea de evaluare a riscurilor pentru fiecare tip de activitate și încorporând învățămintele trase din lecțiile crizei, în 2010-2011 s-au definit termenii Acordului Basel III. Acest acord a fost transpus în cadrul Regulamentului nr. 575/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerințele prudențiale pentru instituțiile de credit și societățile de investiții[58], act normativ de aplicare directă și în sistemul român de drept.

Scopul Regulamentului Basel III este de a preveni o extindere sistemică a unei crize financiare. În acest sens, regulamentul introduce, între altele, o politică de prevenire a situațiilor în care o instituție financiară de mari dimensiuni se poate prăbuși catastrofic din cauza asumării unor riscuri exagerate. Fără a limita efectiv apetența pentru risc a instituțiilor financiare, regulamentul o temperează, impunând acționarilor să aducă mai mult capital propriu în cazul în care doresc să se angajeze în activități mai riscante. În acest fel, producerea riscului ar preveni falimentul instituției datorită acestor „amortizoare” de capital.

În contextul evaluării gradului de risc al activităților, o mare atenție este acordată riscurilor asociate activității principale a băncilor, cea de creditare. Regulamentul enumeră nu mai puțin de 22 de categorii de riscuri[59] asociate acestei activități. Între ele, riscul de credit reprezintă o categorie importantă, iar în cadrul ei, riscul ca împrumutul să nu fie rambursat la scadență (împreună cu accesoriile) reprezintă principala îngrijorare. Interesant este faptul că noile reguli pun accentul pe activitatea de creditare văzută din perspectivă economică: creditorul este interesat să își primească periodic ratele agreate, iar nu să treacă la executarea silită a debitorului. Prin urmare, principalul element avut în vedere este fluxul de numerar generat de debitor pentru a putea face față serviciului datoriei. Altfel spus, valoarea unui credit este dată în principal de capacitatea debitorului de a avea venituri monetare suficiente pentru plata periodică a ratelor.

Garanțiile (reale) ocupă un rol secundar în acest tablou[60]. Ele nu sunt asociate valorii creditului decât în mod incidental, ca o plasă de salvare în cazul în care debitorul nu își plătește ratele. Mutarea accentului de la garantarea creditului[61] către evaluarea bonității debitorului subliniază caracterul accesoriu al garanțiilor[62]. Elementul principal (fluxul de numerar generat de debitor) este evaluat ca probabilitate de evoluție a veniturilor acestuia pe perioada de derulare a creditului. Simplificând, relația se poate scrie astfel[63]:

unde CF desemnează fluxul de numerar, Vel este venitul estimat al debitorului văzut ca resursă lichidă (și sesizabilă), t reprezintă perioada de timp (de regulă luna calendaristică), Teste termenul de rambursare a creditului, iar α este probabilitatea ca venitul estimat să se mențină pe durata creditului.

În acest context, rolul garanțiilor este acela de a acoperi eventualele diferențe dintre fluxul de numerar pe parcursul derulării creditului și valoarea creanței creditorului[64]. Adică:

unde Vreprezintă valoarea garanțiilor asociate creditului, Vreprezintă valoarea creanței creditorului, iar CF este fluxul de numerar calculat conform formulei (1).

În cazul unei creditări sănătoase, VG ar trebui să fie zero. Realitatea arată însă că există o cantitate deloc neglijabilă de credite cu probleme de rambursare[65]. În afara celor care au dificultăți temporare de rambursare la scadență, categoria creditelor neperformante încă reprezintă o zonă importantă[66] din activitatea bancară. Pentru această categorie cel puțin, există o diferență între VC și CF din ecuația (2), deci există o valoare pozitivă pentru VG. Rescriind ecuația (2) în funcție de valoarea creanței, vom obține

Prin urmare, valoarea garanției reprezintă o componentă a valorii creanței garantate. Din perspectiva evaluării garanției, dificultățile apar în momentul în care valoarea variază[67] în funcție de scopul și de momentul efectuării evaluării[68]. Astfel, valoarea cea mai bine documentată este și cea mai puțin utilă. Într-adevăr, valoarea cea mai bine determinată este cea din momentul constituirii garanției și ea se raportează la valoarea de piață a dreptului afectat garanției[69]. Și eventualele (re)evaluări de pe parcursul vieții garanției se raportează tot la valoarea de piață (de la acel moment) a dreptului oferit în garanție[70]. „Corola de minuni” a evaluării este însă strivită de realitatea nemiloasă a valorii efectiv extrase din dreptul respectiv la momentul executării garanției[71]. De sub hainele colorate ale evaluării se ițește trupul bătrân și sfrijit al valorii de lichidare[72]. O sugestie a acestei diferențe este dată chiar de legiuitor atunci când reglementează lipsa leziunii la vânzările silite [art. 858 alin. (2) C.proc.civ.]. Sensul acestei dispoziții sugerează că legiuitorul este conștient de faptul că valoarea de lichidare este prezumată (mult[73]) mai mică decât valoarea de piață.

Discrepanțele aduse de realitatea valorii de lichidare[74] (obținută în urma executării silite[75]) în comparație cu evaluarea inițială (a valorii de piață) au fost exacerbate de efectele crizei economice. Atunci când tot mai multe active au ajuns pe piață „în executare” în același timp în care nimeni nu mai avea bani (din cauza propriilor probleme financiare), celebrul echilibru economic fixat de punctul în care curba cererii intersectează curba ofertei a ajuns undeva în subsolul graficului. Valoarea de lichidare a bunurilor ipotecate a început să tindă la zero. Creditorii au refuzat inițial să accepte această realitate și au preferat să temporizeze valorificarea în așteptarea unei reveniri a pieței. Debitorii au pretins ca bunul ipotecat să le fie socotit la valoarea din raportul (inițial) de evaluare. În acest peisaj dezolant, Regulamentul Basel III dă glas rațiunii reci: evaluarea inițială a garanției trebuie să țină seama de valoarea de lichidare a dreptului supus garanției[76], iar această valoare nu trebuie să fie una ipotetică, ci trebuie să rezulte din calculul statistic al valorilor obținute de același creditor care a vândut același tip de bun în proceduri de executare silită pe aceeași piață[77].

Introducând și aceste precizări în ecuația (2), o putem rescrie astfel:

unde VlG reprezintă valoarea de lichidare a dreptului afectat garanției. În plus, dacă avem în vedere că procedurile de executare presupun costuri (de bani și de timp), valoarea efectiv recuperată de creditor (ca parte din valoarea creanței garantate) va fi definită de formula

unde Vreprezintă valoare recuperată efectiv de creditor, iar Ce desemnează costurile de executare[78]. Mergând mai în detaliu, costurile de executare sunt definite de relația

unde Chreprezintă cheltuielile de executare, adică sumele efectiv achitate de creditor în procedura de executare (onorariul executorului[79], eventualele onorarii de experți evaluatori, taxa de timbru, eventualele onorarii avocațiale) plus costurile sale interne (salariul angajaților care monitorizează executarea, costurile deplasărilor și organizării licitației), iar TVM reprezintă valoarea banilor ajustată cu trecerea timpului (time value of money)[80]. Pentru simplificare, vom ignora în mare măsură acest detaliu, pornind de la ideea că dobânda (ca accesoriu al creanței principale) este oricum acoperită de ipotecă. Acolo unde însă calculul dobânzii însuși depinde de valoarea garanției, vom face precizările cuvenite.

5. Calea de mijloc. Plecând de la observațiile de până acum și încercând să le „traducem” în limbaj matematic, ne propunem să oferim o formulă de evaluare a ipotecii care să evite cele două opinii extreme relevate la începutul studiului.

Pentru aceasta, va trebui să pornim de la cele două premise normative fixate de către legiuitor. Astfel, pe de o parte, valoarea ipotecii nu poate depăși valoarea bunului (dreptului) afectat ipotecii[81], de vreme ce acțiunea ipotecară poate fi exercitată doar în limita valorii acelui bun/drept [art. 162 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[82] și art. 2504 alin. (1) C.civ.]. Această relație poate fi (de)scrisă ca:

unde Vb reprezintă valoarea bunului (dreptului) afectat garanției.

După cum am precizat[83], în evaluare trebuie avut în vedere doar dreptul care face obiectul ipotecii[84], iar nu bunul ca atare[85]. Confuzia este permisă doar în situația în care ipoteca se grefează pe dreptul de proprietate pură și simplă (și nedezmembrată) asupra bunului în cauză. În toate celelalte situații, valoarea dreptului ipotecat este inferioară valorii bunului privit în ansamblul său[86]. De asemenea, de cele mai multe ori este vorba despre o valoare de lichidare a acelui bun/drept[87]. În principiu, valoarea bunului ipotecat este accesibilă creditorului ipotecar în urma unei proceduri de executare (silită a) ipotecii[88], ceea ce conduce la o vânzare de lichidare[89] (art. 2445 C.civ.). Există însă situații în care această valoare poate fi optimizată. Astfel, de exemplu, în cazul preluării bunului ipotecat în contul creanței (art. 2460 C.civ.), valoarea bunului va fi egală cu cea a creanței ipotecare (art. 2463 C.civ.; art. 184 din Legea nr. 71/2011)[90]. De asemenea, în cazul preluării bunului ipotecat în administrare de către creditor, nu va interesa valoarea de circulație a bunului, ci valoarea sa de exploatare[91].

Putem, așadar, să afirmăm că

unde Veste valoarea de utilizare (exploatare) a bunului ipotecat, iar teste durata utilizării (administrării) acestui bun de către creditorul ipotecar.

A doua premisă normativă are în vedere caracterul accesoriu al ipotecii (art. 2344 C.civ.), ceea ce limitează dreptul creditorului de a obține mai mult decât valoarea creanței ipotecare din executarea ipotecii. Altfel spus,

cu precizarea că valoarea creanței ipotecare include toate accesoriile acesteia (dobânzi remuneratorii și penalizatoare, comisioane, cheltuieli de executare) (art. 2354 C.civ.).

Combinând cele două inegalități, care trebuie să fie respectate în mod simultan, vom obține o relație de minim matematic:

unde P reprezintă sumele deja achitate de către debitor și care au redus valoarea inițială a creanței ipotecare.

5. Qui prodest? La ce ajută noua formulă

6. Consecințe. Având în vedere cât de multe variabile sunt implicate în calculul valorii ipotecii, nu poate fi evitată întrebarea dacă formula propusă își dovedește vreo utilitate (practică) sau rămâne la nivelul unui simplu exercițiu teoretic. Având în vedere opiniile jurisprudențiale extreme citate în debutul studiului, considerăm că măcar tema găsirii unei formule de calcul ar trebui să constituie o chestiune cu consecințe practice.

În primul rând, înțelegerea limitelor pe care formula le impune pentru folosul realizat de către creditorul ipotecar din executarea garanției este de natură a demitiza ideea că unul dintre scopurile creditorilor ipotecari este de a deveni proprietarul bunului ipotecat (în locul plății creanței ipotecare). Această concepție tinde a asocia orice formă de credit garantat cu o specie de împrumut cămătăresc și, în consecință, pe orice creditor cu un cămătar[92]. În definitiv, în cele mai multe cazuri, prin executarea ipotecii creditorul ipotecar nu acoperă integral creanța garantată, având în vedere că valoarea de lichidare a bunului ipotecat poate fi drastic diminuată comparativ cu valoarea sa de piață. În plus, din această valoare (deja redusă) se vor deduce și cheltuielile de executare[93], care pot fi destul de importante. Dacă mai avem în vedere și costul de oportunitate[94] constând în pierderea fluxurilor de numerar viitoare (și a dobânzilor asociate[95]), deja perspectiva unui creditor dornic să treacă la executare nu mai este atât de roz… În plus, creditorii profesioniști sunt specializați în comerțul cu bani, iar nu în cel cu bunuri, așadar, pentru ei activele (nelichide) reprezintă mai degrabă o povară, iar nu un lucru dorit. Faptul că și debitorul pierde din această „afacere” nu face ca poziția creditorului să se îmbunătățească: de fapt, ambele părți pierd, iar beneficiarii sunt cel mult terții (prestatorii de servicii aferente executărilor silite, adjudecatarii unui bun achiziționat sub prețul pieței).

În al doilea rând, o viziunea realistă cu privire la valoarea ipotecii este utilă în evitarea unor afirmații[96] cel puțin hazardate a căror idee comună este că un creditor ipotecar nu își mai asumă niciun risc de credit. De fapt, creditorii (cel puțin cei profesioniști) își asumă o serie întreagă de riscuri legate de activitatea lor profesională[97]; altfel nu s-ar putea explica de ce uneori au profit, în timp ce alte ori înregistrează pierderi. Chiar dacă limităm discuția la riscul de creditare stricto sensu, adică riscul ca debitorul să nu își ramburseze creditul la scadență, formula propusă pentru calculul valorii ipotecii demonstrează că există o mare probabilitate ca ipoteca să nu acopere integral acest risc. În orice caz, caracterul dinamic al valorii ipotecii face ca orice evaluare inițială a valorii (de piață a) bunului ipotecat să fie lipsită de o relevanță practică[98].

În al treilea rând, formula propusă poate fi utilizată în situațiile în care legea însăși impune evaluarea garanțiilor. În afară de evaluarea prudențială impusă de Regulile Basel III instituțiilor de credit (unde evaluarea ipotecii este ajustată cu diferiți factori de corecție, precum natura creditului, natura bunului ipotecat, indici de probabilitate, grad statistic de lichiditate), valoarea garanțiilor apare în diferite contexte normative (de multe ori legate de procedura insolvenței[99]). Vom încerca în continuare să facem câteva comentarii pe marginea acestor dispoziții speciale care au în vedere valoarea ipotecii ca un factor care ține de ipoteza normei juridice.

Nu în ultimul rând, formula poate oferi o imagine (parțială) a culturii locale în ceea ce privește percepția pe care populația o are față de respectarea obligațiilor asumate. Astfel, cu cât valoarea ipotecii este mai mare, cu atât nevoia de garanții se dovedește mai accentuată și, în consecință, valoarea forței obligatorii a contractului apare ca redusă. Într-o societate în care încheierea de contracte fără intenția de a se obliga a ieșit din paradigma civilă a actului jocandi causapentru a căpăta conotații penale[100], credem că valoarea ipotecii nu poate fi subestimată.

7. Aplicații practice din viața normală a ipotecii. Vom începe prezentarea ipotezelor normative cu cele care survin în afara procedurii insolvenței. Discuțiile nu exclud aplicabilitatea în cadrul procedurii insolvenței, dar nu țin cont de reglementarea specială.

O primă situație privește cesiunea ipotecii[101]. Atunci când cesiunea ipotecii survine ca o consecință a accesorialității acesteia, nu există discuții speciale. Într-adevăr, ca regulă generală, ipoteca se va transmite împreună cu creanța principală ca efect accesoriu al cesiunii creanței [art. 1568 alin. (1) lit. b) C.civ.]. Prin urmare, existența ipotecii ar trebui să fie fără relevanță practică. De fapt, valoarea ipotecii se relevă indirect în prețul cesiunii: există un diferențial de preț între creanțele ipotecare și cele chirografare[102], iar acele diferențe sunt date tocmai de existența ipotecii (și încorporarea valorii acesteia în valoarea creanței).

În schimb, în cazul unei cesiuni independente a ipotecii (separat de creanța garantată) [art. 2427 alin. (3) C.civ.], acest diferențial devine evident[103]. În această ipoteză, prețul cesiunii vizează exclusiv dreptul real de ipotecă, căruia îi asociază o valoare proprie. În aceste ipoteze, formula propusă necesită ajustarea valorii-limită a creanței ipotecare, în sensul de a o „îngheța” la o sumă-plafon determinată [art. 2358 alin. (1) C.civ.].

O altă categorie de situații juridice în care valoarea ipotecii capătă un sens aparte este cel legat de „exproprierea” ipotecii. Ca orice drept real, și aneantizarea dreptului de ipotecă de către un terț (un organ administrativ sau altă „prelungire” a statului privit lato sensu) poate pune problema justei despăgubiri. În practică, se regăsesc două ipoteze în care intervine un astfel de mecanism: cea în care bunul ipotecat face obiectul unei exproprieri și cea în care dreptul de ipotecă este plasat de o decizie a statului într-un context care îl face imposibil de executat.

În prima situație, subrogația reală cu titlu particular oferă o rezolvare relativ simplă a problemei, de vreme ce ipoteca se strămută de drept asupra sumelor primite în urma exproprierii (art. 2330 C.civ.). Singurele zone de incertitudine aici sunt cele generate de evaluarea bunului în cadrul procedurilor de expropriere. Cum, însă, indemnizația de expropriere este puțin probabil să fie inferioară valorii de lichidare a bunului expropriat[104], formula propusă nu necesită ajustări speciale.

Mult mai delicată este situația în care, prin măsuri luate de un organ al statului, creditorul ipotecar este pus în imposibilitatea practică de a-și executa ipoteca (deși toate condițiile de pornire a executării sunt îndeplinite). O astfel de ipoteză ar fi similară unei exproprieri de facto[105], de vreme ce titularului dreptului de ipotecă își pierde valoarea dreptului său. O vie dispută se poartă în acest sens cu privire la efectele intervenirii unui sechestru (asigurător) penal cu privire la un bun (anterior) ipotecat[106]. Situația pare a fi tranșată la acest moment de către instanța supremă[107], deși soluția nu este cuprinsă decât în considerentele deciziei.

În sfârșit, valoarea ipotecii prezintă importanță în situațiile în care creanța ipotecară este garantată și cu una sau mai multe garanții personale (fideiusiuni). În această ipoteză, creditorul (ipotecar) trebuie să aibă grijă să nu reducă garanțiile (reale) asociate creanței. În cazul în care o asemenea ipoteză se întâmplă, fideiusorul va putea invoca stingerea (parțială a) garanției sale personale (art. 2315 C.civ.)[108]. De vreme ce regresul fideiusoruluicare a plătit în locul debitorului este fundamentat pe ideea de subrogație (personală) [art. 1596 lit. c) C.civ.], dispariția garanțiilor (reale) asociate creanței principale îi va reduce valoarea propriei creanțe de regres. Prin urmare, legiuitorul a prevăzut dreptul fideiusorului de a opune creditorului stingerea propriei obligații „în limita sumei” recuperate de la debitor. Evident, de vreme ce această excepție este formulată anterior plății efectuate de către fideiusor (în limita căreia acesta este subrogat în drepturile creditorului contra debitorului principal), calculul se face ipotetic, înainte de a trece fideiusorul la executarea debitorului principal (în temeiul dreptului său de regres). La acel moment, va trebui efectuată evaluarea garanțiilor (reale) care au fost „pierdute” din vina creditorului.

8. Eterna insolvență. Poate cea mai clară utilitate a evaluării ipotecii se întâlnește în cazurile în care există o procedură a insolvenței pornită împotriva constituitorului garanției[109]. În ipoteza în care valoarea garanției este inferioară valorii creanței garantate, un astfel de creditor va fi considerat „subgarantat”[110]. Într-o asemenea ipoteză, creditorul ipotecar (subgarantat) își vede creanța sa „segregată” în două[111]: o parte garantată și una negarantată[112]. Practic, prima categorie tinde să evalueze acțiunea (reală) ipotecară[113], în timp ce a doua are în vedere (eventualul) rest rămas pentru exercitarea acțiunii personale ulterior epuizării acțiunii ipotecare. Simplificând, partea din creanță beneficiară a unei cauze de preferință (ipoteca) va reprezenta tocmai valoarea ipotecii respective[114].

Determinarea părții garantate din creanță are o importanță pregnantă în cadrul procedurii de insolvență[115]. În funcție de aceasta, creanța creditorului va fi plasată în tabelul de creanțe într-o categorie sau alta[116] [art. 103 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență[117] (în continuare LPI)], în funcție de calificarea sa vor fi repartizate drepturile de vot aferente creditorului în cadrul adunării creditorilor (art. 139 LPI), modul de numire a membrilor comitetului creditorilor (art. 50 LPI), această valoare va influența cuantumul dobânzilor pe care creditorul le poate percepe în procedură (art. 103 LPI), tot valoarea respectivă va defini nivelul protecției adecvate de care se bucură creditorul în perioada de observație [art. 87 alin. (3) LPI] sau în cazul unei reorganizări[118] [art. 133 alin. (5) LPI] și aceeași valoare va fi esențială pentru a decide dacă instanța va putea permite creditorului garantat să evite efectul suspendării automate (art. 78 LPI).

Înainte de a analiza aceste chestiuni speciale, este utilă o scurtă prezentare a mecanismului procedurii de insolvență în ceea ce privește soarta creanțelor deținute împotriva debitorului supus unei asemenea proceduri. Caracterul concursual al procedurii insolvenței impune ca toate obligațiile aflate în patrimoniul debitorului la momentul declanșării procedurii să urmeze un regim comun[119]. Altfel spus, acțiunile individuale sunt (de regulă) prohibite, reorganizarea sau lichidarea patrimoniului fiind efectuată în mod organizat[120], de către practicianul în insolvență (acționând la instrucțiunile majorității creditorilor), sub supravegherea judecătorului-sindic[121]. Pentru a asigura gestiunea coordonată a tuturor acestor acțiuni, legea impune suspendarea tuturor acțiunilor (indiferent dacă sunt în faza de cognitiosau în cea de executio) pornite de creditori împotriva patrimoniului debitorului [art. 75 alin. (1) LPI][122].

Principalul obiectiv al procedurii insolvenței este acela de a maximiza valoarea (netă a) patrimoniului debitorului (art. 4 pct. 1 LPI). Rațiunea unui asemenea obiectiv ține de eficiența economică: de vreme ce insolvența caracterizează situația unui debitor incapabil să facă față datoriilor curente, scopul procedurii este acela de a-i satisface pe (cei mai mulți dintre) creditorii săi[123]; soarta debitorului alunecă în planul secund al preocupării legiuitorului. Acestui deziderat i se subordonează o serie de principii care tind la eficientizarea valorificării activelor (art. 4 pct. 11 LPI) și la reducerea costurilor de lichidare (art. 4 pct. 3 LPI). Tocmai de aceea, majoritatea deciziilor de oportunitate revine adunării creditorilor, poziția judecătorului-sindic fiind doar aceea de verificare a legalității operațiunilor[124].

Se discută destul de aprins în ultima perioadă despre un veritabil principiu al salvării (afacerii) debitorului în vederea reintroducerii acestuia în circuitul economic[125]. Trebuie însă observat faptul că acest deziderat rămâne la nivelul de posibilă soluție de lege ferenda, legiuitorul vorbind de lege latadoar despre „acordarea unei șanse” (art. 4 pct. 2 LPI), iar nu despre un scop în sine[126]. Prin urmare, preeminența reorganizării asupra lichidării trebuie privită doar din perspectiva eficienței: în cazul în care averea debitorului este maximizată (iar șansele creditorilor de a fi plătiți integral cresc) prin reorganizare[127], atunci această soluție răspunde obiectivului primordial[128]. Dar salvarea debitorului nu este un scop în sine, ci doar un mijloc prin care se poate atinge obiectivul real: plata creditorilor[129].

Dacă acceptăm rolul central pe care creditorii îl joacă în procedură[130], nu este mai puțin adevărat că de multe ori este dificil să definim care este interesul acestora. Nu din cauză că ei l-ar disimula, ci din cauză că fiecare creditor are obiective diferite[131]. Bineînțeles că toți își doresc, principial[132], plata integrală a creanțelor lor, dar, dincolo de acest punct comun, interesele lor pot fi divergente[133]. Pornind de la tipologia acestor interese, legiuitorul a definit mai multe clase de creditori, fiecare clasă având interese comune. Echitatea procedurii insolvenței impune tratarea în mod egal doar a creditorilor din fiecare clasă în parte[134] (art. 4 pct. 4 LPI), între clase putând exista diferențe de tratament (art. 4 pct. 6 LPI), atât timp cât ele sunt predefinite și transparente (art. 4 pct. 5 LPI).

Una dintre distincțiile cruciale pe care le operează legislația insolvenței vizează separarea creanțelor beneficiare de o cauză de preferință (art. 5 pct. 15 LPI) de celelalte creanțe [de regulă, chirografare (art. 5 pct. 22 LPI)]. Cum ipoteca este una dintre cauzele de preferință definite de lege (art. 2327 C.civ.), creanțele ipotecare vor fi tratate diferit față de cele chirografare[135]. Dar am văzut[136] că o creanță este ipotecară (adică beneficiază de acțiunea ipotecară[137]) doar în limita valorii ipotecii; dincolo de această valoare, creditorul nu mai are la dispoziție decât acțiunea personală pentru restul neacoperit din creanța sa. Prin urmare, o creanță este ipotecară doar în limita valorii ipotecii; dincolo de această valoare, ea rămâne o simplă creanță chirografară. Exact cu această distincție operează și legislația insolvenței atunci când prevede înscrierea diferențiată a unei asemenea creanțe în tabelul de creanțe (art. 4 pct. 1 LPI).

În plus, (partea garantată dintr-)o creanță ipotecară nu va avea același regim juridic cu (partea negarantată, deci) o creanță chirografară, căci atunci ar fi nesocotită prerogativa preferinței specifică ipotecii[138] (art. 2344 C.civ.). În consecință, cele două părți ale aceleiași creanțe vor avea tratamente juridice diferite. Prin urmare, o creanță poate fi trecută în tabel în două rubrici: la creanțe beneficiare ale unei cauze de preferință – partea garantată –, respectiv la creanțe chirografare – partea negarantată. Valorile care sunt asociate celor două părți depind de „valoarea de piață a garanției” (art. 103 LPI)[139].

Și astfel ajungem să evaluăm garanția (ipoteca), iar nu bunul afectat garanției. Iată de ce întrebarea din debutul studiului devine extrem de pragmatică: cât valorează o ipotecă? Față de textul de lege, putem chiar detalia întrebarea: „Care este valoarea de piață a unei ipoteci?”. La această întrebare credem că răspunsul poate fi găsit prin aplicarea formulei (11) propuse.

Astfel, în ipoteza valorii garantatecare se trece în tabelul de creanțe, creditorul garantat are, de regulă[140], interesul de a maximiza această valoare[141], în timp ce ceilalți creditori (și reprezentantul creditorilor majoritari, practicianul în insolvență) au interesul de a o minimiza. Formula propusă, impunând două limitări ale valorii ipotecii, poate fi de natură a tempera dorința de maximizare (nejustificată) a creditorului ipotecar[142]. În același timp, precizarea referitoare la evaluarea extinsă a bunului afectat garanției cu referire și la produsele acestuia permite o echilibrare a interesului creditorului garantat, ajustând o valoare care în mod notoriu este prea mică[143] (valoarea de lichidare).

În cazul cererii formulate de creditorul ipotecar cu privire la ridicarea suspendării executării garanției, legea conține o formulare care a dat deja naștere unor opinii divergente. Legea impune (între altele[144]) o condiție pentru ridicarea suspendării în sensul ca, „atunci când valoarea obiectului garanției, determinată de un evaluator conform standardelor internaționale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanțelor și a părților de creanțe garantate cu acel obiect”[145] [art. 78 alin. (1) pct. A LPI]. Atât doctrina[146], cât și jurisprudența[147] au statuat că valoarea bunului ipotecat trebuie să fie mai mică decât valoarea creanței, astfel încât să permită creditorului garantat să primească în avans ceea ce oricum va primi la momentul lichidării. Împărtășim același punct de vedere, întrucât scopul dispoziției legale este de a elimina din averea debitorului acele bunuri care oricum nu ar face obiectul unei proceduri concursuale, singurul creditor care ar putea primi sume de bani în urma executării fiind creditorul ipotecar[148]. Altfel spus, ceilalți creditori nu au (din punct de vedere economic) niciun drept (derivat din garanția lor comună) asupra aceluiași bun[149]. De altfel, în același sens pledează și formularea textului de lege care se referă la acoperirea valorii bunului cu o parte din creanță, deci creanța poate avea o valoare superioară. În plus, scopul[150] ridicării măsurii suspendării are în vedere și faptul că o executare întârziată nu numai că nu beneficiază celorlalți creditori, dar îl afectează și pe creditorul ipotecar[151] prin pierderea dobânzilor pe care le-ar fi putut primi [factorul TVM din formula (6) de mai sus[152]].

O ipoteză similară este evocată de art. 87 alin. (3) LPI, atunci când vorbește despre acordarea unei protecții corespunzătoarecreditorilor ipotecari în cazul înstrăinării bunului ipotecat în perioada de observație. De regulă, ipoteza vizată este cea a ipotecii asupra stocurilor de marfă sau asupra altor active circulante[153] ale debitorului supus procedurii insolvenței. Prin vânzarea acestor bunuri, creditorul garantat își pierde ipoteca sa (art. 2393 C.civ.), rămânând un simplu creditor chirografar. Prin urmare, evenimentul față de care legea impune acordarea unei „protecții corespunzătoare” ține tocmai de pierderea garanției. Altfel spus, creanța principală nu suferă nicio modificare, dar ea își pierde accesoriul – ipoteca. Apare astfel evident faptul că ipoteca reprezintă o valoare în sine, care poate fi acoperită fie prin acordarea unei garanții similare, fie prin efectuarea unor plăți în avans din alte (re)surse ale debitorului[154]. Ideea este subînțeleasă de altfel și în textul care permite interșanjabilitatea garanțiilor și care impune ca garanția constituită să fie „suficientă” (art. 1487 C.civ.).

Tot un caz special de acordare a unei protecții adecvate ca urmare a afectării unei ipoteci este evocat de art. 131 alin. (2) lit. b) pct. 2 LPI, în situația în care bunul ipotecat urmează a fi transferat beneficiarului unei promisiuni bilaterale de vânzare. Și în acest caz, legiuitorul a încercat să evite o „expropriere” a ipotecii și a dispus înlocuirea acesteia cu alte mijloace care să asigure menținerea unei valori similare în patrimoniul creditorului (fost) ipotecar.

Pentru înțelegerea mecanismului „protecției corespunzătoare”, este util să privim dreptul (real) de ipotecă în lumina unei alocări a unei părți din valoarea bunului ipotecat către creditorul ipotecar. În măsura în care bunul ar urma să părăsească averea debitorului eliberat de ipotecă, înseamnă că acel creditor ar pierde un drept real, deci o valoare patrimonială, fără acordul său. Pentru a evita o expropriere ilegală [art. 44 alin. (3) din Constituție], legea impune organelor care administrează procedura să ofere ceva „la schimb”[155]. Pentru ca schimbul să fie echitabil, ceea ce se oferă trebuie să reprezinte o valoare echivalentă cu cea a garanției care este înlocuită[156]. În acest context, devine relevantă formula (2) de mai sus: valoarea garanției (care trebuie suplinită) este socotită ca diferență între sumele ce pot fi colectate de creditor (pe calea acțiunii personale) în cadrul procedurii și valoarea creanței acestuia [art. 87 alin. (3) LPI], după o formulă similară formulei (2) de mai sus.

Totuși, legiuitorul ține cont și de formula (11) de mai sus, pentru a pune o limită valorii garanției: protecția corespunzătoare nu poate fi superioară valorii bunului ipotecat[157] [art. 78 alin. (2) lit. a)-b) LPI]. Altfel spus, dacă dreptul real al creditorului ipotecar este total aneantizat, distribuirile de sume (din alte resurse ale debitorului) trebuie să acopere cel puțin valoarea bunului ipotecat. În cazul în care ipoteca este păstrată, dar valoarea bunului ipotecat se reduce, protecția corespunzătoare trebuie să compenseze creditorul ipotecar pentru orice reduceri aduse valorii bunului ipotecat [art. 78 alin. (2) lit. a) LPI], inclusiv ca urmare a reducerii posibilității de a calcula accesorii la creanța garantată [art. 78 alin. (2) lit. b) LPI].

Putem, așadar, să evaluăm cuantumul protecției corespunzătoare astfel:

unde VPC reprezintă valoarea protecției corespunzătoare (care poate fi acordată fie sub formă de distribuiri de numerar, fie sub forma unor noi garanții), reprezintă variația valorii bunului ipotecat (în cazul în care ipoteca dispare, această valoare va fi egală cu cea a bunului ipotecat, Vb)[158], iar reprezintă variația părții garantate din creanță.

O chestiune specială vizează acordarea protecției corespunzătoare în cazul aprobării unui plan de reorganizare. În această ipoteză, scopul procedurii este de a restructura activitatea debitorului în așa fel încât acesta să poată fi reintrodus în circuitul economic normal, ca un actor independent. Atunci când un plan de reorganizare este justificat din punct de vedere economic (valoarea activelor debitorului văzute ca un ansamblu sub forma unei întreprinderi funcționale este superioară valorii de lichidare a acelorași active[159]), creditorii ar putea avea interesul ca, pe termen mediu, să accepte anumite limitări ale drepturilor lor. Dacă un creditor garantat se opune planului[160] numai pentru că nu dorește să aștepte încasarea unor sume în viitor[161], practicianul în insolvență poate obține aprobarea planului în ciuda opoziției creditorului beneficiar al unei cauze de preferință, dacă îi acordă acestuia o protecție corespunzătoare[162]. Aici, protecția corespunzătoare este însă limitată doar la acordarea unor garanții care să înlocuiască eventualele garanții ce urmează a se stinge ca urmare a unor măsuri propuse prin plan [art. 133 alin. (5) pct. G LPI]. Din nou, valoarea noilor garanții trebuie să fie (cel puțin) egală cu cea a garanțiilor care dispar[163].

În sfârșit, o precizare legată de valoarea bunului ipotecatla care fac trimitere o serie de texte. Bunul ipotecat nu trebuie privit în mod izolat, ci prin luarea în calcul a sinergiilor pe care le produce în cadrul activității debitorului și cu evaluarea eventualelor produse. Astfel, atunci când se evaluează un bun ipotecat pentru scopul stabilirii (unei limite în privința) valorii ipotecii, trebuie avute în vedere și produsele bunului ipotecat[164], produse asupra cărora ipoteca s-ar extinde dacă nu s-ar pune problema înlocuirii sale[165]. În acest fel, se va asigura un tratament similar în cazul accesoriilor aferente unei creanțe a unui profesionist (art. 103 LPI) și celor aferente unor creanțe ale unui consumator [art. 50 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenței persoanelor fizice[166]].Ori de câte ori legiuitorul se referă la valoarea bunului ipotecat, el are în vedere, de fapt, valoarea ipotecii; așadar, bunul ipotecat trebuie evaluat din perspectiva ipotecii care poartă asupra sa, cu luarea în considerare a tuturor regulilor aplicabile ipotecii, inclusiv extinderea asupra produselor bunului inițial.

6. În loc de concluzii

Găsirea unui algoritm pentru determinarea valorii unei ipoteci reprezintă o sarcină pe cât de dificilă, pe atât de utilă în aplicarea unor dispoziții legale. De fapt, poate că singura certitudine constă în faptul că dreptul real de ipotecă (art. 2343 C.civ.) [ca specie de drept patrimonial (art. 551 C.civ.)] poate (și trebuie) să aibă o valoare exprimabilă monetar [art. 31 alin. (1) C.civ.]. Așadar, ipoteca ARE valoare; problema este CÂT este acea valoare.

Am încercat în prezentul studiu să oferim câteva repere în sensul definirii unui algoritm care să determine valoarea unei ipoteci. Ne-am hazardat și în oferirea unei formule de calcul[167]. Cu toate acestea, considerăm că mult mai importantă decât formula este înțelegerea contextului în care ea trebuie citită (și aplicată). Nu întotdeauna aceeași formulă va determina același rezultat. Există multe variabile care trebuie luate în considerare la aplicarea formulei. Poate cea mai problematică dintre aceste variabile este tocmai valoarea de lichidare a bunului ipotecat.

Această valoare trebuie să fie estimată cu mare precizie, având în vedere atât regulile executării silite (pașii licitației unei vânzări silite, respectiv modalitățile rezonabile din punct de vedere comercial ale unei executări private[168]), cât și rezultatele concrete ce pot fi obținute pentru acel tip de bunuri în piața de vânzări de lichidare. Dacă în majoritatea cazurilor valoarea poate fi ajustată ulterior, cele mai mari probleme le ridică situația în care bunul nu face, în fapt, obiectul unei executări, ci este folosit în continuare de debitor, iar evaluarea garanției se realizează doar pentru a estima pentru ce valoare ar trebui compensat creditorul ipotecar prin măsuri corespunzătoare pentru pierderea dreptului său de a trece la executarea ipotecii. În aceste situații, o formulă ajustată[169] trebuie avută în vedere.

În orice caz, rostul acestei căutări nu este acela de a da un răspuns definitiv problematicii din titlu, ci de a deschide o discuție mult mai largă legată de aplicarea echilibrată a legii, cu luarea în considerare (și) a consecințelor economice pe care normele juridice le generează. Față de abordări extreme, juristul chemat să aplice legea ar trebui să chibzuiască la o interpretare echilibrată, care să ofere tuturor părților implicate o „protecție corespunzătoare”. În termeni pragmatici, valoarea ipotecii ar trebui să fie găsită în zona unde creditorul și debitorul s-ar pune de acord cu privire la suma pe care debitorul ar fi dispus să o achite creditorului pentru a stinge ipoteca (iar creditorul ar accepta o asemenea ofertă).

În lipsa unei abordări echilibrate, se poate ajunge foarte ușor la dispariția obiectului analizei, prin aneantizarea oricărei utilități a ipotecii. Un creditor ipotecar se poate trezi că dreptul său a fost înlocuit cu un mare vid, făcându-l de nerecunoscut…


[1] Curtea Constituțională a definit acest caracter al legii: „previzibilitatea legii ține de calitatea acesteia, respectiv legea trebuie să fie suficient de precisă și clară pentru a putea fi aplicată” [C.C.R., dec. nr. 743 din 2 iunie 2011 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 252 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii (M. Of. nr. 579 din 16 august 2011)], deci „nu poate fi considerată «lege» decât o normă enunțată cu suficientă precizie, pentru a permite cetățeanului să își controleze conduita” [C.C.R., dec. nr. 903 din 6 iulie 2010 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 11 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 55/2002 privind regimul de deținere al câinilor periculoși sau agresivi (M. Of. nr. 584 din 17 august 2010)]. Pentru o aplicare a acestui principiu în materia insolvenței, a se vedea C.C.R., dec. nr. 447 din 29 octombrie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (M. Of. nr. 674 din 1 noiembrie 2013).
[2] Pentru analiza ideii de echitate ca formă de justiție, a se vedea Aristotel, Etica nicomahică, Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1988, pp. 129-132.
[3] Pentru afirmația conform căreia Proculienii (cărora le aparținea și Celsus) ar fi fost adepții filosofiei lui Aristotel, a se vedea H.F. Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1932, p. 385. Pentru originile aristotelice ale dreptului roman republican (preluat de către Proculieni), a se vedea M.D. Bob, Obligația contractuală în dreptul roman cu trimiteri comparative la Codul civil, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 18-20.
[4] Pentru o prezentare a ciclicității inerente a economiei de piață, a se vedea H. Minsky, Cum stabilizăm o economie instabilă, Ed. Publica, București, 2011, pp. 399-443.
[5] A se vedea V. Lazea (coord.), Intermedierea financiară: probleme și posibile soluții, în Caiete de studii nr. 48 (2017), p. 24, disponibil la adresa www.bnro.ro.
[6] De asemenea, el tinde la o abordare preventivă, pentru a evita luarea unor decizii (de speță) pripite atunci când apare o problemă.
[7] Pentru rolul tradiției în configurarea dreptului, a se vedea H.P. Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, Oxford University Press, Oxford, 2000, pp. 1-53.
[8] Acesta poate fi unul dintre motivele pentru care indicatorul sociologic al încrederii în justiție este întotdeauna sub 50%…
[9] De exemplu, operațiunile din România ale unei societăți de naționalitate română pot fi privite în context internațional atunci când societatea reprezintă o filială a unei societăți străine care are operațiuni în mai multe țări din regiune.
[10] A se vedea P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, ed. a 2-a revizuită, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 181.
[11] A se vedea I. Sferdian, Discuții asupra unora dintre caracterele juridice ale contractului de ipotecă mobiliară, în lumina Codului civil în vigoare, în Dreptul nr. 12/2014, pp. 87-94.
[12] Aceeași terminologie este folosită de art. 2377 alin. (1) C.civ. (ipoteca imobiliară) și art. 2387 C.civ. (ipoteca mobiliară). La modul general, termenul apare în art. 1487 C. civ. pentru diferitele forme de garanție, chiar dacă art. 2349 C.civ. pare să facă o distincție între „constituirea” ipotecii (specifică ipotecilor convenționale) și „instituirea” ipotecii (care ar include și nașterea ipotecilor legale).
[13] Distincția pare să fie ignorată de lege, care tratează „la pachet” ambele tehnici [art. 1273 alin. (1) C.civ.]. Aparenta distincție din alin. (2) al art. 1273 C.civ. este amăgitoare: și în cazul constituirii unui uzufruct, uzufructuarul dobândește fructele [art. 710-711 C.civ.], așa cum ipoteca, deși constituită, se extinde asupra acestora (art. 2383 și art. 2392 C.civ.).
[14] A se vedea F. Laurent, Cours élémentaire de droit civil, tome IV, Bruylant-Christophe, Bruxelles, Librairie A. Marescq, Ainé, Paris, 1881, p. 296.
[15] Cu privire la regimul ipotecii asupra drepturilor reale și al creanțelor, a se vedea R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa. Ipoteca asupra bunurilor incorporale și ipoteca asupra drepturilor patrimoniale, în R.R.D.P. nr. 3/2017, pp. 285-298.
[16] Pentru mai multe detalii privind caracterul translativ, a se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 79-91.
[17] Pentru ideea de erezie juridică, în special în domeniul ipotecilor, a se vedea R.A. Macdonald,Reconceiving the Symbols of Property: Universalities, Interests and Other Heresies, în McGill Law Journal vol. 38 (1994), pp. 806-812.
[18] A se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 181.
[19] Pentru critica (mai mult pe motive terminologice a) acestei teorii, a se vedea I. Sferdian,op. cit., pp. 82-87.
[20] A se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 175.
[21] Este însă interesant de observat faptul că se precizează, aparent fără vreo succesiune logică, faptul că „[d]in acest motiv (care motiv?), ipoteca împrumută uneori caracteristici din regimul juridic al actelor translative de drepturi”. A se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 175.
[22] Pentru discuția acestui caracter, a se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, op. cit., pp. 91-106.
[23] De asemenea, această abordare ridică problema unui eventual caracter de act dezinteresat al contractului de ipotecă. Până și adepții lipsei (imediate a) efectului patrimonial pentru constituitor acceptă că există un potențial transfer patrimonial la momentul executării ipotecii, deci caracterul de act dezinteresat este greu de argumentat.
[24] A se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. O abordare funcțională, Ed. Universul Juridic, București, 2011, pp. 72-84.
[25] În același timp, într-o economie reală, constituirea ipotecii presupune costuri directe (taxe, comisioane, onorarii avocațiale și notariale), dar și indirecte (afectarea unui bun de valoare intrinsecă mare pentru garantarea unei datorii de valoare mai mică).
[26] A se vedea R.J. Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, în Harvard Law Review vol. 110 (1997), pp. 638-639.
[27] A se vedea I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 3515/2012, www.scj.ro.
[28] A se vedea I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 1555/2013, www.scj.ro.
[29] Pentru omonimia termenului de „ipotecă”, a se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 166.
[30] A se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, op. cit., p. 420.
[31] Pentru ideea că ipoteca este în raport de accesorialitate nu numai cu creanța garantată, ci și cu dreptul ipotecat, a se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 166.
[32] Pentru argumente în sensul dispariției acestui principiu în noua reglementare, a se vedea R. Rizoiu,Contractul de ipotecă în noul Cod civil,op. cit., pp. 372-392.
[33] De multe ori, discuțiile legate de tratamentul juridic al garanțiilor apelează (și) la argumente de factură economică. A se vedea E. Warren, Making Policy with Imperfect Information: The Article 9 Full Priority Debate, în Cornell Law Review vol. 82 (1997), p. 1377.
[34] Se afirmă chiar că evaluarea este o „artă”. A se vedea J.F. Queenan, jr., Standards for Valuation of Security Interests in Chapter 11, în Commercial Law Journalvol. 92, nr. 1, p. 18.
[35] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2013, pp. 50-51.
[36] Deși legea nu reglementează în mod expres decât ipoteca asupra unei creanțe, care este la rândul său garantată cu o ipotecă (art. 2402 C.civ.) (deci ipoteca subsecventă grevează numai prin prisma raportului de accesorialitate și ipoteca originară), generalitatea formulării art. 2350-2351 C.civ. (citite prin prisma art. 542 C.civ.) permite ipotecarea unei ipoteci. Altfel spus, de vreme ce ipoteca poate fi cedată în mod independent (art. 2427 C.civ.), nimic nu oprește ipotecarea ei.
[37] Cu privire la regimul juridic al drepturilor constituite asupra altor drepturi, a se vedea R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa…, op. cit.
[38] Pentru o prezentare generică a riscului de credit, a se vedea R. Bufan, R. Ștefan, Elemente de analiză juridică a riscului de credit, în Probleme actuale în dreptul bancar, Ed. Wolters Kluwer, București, 2008, pp. 583-619.
[39] A se vedea infra, nr. 4 și 5.
[40] Acest caracter i-a făcut pe unii autori să afirme că discuția despre valoarea drepturilor accesorii este lipsită de sens. A se vedeaI. Sferdian, op. cit., p. 94.
[41] Deși se presupune de regulă că diferența de valoare va juca mereu în favoarea debitorului, statisticile arată că acest lucru nu este întotdeauna adevărat. A se vedea Banca Națională a României, Raport asupra stabilității financiare, decembrie 2016, p. 68, disponibil aici, unde apar și cazuri în care valoarea bunului dat în plată era superioară creanței rămase de plată (pentru un număr de 693 de notificări de dare în plată din totalul de 5.366 de notificări la data de 26 septembrie 2016).
[42] Dacă avem în vedere valoarea bunului ipotecat, constituitorul îi atribuie o valoare subiectivă (intrinsecă), în timp ce creditorul îl percepe ca valoare obiectivă (extrinsecă). A se vedea E. Walters, An Ambiguous Answer: The Effect of Associates Commercial Corporation v. Rash on Chapter 11 and Chapter 13 Collateral Valuation, în Houston Law Review, vol. 35 (1998), pp. 969-970.
[43] Pentru importanța garanțiilor în accederea la produse de creditare, a se vedea H. de Soto, Le mystère du capital. Pourquoi le capitalisme triomphe en Occident et échoue partout ailleurs, Flammarion, Paris, 2005, pp. 55-83.
[44] A se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare…,op. cit., pp. 38-39.
[45] Pentru unele considerații privind modul în care timpul poate fi monetizat (și, deci, vândut), a se vedea P. Bruckner, Înțelepciunea banilor, Ed. Trei, București, 2017, pp. 22-33.
[46] A se vedea I.C.C.J., s. com., dec. nr. 1364/2006, www.scj.ro.
[47] În definitiv, evaluarea garanției se face de cele mai multe ori din perspectiva creditorului ipotecar, nu a constituitorului (și cu atât mai puțin a terților). A se vedea J.F. Queenan, jr., op. cit., p. 30. Or, creditorul ipotecar are, de regulă, acces doar la valoarea de lichidare a bunului ipotecat. A se vedea D.G. Carlson,Car Wars: Valuation Standards in Chapter 13 Bankruptcy Cases, în Bankruptcy Developments Journalvol. 13 (1996), pp. 7 și 29; Ch. Lenhart, Toward a Midpoint Valuation Standard in Cram Down: Ointment for the RashDecision, în Cornell Law Review vol. 83 (1998), p. 1825.
[48] A se vedea L. Payette, Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec, 4eéd., Editions Yvon Blais, Cowansville, 2010, pp. 7-8.
[49] A se vedea Th.H. Jackson, Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain, în The Yale Law Journal vol. 91 (1982), p. 868.
[50] Pentru mai multe detalii privitoare la cele două (tipuri de) acțiuni, a se vedea R. Rizoiu,Chiar poate fi pus în executare un contract de ipotecă? Oricum? Oricând?, în E. Oprina, V. Bozeșan (coord.), Executarea silită. Dificultăți și soluții practice, vol. II, Ed. Universul Juridic, București, 2017, pp. 116-117.
[51] A treia ipoteză, în care suma obținută din exercitarea acțiunii ipotecare este egală cu valoarea obligației garantate, este mai mult un caz de școală, apărând extrem de rar în practică. Cel mult, poate fi vorba despre situația în care creditorul preia bunul (mobil) ipotecat în contul creanței (art. 2460 C.civ.) sau în care creditorul ipotecar participă în cadrul procedurii de vânzare silită a bunului ipotecat depunând ca preț propria creanță (integral) [art. 771 alin. (2) și art. 850 alin. (2) C.proc.civ.].
[52] Unii autori au definit orice creanță garantată drept un mix de două elemente: o obligație limitată la valoarea ipotecii și o obligație reziduală pentru diferența de valoare. A se vedea L.A. Bebchuk, J.M. Fried, A New Approach to Valuing Secured Claims in Bankruptcy, în Harvard Law Review vol. 114 (2001), pp. 2427-2429; R. de R. Barondes,Reorganizations and Stochastic Collateral Value, în Southern California Interdisciplinary Law Journalvol. 11 (2002), p. 211.
[53] M. Of. nr. 365 din 30 mai 2012.
[54] Când vorbim despre valoarea ipotecii, stricto sensu, avem în vedere valoarea ce poate fi obținută prin exercitarea acțiunii ipotecare. A se vedea J.F. Queenan, jr., op. cit., p. 31. Mai exact, este vorba despre dreptul creditorului de a trece la executarea silită a ipotecii prin vânzarea bunului ipotecat. A se vedea D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 34.
[55] În mod normal, fiind vorba despre un drept conferit de lege tuturor creditorilor (ipotecari), dreptul la acțiunea personală nu poate fi restrâns fără acordul creditorului. Există însă situații în care legea restrânge sau chiar elimină acest drept. A se vedea, de exemplu, Legea nr. 77/2016 privind darea în plată a unor bunuri imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite (M. Of. nr. 330 din 28 aprilie 2016).
[56] Pentru detalii, a se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă…, op. cit., pp. 470-475.AddeA.A. Moise, Regimul juridic al privilegiilor și al ipotecilor imobiliare, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 214-215.
[57] A se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă…,op. cit., pp. 456-469. Este util să precizăm că valoarea nu este un atribut al bunului, ci al drepturilor (privative) care există asupra acestuia (R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa…, op. cit.). Tocmai de aceea, standardele de evaluare subliniază că în evaluarea bunului ce va face obiectul unei garanții trebuie evaluate drepturile asupra cărora se va constitui garanția (pct. G1 din SEV 310).
[58] J.O. L 176 din 27 iunie 2013.
[59] Pentru o prezentare succintă, a se vedea R. Rizoiu, Credit Risk and Value of Collateral – How Can CRD IV Be Used to Mitigate Adverse Caselaw, în Central Bank Journal of Law and Financenr. 1/2014, pp. 119-121.
[60] S-a observat că probabilitatea ca un credit să nu fie rambursat la scadență nu depinde de gradul de garantare. A se vedea J.P. Lajaunie, Th.O. Stanley, C.A. Roger,Present-Value Analysis of Collateral-Dependent Loans, în Commercial Lending Reviewvol. 21 (2006), p. 27.
[61] Conform teoriei tradiționale, garantarea creditului reprezenta principala grijă a creditorului. „The first and most important concern you should then have in loaning money, is security. You will have no trouble about the interests if the principal is secured” („Primul și cel mai important lucru la care trebuie să aveți grijă în cazul creditării este obținerea de garanții reale. Nu veți avea nicio problemă în plata dobânzilor dacă aveți garanții care să acopere întreg capitalul împrumutului”). A se vedea T. Binford, Collateral Security, în Banking Law Journal vol. 12 (1895), pp. 411-412.
[62] În acest mod, reglementarea neagă una dintre explicațiile oferite de doctrină pentru existența creditului (garantat) real: posibilitatea creditorului garantat de a analiza doar valoarea bunului afectat garanției, fără a mai analiza bonitatea financiară a debitorului. Pentru această explicație, a se vedea R.J. Mann,op. cit., p. 659.
[63] Pentru o explicație mai detaliată (din punct de vedere economic) a acestei formule, a se vedea J.P. Lajaunie, Th.O. Stanley, C.A. Roger, op. cit., pp. 31-32.
[64] A se vedea J.P. Lajaunie, Th.O. Stanley, C.A. Roger, op. cit., p. 27.
[65] Rolul Băncii Naționale a României în acest mecanism este de a se asigura că băncile comerciale adoptă politici de acoperire a creditelor cu garanții („loan-to value” – LTV) într-o pondere suficientă pentru a face față unor creșteri ale ratelor creditelor neperformante. A se vedea V. Lazea (coord.), op. cit., p. 24.
[66] În decembrie 2016, nivelul de credite neperformante era în România de 10,1%, un nivel dublu față de media Uniunii Europene de 5,1%. A se vedea Non-performing loans in the Banking Union: state of play, disponibil aici. Este interesant de observat faptul că ponderea creditelor neperformante nu este corelată cu nivelul de acoperire cu garanții. A se vedea poziția excentrică a României în Figura 4 din Non-performing loans in the Banking Union: stocktaking and challenges, disponibil aici.
[67] Conform pct. 8 din SEV 100, „[v]aloarea nu este un fapt cert, ci este o opinie”. Prin urmare, un autor se întreabă „Câte valori are un bun?”. A se vedea A. Vascu, Despre evaluare și verificarea evaluării, Ed. Hamangiu, București, 2015, pp. 49-51. A se vedea și L.A. Bebchuk, A New Approach to Corporate Reorganizations, în Harvard Law Review vol. 101 (1988), p. 778: „It is generally impossible to place an objective and indisputable figure on the value that the reorganized company will have” („În general, este imposibil să atribui un număr exact din punct de vedere obiectiv și care să fie necontestabil pentru valoarea pe care ar avea-o o societate după reorganizare”). AddeL. Ponoroff, F.St. Knippenberg, The Immovable Object versus the Irresistible Force: Rethinking the Relationship between Secured Credit and Bankruptcy Policy, în Michigan Law Review vol. 95 (1997), p. 2306: „Collateral valuations are mere predictions and, as such, are inherently uncertain” („Evaluarea bunurilor ipotecate ține mai mult de previziuni și, ca atare, este în mod inerent nesigură”). De asemenea, „evaluările (…) nu pot fi considerate fapte obiective” (D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 18).
[68] A se vedea A. Vascu, Despre evaluare…, op. cit., pp. 9-14. Toate referirile la diferite standarde de evaluare („SEV”) sau ghiduri de evaluare („GEV”) au în vedere Standardele de Evaluare a Bunurilor 2017, adoptate de către ANEVAR. Aceste standarde sunt disponibile la adresa www.anevar.ro. Adde N.B. Cohen, „Value” Judgments: Accounts Receivable Financing and Voidable Preference under the New Bankruptcy Code, în Minnesota Law Review vol. 66 (1982), p. 653.
[69] A se vedea pct. 11 din GEV 520.
[70] A se vedea pct. 52 din GEV 520. Necesitatea unei reevaluări periodice a bunului (dreptului) ipotecat are în vedere fluctuațiile de valoare a acestuia pe durata existenței ipotecii. A se vedea S. Amiard-Fortinière, Des effets des diverses variations de valeur du gage hypothécaire, A. Pedone, Paris, 1896, passim. Aceste fluctuații influențează atât poziția creditorului, cât și pe cea a debitorului. Astfel, s-a reținut că „[r]iscul deprecierii obiectului garanției este suportat nu doar de bancă, ci și de împrumutat, în calitate de proprietar al bunului”(C.A. București, s. a VI-a civ., dec. nr. 765/2014, disponibilă aici). Recent, Curtea Constituțională a folosit un argument similar atunci când a menționat că „[f]aptul că garanția adusă se devalorizează nu are legătură cu executarea contractului de credit” [C.C.R., dec. nr. 623/2016, § 122 (M. Of. nr. 53 din 18 ianuarie 2017)].
[71] Abia evaluarea în caz de executare silită reprezintă o estimare a valorii de lichidare (pct. 68 din GEV 520). Din perspectiva evaluării garanțiilor, această abordare este eronată, garanția trebuind să fie de la început evaluată la valoarea de lichidare, singura la care creditorul ipotecar are acces direct. A se vedea J.F. Queenan, jr., op. cit., p. 54. În practică, băncile ajustează pe baza unei metodologii proprii (impusă de Regulamentul Basel III) evaluările făcute de către experții ANEVAR.
[72] Pentru dificultățile impuse de stabilirea unei valori de lichidare ex ante, a se vedea A. Vascu, Evaluarea bunurilor și Codul insolvenței, în Phoenix nr. 3 (iulie-septembrie)/2015, p. 29. Orice tip de evaluare reprezintă o privire în viitor, deci are un element de incertitudine. În cazul evaluării „preventive”, evaluatorul nu deține date cu privire la cum va evolua piața executărilor silite în viitor. A se vedea Ch. Lenhart,op. cit., p. 1822.
[73] De vreme ce leziunea (între majori) operează în situațiile în care diferențialul de valoare este mai mare de 50% [art. 1222 alin. (2) C.civ.], rezultă că legiuitorul acceptă faptul că o vânzare silită poate genera o valoare de lichidare situată sub jumătate din valoarea de piață a bunului ipotecat.
[74] Valoarea de lichidare este, într-un fel, o formă a valorii de piață, cu precizarea că este valoarea pe care un terț o asociază cu bunul respectiv, în funcție de utilizarea pe care dorește să i-o acorde. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy, în The University of Chicago Law Review vol. 51 (1984), p. 116. Cum, de regulă, cumpărătorii în cadrul executărilor silite sunt intermediari, ei vor asocia o valoare de comercializare en gros, mai degrabă decât un preț en detail, diferența fiind utilizată ca mijloc de a revinde bunul în cauză. A se vedea Ch. Lenhart, op. cit., p. 1831. Pe de altă parte, standardele de evaluare țin să precizeze că „[p]rețul obtenabil într-o vânzare forțată are numai întâmplător legătură cu valoarea de piațăsau cu orice alte tipuri ale valorii definite în acest standard” (pct. 52 din SEV 100).
[75] Unii autori enumeră printre motivele acestei diferențe de valoare faptul că nu este posibil un marketing adecvat și că vânzarea se face fără garanții [art. 858 alin. (1) C.proc.civ.]. A se vedea Ch. Lenhart, op. cit., p. 1860.
[76] Se admite că singurele situații în care o altă valoare decât cea de lichidare este relevantă pentru creditorul ipotecar sunt cele în care debitorul însuși dispune de bunul ipotecat într-o tranzacție în care poate obține prețul de piață (dar că aceste cazuri sunt extrem de rare). A se vedea J.F. Queenan, jr., op. cit., p. 20.
[77] Într-o economie în care chiar și creanțele bănești pot face obiectul unor tranzacții pe piață (prin intermediul cesiunii de creanță), chiar și o astfel de creanță poate avea valori diferite de valoarea nominală a creanței. A se vedea N.B. Cohen, op. cit., p. 655.
[78] Mai detaliat, evaluatorii consideră că valoarea de lichidare ține deja seama (și) de aceste costuri (pct. 80.1 din SEV 104). Pentru o explicație mai detaliată în situația insolvenței, a se vedea A.Șt. Clopotari, Înscrierea unui creditor garantat la masa credală în vechea și actuala reglementare a procedurii insolvenței. Probleme din practică și soluții, pct. C.1.1, disponibil aici.
[79] În cazul unei vânzări (silite) în cadrul procedurii insolvenței, cuantumul acestor cheltuieli poate fi unul important, dacă se iau în considerare toate cheltuielile procedurii de până la momentul executării. A se vedea A.I. Buțiu, A.Șt. Clopotari,Dreptul creditorului garantat de a participa la orice distribuire de sume realizate înainte de vânzarea garanției sale: Art. 159 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, în Phoenix nr. 4 (octombrie-decembrie)/2015, p. 5. AddeR. Bufan, Distribuirea în insolvență, în R. Bufan (coord.), Tratat practic de insolvență, Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 757. Tocmai de aceea, în cazul evaluării garanției în cadrul procedurilor de insolvență, cheltuielile de executare avute în vedere trebuie limitate la cele aferente efectiv valorificării bunului ipotecat.
[80] Într-o economie de piață, în care circulația valorilor este foarte rapidă, valoarea deținerii unei sume de bani astăzi este mai mare decât deținerea aceleiași sume nominale în viitor. Simplificând, diferența între momentul curent (t0) și un moment viitor (t1) este dată de dobânda (remuneratorie) pe care suma de bani o poate aduce în perioada scursă (Δt= t1 – t0). Economiștii au definit această valoare ca fiind exprimată în formula unde PV reprezintă valoarea de astăzi (momentul t0), FV reprezintă valoarea din viitor (momentul t1), iar r reprezintă rata dobânzii pentru perioada Δt. Pentru detalii în privința calculului TVM, a se vedea S.A. Bowman, W.M. Thompson, Secured Claims Under Section 1325(a)(5)(B): Collateral Valuation, Present Value, and Adequate Protection, în Indiana Law Review vol. 15 (1982), pp. 588-590. Tot în cadrul termenului TVM se poate include și un anumit cost de oportunitate definit de poziția avantajoasă de negociere a unui creditor garantat care poate prelua bunul ipotecat și a-l sustrage astfel folosinței debitorului. Acest cost de oportunitate poate deveni important atunci când legea îi interzice creditorului să preia bunul (sau îi suspendă acest drept), lăsându-l pe debitor să îl folosească, și este mai puțin important în cazul unei vânzări a bunului ipotecat.
[81] De cele mai multe ori, valoarea pe care o poate percepe creditorul este o porțiune din valoarea bunului. A se vedea D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 45.
[82] M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011.
[83] A se vedea supra, nr. 3.
[84] A se vedea R. de R. Barondes, op. cit., p. 195.
[85] A se vedea J.F. Queenan, jr., op. cit., pp. 32-33.
[86] Prin urmare, creditorul ipotecar nu poate deține mai multe drepturi asupra bunului ipotecat decât are constituitorul. A se vedea J.F. Queenan, jr., op. cit., p. 35; Ch. Lenhart,op. cit., pp. 1832-1833. O excepție de la această regulă apare în cazurile în care constituitorul este un proprietar aparent, iar creditorul ipotecar acționează cu bună-credință (art. 17 C.civ.), apoi își înscrie ipoteca (imobiliară) în cartea funciară [art. 901 alin. (3) C.civ.].
[87] Această valoare de lichidare ar trebui însă să țină cont și de probabilitatea aprecierii valorii bunului pe perioada cât dreptul creditorului ipotecar de a trece la executare este suspendat. A se vedea J.A. Stein, Section 1111(b): Providing Undersecured Creditors with Postconfirmation Appreciation in the Value of the Collateral, în American Bankruptcy Law Journalvol. 56 (1982), p. 200.
[88] Prin urmare, în evaluarea ipotecii trebuie să se aibă în vedere toate limitările pe care legea le impune creditorului garantat în executarea ipotecii. A se vedea R. de R. Barondes, op. cit., pp. 200-201.
[89] Există și aici o distincție între valoarea de lichidare ce se poate obține în cazul unei vânzări silite clasice (urmând regulile din noul Cod de procedură civilă) și cele efectuate de creditor în mod direct (în cazul ipotecii mobiliare) în condițiile noului Cod civil. În cel de-al doilea caz există mai multe premise ca valoarea să fie mai apropiată de o valoare de piață, dar chiar și atunci nu va reprezenta decât o vânzare din piața en gros, nu din cea en detail, întrucât creditorul nu are timp să caute un client final și va prefera să vândă unui intermediar. A se vedea J.F. Queenan, jr., op. cit., p. 20. În plus, creditorul nu este obligat în niciun fel de regulile comerciale rezonabile să obțină maximizarea prețului [art. 2446 alin. (2) C.civ.].
[90] O situație mai puțin avută în vedere este cea a creditorului ipotecar care a renunțat la acțiunea personală (art. 2325 C.civ.). În această ipoteză, valoarea creanței sale va fi egală cu valoarea acțiunii ipotecare. În cazurile în care Vb < VC, atunci VG= Vb. A se vedea J.A. Stein, op. cit., pp. 197-198 (unde se analizează ipoteza împrumuturile ipotecare fără drept de regres – nonrecourse loans). Formula (11) oferă însă același rezultat, de vreme ce ea evaluează doar acțiunea ipotecară. Odată cu Legea nr. 77/2016 privind darea în plată, aceste situații pot deveni frecvente, căci acordul creditorului este înlocuit cu o limitare legală…
[91] Din păcate, aceste modalități de valorificare a ipotecii sunt limitate, de regulă, la situația bunurilor mobile.
[92] Pentru unele comentarii referitoare la diferențele între cămătari și băncile comerciale, a se vedea R. Rizoiu, Cămătarii, Curtea Constituțională și Premiul Nobel, disponibil aici.
[93] A se vedea ecuația (5).
[94] A se vedea J. Peters, Adequate Protection of the Undersecured Creditor during the Automatic Stay in Chapter 11 Cases: Compensation for Opportunity Cost or Maintenance of the Value of the Collateral?, în Journal of Law and Commercevol. 5 (1985), p. 267.
[95] A se vedea relația (6).
[96] A se vedea, cu titlu de exemplu, I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 3913/2013, dec. nr. 1393/2013, www.scj.ro.
[97] Pentru o prezentare (succintă) a categoriilor de riscuri (așa cum sunt ele prezentate de reglementările europene), a se vedea R. Rizoiu, Credit risk and value of collateral, op. cit., pp. 120-121. AddeR. Bufan, R. Ștefan, op. cit.
[98] A se vedea, în acest sens, I.C.C.J., s. com., dec. nr. 2668/2008, www.scj.ro.
[99] Față de multitudinea de probleme ridicate de acest tip de evaluare, s-a afirmat că acuratețea evaluării garanțiilor va depinde întotdeauna de momentul și de modalitatea de evaluare, iar legea (în special legislația insolvenței) nu poate impune o singură formulă pentru asemenea evaluări. A se vedea Th. Eisenberg,The Undersecured Creditor in Reorganizations and the Nature of Security, în Vanderbilt Law Review vol. 38 (1985), p. 944; R. de R. Barondes, op. cit., p. 202.
[100] Art. 239 alin. (2) C.pen. („Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor”) incriminează „fapta persoanei care, știind că nu va putea plăti, achiziționează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului”. Pentru o interesantă dezbatere (și) în jurul acestui text, a se vedea Penalul ține în loc civilul. Până când îl absoarbe cu totul (art. 239 NCP), disponibilă aici.
[101] Cu privire la cesiunea ipotecii în general, a se vedea A.A. Moise, op. cit., pp. 461-490. AddeM. Nicolae, Publicitatea cesiunii de creanță, în D.A. Popescu, I.F. Popa (ed.), Liber amicorum Liviu Pop. Reforma dreptului privat român în contextul federalismului juridic European, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 610-611 și 634-650.
[102] Pentru unele analize cantitative care demonstrează aceste diferențe, a se vedea A. Mîrșanu,Tendințele pieței și cifrele-cheie pentru Deloitte și Reff & Asociații în tranzacțiile cu portofolii bancare, disponibil aici.
[103] Uneori, această valoare este mai greu de decelat din cauză că cesiunea ipotecii nu se face de cele mai multe ori în mod singular, ci ca parte a unei tranzacții complexe.
[104] În principiu, indemnizația de expropriere are în vedere „valoarea de piață a imobilului expropriat [care] se impune a fi determinată în raport de toate caracteristicile bunului, ajungându-se la cel mai bun preț ce se poate obține, în mod rezonabil, de către vânzător și cel mai avantajos preț ce se poate obține, în mod rezonabil, de către cumpărător” (I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 993/2016, www.scj.ro). Valoarea de piață se raportează primordial la tranzacții similare, „metoda comparației directe este prioritară, iar alte elemente de cuantificare a despăgubirilor nu pot fi avute în vedere decât în situația în care se probează inexistența unor tranzacții efective” (I.C.C.J., s. I civ., dec. nr. 570/2016, www.scj.ro). A se vedea și C.C.R., dec. nr. 12/2015 (M. Of. nr. 152 din 3 martie 2015) și nr. 380/2015 (M. Of. nr. 527 din 15 iulie 2015).
[105] Pentru explicarea noțiunii, a se vedea C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2010, pp. 1702-1703. Pentru o decizie mai recentă, a se vedea C.E.D.O., cauzaVergu c. României, hot. din 11 ianuarie 2011, https://www.csm1909.ro/csm/linkuri/10_08_2011__43023_ro.doc.
[106] Pentru o analiză mai detaliată, a se vedea R. Rizoiu, I se spunea „Buldozerul”: Despre concursul dintre sechestru și ipotecă, în R.R.D.P. nr. 2/2016, pp. 129-161 (și bibliografia citată acolo).
[107] A se vedea I.C.C.J., compl. DCD, dec. nr. 8/2015 (M. Of. nr. 431 din 17 iunie 2015), unde se reține că sechestrul penal nu este de natură a suspenda sau împiedica în alt mod executarea ipotecii anterioare.
[108] A se vedea E. Veress, Contractul de fideiusiune, Ed. C.H. Beck, București, 2015, pp. 216-222. Pentru unele limite ale aplicării acestui text, a se vedea R. Rizoiu,Când nu știi ce garantezi: despre cauza cauțiunii reale, în M.D. Bob, A.R. Trandafir (ed.), Creditori versus debitori – perspectiva Hexagonului, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 160-161.
[109] În cele ce urmează, vom utiliza în mod extensiv (și) doctrina nord-americană, de vreme ce modelul urmat de legiuitorul român în redactarea Legii nr. 85/2014 este United States Bankruptcy Act. A se vedea S.M. Miloș, Șt. Dumitru, A. Deli-Diaconescu, O.D. Milu, Reorganizarea, în R. Bufan (coord.), op. cit., pp. 583-584. Pentru o prezentare mai generală a contextului legislativ, a se vedea R. Bufan, Introducere. Istoric și drept comparat, în R. Bufan (coord.), op. cit., pp. 51-60.
[110] A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 934.
[111] Doctrina nord-americană desemnează această scindare a creanței drept o „bifurcație”. A se vedea Ch. Lenhart, op. cit., p. 1824.
[112] A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., pp. 934-935; S.A. Bowman, W.M. Thompson,op. cit., p. 570.
[113] Putem spune că valoarea ipotecii este, de fapt, valoarea acțiunii ipotecare. A se vedea R. de R. Barondes, op. cit., p. 214.
[114] Trebuie făcută o distincție între valoarea ipotecii și valoarea bunului ipotecat, chiar dacă legiuitorul omite uneori acest fapt. A se vedea A.Șt. Clopotari, Înscrierea unui creditor garantat…, op. cit., pct. C.1.1. Se evaluează dreptul creditorului garantat asupra bunului ipotecat, iar nu bunul ca atare. A se vedea D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 9.
[115] După cum se observă, în cadrul procedurilor de insolvență, valoarea ipotecii este relevantă doar atunci când creditorul este subgarantat. A se vedea D.G. Carlson,Car Wars, op. cit., p. 31.
[116] A se vedea D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 32.
[117] M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014.
[118] A se vedea J. Braucher, Getting It for You Wholesale: Making Sense of Bankruptcy Valuation of Collateral After Rash, în Dickinson Law Review vol. 102 (1998), p. 787.
[119] Tocmai de aceea, legea nu permite creditorilor să stabilească prin contractul lor ce urmează să se întâmple în cazul apariției insolvenței.
[120] Acest deziderat pleacă de la observația că starea de insolvență creează o panică între creditori, care nu mai au răgazul necesar pentru a găsi o cale rațională de a acționa și se „îngrămădesc” să execute fiecare ce bunuri poate din averea debitorului. O procedură de executare (co)ordonată sau chiar de reeșalonare a plăților s-ar putea dovedi (per ansamblu) mai profitabilă pentru toți creditorii. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 100.
[121] Rostul controlului „centralizat” este dat de faptul că părți cu interese diferite tind să nu găsească cea mai bună soluție globală. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson,op. cit., p. 124.
[122] Deși rostul acestei suspendări este acela de a permite o organizare corectă a distribuirii averii debitorului către creditori, din ce în ce mai multe voci consideră că rolul principal este acela de a permite debitorului să „scape” de presiunea creditorilor și să poată folosi „în liniște” bunurile sale, fără a fi „deranjat”. Indiferent de percepție, cert este că, pe perioada suspendării, debitorul beneficiază de utilizarea unor bunuri care altfel ar fi putut fi vândute silit de către creditori. A se vedea K.L. Reich, Continuing the Litigation of Collateral Valuation in Bankruptcy: Associates Commercial Corp. v. Rash, în Pepperdine Law Reviewvol. 26 (1999), p. 656.
[123] Se afirmă astfel că „[l]egiuitorul este preocupat de protecția creditului”. A se vedea C.B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenței, în R. Bufan (coord.),op. cit., p. 246.
[124] A se vedea A.Șt. Clopotari, Jurisprudență inedită CITR (21): Adunarea Creditorilor poate confirma planul de reorganizare în locul judecătorului?, disponibil aici. Pentru o critică a textelor care instituie pentru judecătorul-sindic și atribuții de verificare a oportunității în privința ridicării suspendării executării garanțiilor, a se vedea Fl.I. Moțu, Regimul juridic al sumelor de bani ale debitorului insolvent afectate de cauze de preferință, în Phoenix nr. 2 (aprilie-iunie)/2017, p. 18.
[125] De asemenea, se aduce în discuție argumentul social: dispariția unui agent economic va genera pierderea unor locuri de muncă. S-a răspuns acestor argumente prin aceea că, dacă activitatea respectivă era eficientă, persoanele disponibilizate (și specializate pentru acel tip de activitate) vor fi angajate de alți agenți economici (mai eficienți), care vor umple „golul” lăsat de debitorul lichidat. În schimb, dacă activitatea nu era eficientă și nici de interes pentru alte întreprinderi, înseamnă că ea oricum nu putea continua.
[126] Este dificil să se argumenteze că orice întreprindere care trece prin dificultăți financiare se poate „salva” dacă i se acordă o perioadă de „liniște”. De asemenea, adepții reorganizării cu orice preț trec cu vederea costurile impuse de un asemenea procedeu. Într-o economie de piață, afacerile care dau greș trebuie lăsate să dispară, locul lor urmând să fie luat de întreprinderi mai bine organizate și, deci, mai eficiente. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 102.
[127] De regulă, această alegere se face atunci când activitatea debitorului prezintă o anumită sinergie care justifică menținerea operațiunilor integrate, pentru a păstra plusul de valoare dat de ceea ce contabilii numesc „fondul comercial”, adică diferența (pozitivă) dintre valoarea întreprinderii privită în mod unitar și suma valorilor activelor acelei întreprinderi. A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 956. Valoarea sinergiei este dată de plusul de valoare adus de combinarea unor active (pct. 70.1 din SEV 104). Simplificând, o întreprindere ar trebui menținută „în viață” doar dacă profiturile viitoare (ajustate în minus cu TVM) sunt mai mari decât scăderea valorii de lichidare a activelor componente în aceeași perioadă de timp. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 109. Adică: reorganizarea se justifică doar dacă realizează un surplus de valoare față de ce ar putea fi obținut (de creditori) în cadrul unei lichidări (judiciare). A se vedea D.G. Carlson,Car Wars, op. cit., p. 9.
[128] De aceea, orice modificare adusă de legislația insolvenței în drepturile pe care creditorii le aveau înainte de demararea procedurii trebuie să fie justificată de îmbunătățirea situației creditorilor (văzuți ca un grup). A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 104.
[129] Din acest motiv, judecătorul-sindic trebuie să acționeze în așa fel încât să nu urmărească cu orice preț confirmarea unui plan de reorganizare. În cazul unui judecător care preferă varianta reorganizării, garanțiile vor fi de regulă subevaluate. A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 948. Se afirmă că „most of the bankruptcy process is in fact concerned with creditor-distribution questions” („mare parte din procedura insolvenței este de fapt orientată către modalitatea de distribuire a averii debitorului către creditori”). A se vedea Th.H. Jackson,op. cit., p. 857.
[130] Se afirmă astfel că noua reglementare a insolvenței „acordă o protecție sporitădrepturilor creditorilor”. A se vedea M. Sărăcuț, Fl.I. Moțu, Falimentul și lichidarea, în R. Bufan (coord.), op. cit., p. 712.
[131] Scopul reglementării insolvenței este acela de a se asigura că toți creditorii urmăresc (și) obiectivul general al maximizării averii debitorului, ca și cum ar fi un singur creditor. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 106.
[132] Nu avem în vedere creditorii de rea-credință care urmăresc alte obiective (precum scoaterea de pe piață a unui rival sau, din contră, menținerea artificială în economie a unui partener de afaceri sau a unui afiliat).
[133] A se vedea E. Warren, op. cit., p. 1390. De exemplu, este posibil ca un creditor să fie furnizorul de materie primă al unui debitor unic pe piața de profil. Un asemenea creditor va avea (și) interesul de a putea continua activitatea de furnizare de materie primă pentru acea activitate.
[134] Dacă în urma insolvenței creditorii garantați ar fi tratați la fel cu cei negarantați, primii nu ar avea niciun interes să coopereze în vederea atingerii unui rezultat care să profite tuturor creditorilor. A se vedea Th.H. Jackson, op. cit., p. 870.
[135] Pentru simplificarea analizei, nu vom insista asupra diferențelor ce pot exista chiar în interiorul acestei clase eclectice. Astfel, dacă doi creditori ipotecari dețin câte o garanție asupra aceluiași bun, ei vor avea ranguri diferite, deci un tratament diferențiat. A se vedea S.M. Miloș, Șt. Dumitru, A. Deli-Diaconescu, O.D. Milu, Reorganizarea, în R. Bufan (coord.), op. cit., pp. 643-644. În acest caz, valoarea ipotecii de rang secund se va raporta la valoarea rămasă după exercitarea drepturilor creditorului ipotecar de rang preferat. Acest fapt nu afectează semnificativ formula (11), de vreme ce am precizat că Vdesemnează valoarea drepturilor pe care constituitorul le avea asupra bunului. Or, la momentul constituirii ipotecii de rang secund, acesta pierduse deja prerogativele care au fost transferate creditorului de prim rang. A se vedea supra, nr. 3.
[136] A se vedea supra, nr. 3.
[137] De fapt, legislația insolvenței preferă să ignore (în mare parte) caracterul real al acțiunii ipotecare atunci când impune suspendarea acesteia, dar oferă totuși posibilitatea de ridicare a suspendării, ceea ce pentru acțiunile personale nu este posibil. Pentru o idee similară, a se vedea Fl.Al. Boar, Dificultățile conceptuale ale ipotecii imobiliare abstracte, în R.R.D.P. nr. 2/2012, p. 32.
[138] În doctrina nord-americană există o vie dispută cu privire la calificarea garanției în cadrul procedurii de insolvență: rămâne ipoteca un drept real sau se transformă într-o simplă preferință acordată creanței garantate? Pentru această dezbatere între „property approach” și „priority approach”, a se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 952; L. Ponoroff, F.St. Knippenberg, op. cit., p. 2269. Se afirmă, de exemplu, că toți creditorii au posibilitatea de a executa elementele de activ patrimonial al debitorului lor (în temeiul garanției lor comune), singura diferență între un creditor chirografar și unul garantat fiind aceea că ultimul are o preferință cu privire la anumite elemente de activ patrimonial. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 112. În orice caz, un drept real rămâne un drept real, chiar dacă nu pare a avea o valoare de piață. A se vedeaD.G. Carlson, Bifurcation of Undersecured Claims in Bankruptcy, în American Bankruptcy Law Journalvol. 70 (1996), p. 25. Aducând discuția în contextul legislativ național, observăm că legea română consideră că atât ipotecile, cât și privilegiile dau naștere unei cauze de preferință (art. 2327 C.civ.), dar ipoteca reprezintă un veritabil drept real (art. 2343 C.civ.), ceea ce nu este valabil pentru privilegiu (art. 2333 C.civ.) (pentru detalii, a se vedea A.A. Moise, op. cit., pp. 200-204). Prin urmare, atunci când reglementează tratamentul creanțelor garantate, legislația insolvenței recunoaște regula menținerii drepturilor (reale) născute anterior declanșării procedurii (art. 4 pct. 6 LPI). A se vedea A.I. Buțiu, A.Șt. Clopotari, op. cit., p. 5. În consecință, considerăm că, de lege lata, nu se poate pune problema recalificării unei ipoteci într-o simplă preferință (cu pierderea caracterului de drept real) doar pentru motivul declanșării procedurii de insolvență.
[139] O problemă extrem de controversată privește caracterul definitiv al acestei clasificări: odată trecută o valoare ca „garantată” în tabel, ea mai poate fi modificată pe parcurs? Pentru situația lichidării (inclusiv în cazul eșuării planului de reorganizare), răspunsul este afirmativ: creditorul garantat va beneficia integral de garanția sa la valoarea rezultată în urma valorificării bunului afectat garanției (art. 103 teza a II-a LPI). În cazul reorganizării însă, legea nu oferă un răspuns tranșant, dar sugerează unul prin cerința ca, în caz de reorganizare, creditorul să nu primească mai puțin decât ar fi primit în cazul lichidării [art. 139 alin. (2) lit. a) LPI]. Așadar, și în acest caz, surplusul realizat (fie în urma valorificării, fie din exploatare) în cazul aprecierii valorii bunului ipotecat poate fi utilizat în favoarea creditorului ipotecar. A se vedea A.Șt. Clopotari, Înscrierea unui creditor garantat…, op. cit., pct. C.2.2. Pentru discuțiile purtate în doctrina nord-americană, a se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 961; J.F. Queenan, jr., op. cit., p. 21;Th.H. Jackson, op. cit., p. 895. În acest caz, protecția corespunzătoare trebuie să acopere și accesoriile creanței garantate. A se vedea S.M. Miloș, Șt. Dumitru, A. Deli-Diaconescu, O.D. Milu, Reorganizarea, în R. Bufan (coord.), op. cit., p. 627.
[140] Există și situații în care creditorul ipotecar își dorește să obțină controlul nu numai în cadrul clasei creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferință, dar și în cea a creditorilor chirografari. În aceste cazuri, tendința este de a optimiza segregarea creanței în parte garantată și parte negarantată, pentru a obține voturi în două clase distincte.
[141] A se vedea K.L. Reich, op. cit., p. 658.
[142] „Din partea de creanță recunoscută, de 475.671,87 lei, judecătorul-sindic a constatat însă că este garantată prin contractul de garanție reală mobiliară nr. 1 din 4 august 2014 (…) numai valoarea de 81.739,64 lei, cât reprezintă valoarea bunurilor mobile obiect al contractului de garanție, potrivit art. 1 alin. (2) din contract, și anume butelii oxigen – 31.912,19 lei, butelii acetilenă – 6.992,40 lei și butelii argon – 42.835,26 lei. Contrar susținerilor intimatei din întâmpinare, creditorul garantat trebuie să se îndestuleze din valoarea bunurilor grevate de garanție, potrivit art. 159 coroborat cu art. 78 din Legea nr. 85/2014. În aceste condiții, valoarea garantată a creanței nu poate fi mai mare decât valoarea bunurilor cu care creanța este garantată, astfel că judecătorul-sindic va dispune modificarea tabloului preliminar în ceea ce privește creanța [creditorului], astfel: creanță garantată – 81.739,64 lei, adică valoarea bunurilor cu care creanța este garantată prin contractul de garanție reală mobiliară, și creanță chirografară – pentru diferența de 393.932,23 lei” (C.A. Timișoara, s. a II-a civ., dec. nr. 1028/2015, www.rolii.ro).
[143] Cu privire la neajunsurile valorii de lichidare stabilite ex ante, a se vedea D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 2.
[144] Cu privire la condițiile impuse de lege, a se vedea Fl. Moțiu, D.D. Moțiu, Categorii de creanțe. Masa activă și masa pasivă, în R. Bufan (coord.), op. cit., pp. 399-402. Deși ipoteza textului este destul de detaliată, au existat și opinii care au adăugat condiții suplimentare în lipsa unui fundament legislativ. Astfel, s-a considerat că nu se poate cere ridicarea suspendării dacă nu a fost propus un plan de reorganizare (C.A. Timișoara, s. a II-a civ., dec. nr. 1025/2015, www.rolii.ro), ceea ce este oarecum excesiv, de vreme ce creditorul ar fi blocat de o decizie care nu îi aparține.
[145] Pentru modul în care aceste standarde definesc „valoarea de lichidare”, a se vedea M. Sărăcuț, Fl.I. Moțu, Falimentul și lichidarea, în R. Bufan (coord.),op. cit., p. 713. Pentru echivalarea standardelor internaționale de evaluare menționate în text cu standardele ANEVAR, a se vedea A. Vascu, op. cit., p. 30.
[146] A se vedea Fl. Moțiu, D.D. Moțiu, Categorii de creanțe. Masa activă și masa pasivă, în R. Bufan (coord.), op. cit., pp. 400-401.
[147] „Comparând cele două valori, rezultă în mod evident că valoarea obiectului garanției, astfel cum a fost determinată de evaluator, este mai mare decât valoarea totală a creanței garantate. Prin urmare, nefiind îndeplinită ipoteza-premisă descrisă de art. 78 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2014, în mod corect a reținut judecătorul-sindic caracterul nefondat al cererii de ridicare a suspendării” (C.A. Constanța, s. a II-a civ., cont. adm. și fisc., dec. nr. 317/2016, www.rolii.ro).
[148] În aceste situații, interesul creditorului garantat este de a asocia o valoare redusă cu ipoteca, pentru a putea demonstra ușor că întreaga valoare a ipotecii este inferioară valorii creanței sale. A se vedea K.L. Reich, op. cit., p. 676.
[149] A se vedea S.A. Bowman, W.M. Thompson, op. cit., p. 571.
[150] Acest instrument reprezintă principala „armă” a creditorilor garantați împotriva unei insolvențe cerute în mod abuziv de către debitor. A se vedea D.J. Mark, Understanding the Value of Collateral – A Potential Trap for the Unwary Lender, în Pratt’s Journal of Bankruptcy Lawvol. 1 (2005-2006), p. 93.
[151] Practic, creditorul ipotecar nu are nimic de câștigat din impunerea suspendării executării titlului său executoriu. Singurul său câștig în cazul unei executări întârziate ar consta în posibilitatea de a primi dobânzi (art. 103 LPI), dar acest drept este deseori iluzoriu, pentru că valoarea de lichidare a bunului ipotecat nu depășește (semnificativ) valoarea creanței principale, în timp ce valoarea bunului ipotecat scade în timp. A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 959. În același timp, nu există vreun motiv special pentru care legislația insolvenței să constituie o frână adusă creditului garantat, în condițiile în care restul reglementării este favorabil acestei tehnici de finanțare. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 110. Mai mult, creditorii garantați de rang subsecvent vor fi direct afectați de acumularea dobânzilor în favoarea creditorilor garantați de prim rang, pentru că acele sume vor reduce chiar valoarea porțiunii lor garantate. A se vedea St.D. Cărpenaru, V. Nemeș, M. Hotca, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Comentariu pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2008, p. 189. În plus, debitorul va beneficia de utilizarea bunului ipotecat fără a trebui să suporte niciun cost, toate costurile fiind imputate asupra creanței garantate. A se vedea D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 13.
[152] A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 936. Cu cât durata propusă a planului de reorganizare este mai lungă, cu atât factorul TVM devine mai important. A se vedea E. Walters, op. cit., p. 969; J. Braucher, op. cit., p. 787. Practic, creditorul ipotecar are interesul să îi fie evaluată ipoteca (și să îi fie acordată o protecție corespunzătoare) cât mai devreme în perioada procedurii, pentru a evita pierderea de valoare a bunului ipotecat dată de folosirea sa de către debitor. A se vedea R. de R. Barondes, op. cit., p. 216. Bineînțeles, acest raționament nu este aplicabil în cazul unor bunuri care nu se deteriorează prin folosire (e.g., bunurile incorporale) sau în situațiile în care fluctuațiile pieței determină o sporire de valoare a bunului care depășește deprecierea acestuia dată de utilizare.
[153] Tot în această categorie pot fi incluse creanțele deținute de debitor împotriva terților rezultate din activitatea sa curentă, creanțe asupra cărora creditorul garantat poate deține o ipotecă. În acest caz, sumele încasate de debitor vor fi supuse aceleiași ipoteci [art. 2412 alin. (2) C.civ.]. Astfel, într-o decizie de speță s-a reținut că „opțiunea administratorului judiciar de a asigura protecția garanției prin virarea către (…) creditoare (…) a 15% din valoarea obținută în urma derulării contractelor, pe care a apreciat-o ca fiind marja de profit care ar fi putut fi obținută, nu are în mod necesar semnificația diminuării creanței, în contextul în care (…) plățile au fost efectuate și în vederea menținerii în continuare, în derulare, a contractelor în temeiul cărora au fost obținute sumele de bani ce fac obiectul garanției [creditoarei], dar și activității debitoarei în general” (C.A. București, s. a V-a civ., dec. nr. 169/2016, www.rolii.ro). Raționamentul ar fi trebuit să fie mai detaliat: doar dacă prin continuarea derulării contractelor se asigura plata integrală a creanței garantate (prin adiționarea sumelor reprezentând 15% de-a lungul duratei contractelor în derulare) raționamentul este exact. Dacă însă acele plăți (către creditori negarantați) nu garantau continuarea fluxului de numerar pentru o perioadă suficientă (cum se pare că s-a întâmplat în speță), raționamentul nu mai răspunde cerințelor art. 87 alin. (3) LPI. Pentru posibile remedii ale acestei situații, a se vedea Fl. Moțiu, D.D. Moțiu, Categorii de creanțe. Masa activă și masa pasivă, în R. Bufan (coord.), op. cit., p. 403.
[154] Accentul trebuie pus pe adjectivul „corespunzătoare”, care are în vedere păstrarea drepturilor pe care creditorul ipotecar le-ar fi avut în lipsa intervenirii suspendării (art. 4 pct. 6 LPI). Prin urmare, nu trebuie ca această protecție să îi afecteze drepturile sale în favoarea celorlalți creditori, cum pare a sugera o decizie de speță: „S-a încercat (…) găsirea unui echilibru între protecția acordată garanției [creditoarei] și interesul general al creditorilor (inclusiv al creditoarei [garantate]), cărora continuarea desfășurării activității debitoarei le-a profitat” (C.A. București, s. a V-a civ., dec. nr. 169/2016, www.rolii.ro). Chiar dacă poziția creditorului garantat pare sigură, indiferent de trecerea timpului, factorul TVM din formula (6), precum și scăderea valorii bunului ipotecat ce continuă să fie folosit de debitor pot afecta în practică o poziție teoretic fixă. A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 960; D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 115. De asemenea, calitatea bunului ipotecat poate fi diferită. De exemplu, în cazul unor active financiare (e.g., ipoteca asupra numerarului sau cash collateral) [art. 75 alin. (7)-(8) LPI], protecția corespunzătoare [art. 75 alin. (9) LPI] nu poate fi asigurată prin acordarea unor alte garanții asupra unor active mai puțin lichide (chiar dacă au o valoare similară). Întotdeauna, evaluarea trebuie să țină seama și de lichiditatea bunului în cauză. Pentru analiza acestor ipoteze, a se vedea F.I. Moțu, op. cit., p. 12-18. Formula (11) oferă o explicație similară: pe de o parte, valoarea de lichidare a numerarului este egală cu valoarea nominală a monedei, iar, pe de altă parte, costurile de executare a numerarului sunt extrem de reduse [în cazul ipotecii asupra conturilor bancare asupra cărora creditorul are controlul, aceste costuri tind la zero, de vreme ce executarea constă într-o compensare – art. 2466 alin. (1) C.civ.].
[155] În sistemul nord-american a fost pusă sub semnul întrebării protecția constituțională a dreptului real de garanție. A se vedea L. Ponoroff, F.St. Knippenberg, op. cit., p. 2268. S-a acceptat însă că modalitatea de evaluare a ipotecii are un pronunțat caracter etic și politic, de ea depinzând modul în care sa va calcula compensația pentru un drept valoros pe care creditorul îl pierde. A se vedea D.G. Carlson, Car Wars, op. cit., p. 13. În dreptul român, această protecție subzistă atât la nivel supraconstituțional (a se vedea R. Rizoiu,Garanțiile reale mobiliare…, op. cit., pp. 270-297; B. Vișinoiu, Ipoteca imobiliară. Aspecte de drept comparat, teză de doctorat, Universitatea din București, Facultatea de Drept, 2014, pp. 470-471), cât și constituțional (noțiunea de „bun” din sistemul convențional fiind preluată și de jurisprudența Curții Constituționale).
[156] Trebuie însă precizat faptul că, în cazul unei creanțe supragarantate, trebuie luat în calcul și plusul de valoare al bunului ipotecat [a cărui valoare este superioară valorii garanției stabilite potrivit formulei (11) de mai sus]. Adică, atunci când . De aceea, nu ne vom raporta la valoarea garanției ca atare, ci la variația valorilor implicate în calculul valorii garanției.
[157] A se vedea Th. Eisenberg, op. cit., p. 954.
[158] Din această perspectivă, o motivare sumară a aplicării protecției corespunzătoare, care doar descrie măsura, fără a realiza o evaluare concretă a valorilor implicate, este criticabilă. A se vedea C.A. București, s. a V-a civ., dec. nr. 795/2016, www.rolii.ro: „Curtea reține că nu sunt îndeplinite condițiile impuse de art. 78 pct. B lit. a) din Legea nr. 85/2014, deoarece în cauză s-au luat măsuri pentru a asigura o protecție corespunzătoare a creanței garantate în raport cu obiectul garanției. Astfel, administratorul judiciar a propus măsuri pentru acordarea unei protecții corespunzătoare creditorului garantat, în sensul ca 20% din sumele încasate din creanțele ce fac obiectul garanției, după deducerea cheltuielilor de procedură, să fie distribuite creditorului garantat, iar diferența de 80% să fie folosită pentru continuarea activității curente”.
[159] Această diferență de evaluare conduce la următoarea dilemă: dacă bunul valorează mai mult pentru debitor decât pentru creditor, care dintre valori va fi asociată protecției corespunzătoare: valoarea de lichidare (mai mică) pe care ar putea-o încasa creditorul în cazul executării silite a ipotecii sau valoarea de utilizare/înlocuire (mai mare) pe care o estimează debitorul (sau practicianul în insolvență) care a propus planul de reorganizare. A se vedea K.L. Reich,op. cit., p. 667.
[160] De regulă, neînțelegerile sunt generate de faptul că părțile nu se înțeleg asupra șanselor de reușită reală a planului de reorganizare: practicianul în insolvență are tendința de a exagera aceste șanse, în timp ce creditorul garantat are înclinarea de a le nega. A se vedea L.A. Bebchuk, op. cit., p. 779.
[161] Nu se includ aici situațiile în care creditorul justifică opoziția sa prin aceea că valoarea creanței sale se poate reduce prin trecerea timpului datorită variabilei TVM din formula (6) de mai sus. De altfel, legea are în vedere această variabilă atunci când impune ca protecția corespunzătoare să acopere eventualele dobânzi acumulate [art. 78 alin. (1) pct. B lit. b) LPI]. A se vedea și Th. Eisenberg, op. cit., p. 944. Se afirmă astfel că debitorul apelează de multe ori la propunerea unui plan de reorganizare doar pentru a dispune de o perioadă de timp în care să (mai) poată extrage o parte (semnificativă) din valoarea bunurilor ipotecate (prin utilizare). A se vedea L.A. Bebchuk,op. cit., p. 780. Autorul propune un mecanism prin care (în loc să fie stabilită la începutul reorganizării situația fiecărui creditor) fiecare parte interesată în distribuirea averii debitorului să primească „acțiuni” în cadrul unei noi societăți care este entitatea rezultată în urma reorganizării. Astfel, „desocotirea” se va opera la finalul procesului, când se cunoaște exact care este valoarea noii entități, nemaifiind nevoie de o evaluare (prospectivă) ex ante. Din această perspectivă, reorganizarea este privită ca o formă specială de lichidare, în care averea debitorului este „vândută” în bloc către creditori. A se vedea Th.H. Jackson,op. cit., p. 893.
[162] Protecția corespunzătoare în acest context trebuie să țină seama de valoarea actualizată a ipotecii, fără a include scăderile de valoare ale bunului ipotecat ca urmare a folosirii sale de către debitor. A se vedea J. Peters,op. cit., p. 266. Creditorul garantat ar trebui să primească prin plan echivalentul valorii pe care l-ar fi obținut dacă ar fi putut să execute ipoteca. A se vedea S.A. Bowman, W.M. Thompson, op. cit., pp. 571-572.
[163] Dacă nu ar fi acordată creditorului garantat (recalcitrant) această protecție corespunzătoare, ceilalți creditori ar fi tentați să adopte un plan de reorganizare riscant, de vreme ce pierderea (probabilă) ar fi suportată (în principal) de creditorul garantat, în timp ce câștigul (eventual) le-ar profita (în mare parte) lor. A se vedea D.G. Baird, T.H. Jackson, op. cit., p. 125.
[164] Dreptul creditorului ipotecar de a urmări produsele bunului ipotecat face parte din prerogativele specifice dreptului real de ipotecă. Pentru o concluzie similară (dar analizată într-o perspectivă critică pornind de la caracterul incert de drept real al garanției în sistemul de drept nord-american), a se vedea L. Ponoroff, F.St. Knippenberg, op. cit., p. 2264.
[165] Prin urmare, administratorul judiciar va trebui să ceară permisiunea creditorului garantat dacă dorește să dispună de produsele bunului ipotecat. A se vedea D.G. Carlson,Bifurcation, op. cit., p. 29.
[166] M. Of. nr. 464 din 26 iunie 2015.
[167] A se vedea formula (11) de mai sus.
[168] A se vedea S.A. Bowman, W.M. Thompson, op. cit., p. 572.
[169] A se vedea formula (12) de mai sus.


* Acest articol a fost publicat în In honorem Dan Chirică. Între dogmatica dreptului și rațiunea practică, editura Hamangiu, 2018.

Av. conf. univ. dr. Radu Rizoiu
Facultatea de Drept, Universitatea din București
RIZOIU & POENARU LAW FIRM