How Justice did me justice

Radu RIZOIUIntroducere [… and Justice for all]

Cred că titlul este exagerat pentru că pare a mă pune în raport de egalitate cu o zeiță. Mai degrabă, am putea spune precum marele jurisconsult James Hetfield: „Hammer of justice crushes you overpower”. În schimb este interesant de observat că el are o anumită dinamică: dreptatea nu este, ea (se) face. Nu o să vă vorbesc astăzi despre cine sau cum face dreptatea, ci despre relația dintre drept și dreptate.

Mai degrabă Fortuna mi-a surâs în debutul carierei decât Iustitia. În primul rând, am intrat cu noroc la Facultatea de drept. Apoi, am avut norocul să fiu în singura grupă care (mai) făcea seminarele cu profesorul Valeriu Stoica (unii colegi s-au transferat din alte grupe pentru a-și face norocul…). În sfârșit, am avut norocul să fiu remarcat de profesor de la seminar, care a acceptat să-mi coordoneze lucrarea de licență și apoi m-a „recrutat” pentru avocatură.

După circa 5 ani de avocatură (și o scurtă experiență nord-americană în lumea fără griji de dinaintea lui Patriot Act) mi-am dat seama că dreptul poate fi înțeles. Poate că atunci Fortuna m-a dat pe mâna Justiției…

Trebuie doar să înțelegi că dreptul este o poveste: între structura basmului și cea a dreptului sunt similitudini evidente. Basmul începe cu „A fost odată…”; dreptul începe cu „Pe vremea Imperiului roman…”. Basmul are un erou care învinge toate piedicile; dreptul are un legiuitor care rescrie realitatea. Basmul se termină cu o senzație de optimism general fără vreo bază reală; când am absolvit Facultatea de Drept mă simțeam foarte încrezător, deși nu prea știam ce mă așteaptă (imaginea de astăzi a euforiei festivităților de absolvire de pe treptele Facultății îmi arată că lucrurile nu s-au schimbat).

Voi exemplifica acum cu trei idei care pot fi cumva (am)plasate în Teoria generală a dreptului, Dreptul civil și, respectiv, Dreptul penal.

1. TGD: Optimizare vs reguli

Ni se spune că la drept este despre reguli și respectarea lor. „În România, respectarea (…) legilor este obligatorie”. Aceste reguli par a fi un dat imuabil, la care nu avem acces decât sub forma supunerii. „Nimeni nu este mai presus de lege” pare a spune: „Legea este deasupra tuturor”. Cel puțin atunci când suntem în fața foii de concurs cu grile care ne întreabă ce scrie în lege, legea chiar este o sabie a lui Damocles deasupra capului concurentului…

Dar atunci când un om declamă că modifică legea cum i se pare mai avantajos și argumentează „Pentru că putem”, unde ne plasăm? Acel om mai este „sub lege”? Sau înseamnă pur și simplu că legea este un „produs al claselor dominante”? Din seria „Ciocu’ mic că acum noi suntem la putere”…

Sau atunci când 9 oameni spun că o lege este incorectă și nu trebuia să fie niciodată aplicată, iar dacă este să fie aplicată ea trebuie citită cu totul altfel și explică acest fapt prin incompatibilitatea cu niște „principii”, înseamnă că nu mai suntem supuși legii? Că legea este relativă?

Sau atunci când se afirmă că numai acele comportamente care încalcă legile adoptate de Parlament și ordonanțele Guvernului sunt reprobabile (și trebuie pedepsite penal), nu și cele din hotărârile de Guvern, înseamnă că unele reguli trebuie respectate, în timp ce altele pot fi ignorate?

a. Potecile la facultate vs traversatul la xerox

Dacă aceste întrebări vi se par complicate (mie cel puțin, răspunsul corect la ele mi se pare extrem de complicat), haideți să luăm un exemplu mai lumesc din cotidianul studentului la Drept. Când vă duceți la Xerox-ul de vizavi sau când vă lasă autobuzul peste drum pe unde traversați către Facultate? Pe una dintre trecerile de pietoni aflate la 200 m distanță, sau pe calea cea mai scurtă? Apoi, presupunând că veniți cu STB și vreți să intrați în facultate, mergeți pe aleea în unghi drept, sau o „tăiați” pe scurtătura cu dale?

Statistic, mai mulți dintre voi au răspuns pozitiv la a doua scurtătură decât la prima… Acum să vă spun un secret: cea de-a doua nu exista pe vremea mea, dar tot pe acolo se trecea. Așadar, regula a apărut ca urmare a unei utilizări repetate (longa consuetudo). Nu cred însă că va exista o trecere de pietoni (sau două) în dreptul intrării în curtea Facultății, pentru că ar incomoda mult prea tare traficul auto pe bulevard.

b. Despre eficiență și dreptate

Argumentul utilitarist spune că orice măsură menită să reducă pierderile este una eficientă și, deci, bună pentru societate. Criteriul de eficiență încearcă să calculeze matematic plusurile și minusurile unei anumite reguli, atunci când ea este implementată. Astfel, se evaluează pe de o parte efectele benefice, prin estimarea plusurilor (din punct de vedere economic) și pe de altă parte, efectele negative prin estimarea minusurilor (tot sub forma unui calcul financiar). Apoi, urmează să se facă o comparație între cele două valori (monetare): dacă plusurile sunt superioare minusurilor, atunci măsura este considerată eficientă pentru societate privită în mod global. Am simplificat aici teoria criteriului de eficiență Kaldor-Hicks.

Problema acestei abordări este aceea că privește persoanele ca elemente fungibile ale unității care este colectivitatea. Altfel spus, interesul general este privit ca supraordonat interesului particular. Pentru a înțelege efectele ciudate pe care le poate produce o aplicare absolută a acestui criteriu de eficiență, putem ilustra modelul după care FAA (autoritatea americană a zborului) și NTSB (agenția americană de investigare a accidentelor aeriene) decidea uneori luarea unor măsuri generale. Astfel, pornind de la o valoare statistică a daunelor acordate de instanțe pentru persoanele decedate în accidente aeronautice, la recomandarea NTSB, FAA evalua eficiența impunerii unor obligații către companiile aeriene. Astfel, să presupunem că un accident s-a soldat cu 100 de victime, iar valoarea medie a daunelor este de 1 milion de dolari. Accidentul se dovedește a fi fost cauzat de faptul că izolația cablurilor electrice din avion era prea subțire. Pentru a preveni orice accident similar ar trebui ca la toate avioanele (de acel tip) să se schimbe toate cablurile electrice cu unele de un tip nou. Costul unei asemenea măsuri la nivelul întregii flote aeriene în exploatare în statele Unite ale Americii are fi de 500 milioane dolari. Deși NTSB recomanda implementarea acestei măsuri, FAA putea alege să nu impună o astfel de măsură generală pe motiv că un asemenea cost este mult mai mare decât câștigul realizat. Evident că în acest calcul ar mai trebui introdusă și probabilitatea repetării accidentului în lipsa schimbării cablurilor, dar modelul este similar.

Tocmai intuind faptul că un criteriu în care minusurile sunt considerate mereu ca acoperibile prin plusuri (deși pierderile pot fi suportate de anumite persoane, iar beneficiile să ajungă la alte persoane), Pareto propusese anterior un standard mai echitabil: o măsură este eficientă doar atunci când aduce un beneficiu măcar pentru un individ și nu creează nicio pierdere pentru niciun alt individ. Evident că o astfel de abordare este una mult mai acceptabilă moralmente, dar se consideră că este iluzorie, pentru că niciodată (sau aproape niciodată) o măsură nouă nu poate să nu afecteze negativ pe cineva. Deci realitatea a făcut ca o regulă echitabilă să fie dată la o parte ca inaplicabilă.

Revenind la exemplul anterior, desenarea unei noi treceri de pietoni ar crea un plus pentru studenții la drept care folosesc xeroxurile, dar ar crea mult mai multe minusuri șoferilor care utilizează Bulevardul Kogălniceanu. Deci minusurile ar fi mai mari decât plusurile…

c. Despre optimizare și justiție

Oare se poate defini justiția sub forma unui efort de optimizare a raporturilor dintre persoane? Dacă ne uităm la discuțiile din ultimii ani despre încărcarea cu dosare a fiecărui judecător, respectiv despre volumul de muncă din instanțe diferite, pare că justiția (etatică) are o relație strânsă cu ideea de optimizare. Dacă privim dreptul (obiectiv) ca un sistem menit să asigure pacea socială prin adoptarea unui set de reguli (și standarde) care să-l ajute pe fiecare individ să-și adapteze comportamentul pentru a nu-i deranja (prea mult) pe semenii săi (neninem laedere), optimizarea ar putea reprezenta un efort de a găsi acele reguli care necesită cât mai puține intervenții etatice. În acest fel, ca un beneficiu secundar, și rolul instanțelor va fi redus…

Conceptul pe care-l descriu aici nu este nimic altceva decât conformarea voluntară. O normă pe care indivizii o internalizează (adică o respectă chiar și fără să fie conștienți de existența regulii și a sancțiunii aplicabile în cazul nerespectării) este o normă optimă. Optimizarea ține de faptul că rolul justiției nu este acela de a pedepsi comportamentele contrare regulilor, ci de a asigura respectarea acestora. În definitiv, modul normal de stingere a datoriei este plata, iar nu executarea silită.

Tot cu privire la exemplul inițial, administrația Facultății a ales să marcheze ca legale (deci să altereze regula inițială) trecerile pe scurtăturile de pe spațiul verde. În acest fel, conformarea voluntară s-a mărit, motiv de bucurie nu numai pentru adresanții normei (studenții și profesorii), ci și pentru creatorul acesteia, care a evitat să mai supravegheze respectarea normei anterioare și să încerce să sancționeze încălcările frecvente (evitând, în plus, și murdărirea culoarelor cu noroiul adus de trecători).

2. Civil: Realitate vs imaginar(ul colectiv)

Dreptul civil poate părea cea mai realistă experiență (cel puțin în anul I). El este despre viața noastră de zi cu zi. De fapt, nu este nimic mai fals: așa cum se spune, dreptul este matematica științelor sociale, iar matematica este tărâmul abstracțiunilor. 1 nu înseamnă un măr sau un om, ci doar ideea abstractă a unității… Distincția se vede din celebra butadă a examenului la drept civil din Parcul Cișmigiu, unde studenții nu au înțeles că văd bunuri și persoane, ci credeau că văd copaci, alei și bănci, sau oameni care se plimbă.

a. Întâlnire vs socializare

Diferența este astăzi imperceptibilă. Gândiți-vă că trebuie să aflați în ce sală se ține seminarul de mâine de la ora 8 dimineața. Puteți să întrebați un coleg pe culoar; sau puteți să-l sunați; sau să-i scrieți un mesaj; sau puteți să puneți o întrebare pe grup. Or, la limită, puteți să deschideți orarul postat pe site… Am ilustrat aici o serie de opțiuni, pe care le-am organizat de la cea mai aproape de real către cea mai aproape de imaginar. Dar ele par identice. Până la urmă, caut o informație (imaterială). Dar să zicem că îți dorești pe cineva: mai sunt opțiunile de mai sus interșanjabile?

Întâlnirea încă este diferită de socializare. Întâlnirea este precum raportul obligațional: ea presupune existența a (cel puțin) două persoane care stabilesc între ele o relație. Faceți o comparație între o vânzare în piață – unde puteți să experimentați ex propriis sensibus atât marfa, cât și pe vânzător (cumpăr pătrunjelul de la bunicuța cea drăguță, nu de la vânzătorul arogant) – cu achiziționarea dintr-un magazin online – nu știu cine îmi vinde și nici ce îmi vinde: totul este doar o iluzie a unui real pe care doar îl bănuiesc. În al doilea caz, ceea ce mă face să continuu este încrederea; fac un leap of faith. Uneori mă bazez pe experiența mea anterioară, alteori pe cea a altor utilizatori (dar pe care nu-i cunosc, ei pot fi la fel de fake precum întregul site).

b. Limbaj (natural) vs limbaj juridic

Când ați intrat la Drept ați dat (și) un examen la gramatică. (Trecând peste faptul că în primul an i-ați auzit pe profesori făcând mare parte din greșelile pe care voi ați învățat să le recunoașteți pentru a reuși la examen,) Gramatica Dreptului este foarte importantă. De la înțelegerea unor noțiuni („violența” în drept este diferită de „violența” din realitate), la deslușirea sensului unui enunț (celebrele virgule, „și”-uri ori „sau”-uri), până la interpretarea (gramaticală!) a textului de lege. Există un întreg limbaj juridic.

Multă lume consideră că tocmai limbajul este ceea ce ne face umani. (Ceea ce-l făcea pe sălbatic subuman era aparenta lipsă a limbajului percepută de conchistadorul arogant. A devenit un clișeu să portretizăm evoluția omului ca o ieșire din sălbăticie prin limbaj.) Mai puțin marketizată este ideea că limbajul este o formă de a transforma realitatea. Atunci când omul a încercat să redea ceea ce vede au început problemele: poate pentru că nu vedea bine, poate pentru că nu înțelegea că what you see is not necessarily what you get… Apoi au apărut vracii care au fost primii (înaintea politicienilor și a presei) care au intuit puterea cuvintelor. Poate de aceea un best-seller recent îi compară pe juriști cu preoții…

Așadar, dacă limbajul adaugă un prim nivel de imaginar realității, limbajul specializat (juridic) este cu atât mai depărtat de realitate, pentru că el exprimă idei abstracte, despre constructe ale unei metarealității: organizarea regulilor de comportament în societate. Poate de aceea anul I la Drept este atât de dificil: este primul an de învățare a unei limbi străine.

c. Lucruri vs drepturi

Pentru a nu mai vorbi în dodii, o să iau un exemplu de bază: suntem obișnuiți șă vorbim despre bunuri și drepturi (subiective) ca elemente de bază ale dreptului (civil). Ne place să credem că bunurile țin de realitate, iar drepturile (cel mult) sunt un concept abstract. Într-adevăr, bunurile sunt acele res din dreptul roman, având aceeași rădăcină cu real. Și atunci, drepturile reale sunt parte a realității? Profesorul Deleanu a încercat să oculteze această problemă (intuind că altfel ar putea aprinde fitilul unui butoi cu explozibil pus la baza sistemului de drept) explicând că drepturile (subiective) sunt o realitate (juridică), iar nu o ficțiune. În caz contrar, considera dumnealui, întreg dreptul ar fi o ficțiune, ceea ce i-ar scădea din importanță.

Dar citind art. 535 NCC vedem că, de fapt, bunurile sunt (tot) o ficțiune: ele desemnează anumite lucruri asupra cărora se constituie drepturi. Deci lucrul este ceva real? Depinde: lucrurile pot fi corporale sau necorporale. În dreptul german, de exemplu, există o reticență funciară (sic!) față de ideea (sic!) de lucru necorporal. În definitiv, lucrul este o parte din realitatea obiectivă așa cum îl percepe sistemul de drept. Sunt unele lucruri pe care dreptul le ignoră în mare parte: aerul atmosferic, Luna, Soarele sunt ca și inexistente pentru drept. În mod clar Galaxia Andromeda sau o stea (fără nume) sunt indiferente dreptului. În schimb, filmul science-fiction „Germenul Andromeda” sau marca „Steaua” sunt mult mai reale în plan juridic.

Drepturile sunt simple etichete pentru anumite prerogative pe care legea le oferă persoanelor (cu privire la bunuri sau la alte persoane). Ele nu există libere în natură, ci trebuie create (sau recunoscute) de lege. Chiar și drepturile fundamentale există doar în măsura în care sunt recunoscute, chiar dacă Declarația Universală a Drepturilor Omului din 1948 sugerează altceva. Astăzi, China dezavuează unele idei de acolo, mai ales ideea preeminenței drepturilor individuale asupra celor colective.

3. Penal: Socializare vs izolare

În anul II, realitatea civilului este eclipsată de cea a penalului. Brusc, majoritatea studenților devin fascinați de viața adevărată pe care doar dreptul penal o evocă: nu mai avem atâtea subtilități artificiale ca în civil, rezolvă probleme reale și are un limbaj normal. Până și realitatea cotidiană (cel puțin dacă privim știrile de la ora 5) este impregnată de dreptul penal…

a. Căști în urechi vs te calcă tramvaiul

Dacă ne supărăm pe lume și alegem să ne izolăm în bula noastră, riscăm să ratăm tocmai viața. În cheia dreptului penal, faptul divers recent ne-a arătat cum un adolescent este călcat de tramvai se pare și din cauză că asculta muzică în căști. Acum jumătate de secol alt adolescent era călcat de tramvai pentru că a alunecat pe gheață, încercând să trăiască viața la maxim, căci credea că „o luptă-i viața, deci te luptă”… Așadar nu spun că izolarea este un pericol iminent (deși știți că statisticile spun că majoritatea accidentelor se întâmplă acasă).

Dreptul este un domeniu al relațiilor interumane, al raporturilor dintre persoane. Izolarea distruge dreptul. Se spune că Robinson Crusoe nu avea niciun drept până nu a apărut Vineri… Trebuie să învățați să recunoașteți relațiile și pentru asta este util să experimentați pentru a avea un eșantion reprezentativ în propria grădină.

b. Vorbești cu computerul vs uiți să mănânci

Altă formă de izolare este cea în care trăim mai mult în ecranul calculatorului (așa cum fac eu acum). Vă vorbește, din experiență, un împătimit al jocurilor de tip RTS din preistorie (Warcraft, Starcraft, Age of Empires). E o soluție bună pentru a slăbi, pentru că uiți să mănânci. Acum 300 de ani, contele de Sandwitch a inventat snack-ul omonim pentru a nu fi tulburat de la masa de joc (de bridge). În schimb mai slăbește ceva: atenția și vederea.

Dreptul are o mare dificultate în a accepta inteligența artificială ca subiect. De fapt, acesta este motivul pentru care tehnologiile autonome sunt astăzi în impas. Tehnica există, dar nimeni nu știe să o gestioneze pe partea riscului juridic: răspunderea. Cine răspunde când mașina Google omoară un biciclist? Cum trebuie să scriem codul unei mașini autonome care are de ales între salvarea pasagerului (proprietar/plătitor) și cea a pietonului (terț/neatent)?

c. Stat pe chat vs te hrănești cu fake news

În sfârșit, ultima exemplificare la care m-am gândit privește viața studentului de azi care este avid de informație. Poate că principala diferență între studenția mea și a voastră constă în disponibilitatea informației. Voi aveți acces la infinit mai multe surse. Eu aveam problema găsirii informației într-un vid. Era simplu: tot ce găseam era bun. Voi aveți problema filtrării informației. E mult mai complicat: nu tot ce găsești este util. Așa că unii preferă sursele concentrate: tot ce depășește un TED Talk de 15 minute este prea mult… inclusiv prezentarea mea de față (de 30 de minute).

Putem spune că sunt multe fake news în lumea juridică și cele mai periculoase sunt rezumatele și simplificările. Un tratat de drept civil în secolul XIX avea peste 20 de tomuri de câte 300 de pagini. Azi avem 3 volume de 100 de pagini. Oare s-a simplificat dreptul atât de mult? Sau suntem atât de deștepți încât putem azi să sintetizăm totul? Sunt conștient că statul în bibliotecă nu este fun, iar cititul cărților vechi este chiar periculos pentru sănătate. Pe mine mă apucă strănutul…

Dar atunci când citești numai niște răspunsuri prefabricate cu pretenția de sentințe finale, riști să crezi că Dreptul este un fel de Double Jeopardy sau de Știi și câștigi. Examenele din profesie așa te păcălesc. Dar există viață și după examen, iar viața reală a dreptului este după ce începi să profesezi în domeniu. Și există șanse foarte mari ca prima lună de muncă să te pună în fața unei probleme la care nimeni nu ți-a livrat răspunsul. Eu, de exemplu, am avut ca primă sarcină, în prima zi de lucru să răspund la întrebarea cum va fi taxată în România o entitate ce urma să fie constituită (și care astăzi este HBO România SRL) de o societate americană prin intermediul unor afiliați din diverse paradisuri fiscale. Toate dimineața mi-am petrecut-o citind de zeci de ori un material de 3 pagini fără să înțeleg ce este aia withholding tax. Apoi am citit toate cărțile de fiscal pe care le-am putut găsi în bibliotecă și după prânz (cred că nu am putut mânca) am găsit un fir: un tabel la sfârșitul unei cărți cu lista convențiilor de evitare a dublei impuneri dintre România și alte state. Apoi am muncit fără oprire până seara târziu ca să găsesc răspunsul…

Concluzii. Ce m-a învățat pe mine Dreptul

A. Legea trebuie să plece de la ceea ce fac oamenii în mod spontan. Este suficient să preluăm ca reguli juridice ceea ce-și doresc oamenii. Abia atunci când aceste obișnuințe se dovedesc a fi în detrimentul altor persoane (fumatul), sau chiar al celor care le au (fumatul sub 18 ani) legea intervine pentru a crea o regulă de inalienabilitate (în terminologia propusă de Calabresi și Melamed, adică o regulă imperativă de la care nu se poate deroga). În rest, așa cum a demonstrat Ronald Coase acum peste 50 de ani (și a luat un Premiu Nobel), oamenii vor continua să facă ceea ce-și doresc chiar dacă întâmpină obstacole arbitrare. Pentru a fi eficient, un obstacol trebuie să fie justificat și proporțional (prevenirea copiatului la examen).

B. Nu trebuie să uităm că dreptul și conceptele sale sunt simple imagini ale unei realități care, conform celebrei replici, este (mult mai) complexă. Nu este un îndemn la relativizare sau minimalizare a Dreptului și drepturilor, ci un sfat de a încerca să vedeți regulile de dincolo de grile, pădurea, iar nu copacii.

C. Dreptul este o știință a relațiilor și a oamenilor. Ca și oamenii și relațiile dintre ei, dreptul este în continuă schimbare. Nu trebuie niciodată să vă pierdeți curiozitatea, pentru că mereu veți avea câte ceva de descoperit. Eu cel puțin, nu mă plictisesc nici acum, după 20 de ani în care citesc aproape numai despre un capitol redus al dreptului civil (un curs din finalul anului II).

Vă doresc să nu vă plictisiți nici Dvs.!

Notă: Materialul de față are la bază o prelegere susținută în data de 19 noiembrie 2019, în Sala Petre Antonescu a Facultății de Drept a Universității din București, la invitația ELSA București, în cadrul programului ELSATalks. Tematica a fost una propusă (impusă) de către organizatori cărora le mulțumesc și pe această cale pentru provocare.

Av. conf. univ. dr. Radu Rizoiu
Facultatea de Drept, Universitatea din București
RIZOIU & POENARU LAW FIRM