1,779 citiri

Conflictele dintre proprietari și creditori: Despre proprietate și cvasiproprietate în economia de consum

Radu Rizoiu
Radu Rizoiu

Motto: Musik kommt aus dem Weißen Haus
und vor Paris steht Micky Maus
We’re all living in Amerika
Amerika ist wunderbar
We’re all living in Amerika
Amerika, Amerika[1]

Introducere. Tema prezentului articol mi-a fost sugerată de o aprigă dezbatere cu un prieten, în urma căreia am înțeles că ne plasam pe poziții divergente din cauză că porneam de la o concepție generală diferită: cine merită (mai multă) protecție din partea statului (legii) – proprietarul sau creditorul? Într-un context în care dezbaterea este plasată în planul protejării debitorului față de creditor, problema menționată pare lipsită de miză (sau, chiar, de sens). În definitiv, ce treabă are creditorul cu proprietarul? Creditorul se află în poziție antagonică față de debitor. Din perspectiva clasificării drepturilor (patrimoniale), problema pare a confunda două planuri diferite: cel al drepturilor reale („regatul” proprietății) cu cel al drepturilor de creanță (zona de predilecție a creditului). Tocmai de aceea, vom începe prin a defini zona de interferență pe care ne propunem să o analizăm.

La o primă vedere, proprietatea și creditul nu se pot întâlni, pentru că operează la niveluri diferite: una definește modul în care o persoană se raportează la un bun, celălalt se referă exclusiv la raportul dintre două persoane. La o privire mai atentă, cel puțin pe tărâmul cauzei, creditul are în vedere de multe ori procurarea de fonduri pentru achiziționarea unui bun[2]. Așadar, creditul este acordat în vederea dobândirii proprietății…

Nu de puține ori, în vederea garantării rambursării creditului, se constituie drepturi reale (accesorii) asupra unor bunuri, creditul devenind astfel „credit real”. Legătura dintre credit și proprietate devine acum perceptibilă, căci creditorul poate (în anumite condiții) să dispună de bunul oferit ca garanție chiar împotriva dorinței proprietarului acestui bun. Pornind de aici, s-a afirmat că: „Proprietatea imobiliară, chiar, și-a schimbat natura forței de exprimare. Dobândirea ei este rezultatul unui credit asigurat printr-o ipotecă. Deci, într-un anume fel, o proprietate invizibilă[3].

Alteori, creditorul se „deghizează” într-un veritabil proprietar pentru a-și proteja creditul cu toate instrumentele juridice aflate la îndemâna proprietarului, adică beneficiind de plenitudinea drepturilor asupra bunului. Dintre diferitele forme de utilizare a proprietății cu titlu de garanție, leasingul (financiar) se detașează ca o formă frecventă de creditare. Deși extrem de solidă, legătura dintre credit și proprietate este aici ascunsă de „ceața” incertitudinii legislative.

În sfârșit, uneori, chiar proprietarul este cel care dorește să evite intermedierea financiară a unui terț și preferă să își vândă bunul „pe credit”. Situația cea mai frecventă este cea a creditului comercial (numit și „credit [de la] furnizor”). Aici legătura dintre credit și proprietate este evidentă, de vreme ce proprietarul (inițial) și creditorul sunt una și aceeași persoană.

În toate aceste cazuri, apare la un moment dat întrebarea de a ști „cine este mai puternic”: proprietarul sau creditorul. Situațiile se complică atunci când în ecuație apar combinații ale variantelor simplificate enunțate mai sus sau la creditul inițial se adaugă credite oferite de alte persoane în considerarea acelorași bunuri. Acestea sunt zonele pe care ne propunem să le analizăm în continuare.

Față de tema (de nișă) anunțată, vom folosi ca „decor scenic” excelenta sinteză cu privire la locul și rolul proprietății în dreptul modern, sinteză dezvoltată de Profesorul Valeriu Stoica pe parcursul câtorva decenii. Prin urmare, vom încerca să trecem în revistă evoluțiile istorice, sociale și economice ale instituției până la forma în care o vedem astăzi pentru a deduce diferitele niveluri de reglementare implicate (I). Pe aceste baze generale, vom distinge între reglementarea de drept public (a suveranității) și cea de drept privat (a proprietății propriu-zise), pentru a plasa în context cadrul constituțional al reglementării proprietății (II). Urzeala constituțională ne va ajuta să definim valorile sociale protejate astăzi de dreptul de proprietate (privată), pentru a încerca să demonstrăm mutarea accentului de la stăpânirea la utilizarea bunului (III). În final, pe baza acestei noi configurații, vom încerca să demonstrăm că proprietatea și creditul pot deveni interșanjabile într-o economie de piață (de consum) și că, în orice caz, ele pot intra (și intră frecvent) în competiție (IV).

Cele mai multe analize juridice în zilele noastre se concentrează pe interpretarea textelor de lege în mod individual (sau, cel mult, grupat). Atunci când se apelează la interpretarea sistematică[4], se preferă o sistematizare „limitată” la citirea împreună a mai multor texte individuale. Interpretarea teleologică își pierde din forță sub asaltul urgenței cotidiene: atunci când legea se modifică de mai multe ori într-un an, despre ce coerență instituțională mai poate fi vorba? Alteori, dificultatea de a identifica persoana „legiuitorului”, pentru a putea înțelege „logica” acestuia, ori simplul refuz de a accepta că o anumită persoană (sau grupare de persoane) și-ar putea aroga calitatea de legiuitor[5] au făcut ca acest tip de interpretare să cadă în derizoriu[6].

Totuși, de multe ori, înțelegerea unei dispoziții legale (disparate) necesită înțelegerea sistemului în care este amplasată, iar acest lucru presupune decodarea valorilor care stau la baza lui, a „filosofiei” construcției normative[7]. În definitiv, dreptul este un construct uman și el are la bază o serie de axiome care (deși se revendică dintr-o sursă externă și obiectivă, precum dreptul natural) nu reprezintă altceva decât alegeri făcute cu privire la anumite valori sau idei de organizare socială.

Considerăm că tema aleasă se pretează foarte bine la acest tip de analiză a „urzelii” sistemului juridic, pentru că ea pune față în față două instituții juridice care nu par a avea puncte de legătură. Mai mult, proprietatea și creditul par a se plasa în categorii diferite ale unei summa divisio între drepturi reale și drepturi de creanță, fără a fi nici măcar regăsite în acea zonă „gri” a drepturilor patrimoniale atipice[8]. De aceea vom încerca să abordăm problema, cel puțin în prima parte, fără a face trimitere la anumite texte punctuale ale dreptului pozitiv, ci mai mult la ideile-forță ale sistemului normativ actual.

I. De la bunuri la proprietate și înapoi – Creșterea și decăderea unei instituții

1. Evoluția dreptului de proprietate. Proprietatea a cunoscut o evoluție interesantă de-a lungul istoriei[9]. Nu ne propunem să oferim aici o analiză în detaliu a acestei evoluții, ci doar să punctăm câteva momente care au (re)definit proprietatea în funcție de percepția epocii, pentru a vedea în ce stadiu de evoluție (?) ne aflăm la acest moment.

Profesorul Stoica a oferit o prezentare extrem de convingătoare a acestei evoluții din multiple perspective[10]. În stil profund liberal, analiza dumnealui a pus accentul pe „baletul” continuu între formele comunitare și cele private ale proprietății[11], ajungând la concluzia că cele două forme sunt „condamnate” să coexiste, neputând să se impună una în fața alteia. Nu dorim aici să reluăm această prezentare, ci preferăm să mutăm accentul pe aspectele socio-economice. În definitiv, proprietatea pornește de la bazele economice[12] ale punerii în valoare a naturii de către om. Oricât de mult am încerca să ocolim această idee, rolul (preponderent) economic al proprietății va impregna orice analiză.

Nu poate fi negat faptul că proprietatea este și ea o valoare socială suficient de importantă pentru a fi protejată prin norme constituționale. Aici trebuie făcute însă două observații. În primul rând, art. 44 alin. (1) teza a II-a din Constituție limitează protecția proprietății la cadrul legal (și constituțional) existent. Prin urmare, proprietatea nu (mai) reprezintă o valoare superioară altor drepturi, ci doar un interes privat care trebuie să se subordoneze intereselor publice[13]. În al doilea rând, protecția proprietății s-a extins pentru toate valorile patrimoniale, indiferent dacă ele intră în categoria tradițională a dreptului de proprietate (sau a altor drepturi reale) ori se plasează în zona mai largă a drepturilor de creanță[14].

Dar, înainte de a face mai multe precizări cu privire la aceste două categorii de limitări aduse absolutismului dreptului de proprietate tradițional, este util un scurt excurs în evoluția rolului proprietății de-a lungul istoriei dreptului. Inițial, proprietatea era lipsită de sens, întrucât principala grijă o reprezenta supraviețuirea[15]. Deținerea unor haine/unelte reprezenta un simplu mijloc de a-ți mări șansele de supraviețuire. Contau mai degrabă calitățile lucrului și mai puțin titlul cu care îl dețineai[16]. Între viață și proprietate[17], viața va avea mereu prioritate[18]. Pe aceeași linie de gândire, organizarea primelor societăți agricole se făcea pe temeiul supraviețuirii. Unitatea de producție era familia[19], în sensul de grupare de persoane, teren, animale și unelte destinate producției agricole[20]. Proprietatea consta în puterea[21] (potestas) pe care titularul familiei (pater familias) o avea asupra acestui complex de producție[22]. De aceea, când se ipoteca o proprietate agricolă, ipoteca purta asupra întregului „inventar” agricol, inclusiv oamenii (soția și copiii debitorului) „afectați” muncii câmpului[23].

În momentul în care organizarea socială a condus la un excedent de resurse disponibile (măcar pentru o parte din populație), situația s-a schimbat în sensul în care existau persoane care dețineau acces la mai multe resurse decât aveau nevoie pentru supraviețuire. Acest surplus putea face obiectul transferului, dar la fel de bine ele puteau fi acumulate[24]. Schimburi existaseră și înainte, dar erau schimburi forțate, impuse de necesitatea supraviețuirii[25]. Acum schimburile puteau fi benevole[26]. Organizarea socială a cunoscut și ea o transformare majoră. Într-o primă fază, acei membri ai comunității aflați în poziție de forță (puterea) și-au apropriat tot (sau mare parte din) acest excedent, pe care l-au folosit fie pentru a-și crește nivelul de trai propriu, fie pentru a-și menține puterea prin oferirea de favoruri celorlalți membri ai comunității[27].

La un moment dat, acest sistem în care puterea administra implicit și averea grupului a fost contestat[28]. Pe de o parte, s-a creat ideea de acces egal[29] la posibilitatea de a deține bunuri pentru fiecare cetățean; pe de altă parte, s-a creat distincția între bunurile comunității și cele ale indivizilor și au fost instituite instrumente de control asupra primei categorii. Astfel, bunurile publice nu mai aparțineau liderului, ci ele erau doar administrate de un aparat birocratic extins, în beneficiul comunității. Conflictul dintre Grecia și Imperiul Persan a ilustrat și această schimbare de paradigmă: grecii luptau pentru a-și apăra libertatea, dar și stilul de viață independent inclusiv din punct de vedere economic, în fața unui imperiu organizat pe ideea dreptului divin al suveranului de a deține întreaga avere, controlând astfel întreaga comunitate.

Statul roman a cunoscut o evoluție similară, iar efectele sale în planul proprietății s-au transmis prin instituțiile juridice legate de bunuri. Întregul sistem al proprietății este acum centrat pe ideea de res (bunuri), adică de resurse. Aceste elemente ale universului fizic trebuie distribuite într-un mod cât mai eficient. Prin urmare, ele sunt incluse în anumite categorii, fiecare cu un regim juridic specific. Inițial, categoriile erau rigide, ceea ce a determinat anumite tensiuni odată cu evoluția societății. Astfel, categoria res mancipii din Legea celor XII Table includea doar terenurile din Latium, cele provinciale fiind res nec mancipii. Atunci când centrul de putere și economic al Imperiului Roman s-a mutat în est (la Constantinopole), s-a renunțat la clasificare, întrucât sugera o valoare superioară a terenurilor din jurul Romei (acum decăzută economic) față de cele din actuala capitală. Cu timpul, au apărut categorii noi, dovadă a creșterii nivelului de abstractizare al dreptului. Astfel, apare ideea de res incoporales, semnificând resurse care nu corespund întru totul unui obiect fizic[30].

Evul Mediu (european) aduce o nouă transformare a ideii de proprietate[31]. În faza inițială, de prăbușire a vechiului imperiu, accentul se mută asupra bunurilor imobile, a căror existență era fixă. Aceste bunuri capătă o dublă valoare: o valoare economică (dată de potențialul agricol) și una politică (dată de potențialul militar). Într-o Europă măcinată de conflicte armate, potențialul militar conferă proprietății calitatea de simbol al status-ului social[32]: cu cât puteai oferi (și hrăni) și echipa mai mulți soldați, cu atât erai mai apreciat de suveran, care îți oferea funcții în cadrul aparatului de stat[33]. Proprietatea este una statică, dar relativă, fiind dependentă de voința suveranului[34].

În secolele al XVIII-lea – al XIX-lea, această simbolistică politică a proprietății o transformă într-un simbol al independenței individuale: numai cei care dețin proprietăți pot fi cetățeni compleți. Proprietatea păstrează încărcătura sa politică sub forma votului cenzitar, de unde caracterul ei „sfânt”. În același timp însă, este negat caracterul relativ ca o reacție la incertitudinea cauzată de capriciile personale ale regelui. Proprietatea rămâne una statică, dar își pierde caracterul relativ, devenind absolută. Proprietarul devine un mic suveran[35] în limitele proprietății sale[36]. Această confuzie între proprietate (concept economic) și suveranitate (concept politic)[37] va marca evoluția proprietății în secolele al XIX-lea și al XX-lea[38]. Întreaga teorie a abuzului de drept nu este altceva decât o reacție la problemele practice ridicate de încercarea de a absolutiza controlul[39] pe care proprietarul îl deține asupra bunului său într-o societate care devenea din ce în ce mai dependentă de relațiile dintre indivizii săi.

Astfel, secolul al XX-lea (în special după cele două războaie mondiale) redefinește proprietatea ca un simbol al implicării sociale. Cele două mari curente politice (socialismul și liberalismul) vin cu soluții diferite la problema fragmentării proprietății în feude care nu cooperează. Astfel, ca o reacție la imobilismul claselor sociale, socialismul declară deschisă „lupta de clasă”, a cărei miză este realocarea proprietății[40]. La extrem, comunismul dictează dispariția proprietății[41] tocmai pentru a nivela diferențele dintre clase și pentru a permite o cooperare naturală a indivizilor[42]. De cealaltă parte, liberalismul propovăduiește nevoia de implicare politică a maselor prin acordarea de miză economică[43]: așa apare ideea de apărare a proprietății[44]. Individul[45] va lupta la propriu pentru a-și apăra propria avuție[46]. Așadar, proprietatea rămâne un concept static, dar își pierde caracterul absolut, (re)devenind relativă. Regimul ei juridic depinde de voința populară și se supune unor reguli general aplicabile. Chiar dacă uneori clasa politică modifică unele reguli în favoarea sa[47], astfel de modificări sunt contrabalansate de mișcările populare.

În postmodernitate, proprietatea nu mai are aura fetișizantă a implicării sociale. Ea devine un simbol al succesului. Nu mai contează atât de mult ce deții, ci cât deții[48]. Astăzi există clasamente ale celor mai bogați oameni, există statistici bazate pe venitul mediu per locuitor, există studii care reliefează decalajul în creștere între cei care au mult(e) și cei care au puțin(e)[49]. Totul este nivelat de transformarea tuturor bunurilor deținute în valoarea lor monetară. Bunurile sunt standardizate, interșanjabile, definite doar prin valoarea de piață[50]. Trăim într-o economie de piață care pune accentul pe caracterul circulant al bunurilor[51]. Proprietatea devine una dinamică[52] și, în același timp, își accentuează caracterul relativ.

Așadar, proprietatea a evoluat dintr-un concept relativ de alocare a resurselor[53] (Antichitate) inițial static și apoi din ce în ce mai dinamic, trecând prin simbolistica status-ului social din Evul Mediu (statică, dar relativă la suveran), devenind un simbol al independenței și emancipării în secolele luminilor (statică și absolută), apoi un simbol al implicării sociale în secolul al XX-lea (statică, dar relativă la voința populară), pentru a ajunge astăzi un simbol al succesului (dinamică și relativă).

În plus, proprietatea încetează să mai fie un concept legat de vreo formă de apropriere „naturală”. Ea există numai în măsura în care legea o permite și se poate dobândi doar în condițiile formale (i.e. abstracte) permise prin lege. Apariția statelor moderne a făcut ca sfera bunurilor „fără stăpân” să se reducă până la cvasidispariție. Dacă în epoca primitivă omul smulgea naturii obiectele pentru a le transforma în bunuri prin simpla sa forță de antropomorfizare[54], iar Imperiul Roman își însușea bunurile altor triburi prin forța sa militară, astăzi legea interzice cu titlu general însușirea unui bun care nu îți aparține[55]. În consecință, ideea de putere a dispărut aproape total[56], pentru că rolul ei în practică a decăzut. Singurul care mai poate invoca o putere este statul[57] și de aceea este nevoie ca statul să accepte ca și individul să poată poseda câte ceva, dar numai în limita dreptului recunoscut de către stat.

II. Proprietatea între dreptul public și cel privat

2. Despre ce proprietate vorbește Constituția? Într-o replică celebră, profesorul Stoica a sintetizat regimul juridic al proprietății afirmând că „Nu puține sunt instituțiile juridice care îmbină normele de drept public cu cele de drept privat. Printre acestea se află și instituția dreptului de proprietate publică”[58]. Ideea relua o afirmație anterioară în sensul că „dreptul de proprietate este nu numai un concept de drept privat (…), ci și un concept de drept public (…). Dreptul constituțional, dreptul administrativ, dreptul financiar și dreptul penal conțin norme care sunt incluse în regimul juridic al dreptului de proprietate”[59]. Dar este oare proprietatea aceeași în normele de drept public și în normele de drept privat?

Într-o primă fază, răspunsul a fost negativ, susținându-se că dreptul de proprietate publică nu este un veritabil drept de proprietate[60]. La începutul secolului al XIX-lea, ideea dominantă era că domeniul public nu are nicio legătură cu proprietatea. Domeniul public, după concepția Codului civil francez, era o masă de bunuri indisponibile, „scoase din comerț”, deci neaparținând nimănui. Această masă de bunuri, destinate, prin natura lor, folosinței publicului și fiind numai în paza statului, în baza suveranității, nu avea un proprietar, bunurile se mențineau prin caracterul lor de inalienabilitate, care se lovea de o indisponibilitate reală, iar când aceasta încetează, ele devin res nullius, susceptibile de ocupațiune[61]. Această teorie se baza pe formularea alineatului final al art. 537 din Codul civil francez (reprodus de art. 475 alin. 2 din Codul civil român de la 1864), ce prevedea că „Bunurile care nu sunt ale particularilor sunt administrate și nu pot fi înstrăinate decât după regulile și formele prescrise anume pentru ele” (s.n., R.R.), nespunând nimic despre vreun drept de proprietate. Proudhon respingea ideea de proprietate, pentru că acesta era un drept exclusiv, care nu se concilia cu ideea de folosință a tuturor[62].

Mai târziu, Berthélemy spune că domeniul public este alcătuit din bunuri „nesusceptibile de apropriere”, adăugând că statul nu are niciuna dintre prerogativele proprietarului, deoarece usus revine publicului; fructus nu există, căci statul nu percepe foloase de pe dependințele domeniului public; abusus este paralizat de regula inalienabilității[63]. În concluzie, autorii francezi ajung la teoria existenței unui „drept de pază și supraveghere” al statului față de bunurile domeniului public. Chiar și un civilist de prestanța lui Planiol accepta această stare de fapt, dar preciza că jurisprudența începe deja să aplice prin asimilare regulile din materia proprietății[64].

Deși concepția generală a școlii Duguit-Jèze diferă de cea a autorilor precedenți, și ei resping ideea de proprietate. În opinia lor, aceasta n-ar fi decât o preluare nejustificată a unui concept civilist în dreptul public. În plus, ideea li se pare inutilă, căci conceptele de afectare sau de patrimoniu-scop explică totul fără a mai fi nevoie să încercăm să calificăm altfel dreptul Administrației asupra domeniului public.

Ideea unui drept de proprietate reglementat de dispoziții de drept public s-a examinat aprofundat cu ocazia discuției ce a avut loc în 1860, în urma dezafectării vechilor fortificații ale orașului Basel, al căror teren ar fi constituit, într-un prim sistem, un res nullius susceptibil de ocupațiune, iar într-un alt sistem ar fi constituit o proprietate cantonală divizibilă. Adept al teoriei lui Proudhon, Keller a susținut că statul nu are niciun drept de proprietate asupra domeniului public. Cu aceeași ocazie, Ihering opina că proprietarul bunurilor din domeniul public este publicul[65], totalitatea cetățenilor ce se foloseau de acele bunuri[66]. În discuția generată de același caz, Dernburg a susținut că statul are un fel de drept de proprietate asupra acelor bunuri, dar deosebit de cel din dreptul privat, o proprietate inalterabilă și intangibilă, în afară de comerț, care, ca formă și conținut, este determinată de dreptul public. Această doctrină a avut o mare influență, ea a determinat și pe legiuitorul nostru de la 1864 să adauge alin. 2 la art. 478 C. civ., ce nu exista în articolul 540 din varianta franceză.

În doctrina noastră de drept administrativ, s-a format opinia (preluată din doctrina franceză) că bunurile domeniului public sunt sustrase de la regulile de drept comun ale proprietății, statul nefiind, în principiu, proprietar al acestor bunuri, ci doar un simplu administrator și un supraveghetor al acestora. Autorii din perioada interbelică ajung să considere, în baza unor decizii ale epocii, că: „bunurile din Domeniul public nu fac obiectul unui drept de proprietate, și sunt afară din comerț”. Se împărtășește astfel opinia lui Colin și Capitant asupra „patrimoniului de afectațiune” (ceea ce germanii numesc Zweckvermögen[67]), scopul acestei afectațiuni fiind uzul publicului. Totuși, opinia este atenuată de existența unor situații de excepție, în care statul este un veritabil proprietar. Astfel, statul are un drept de proprietate clasic asupra accesoriilor domeniului public, excluse de la uzul publicului. Totodată, se recunoaște statului dreptul de a exercita acțiunile posesorii pentru a apăra domeniul public. De asemenea, statul poate acorda particularilor concesiuni, în schimbul unei redevențe, pentru exploatarea bunurilor din domeniul public.

Ecoul acestor concepții se repercutează și în viziunea actuală a unor autori de drept administrativ[68], pentru care „dreptul de proprietate publică are o identitate care îl situează la antipodul dreptului de proprietate privată și îl plasează în sfera dreptului public, nu a celui privat”[69]. Deși terminologia folosită este una determinată de recunoașterea expresă a unui drept de proprietate în favoarea titularilor domeniului public, fondul problemei rămâne cel tributar reglementării (franceze) din secolul al XIX-lea. Unele repercusiuni ale acestor teorii le regăsim și în recentul proiect al Codului administrativ al României[70]. Astfel, art. 286 (intitulat maiestuos „Relația proprietate publică-domeniu public”) refuză să facă o astfel de clarificare și preferă să dedice un prim alineat reluării definiției proprietății publice din Codul civil, iar restul alineatelor descrierii diferitelor porțiuni ale domeniului public. În continuare apare referirea „clasică” la „alte bunuri de uz sau de interes public”, fără însă a fi evidentă cerința (pre)existenței unui drept de proprietate (privată) al colectivității asupra acelor bunuri. În schimb, art. 289 alin. (4) pare a prezuma existența unui drept de proprietate, iar art. 290 alin. (7) instituie o formă de ocupațiune, afirmând că bunurile fără stăpân intră în proprietatea unității administrativ-teritoriale pe teritoriul căreia se află. Toate aceste ezitări arată refuzul legiuitorului (de drept public) de a accepta că proprietatea publică este o formă de proprietate propriu-zisă.

Evoluția dreptului, provocată de viața socială cu necesitățile ei multiple, a făcut ca domeniul public să se apropie cât mai mult de comerțul juridic. Hauriou[71] este cel ce a introdus în doctrină ideea proprietății colectivităților administrative asupra bunurilor din domeniul public. Putem spune că, de atunci, ideea n-a încetat să câștige teren în cadrul întregii doctrine. Astăzi, atât legislația, cât și doctrina admit că Administrația este proprietara domeniului său public. Argumentația doctrinei în favoarea existenței dreptului de proprietate are în vedere două linii principale.

În primul rând, obiecțiunile ridicate contra ideii de proprietate pot fi respinse argumentat[72]. Aceste obiecțiuni se mărginesc să sublinieze diferențele dintre proprietatea publică și cea privată, împotriva lor argumentându-se că aceste diferențieri nu sunt absolute. Fără a vorbi de evoluția proprietății private spre un regim mai puțin individualist și mai puțin absolut, elementele clasice ale proprietății nu sunt în totalitate excluse din domeniul public. Astfel, ususexistă cel puțin pentru bunurile domeniului public neafectate uzului direct al tuturor; fructus rezidă în redevențele și utilitățile diverse pe care Administrația le percepe din ce în ce mai des din domeniul public; abusus este dedus pe cale de consecință: inalienabilitatea dovedește tocmai proprietatea, căci altfel interdicția de a înstrăina ar fi inutilă, statul, nefiind proprietar, nu ar avea drept de dispoziție[73]. Pe de altă parte, este greu de admis că prin dezafectare se poate crea un drept de proprietate, atunci bunul devenind alienabil. În plus, dacă este adevărat că există diferențe profunde între cele două tipuri de proprietate, nimeni nu a afirmat că proprietatea privată reglementată de Codul civil este singurul tip admis.

În al doilea arând, ideea de proprietate este utilă pentru a rezolva numeroasele probleme ce privesc domeniul public. Duguit și Jèze considerau că se poate construi tot acest regim pe ideea de afectațiune, dar există unele probleme pe care apelul la această noțiune nu le rezolvă: cine are obligația de a întreține un bun domenial; cine trebuie să răspundă pentru pagubele pricinuite de respectivul bun; cui îi revin beneficiile pe care bunul le produce; în ce patrimoniu va intra contravaloarea sa atunci când, după dezafectare, va fi vândut?

În actualul cadru legislativ de la noi, toate aceste probleme au fost rezolvate. Astfel, art. 136 alin. (1) din Constituție consfințește structura dihotomică a proprietății, statuând că „[p]roprietatea este publică sau privată”, ceea ce nu mai lasă nicio urmă de îndoială asupra naturii dreptului pe care îl are Administrația asupra domeniului public. Legea nr. 213/1998 prevedea (anterior modificării aduse prin Legea nr. 71/2011) în art. 2 faptul că dreptul de proprietate publică beneficiază de toate cele trei atribute ale dreptului de proprietate: posesia, folosința și dispoziția. Actualmente, noul Cod civil califică în mod expres proprietatea publică drept o specie de drept de proprietate (art. 858 C. civ.).

Relevanța acestei discuții este dată de faptul că se confruntă concepții diferite cu privire la (dreptul de) proprietate[74], deși se admite existența unei terminologii unitare. Se poate deduce de aici că există o multitudine de forme în cadrul aceleiași instituții? Proprietatea nu este un concept monolitic? În ce constă esența proprietății?

3. Sensurile dreptului de proprietate. Într-un studiu extrem de dens[75], Profesorul Stoica a calificat drepturile omului ca „drepturi cu geometrie variabilă”. Prin acest concept, se face trimitere la sferele autonome de protecție existente la diverse niveluri de reglementare. Dreptul de proprietate beneficiază și el de o asemenea „geometrie variabilă”, el fiind garantat nu numai la nivelul legii interne, ci și la nivel constituțional (art. 44) sau chiar supra-constituțional [art. 1 din Protocolul adițional nr. 1 la CEDO]. Fiecare dintre aceste niveluri operează cu un concept propriu privind noțiunea proprietății.

La nivelul cel mai general, garantarea proprietății prin Convenția europeană a drepturilor omului (în art. 1 din Protocolul adițional nr. 1)[76] are în vedere o noțiune autonomă, distinctă de cea a dreptului de proprietate din reglementarea internă. Extinderea sferei noțiunii de „bun” prin jurisprudența evolutivă a Curții Europene a Drepturilor Omului a condus la calificarea protecției convenționale ca definind o veritabilă libertate[77], iar nu (doar) un drept subiectiv[78]. Trebuie precizat însă că nu se garantează un drept la proprietate[79], ci doar protecția unei proprietăți deja obținute (chiar dacă doar în mod virtual[80]). Așadar, nu se garantează un drept de acces la resurse egal pentru toți, ci doar o facultate de a putea obține acele resurse pe care fiecare reușește să le câștige[81].

La nivel constituțional, s-a considerat că dreptul de proprietate ar include „dreptul persoanei fizice de a dobândi o proprietate, de a se folosi și de a dispune liber în legătură cu proprietatea sa și de a putea transmite dreptul său altuia”[82]. Dreptul la proprietate nu este un drept subiectiv, ci dă conținut unei libertăți. Prin urmare, și la nivel constituțional asistăm la consacrarea unei libertăți[83]. Se poate, eventual, distinge în textul constituțional o dublă consacrare: a unei libertăți pe care statul trebuie să o garanteze și a unui drept subiectiv pe care celelalte persoane trebuie să îl ocrotească[84]. Această dihotomie ar putea să justifice referirea la creanțele împotriva statului. Astfel, în cazul proprietății private, statul este ținut doar să asigure un sistem general prin care proprietarul să poată să se bucure de bunul său[85]. Întrucât deține un drept real, titularul nu ar trebui să aibă nevoie de un ajutor activ din partea nimănui. În cazul creanțelor, statul este chiar debitor, deci el trebuie să aibă un rol activ în executarea obligației corelative creanței și să nu-și folosească puterea (imperium) pentru a împiedica o asemenea executare[86].

Se pot, astfel, distinge cele două sensuri ale rolului statului în garantarea proprietății[87]. Pe de o parte, statul trebuie să adopte și să mențină un regim juridic echilibrat care să permită oricărei persoane să se „bucure” de bunurile sale[88]. Pe de altă parte, statul nu trebuie să intervină el însuși în raporturile dintre proprietar și bunul său, în mod nejustificat[89]. Statul este atât arbitru, cât și jucător[90], ceea ce justifică impunerea unor limite în sensul de a nu edicta norme care să îi profite în contra proprietarilor privați[91]. Așadar, atunci când Constituția vorbește despre stabilirea prin lege a limitelor dreptului de proprietate, ea are în vedere păstrarea egalității de tratament: toți titularii acestui drept (inclusiv statul) trebuie să sufere aceleași (tipuri de) limitări.

În plus, apare destul de clar diferența dintre protecția pe care statul (în calitate de legiuitor suveran – arbitru) trebuie să o acorde proprietății (și drepturilor reale în general) și cea pe care trebuie să o acorde creanțelor (și drepturilor personale în general). În primul caz, sfera de implicare a statului este mai redusă, de vreme ce el trebuie doar să garanteze că proprietarul își poate folosi bunul în liniște. În al doilea caz, creditorul nu poate să folosească obiectul creanței sale în mod direct, ci doar prin intermediul debitorului, iar acesta nu poate fi constrâns direct de către creditor. Statul și-a „arogat” monopolul puterii de coerciție[92]. Prin urmare, statul trebuie să se implice activ în sprijinirea creditorului. Atunci când chiar statul este debitorul creanței, el se află în poziția ingrată de a-l ajuta pe creditor pentru a fi executat el însuși. Altfel spus, el trebuie să nu se opună executării, adică să aibă o postură similară celei în care protejează dreptul de proprietate: să nu se implice (activ).

Textul constituțional consacră astfel dispariția caracterului absolut al dreptului de proprietate. Proprietatea devine în acest fel doar dreptul (real) cel mai extins ca prerogative, dar și el este supus limitărilor[93]. Menținerea termenului „de coloratură” din art. 555 C. civ. este doar o reminiscență a teoriilor dezvoltate în temeiul vechiului Cod civil și o încercare de subliniere a preeminenței proprietății private în fața celei publice în cadrul unei economii de piață[94]. Proprietatea și-a pierdut însă „aura” de drept excepțional și a devenit doar o altă modalitate comună de definire a modurilor de folosire a utilității oferite de accesul la resurse.

Principala problemă în definirea sensurilor ideii de proprietate derivă din accentul care se pune fie pe ideea romană de potestas (puterea proprietarului de a face ce vrea cu bunul lui), fie pe ideea medievală de punere în valoare a bunului (dominium utile). Când statul limitează proprietatea, el acționează cu dominium eminens pentru a limita dominium utile. O situație extremă este cea între suveranitate și proprietate[95]. Uneori, statul justifică o ingerință în dreptul de proprietate (privată) prin motive care țin de suveranitatea statului. Exemplul tipic este regimul de protecție a terenurilor situate în zonele de frontieră. Un exemplu mai puțin remarcat, dar extrem de pregnant este cel al limitărilor impuse achiziționării terenurilor agricole[96].

În continuare, vom analiza doar sfera de drept privat a conceptului de proprietate, ignorând în mare parte atât ideea constituțională de ocrotire a proprietății, cât și pe cea convențională de protecție a proprietății.

III. La ce este bună proprietatea astăzi?

4. De la stabilitate la creștere economică. Economia secolului al XXI-lea. Față de o economie statică precum cea medievală (în care deținerea de bunuri era emblema statutului social), economia modernă se dovedește a fi preocupată mai mult de dinamica fenomenului[97]. Circulația bunurilor[98] (devenite, între timp, „mărfuri”[99]) este esențială pentru buna funcționare a actualei economii de piață. Însuși numele de „economie de piață” sugerează că fundamentul economiei moderne rezidă în existența unor piețe, adică a unor zone în care bunurile se tranzacționează, schimbându-și proprietarul. Observația nu este una pur teoretică, câtă vreme art. 135 alin. (1) din Constituția României declară în mod oficial[100] că și economia națională este tot una de piață.

Analiza economică modernă pleacă de la premisa că operațiunile între agenții economici se realizează în cadrul unor piețe. Întrucât acest termen nu are pentru juriști un sens specific, vom încerca în cele ce urmează să delimităm conceptul de piață pentru a putea apoi opera cu el.

Etimologic și conceptual, piața desemnează un spațiu deschis la întretăierea unor drumuri (de regulă, în interiorul unei localități)[101]. Din punct de vedere istoric, aceste amplasamente (generate de multe ori în mod aleatoriu de nevoile practice ale funcționării unei răscruci de drumuri, mai degrabă decât de regulile amenajării urbanistice) au fost considerate un loc preferat pentru desfășurarea comerțului: spațiul era mai mare decât pe stradă, iar existența mai multor drumuri (din direcții diferite) asigura un aflux sporit (și divers) de posibili clienți. Altfel spus, vadul comercial era optim într-o intersecție. Așa a apărut piața în sens de „[l]oc special amenajat unde se face comerț cu mărfuri, mai ales cu produse agroalimentare”[102].

Odată cu dezvoltarea relațiilor de schimb, piața devine o locație centrală în cadrul așezărilor umane[103]. Inițial, în piață se tranzacționau produse (alimentare, de îmbrăcăminte), pentru că economia era una bazată pe bunuri corporale. La modul cel mai simplu, piața poate fi definită ca o locație unde se vând și se cumpără bunuri[104]. Cu timpul, piața a devenit un loc unde se efectua și schimbul de bani sau de servicii. În momentul în care bunurile incorporale au început să fie tranzacționate pe piață, s-a pus problema nevoii de loc fizic (cu o locație fixă) pentru piață. Așa au apărut piețele abstracte, precum bursele de mărfuri sau de valori. Piața a început să desemneze, astfel, un concept abstract (o categorie economică) – „totalitatea actelor de vânzare-cumpărare privită în unitate organică cu relațiile pe care le generează”[105].

Piața este, astfel, definită drept locul unde vânzătorii și cumpărătorii se întâlnesc pentru a schimba lucruri de valoare. Ea reprezintă conceptul de bază al comerțului, iar absența unei piețe conduce la ineficiență economică[106]. Altfel spus, comerțul se realizează întotdeauna într-o piață. Nu este necesar ca aceasta să reprezinte o locație fizică, ci este un concept abstract care desemnează o clasă de operațiuni de schimb. Termenul ca atare și-a pierdut din înțeles și doar referirea la piață oferă puține informații. Ea doar sugerează că există mai multe operațiuni comerciale cu anumite trăsături comune ce pot fi grupate sub o etichetă unică[107]. Pentru a oferi un sens termenului economic „piață”, este necesar să îl determinăm cu un adjectiv (piața mondială, piața comună, piața internă, piața liberă, piața imobiliară, piața creditului etc.).

Piața a devenit un concept atât de prezent în cotidian, încât ea a început să facă obiectul unei analize ontologice. Unii filosofi au început să se întrebe dacă nu cumva lumea întreagă este o piață (acum, în epoca globalizării). „Piața, așadar, nu e în primul rînd fenomenul intramundan în cadrul căruia are loc vîndutul și cumpăratul de produse, desfacerea mărfurilor etc., ci un fenomen care are de-a face, deja și la Heidegger, cu mondialitatea lumii (ceea ce spune literal abia Granel). Ca voința de voință, piața este la fel de mult pro-ducție care se auto-impune ca și tehnica, știința modernă și statul total (…)”[108]. Piața devine ea însăși o ființă care acaparează realitatea. „Piața e, înainte de toate, o entitate abstractă-și-concretă (o mixtură de i-real – ideal, formal – și real) în cadrul căreia se vinde și se cumpără.”[109]Devenind o categorie ubicuă, piața este găsită în cele mai neașteptate locuri[110]. Această generalizare a ideii de piață determină și o contra-mișcare care critică analiza mercantilă modernă. Se vorbește, astfel, despre „sorgintea neoliberală a tranziției și fetișismul pieței inerent acesteia”[111]. „Fetișismul rezidă deja în chiar faptul că activitatea socială ia «aparența unui obiect» în marfă, valoare și bani.”[112]

Cu precădere în ultimii ani, economia României a devenit (și) una de consum. Deși nu există un text constituțional care să evoce această realitate, ea nu (mai) poate fi negată față de evidența că majoritatea economiei este orientată către consum[113]. Tocmai de aceea modificările aduse impozitului pe consum (taxa pe valoarea adăugată) au produs efecte majore în economie, criza financiară s-a resimțit acut în zona produselor de larg consum, iar legislația privind protecția consumatorului a cunoscut o dezvoltare exponențială.

Consumul presupune (în economia modernă) tot o formă de transfer al bunului (de la producător către consumator), cu precizarea că achizitorul este (de regulă) ultimul deținător al bunului (pe care îl consumă). Consumerismul este, de altfel, principalul motor al economiei actuale, pentru că a oferit ocazia definirii unor piețe (globale) ușor de accesat de mulți cumpărători, pe care vânzătorii au putut să își ofere bunurile (și serviciile) standardizate și la prețuri din ce în ce mai reduse, urmărind creșterea volumului de vânzări pentru optimizarea profitului. Tocmai de aceea se susține că nu mărirea marjei de profit este astăzi rețeta unei afaceri de succes, ci viteza cu care se schimbă proprietarul mărfii. În locul goanei după valoare adăugată, se urmărește din ce în ce mai mult creșterea rulajului de marfă.

Din perspectiva proprietății, consumerismul a multiplicat res genera – bunurile standardizate de larg consum au devenit astăzi regula în ceea ce privește operațiunile de transfer patrimonial. De la problema (momentului) transferului dreptului de proprietate în supermarket până la problemele legate de vicii în cazul bunurilor comandate pe internet, există o serie întreagă de situații în care dreptul de proprietate este regândit în contextul acestor bunuri.

Pentru a da un exemplu, din această panoplie, astăzi, economia de consum a schimbat drastic peisajul raporturilor dintre proprietari și bunurile lor. De multe ori, bunul proprietarului a fost achiziționat pe credit, iar creditorul are mai mult interes (în sens economic) decât proprietarul cu privire la acel bun[114]. Acest aspect a fost pus în lumină atunci când, în contextul dezbaterilor generate de Legea dării în plată, un studiu realizat de băncile comerciale a scos la iveală că doar câteva cereri de dare în plată au fost formulate pentru imobile care valorau mai mult decât rămăsese de plată din credit[115].

5. Definiția proprietății. Modul de definire a dreptului de proprietate a variat de-a lungul timpului, iar schimbările (aparent nesemnificative) ale termenilor definiției denotă o evoluție a concepției societății despre utilitatea proprietății. Ne vom concentra analiza exclusiv pe definițiile generale ale proprietății private, ca model prototipic al dreptului de proprietate, indiferent de rolul sau ponderea pe care această instituție o avea de-a lungul timpului.

În Legiuirea Caragea nu există o definiție propriu-zisă a proprietății, ci se reglementează doar „stăpânirea” bunurilor[116]. Altfel spus, ceea ce conta era sustragerea unui lucru din uzul comun („art. 1. Orice lucru nu este al nimănui, acela se face al celui ce va apuca să’l ia înainte”) sau din sfera de putere a altei persoane („art. 2. Câte lucruri mișcătoare pierdute vom găsi, de nu se va găsi stăpânul lor până în trei ani, ale noastre se fac”). Aceste dispoziții sugerează un sistem în care posesia fizică valora proprietate, făcând parte din „tendința de «purgare» a proprietății feudale asupra moșiilor de drepturile de folosință ale țăranilor, culminând cu proclamarea ei ca un drept absolut[117].

În Codul Calimach (inspirat de o reglementare mai modernă, Codul austriac) găsim deja o definiție a proprietății ca atare. Art. 461 din Codul Calimach definea proprietatea astfel: „Proprietaoa lucrurilor, socotindu-se ca un drit, este puterea aceia prin care face cineva dispoziție pentru ființa și rodurile lucrului său, după a sa voință și plăcere, depărtând dintru aceasta pe oricine altul”[118]. Observăm aici trăsăturile moderne ale proprietății, percepută ca un drept subiectiv („socotindu-se ca un drit”), iar nu ca o simplă „stăpânire”. Dreptul de proprietate își păstrează caracterul de putere („puterea aceia”) din dreptul roman (perpetuat de-a lungul Evului Mediu). În privința emolumentului, proprietatea apare ca un drept absolut, voința proprietarului fiind suverană („după a sa voință și plăcere”) în ceea ce privește modul de utilizare a bunului său[119]. În plus, este subliniată trăsătura excluderii din definiția proprietății: proprietatea apare ca un drept de a exclude pe alții de la foloasele aduse de un bun („depărtând dintru aceasta pe oricine altul”). Totul se subordonează dispoziției proprietarului: atât dispoziția propriu-zisă („pentru ființa […] lucrului său”), cât și dobândirea fructelor („pentru […] rodurile lucrului său”).

O idee similară găsim și în Codul civil de la 1864. Proprietatea este definită ca „dreptul ce are cineva de a se bucura și a dispune de un lucru în modu esclusivu și absolut, înse în limitele determinate de lege” (art. 480 C. civ. 1864). Proprietatea își consolidează ideea de drept subiectiv și își păstrează caracterele absolut și exclusiv. Cu toate acestea, ideea de drept absolut lasă locul unui absolutism legal, adică unei deplinătăți de puteri permise de lege, iar nu bunului plac al proprietarului. Așadar, proprietatea devine relativă, dar își menține ideea de excludere a altora de la beneficiile bunului. Breșa adusă în ideea de drept absolut se lărgește jurisprudențial prin dezvoltarea cauzelor în care proprietarul este considerat a acționa în mod abuziv[120] (chiar dacă cu respectarea formală a legii). În plus, ideea de drept exclusiv începe să lase loc teoriilor care pledează pentru caracterul social al drepturilor subiective, inclusiv (sau mai ales) al dreptului de proprietate[121].

În sfârșit, definiția din noul Cod civil este doar terminologic apropiată de cea veche. Proprietatea devine „dreptul titularului de a poseda, folosi și dispune de un bun în mod exclusiv, absolut și perpetuu, în limitele stabilite de lege” (art. 555 C. civ.). Accentul este mutat pe circulația proprietății, după cum o demonstrează prima teză a art. 553 alin. (4) C. civ.: „[b]unurile obiect al proprietății private, indiferent de titular, sunt și rămân în circuitul civil, dacă prin lege nu se dispune altfel”.

6. De la proprietate la dreptul patrimonial de proprietate. Evoluția trecută în revistă mai sus reliefează o transformare profundă a conceptului de proprietate. Inițial, proprietatea era un dat: conta doar definirea stăpânirii unui lucru, după care „stăpânul” putea face orice cu acel lucru. Cu timpul, această putere absolută și discreționară începe să fie pusă în tiparul unui drept subiectiv, care este caracterizat prin limitele puse de lege[122]. Puterea discreționară se reduce, dar rămâne ideea de excludere a celorlalți de la accesul la bunul respectiv[123]. Se păstrează caracterul „egoist” al proprietății. În epoca modernă însă, creșterea populației (a persoanelor capabile să dețină drepturi de proprietate) și menținerea resurselor la un nivel limitat au determinat o mutare de accent dinspre deținere spre valorificare. Resursele trebuie să circule între persoane, astfel încât să fie puse în valoare într-un mod cât mai eficient. Merită să le păstreze doar cel care le poate folosi în mod eficient. Pentru a ajunge la acesta însă, este nevoie ca bunul să circule cât mai mult[124] și mai ușor pentru a-și găsi proprietarul optim (chiar dacă temporar).

Este interesant de observat că Revoluția franceză nu doar a definit proprietatea ca absolută, dar a și luptat contra bunurilor de mână moartă, indicând libera circulație ca regulă generală[125]. Prin urmare, încă de atunci ideea de valoare de utilizare a bunurilor a început să se impună în fața celei de valoare de deținere (idiosincratică[126]). Astăzi, deținerea bunului nu mai este capitală. De exemplu, obligația propter rem de folosire a bunului[127] mută accentul pe utilitate. De asemenea, chiar tipul de proprietate ce poartă asupra bunului este uneori determinat de folosirea (posibilă) a acestuia. De exemplu, apele fac parte din bunurile proprietate publică a statului numai în măsura în care au potențial energetic valorificabil [art. 136 alin. (3) din Constituție]. În consecință, statul își valorifică acest drept prin perceperea unui tarif specific asupra apei utilizate pentru producerea energiei electrice[128] (adică „vinde” potențialul energetic al apei).

Ultimele dezvoltări din economie au reliefat accentuarea acestei mutații. Astfel, economia postbelică s-a concentrat din ce în ce mai mult pe așa-numitul sector terțiar – cel al serviciilor[129] –, dând naștere unei veritabile „economii a invizibilului”[130]. Bunurile încep să devină simple accesorii ale serviciilor cu care sunt asociate: de la tableta Kindle, care este doar un accesoriu pentru citirea cărților, până la autoturismul care devine un simplu mijloc de realizare a serviciului de transport în sistem car sharing de tip Uber; de la telefonul mobil oferit „cadou” pentru achiziționarea unui abonament de servicii de telefonie până la folosirea locuințelor ca simple puncte de tranzit în sistemul Airbnb. Se dezvoltă un întreg sistem de „economie colaborativă”[131], în care accentul este pus pe utilizarea bunurilor, iar nu pe deținerea acestora.

Dreptul postmodern se îndepărtează de realitățile obiective și se preocupă doar de propriile constructe. Nu îl mai interesează bunurile, ci drepturile ca metode de valorizare a bunurilor[132]. Spre deosebire de sistemul anterior, unde bunurile erau potențiale obiecte de drepturi, acum lucrurile sunt relevante doar ca obiect al drepturilor[133]; altfel, ele sunt lipsite de importanță în plan juridic[134]. Schimbarea de accent explică, de exemplu, validarea operațiunilor cu bunuri viitoare: bunul ca atare (lucrul) este irelevant. Importantă este valoarea sa încorporată în dreptul patrimonial ce face obiectul negoțului juridic[135]. În cazul lucrurilor necorporale se pune problema identificării lor de către ceilalți și de aceea legea trebuie să ne spună că există lucrul pentru ca el să devină bun. La lucrurile corporale avem posesia, dar ea este dificil de folosit uneori (e.g., curentul electric). Tocmai de aceea, dreptul (obiectiv) începe să își mute atenția către drepturile (subiective) constituite asupra bunurilor (art. 535 C. civ.).

În acest context, circulația (juridică) a acestor drepturi începe să fie pusă în prim-planul preocupărilor legiuitorului. Confruntați cu imposibilitatea de a defini o alocare aprioric justă a resurselor, economiștii au propus o nouă metodă de asigurare a dreptății (văzută ca justiție distributivă): legiuitorul să se concentreze pe simplificarea și fluidizarea mecanismelor de piață care să permită circulația valorilor cu costuri de tranzacționare minime. În acest fel, s-a argumentat, indiferent de alocarea inițială, fiecare persoană va reuși să aibă acces la acele resurse de care are nevoie, pentru că le va oferi utilizarea cea mai eficientă. Problema acestei „soluții” este că valoarea unei necesități nu reflectă întotdeauna cea mai bună utilizare (economică) a unei resurse[136]. Prin urmare, a început să se discute despre etica modului în care proprietatea a fost obținută.

Există o distincție între „banii munciți” și „banii primiți”[137], între proprietatea dobândită prin efort (de regulă, fizic) și cea obținută prin speculație. Încă de la Platon rolul negustorului în cetate este minimizat și declarat la limita moralității[138]. În Evul Mediu, comerțul și creditul erau considerate imorale și chiar interzise de Biserică[139]. Etica protestantă a început să accepte acumularea de capital indiferent de sursă, cât timp ea nu era destinată consumului propriu[140]. „Etica și echitatea socialiste” revin la asocierea câștigurilor cu munca[141] (fizică) și la trecerea comerțului pe plan secund. Comerțul (și în special comerțul exterior cu statele capitaliste) era considerat un rău necesar pentru dezvoltarea economică, având doar un rol temporar, până la instaurarea comunismului.

În societățile care minimizează rolul comerțului, schimburile nu sunt încurajate (sau sunt ținute sub control printr-un sistem de planificare[142]), iar valoarea de circulație a bunurilor este irelevantă (ea fiind egală cu valoarea de producție). În economiile de piață însă, circulația bunurilor este esențială: în lipsa ei nu ar mai exista piața. Principala valoare asociată bunurilor este cea „de piață”[143], care are în vedere prețul pe care bunul îl generează în momentul vânzării pe piață. De vreme ce posibilitatea valorificării bunului prin vânzare ține de atributul esențial al proprietății (ius abutendi), valoarea dreptului (patrimonial) de proprietate începe să depindă din ce în ce mai mult de valoarea de piață a bunului. Într-o reclamă celebră, textul era că „pentru toate celelalte [decât drepturile personalității, care sunt neprețuite] există [posibilitatea cumpărării]”. Altfel spus, în lumea de astăzi, regula o reprezintă drepturile patrimoniale, care pot fi evaluate în bani. A dispărut ideea de „neprețuit” prin raportare la bunuri. Proprietarul nu mai poate spune că bunul său nu poate fi evaluat întrucât implică o legătură emoțională.

Teoria economică actuală îl privește pe om ca un agent care maximizează utilizarea bunului. Așadar, fiecare persoană va da bunurilor sale cea mai bună utilizare pe care o poate obține. Dacă altă persoană ar putea să îi dea bunului o utilizare mai bună (adică o utilizare care să ofere bunului o valoare mai mare), regulile de eficiență ar impune ca bunul să ajungă la această persoană (care îi va maximiza utilitatea). Deci, bunul trebuie să circule până ajunge la acest agent de maximizare, iar sistemul de drept trebuie să permită (dacă nu să încurajeze) o asemenea circulație (acesta este rolul piețelor). Altfel spus, raționamentul economic pune accentul pe valoarea de utilizare a bunului prin intermediul valorii sale de circulație[144]: contează utilizarea[145], iar nu deținerea resurselor. Conform acestei teorii, scopul unui sistem de drepturi reale este să permită circulația cât mai facilă a bunurilor între persoane, astfel încât fiecare bun să ajungă în posesia acelei persoane (văzută ca homo œconomicus[146]) care îi va da cea mai bună (a se citi: eficientă) utilizare[147].

În cursul acestei transformări, proprietatea a devenit un drept (subiectiv), adică un raport juridic având la bază o relație socială[148]. Dacă inițial proprietatea (dominium) reprezenta o putere atașată individului (persoanei)[149], astăzi ea formează conținutul unui raport interpersonal. Dincolo de dezbaterile (furtunoase) cu privire la subiectul pasiv (nedeterminat) al dreptului real[150], nimeni nu (mai[151]) neagă calitatea acestuia de drept subiectiv. Proprietatea quadrept este astfel impregnată de subiectivism. Ea nu poate exista decât în cadrul unui sistem de drept(uri și obligații) care nu poate fi conceput în afara unei colectivități (organizate la nivel social).

Pornind de la „modelul” oferit de Profesorul Stoica al „luptei” continue între formele de apropriere individuală și colectivă, putem totuși găsi un element comun: aproprierea cu semnificație juridică nu există decât în cadrul unei colectivități[152]. Robinson Crusoe nu era proprietarul insulei pe care eșuase (cel puțin până la momentul întâlnirii cu Vineri) și al lucrurilor găsite acolo[153]. El nu avea cui să îi opună un asemenea drept. Natura nu este interesată de sistemul de drept, care este un construct exclusiv[154] uman. Omul este construit, din punct de vedere evoluționist[155]și mental[156], ca o ființă gregară. Chiar și pustnicii erau apreciați prin aportul pe care îl generau la pachetul de cunoaștere al societății de care (doar aparent) se izolaseră[157]. Ei renunțaseră doar la proprietatea fizică, nu și la proprietatea intelectuală…

În calitatea sa de drept subiectiv, proprietatea se relevă ca o relație socială, iar caracterul absolut îi repugnă. Indiferent dacă le denumim „obligații” (propter rem, scriptae in rem sau simple obligații de a nu face), „limite” ale dreptului, „dezmembrăminte”, „servituți”, „garanții” sau, la modul cel mai general, „sarcini” care grevează proprietatea, dreptul de proprietate este indisolubil legat de anumite „obligații sociale”[158]. Aceste sarcini inerente proprietății derivă din caracterul de coeziune socială asociat proprietății[159]. Individul își poate asigura subzistența și în mod independent, dar bunăstarea nu o poate realiza decât în cadrul comunității. Caracterul social al proprietății este uneori atât de impregnat în mentalul colectiv, încât el nu mai este perceput ca atare. Colectivitatea este asociată, în epoca modernă, cu statul (sau cu subdiviziunile sale administrative) și discursul liberal face distincția între proprietatea publică și cea privată. Dar caracterul colectiv al proprietății este mai puțin perceput la nivel micro, al colectivităților aflate la baza constructului social. Dacă este să ne raportăm la „celula de bază a societății”, familia, vom observa că regula este cea a proprietății colective sub forma regimului matrimonial al comunității de bunuri. Dacă se reproșează acestei observații faptul că regimul menționat este doar unul supletiv, de la care soții pot deroga prin convenția matrimonială, nu este mai puțin adevărat că derogările nu sunt absolute[160]. În plus, tot în cadrul familial, instituția rezervei succesorale este reglementată imperativ pentru menținerea proprietății în cadrul familiei, reglementând de facto o proprietate comună pe verticală (între generații). În toate aceste cazuri, independența individului este sacrificată pe altarul construcției sociale[161].

Dezbaterile neîntrerupte pe tema impozitului progresiv[162] sau a contribuțiilor sociale[163] reprezintă câmpuri de bătălie predilecte pentru justiția distributivă. Ele relevă intervenția statului în modul de alocare a resurselor între indivizi. Aici statul acționează nu în beneficiul său direct, ci pentru a oferi din resursele celor care au celor care nu au. Statul ca „haiduc” modern este o realitate a zilelor noastre, iar adepții liberalismului o critică în mod constant[164]. În schimb, unele măsuri de control al prețurilor sau de protecție a consumatorului își găsesc suficienți adepți printre liberali.

Dar mai există o consecință a transformării proprietății în drept subiectiv: ea devine unul dintre receptaculele de valoare în plan juridic. Astfel, în noua paradigmă postmodernă, lucrurile (realitățile lumii exterioare) devin simple suporturi ale alocărilor de utilități prin intermediul drepturilor patrimoniale[165]. Lucrul care primește o anumită alocare devine „bun” în sens juridic[166]. Interesant este că nu lucrul (sau bunul) are o valoare în plan juridic, ci dreptul ce poartă asupra sa. Drepturile (patrimoniale) sunt cele ce pot fi evaluate în bani, iar nu bunurile[167]. Distincția este mai mult decât o simplă alegere semantică – ea semnifică o schimbare de viziune. Ceea ce contează astăzi este modul în care utilitatea unui bun este repartizată între membrii societății. Este posibil (și de multe ori se și întâmplă) ca asupra aceluiași bun să existe concomitent mai multe drepturi patrimoniale cu titulari diferiți. În acest fel, bunul își găsește o utilitate sporită, servind fiecăruia pentru nevoile sale proprii.

În acest nou peisaj, dreptul de proprietate este „degradat” la una dintre modalitățile de alocare. Poate că rămâne primus inter pares[168], dar totuși nu mai este superior (din punct de vedere calitativ) celorlalte. În momentul în care „detronăm” proprietatea din poziția de drept absolut, puterea sa rămâne o chestiune relativă[169] și poate fi măsurată prin valoarea care i se asociază. Astfel, un drept de uzufruct este socotit a avea o valoare de circa 20% din valoarea tuturor drepturilor reale asupra bunului în cauză[170]. Prin urmare, nuda proprietate ar fi evaluată la 80%. Dacă însă mai intervin și alte sarcini[171], această valoare poate să scadă drastic.

7. În definitiv, la ce este bună proprietatea? Într-un celebru calambur, profesorul Cornu a definit bunurile ca fiind acele lucruri care sunt bune[172], sintetizând practic etica lui Aristotel, pentru care lucrurile bune (adică de dorit din punct de vedere etic) includeau nu numai calități personale, ci și deținerea de bunuri materiale[173]. Pornind de la aceste elemente, putem defini un rol social al proprietății, acela de a pune în valoare bunurile (resursele). Chiar și critica proprietății (private) a lui Marx nu făcea decât să ofere o mai eficientă (bună?) folosire a bunurilor prin eliminarea costurilor generate de egoismul uman, adică prin punerea tuturor bunurilor în folosință, interzicând posibilitatea de a fi scoase din circuitul productiv. Abia astăzi, teoriile ecologiste încep să pună sub semnul întrebării înțelepciunea ideii de folosire a resurselor (pe termen scurt) în detrimentul durabilității (pe termen lung).

Putem reformula întrebarea astfel: proprietatea este un drept[174] pozitiv (de a utiliza[175]) sau negativ (de a exclude pe alții de la a utiliza[176]) cu privire la un bun? În dezbaterile care au încercat să precizeze caracterul specific al drepturilor reale (diferența lor față de drepturile de creanță), unul dintre argumente a fost acela al existenței unei obligații negative nedeterminate[177]. Altfel spus, dreptul de proprietate ar fi un drept de a exclude pe toți ceilalți de la accesul la bunul în cauză. Această concepție pornește de la proprietatea văzută ca un drept absolut, în care proprietarul este „stăpânul” bunului. După cum am văzut, dreptul modern a abandonat această viziune „egoistă”, iar opinia lui Planiol nu a găsit mulți adepți[178].

Problema excluderii nu și-a epuizat însă întregul potențial. Ea joacă un rol important în zona de autodeterminare și libertate a ființei umane. Pentru Hegel, una dintre nevoile oricărui individ este aceea de a fi recunoscut ca persoană, iar aceasta presupune și existența unei sfere de putere care să nu-i fie negată[179]. Prin urmare, cel puțin o anumită zonă de confort, care să-i asigure necesitățile imediate, trebuie garantată fiecărei persoane. Aparent, asistăm aici la o aplicație extrem de puternică a teoriei excluderii[180]: bunurile de primă necesitate sunt exclusiv ale persoanei și nimeni nu poate să-i nege acesteia dreptul asupra lor. Vom folosi două exemplificări din dreptul pozitiv pentru a vedea în ce măsură dreptul de excludere funcționează astăzi.

Dacă vorbim despre bunurile necesare traiului[181], vom observa că legea interzice creditorilor să execute aceste bunuri ale debitorului: ele sunt declarate bunuri neurmăribile (art. 727 C. pr. civ.). La o privire mai atentă însă, observăm că aceste bunuri sunt insesizabile doar în măsura în care servesc în mod concret persoanei debitorului[182]. Așadar, ele sunt excluse de la urmărire doar pentru că debitorul le folosește efectiv, iar nu doar pentru că le deține. Regimul lor special ține de valoarea de folosință a bunurilor, nu de valoarea lor idiosincratică.

O vie[183] dezbatere a fost purtată cu privire la o anumită protecție specială pe care ar avea-o locuința personală (sau locuința familiei[184]) împotriva creditorilor[185]. Rațiunea invocată ar fi tocmai faptul că există o legătură specială între persoană și locuința sa, care ar ține de sentimentul de securitate ce ar sta la baza dreptului natural[186]. De fapt, jurisprudența invocată nu face altceva decât să sublinieze că între proprietar și locuința sa există o legătură specială tocmai din cauză că locuința este folosită în scopul satisfacerii unei nevoi de bază: locuirea. În consecință, se cere creditorilor să nu exagereze în urmărirea drepturilor lor[187].

În schimb, locuința este protejată prin mijloace de drept penal: violarea de domiciliu[188] și tulburarea de posesie[189] au în vedere tocmai protejarea acestui sentiment de siguranță al persoanei[190] aflate în „adăpostul” său[191]. Explicația este una care ține de organizarea sistemului juridic[192]: proprietarul poate folosi bunul în mod direct, dar pentru excluderea altor persoane are nevoie de ajutorul statului. În primul caz, statul îi poate limita libertatea (prin instituirea unor limite în privința folosirii), în al doilea i-o apără[193], dar nu îl lasă pe el să și-o apere singur cu forța[194]. De aceea, cel puțin din perspectiva proprietarului, nu excluderea este esențială[195], ci folosința, singura la care are un acces nemediat.

Trecând în registrul dreptului public, dacă excluderea ar fi de esența proprietății, atunci proprietatea publică (cel puțin cea destinată uzului public) nu ar mai fi considerată o formă de proprietate[196]. Din faptul că uzul (de către public sau în interes public)[197] constituie un criteriu de domenialitate rezultă că și în materia proprietății publice accentul este pus pe utilizarea bunului, iar nu pe excluderea celorlalți de la utilizare[198], ceea ce vine tot ca un argument în privința schimbării de viziune a sistemului.

Așa cum am sugerat mai sus, caracterul exclusiv al dreptului de proprietate intră în coliziune cu organizarea sistemului răspunderii patrimoniale. De vreme ce terții (creditori) pot să ignore valoarea subiectivă (idiosincratică[199]) a bunului prin executarea lui silită la prețul pieței (de fapt, la un preț inferior – de lichidare), dreptul proprietarului de a se opune unui transfer neconsimțit[200] devine iluzoriu. De fapt, bunurile (mai exact spus, drepturile patrimoniale) ale unei persoane sunt văzute de către terți prin prisma valorii lor de circulație [art. 2.324 alin. (1) C. civ.]. Atunci când terțul oferă credit proprietarului, el are în vedere cât ar valora activul patrimonial al debitorului pe piață[201]. Numai față de terții absoluți proprietarul poate pretinde un drept de excludere, dar chiar și atunci trebuie să țină seama să nu comită un abuz[202] sau să suporte riscul ca bunul său să fie folosit pentru a salva o valoare mai importantă[203].

De fapt, ideea de excludere apare din când în când ca fiind principala trăsătură a proprietății atunci când însăși ideea de proprietate (privată) este pusă sub semnul întrebării. Cât timp sistemul juridic permite un acces facil la proprietate, excluderea nu mai este percepută ca fiind importantă. Când însă proprietatea privată este excepția, oamenii tind să o dorească. Este, în definitiv, o chestiune de raritate[204]. Într-un sistem juridic așezat, accentul se mută pe circulația bunurilor. Toate aceste argumente ne conduc la concluzia că dreptul de proprietate nu (mai) este un drept negativ (la excludere[205]), ci un drept[206] pozitiv (la folosire[207]). Prin urmare, vom privi în continuare proprietatea ca acel drept prin care proprietarului i se recunoaște dreptul de a se folosi de bunul său, cu condiția ca această folosire să nu afecteze interesele societății[208]. Vor fi, astfel, acceptabile (doar) acele măsuri legislative de restrângere a dreptului proprietarului asupra bunului său care servesc binelui social, fără a afecta în mod excesiv interesul proprietarului.

IV. Proprietatea întâlnește creditul

8. Noțiunea juridică de credit. Extindere noțională. La modul cel mai general, prin credit este desemnat acel sentiment de încredere care permite creditorului să accepte amânarea îndeplinirii obligației de către debitorul său[209]. Prin urmare, trecând în registru juridic[210], orice obligație afectată de un termen suspensiv ar reprezenta o formă de credit.

Deși nu există un text care să se refere la (contractul de) credit în Codul civil[211], ideea este exprimată în mod lipsit de echivoc. Astfel, art. 2.167 C. civ. extinde aplicarea regulilor edictate în materia împrumutului (de consumație) cu dobândă pentru toate obligațiile de a da o sumă de bani sau alt bun de gen afectate de un termen suspensiv. Limitarea legată de obiectul obligației este justificată de scopul asimilării – împrumutul de consumație având ca obiect numai bunuri de gen [art. 2.158 alin. (1) C. civ.]. Întâlnim și aplicații particulare ale acestei asimilări. Astfel, în materie de vânzare, cumpărătorul (debitor al obligației de plată a prețului) este dator să plătească dobânzi dacă obligația sa este decalată de cea a predării de către vânzător a bunului (art. 1.721 C. civ.). Tot așa, în cazul restituirii unor prestații efectuate fără a exista o obligație valabilă, debitorul de rea-credință al obligației de restituire datorează fructele [art. 1.645 alin. (2) C. civ.]. Dacă prestația constă în plata unei sume de bani, fructele sunt reprezentate tocmai de dobânzi.

De asemenea, legislația specială conține precizări interesante[212]. Astfel, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 definește creditul ca reprezentând „amânare la plată, împrumut sau alte facilități financiare similare” (art. 3 pct. 3). Același act normativ explică și fundamentul creditării, reprezentat de încrederea pe care debitorul i-o insuflă creditorului (numită „bonitate” (art. 3 pct. 17), precum și faptul că încrederea poate fi determinată prin aplicarea unor criterii obiective de natură statistică[213] (art. 76).

Creditul se poate prezenta și sub forma obligației asumate de creditor de a oferi un împrumut, obligație afectată de un termen extinctiv[214] (art. 2.193 C. civ.). Prin urmare, încrederea poate fi „acumulată” și „depozitată” pentru a fi folosită în mod repetat[215].

În urma acestor observații, putem defini creditul drept acordarea de către creditor debitorului a unui termen de executare a obligației bazat pe încrederea pe care creditorul o are cu privire la îndeplinirea (plata) în viitor a obligației asumate de către debitor. Acest capital de încredere utilizat de către debitor în raport cu creditorul său poartă numele de bonitate[216].

Deși în limbajul curent creditul a început să se confunde cu împrumuturile bancare, cele două noțiuni nu sunt sinonime decât parțial. Tendințele de a crea o sinonimie perfectă între cei doi termeni riscă să producă o serie de confuzii. Tocmai de aceea, este util să precizăm diferențele dintre aceste concepte.

Creditul reprezintă o noțiune profund umană; accepțiunea sa juridică este doar o fațetă a ideii de credit-încredere. Una dintre formele prin care creditul se manifestă în plan juridic este în cadrul contractului de împrumut. Explicația este simplă: prin contractul de împrumut, o persoană (creditorul) acceptă să transmită controlul asupra unui bun către o altă persoană (care devine, astfel, debitor), fiind încredințată de către aceasta din urmă că va primi înapoi, după o vreme, bunuri de o valoare similară (plus un eventual preț al utilizării)[217] [art. 2.158 alin. (1) C. civ.]. Prin urmare, ca regulă, într-un contract de împrumut, creditorul își îndeplinește obligația de remitere a bunului încă de la momentul încheierii contractului, așteptând apoi îndeplinirea obligației (de restituire) a debitorului. Deși orice contract presupune încrederea părților în cuvântul dat de către cealaltă parte, în cazul contractului de împrumut creditorul este cel care are mai multă nevoie de încredere, pentru că el dă deja ceva, așteptând să primească ceva (de la debitor) în viitor[218].

Din punctul de vedere al tehnicii juridice, așadar, contractul de credit și cel de împrumut se deosebesc din două perspective: a caracterului interdependent al obligațiilor și a formei contractuale.

Din perspectiva obligațiilor cărora le dă naștere, contractul de împrumut este unul unilateral[219]. Deși se nasc obligații reciproce, obligația (esențială) a creditorului de a remite bunul împrumutat se execută instantaneu, la momentul încheierii contractului. Prin urmare, ulterior încheierii acestuia, doar debitorul mai are o obligație (importantă) neexecutată – obligația de restituire [art. 2.158 alin. (1) C. civ.]. De cealaltă parte, în cazul contractului de credit, creditorul doar se obligă să îl crediteze pe debitor pe baza capitalului de încredere dovedit[220]. Prin urmare, nici creditorul nu își îndeplinește (încă) obligația esențială de a oferi un bun al său debitorului, urmând să facă acest lucru în viitor. Contractul de credit este deci unul sinalagmatic[221].

Din punctul de vedere al formării consimțământului, contractul de împrumut este un contract real[222], predarea bunului împrumutat către debitor reprezentând o condiție de formare valabilă a contractului [art. 2.158 alin. (1) C. civ.]. Contractul de credit, pe de altă parte, este un contract consensual[223], de vreme ce obligația creditorului de a remite bunul debitorului se va realiza în viitor (art. 2.193 C. civ.).

Dincolo de aceste deosebiri de tehnică juridică, contractul de credit circumscrie mai multe practici, împrumutul fiind doar una dintre acestea. Tocmai de aceea, art. 2.167 C. civ. a simțit nevoia să extindă (prin asimilare[224]) regimul juridic al împrumutului (de consumație) și la alte operațiuni care întrunesc condiția existenței unei obligații de a da bunuri fungibile, afectată de un termen suspensiv. Totodată, legea evocă posibilitatea formării progresive a unui contract (real) de împrumut sub forma unei promisiuni de împrumut urmate de o executare a obligației de predare a bunului împrumutat (art. 2.145 C. civ.).

9. Creditul și proprietatea. Fiind vorba despre o „încredere cristalizată”, creditul pare legat exclusiv de persoană, iar nu de bunuri[225]. Fiind însă vorba de o relație patrimonială, cel puțin indirect creditul este indisolubil legat de patrimoniul unei persoane: el constituie element de activ în patrimoniul creditorului și element de pasiv în cel al debitorului. Legătura este expres menționată de art. 2.324 alin. (1) C. civ.: „Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale”. Teza, devenită clasică în epoca modernă, că răspunderea patrimonială nu privește persoana, ci patrimoniul acesteia reprezintă tocmai veriga care leagă creditul de proprietate.

Există însă și legături mai puternice între cele două instituții. Evident că primul gând merge către garanțiile reale. Dacă originile creditului se află în onoarea persoanei (debitorului sau a fideiusorului)[226], capitalismul a fost construit pe baza creditului real[227]. Multiplicarea raporturilor între profesioniști, urmată de explozia raporturilor dintre profesioniști și consumatori, a făcut ca relațiile de credit să devină un fapt cotidian. Atunci când profesioniștii creditului au pătruns pe piețele „de volum” ale micilor profesioniști și, mai ales, ale consumatorilor, evaluarea persoanei debitorului nu a mai fost posibilă[228] (de fapt, nu a mai fost rentabilă), iar evaluarea bonității s-a îndreptat către o fetișizare a valorii încapsulate în bunurile deținute de către debitor (sau alte persoane). Creditul real devenea regula…

În cadrul creditului garantat cu garanții reale, valoarea activului patrimonial al debitorului poate fi folosită pentru a atrage capital suplimentar[229]. Este o formă de a obține „în avans” resursele pe care previzionăm să le căpătăm în viitor[230]. Pentru un consumator, valoarea subiectivă a unei case deținute la începutul vieții este mult mai mare decât a aceleiași locuințe dobândite la finalul vieții. Pentru (micul) profesionist, infuzia de capital este imperioasă pentru a putea să mobilizeze o mică afacere care să genereze profit. De aceea se consideră că se cumpără timp de la creditori[231], ceea ce a ridicat probleme morale legate de faptul că băncile (creditorii profesioniști prin excelență) ar dispune de ceva ce nu este al lor – timpul[232].

Formele de credit real sunt însă mai frecvente decât par la prima vedere. Trebuie numai să observăm cum a înflorit industria leasingului financiar în ultimele decenii. Această operațiune presupune o formă de vânzare cu plata prețului în rate și transferul proprietății la finalul plății ratelor [art. 1.757 alin. (3) C. civ.]. De asemenea, ori de câte ori nu se achită prețul unei vânzări la momentul transferului bunului asistăm la o formă de credit real. Trebuie să remarcăm că însuși legiuitorul secolului al XIX-lea, preocupat în așa măsură de protecția proprietății, încât a declarat că proprietatea este un drept absolut, a înțeles să pună pe același plan pe proprietar (vânzătorul pe credit) și pe creditor (acela care a procurat fondurile pentru cumpărarea bunului) (art. 1730 pct. 5 C. civ. 1864). Acum avem super-prioritatea finanțatorului achiziției [art. 2.425 alin. (1) C. civ.], unde din nou proprietarul (vânzător) și creditorul împart aceeași poziție.

În sfârșit, mult discutata problemă a clauzei de rezervă a proprietății face parte tot din peisajul creditului real. Am oferit explicația[233] pentru care o asemenea clauză este o formă de garantare a unui credit, reprezentând o formă de operațiune asimilată ipotecii. Deși opinia a fost criticată[234] pentru că punea pe același plan creditul (inferior) și proprietatea (superioară), legiuitorul a consacrat soluția propusă[235]. Nici dreptul european nu a reușit (încă) să găsească o soluție generică acestei probleme. Atunci când a încercat să antameze problema rezervei dreptului de proprietate, textele aprobate au fost extrem de vagi și s-au limitat la o cerință generală de a exista o asemenea reglementare în legislațiile statelor membre, respectiv de a se recunoaște efectele unei asemenea rezerve conform dreptului statului unde a fost creată[236]. Cu toate acestea, atât Curtea de la Strasbourg[237], cât și cea de la Luxemburg[238] au admis că rezerva proprietății este o formă de garanție (reală) a creditului.

În toate aceste „deghizări”, creditul se află în strânsă legătură cu proprietatea. Ne vom concentra în continuare doar pe formele în care dreptul de proprietate este folosit (într-un mod impropriu[239], dar nu nelegal) pentru a garanta creditul.

10. Este rezerva proprietății o (veritabilă) proprietate? Deși recunoscută de doctrină de ceva vreme[240], rezerva dreptului de proprietate și-a făcut loc în dreptul pozitiv[241] abia cu ocazia adoptării noului Cod civil[242]. Noua reglementare este una extrem de detaliată[243], dar caracterizarea instituției trebuie făcută prin citirea mai multor texte amplasate în locuri diferite: art. 1.684 C. civ. oferă o descriere generală, art. 1.755-1.757 C. civ. exemplifică o aplicație a acestei instituții, art. 627 alin. (4) C. civ. adaugă o tușă suplimentară, art. 2.347 C. civ. oferă o nouă perspectivă[244], pentru ca art. 123 din Legea nr. 85/2014 să dea lovitura de grație[245]. Să le luăm pe rând…

Textul-fanion al rezervei proprietății este art. 1.684 C. civ., care, sub denumirea marginală eponimă, edictează: „Stipulația prin care vânzătorul își rezervă proprietatea bunului până la plata integrală a prețului este valabilă chiar dacă bunul a fost predat. Această stipulație nu poate fi însă opusă terților decât după îndeplinirea formalităților de publicitate cerute de lege, după natura bunului”. Nu este aici locul pentru o analiză detaliată a acestui text[246]. În contextul prezentului studiu ne vom referi doar la rolul rezervei proprietății în actuala configurație a protecției oferite dreptului de proprietate.

S-a afirmat[247] că reglementarea rezervei dreptului de proprietate a venit ca o măsură în sprijinul creditului comercial, care se văzuse pus pe planul al doilea de creditul financiar. Astfel, autorul menționat este foarte tranșant: „mecanismul rezervei proprietății îi conferă vânzătorului o poziție superioară oricărui creditor garantat”[248]. Poziția poate fi reformulată astfel: proprietatea este preferată creditului. Dar oare așa este?

Pentru început, vom face o plasare a textelor în context. Rezerva dreptului de proprietate este reglementată în materia vânzării, adică în acele ipoteze în care proprietarul s-a hotărât că cea mai bună cale de a utiliza bunul său este să îl lichideze (prin transformarea valorii sale în numerar). Voința proprietarului este deci să piardă proprietatea (!). El dorește să renunțe la puterea pe care o are asupra bunului. Și atunci de ce mai păstrează ceva ce se numește… proprietate (rezervată)? Pentru că vrea să se asigure[249] ca vă primi prețul.

Prin ipoteză, este posibil ca bunul să fi fost predat cumpărătorului, deci acesta are detenția asupra bunului. Are oare și posesia? Răspunsul la această întrebare depinde de tipul de drept pe care cumpărătorul l-a dobândit. De vreme ce proprietatea a fost „rezervată” de vânzător, înseamnă că ea nu s-a transferat la cumpărător. Dar oare nu are acesta din urmă niciun drept (real) asupra bunului? Argumentul lui numerus clausus (art. 551 pct. 11 C. civ.) pare a indica un răspuns negativ. La o privire mai atentă însă, observăm câteva incongruențe. Pe de o parte, o instituție similară – leasingul financiar –, bazată pe o tehnică identică de rezervare a titlului de proprietate, pare a produce efecte diferite. Astfel, se consideră că din chiar modul de reglementare a dreptului utilizatorului rezultă că legiuitorul a înțeles să îi confere acestuia un drept real asupra bunului dat în leasing[250]. Așadar, dreptul celui care are (doar?) detenția bunului până la plata (integrală a) prețului pare a întruni caracteristicile unui drept real. Chiar dacă acest drept nu este numit în mod expres, caracterul său este „recunoscut” de lege.

Un alt argument derivă din chiar reglementarea contractului de vânzare. În ipoteza în care bunul este vândut, proprietatea nu este transferată, dar bunul este predat cumpărătorului, iar acesta nu a achitat încă (integral) prețul, art. 1.721 teza finală C. civ. spune că acesta, „cumpărătorul [,] este ținut să plătească dobânzi asupra prețului (…) din ziua predării, dacă bunul (…) îi procură (…) foloase”[251]. Textul nu este decât o aplicație particulară a regulii generale din art. 2.167 C. civ., care consideră orice plată amânată drept o formă de creditare[252]. Citind textul art. 1.721 C. civ., se pare că legiuitorul consideră că vânzătorul a acordat un credit cumpărătorului[253]; altfel spus, vânzătorul nu se așteaptă să utilizeze bunul vândut (dar pentru care nu a transmis încă proprietatea), ci prețul acestuia. De aceea, ceea ce i se cuvine nu este echivalentul foloaselor produse de bun, ci doar fructele civile asociate prețului – dobânda. Interesant este că proprietarul va primi același beneficiu și atunci când transferă proprietatea (art. 1.721 teza I C. civ.).

Mutându-ne acum atenția către clauza de inalienabilitate[254] implicită într-o asemenea ipoteză, vom observa că proprietarul pierde nu numai folosința bunului (înlocuită de folosința sumei de bani reprezentând prețul), ci și dreptul de a dispune de același bun. Art. 627 alin. (4) C. civ. prezumă o clauză de inalienabilitate implicită în convenția prin care bunul a fost transferat cu rezerva proprietății: până la momentul transferului proprietății (în viitor), proprietarul (rămas astfel doar cu numele) nu mai poate dispune de bunul său. În aceste condiții, oare ce prerogative mai are acest „proprietar”? Până și nudul proprietar[255] poate dispune de dreptul său de (nudă) proprietate.

Considerăm că răspunsul la aceste nedumeriri poate fi găsit în art. 2.347 C. civ. Acest text nu este unul neapărat nou, el reluând o dispoziție aflată în art. 2 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999. Practic, putem spune că „revoluția” în acest domeniu a avut loc în anul 1999, în timp ce noul Cod civil a realizat o simplă evoluție. Comparând textele, se observă că art. 2.347 C. civ. nu este altceva decât așezarea sistematizată și mult mai coerentă a fostului art. 2 lit. b) teza finală din Titlul VI al Legii nr. 99/1999. Astfel, redactarea este clarificată acum prin „mutarea” unei ipoteze aparent marginale în chiar „declarația de principii” din art. 2.347 alin. (1) C. civ. Acum, ipotezele concrete vizate de fostul text devin simple aplicații particulare ale unui principiu (mult) mai larg: ideea de garanție (reală) are la bază o abordare funcțională, iar nu formală[256].

Sfera de cuprindere a art. 2.347 C. civ. este mult mai largă decât cea a vechii reglementări, pentru că are acum în vedere toate tipurile de bunuri[257] (mobile și imobile, corporale și incorporale). Deși (am)plasată în contextul (limitat) al ipotecii, norma are un efect „devastator” asupra întregului sistem al drepturilor reale, dar în principal cu privire la concepția privind absolutismul dreptului de proprietate[258]. Textul debutează, deloc spectaculos, cu o cerință de opozabilitate[259]. De altfel, amplasarea textului imediat după art. 2.346 C. civ. (norma generală privind opozabilitatea ipotecii) relevă genealogia sa. Ambele texte au pornit de la regula eliminării sarcinilor oculte. Includerea (în alineatul secund) a diferitelor modalități în care istoria dreptului a „deghizat” garanțiile reale (rezerva proprietății, pactul de răscumpărare[260], cesiunea de creanță) nu face altceva decât să explice faptul că descrierea extrem de generoasă din primul alineat chiar are în vedere acest gen de operațiuni, socotite uneori „la adăpost” de recalificare dat fiind caracterul absolut al proprietății.

Adevărata „lovitură” este aplicată de alineatul final: aceste operațiuni vor fi socotite ipoteci asimilate în ceea ce privește „ordinea de preferință și executarea”. Dacă referirea la procedurile execuționale ipotecare poate părea că aduce o veste bună, trimiterea la o ordine de preferință este de natură să îngrijoreze juristul legat de tradiții. Să începem cu vestea bună. Trimiterea (generică) la procedurile execuționale ipotecare extinde sfera titlurilor executorii[261], de vreme ce executarea ipotecii pleacă de la premisa existenței unui titlu executoriu (art. 2.431 C. civ.). În schimb, recurgerea la o procedură execuțională se poate dovedi un aliat îndărătnic atunci când ea se suprapune peste o procedură de insolvență, caz în care situația creditorului urmăritor este adusă la numitor comun cu a tuturor creditorilor prin instituirea generică a suspendării tuturor acțiunilor (inclusiv a celor execuționale) împotriva debitorului comun [art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014].

De altfel, insolvența se dovedește a fi veritabilul turnesol care pune în evidență regimul juridic real (cel de garanție) al rezervei proprietății[262]. Astfel, „proprietarul” nu va putea pretinde că bunul nu face parte din averea debitorului întrucât el deține în continuare dreptul de proprietate[263], tocmai pentru că un drept real s-a transferat cumpărătorului[264]. Pentru a reliefa acest fapt, legea explicitează natura dreptului (fostului) proprietar ca fiind aceea a unei ipoteci și, pentru a simplifica dezbaterile teoretice, constată că vânzătorul este un simplu creditor ipotecar, în timp ce cumpărătorul a devenit proprietar [art. 123 alin. (6) din Legea nr. 85/2014]. Astfel, executarea devine o simplă executare a unei ipoteci, în acord cu art. 2.347 alin. (3) C. civ.

Soluția adoptată în contextul insolvenței nu trebuie să uimească[265]. Atunci când art. 2.347 alin. (3) C. civ. spune că titularul rezervei de proprietate dobândește rang de prioritate (având o ordine de preferință[266]), el oferă implicit și explicația: vânzătorul nu mai este un veritabil proprietar[267] (care nu poate intra în concurs decât cu un alt – pretins – proprietar), ci a fost „degradat” la titularul unui drept real ce intră în concurs cu alți creditori ai cumpărătorului. Doar așa se poate explica o ordine de preferință a „proprietății”.

De fapt, pentru „decriptarea” art. 2.347 C. civ. trebuie făcută o scurtă incursiune în istoria acestui text. Antecesorul său (art. 2 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999) a fost inspirat de teoria nord-americană de la mijlocul secolului al XX-lea conform căreia drepturile reale nu reprezintă un scop în sine, ci doar o modalitate de alocare a utilizărilor unui anumit bun. În termeni continentali, cauza actului juridic prin care se constituie dreptul real este cea care va oferi calificarea naturii juridice a acelui drept real[268]. În acest fel, pornind de la scopul utilizării bunului, școala realismului juridic american a conchis că este revolută teoria dreptului de proprietate ca un drept absolut și aprioric. Conform acestei teorii, proprietar este cel care utilizează bunul ca atare, iar nu cel care deține doar „titlul” asupra bunului[269]. Aplicând acest criteriu, atunci când bunul este utilizat doar ca o formă de a garanta îndeplinirea unei obligații (chiar și aceea de plată a prețului vânzării acelui bun), suntem în prezența unei garanții. Și astfel rezerva proprietății (reservation of title, conditional sale)[270] a fost degradată la rangul unei simple garanții (security interest).

Legiuitorul român nu a putut accepta o reformă atât de drastică[271]. Totuși, pentru a putea implementa un sistem al creditului real pe baze moderne, a fost nevoit să facă un compromis la nivel conceptual și să accepte că anumite operațiuni (pe care clasificarea carteziană a dreptului continental le-ar plasa în categorii diverse, de la proprietate până la cesiunea de creanță) vor „împrumuta” anumite caracteristici de la garanțiile reale a căror funcție o suplinesc. Astfel, spre deosebire de soluția radicală nord-americană de a le (re)califica integral drept garanții reale, dreptul autohton a ales să le „asimileze” acestora[272], în mod limitat, cu privire la trei aspecte: opozabilitatea, executarea și… ordinea de preferință.

Pe neașteptate, ultimul aspect (aparent, o consecință nevinovată a opozabilității) a generat o veritabilă schimbare de paradigmă: garanțiile (reale) au devenit o instituție funcțională[273], iar nu axiologică. Dorința de a păstra intactă tradiția sistemului continental de drept a făcut ca aceste instituții să fie divizate: nașterea lor (inclusiv condițiile de valabilitate) fiind supusă unui regim juridic propriu, în timp ce efectele[274] (inclusiv executarea) se supun regimului juridic ipotecar de drept comun. Încercarea de a canaliza comportamentul părților către folosirea instituției celei mai bine adaptate scopului (i.e. ipoteca)[275] nu a reușit (încă?) să înlăture practicile tradiționale[276] de a folosi aceste operațiuni asimilate.

În acest „război” între tradiție și modernitate, proprietatea însăși pare să-și fi schimbat natura dintr-una axiologică într-una, mai degrabă, funcțională. Cel puțin, cu privire la rezerva dreptului de proprietate se poate afirma destul de categoric că nu mai reprezintă o proprietate în sensul tradițional. De fapt, așa cum am încercat să demonstrăm mai sus, în actualul cadru normativ, proprietatea își (re)configurează conținutul în funcție de utilizarea dată bunului. Astfel, atunci când vânzătorul a ales deja să dispună de bunul său (vânzându-l), rezultă că a renunțat la orice protecție a exclusivității sale cu privire la deținerea bunului sau la orice valoare idiosincratică asociată bunului. În aceste condiții, menținerea unei protecții speciale corespunzătoare unei (veritabile) proprietăți nu se mai justifică.

11. Este finanțatorul un veritabil proprietar? O altă zonă a dreptului modern unde conceptul de „proprietate” este supus unei extinderi noționale generatoare de confuzii juridice este cea a operațiunilor de leasing. Premisa este aceea că finanțatorul este proprietarul bunului dat în leasing[277], în timp ce utilizatorul are doar un drept de a folosi bunul în cauză[278]. Din punct de vedere funcțional însă, finanțatorul (după cum sugerează și denumirea) este doar un furnizor de servicii financiare. Acesta nu este interesat de deținerea/utilizarea bunului dat în leasing, ci doar de plata ratelor de leasing. Proprietatea pe care o are este una „fiduciară”, acordată doar în scopul de a oferi un control asupra comportamentului de plată al utilizatorului[279].

Pentru a ilustra dificultățile implicate de calificarea dreptului finanțatorului ca fiind un (veritabil) drept de proprietate, să analizăm un exemplu concret[280]. Un tip special de operațiune de leasing are o formă oarecum inversă: proprietarul unui bun își „vinde” bunul către o societate de leasing care, simultan, i-l oferă vânzătorului în leasing, iar acesta are dreptul de a-l răscumpăra la sfârșitul perioadei de leasing. Acest tip poartă numele de sale and lease-back(sau, simplu, lease-back) și este permisă expres de art. 22 alin. (1) din O.G. nr. 51/1997[281]. În cadrul unui lease-backimobiliar, o societate își transferă sediul social amplasat într-o clădire veche unei societăți de leasing, primind astfel fonduri lichide pentru finanțarea activității de extindere a operațiunilor sale. După plata ratelor de leasing, utilizatorul (fost proprietar) dorește să răscumpere imobilul la valoarea reziduală (circa 10% din valoarea clădirii). În acel moment, află că imobilul a fost, între timp, clasificat drept monument istoric, iar statul pretinde respectarea dreptului său de preempțiune cu privire la acest imobil.

Există aici cel puțin două aspecte interesante din perspectiva studiului de față. În primul rând, poate funcționa dreptul de preempțiune în această ipoteză particulară? În al doilea rând, dacă funcționează dreptul de preempțiune, la ce valoare se va raporta: la cea reală sau la valoarea reziduală?

Cu privire la prima chestiune, legea vorbește despre dreptul utilizatorului de a cumpăra bunul dat în leasing [art. 1 alin. (1) din O.G. nr. 51/1997], iar instrumentul prin care se realizează această „cumpărare” este un contract de vânzare, pentru că, în cazul în care finanțatorul nu respectă opțiunea utilizatorului, „instanța judecătorească (…) va putea pronunța o hotărâre care să țină loc de act de vânzare-cumpărare” [art. 16 din O.G. nr. 51/1997]. Mai mult, dispozițiile privind obligațiile vânzătorului se aplică mutatis mutandis în orice „alt contract având ca obiect transmiterea unui drept” (art. 1.651 C. civ.), iar notificarea preemptorului este o obligație a vânzătorului [art. 1.732 alin. (1) C. civ.]. Nu există o dispoziție specială în reglementarea contractului de leasing care să excludă expres aplicabilitatea mecanismului preempțiunii. De aici pare că utilizatorul nostru (fost proprietar) nu are nicio șansă să-și recupereze bunul.

În privința valorii de vânzare către preemptor, regula este cea a consemnării prețului la dispoziția vânzătorului [art. 1.732 alin. (3) C. civ.] „în condițiile cuprinse în contractul [de leasing]” [art. 1.733 alin. (1) C. civ.]. De aici ar rezulta că prețul de exercitare a preempțiunii nu poate fi (doar) valoarea reziduală (pentru care finanțatorul emite factură utilizatorului la finalul perioadei de leasing), ci întreaga sumă plătită de utilizator pe perioada leasingului (plus valoarea reziduală).

Dincolo de aceste detalii „contabile” însă, credem că speța relevă o neînțelegere a conceptului de proprietate în contextul contractului de leasing. Societatea de leasing nu a fost, de fapt, niciodată o veritabilă proprietară a bunului dat în leasing, ci doar a deținut un drept real (denumit „proprietate”, dar o proprietate fiduciară) similar unei ipoteci. În fapt, „adevăratul” proprietar a fost mereu utilizatorul[282]. În această „traducere”, însăși incidența invocării dreptului de preempțiune de către terț (stat) devine inaplicabilă.

12. În loc de concluzie. Studiile juridice din ultima perioadă, în special cele dezvoltate în cadrul unui proiect de cercetare, pun mult accentul pe caracterul practic al cercetării, în sensul de a găsi breșe sau zone gri în sistemul normativ și a propune soluții de corectare/îmbunătățire/completare a acestor anom(al)ii. În cvasitotalitatea cazurilor, concluziile unei cercetări se rezumă la un set de propuneri de lege ferenda[283]. Această abordare (deși de multe ori pornește de la premisa efectelor nocive ale inflației legislative) nu face altceva decât să alimenteze același fenomen al multiplicării normelor de drept pozitiv.

Nu de puține ori, analizându-se o ipoteză specifică, se descoperă o lipsă de reglementare adaptată și se încearcă propunerea unor texte noi de drept pozitiv care să acopere golul. Sunt mult prea rare situațiile în care se caută modalități de citire și interpretare a textelor existente în sensul de a da răspunsul adecvat și situațiilor noi. În special după apariția noilor coduri, o parte dintre comentatori s-au grăbit să le critice de pe poziții fie tradiționaliste[284] (noile coduri aduc noutăți care nu cadrează cu tradițiile noastre multimilenare…), fie avangardiste[285] (noile coduri au păstrat prea multe dintre instituțiile clasice și nu au introdus formele cele mai moderne de norme). Credem că este momentul la care rolul legiuitorului trebuie să se diminueze (cel puțin în ceea ce privește urzeala sistemului de drept), iar rolul instanțelor în interpretarea legii și în găsirea unor soluții reale pentru problemele concrete[286] să crească. Pentru a putea însă să-și asume acest rol, instanțele trebuie să conștientizeze că trebuie uneori să părăsească poteca sigură (dar îngustă) a interpretării gramaticale pentru a se aventura în hățișurile dreptului doar pe baza busolei date de principiile generale de drept. Numai în acest fel pot fi deschise alte cărări (poate mai scurte, poate mai ușoare, poate mai lungi și mai grele, dar mai potrivite pentru păstrarea ecosistemului) pe care să se încumete și alții.

Studiul de față nu se dorește a fi menit să ofere o soluție prêt-à-porter pentru cele câteva situații concrete evocate. El are menirea de a arăta un început de drum și de a sugera că explorarea acestui drum abia începe. Nu este nimic revoluționar în această sugestie. Alte sisteme de drept utilizează această modalitate de multă vreme. Deși pornite pe drumuri diferite, majoritatea sistemelor de drept ale civilizației vestice își au rădăcina în dreptul roman. Nu trebuie să uităm că dreptul roman a ajuns la gradul de sofisticare al perioadei post-clasice doar datorită operei creatoare a pretorului. Dacă ar fi continuat să se limiteze la interpretarea gramaticală a Legii celor XII table, el ar fi rămas un drept anchilozat, incapabil să servească nevoile unui imperiu. Chiar dacă sistemele de common law pretind că acordă judecătorului un rol primordial în crearea dreptului (the judge makes law), pe de o parte, dezvoltarea normelor de drept pozitiv a cunoscut o mare dezvoltare (în special în Statele Unite ale Americii) în ultimul secol, iar, pe de altă parte, sistemele de drept continental au fost forțate de avansul rapid al tehnologiei să accepte un anumit rol creator al instanțelor lor. Rolul creator al jurisprudenței Cour de Cassation din Franța sau a Curții Constituționale germane nu mai reprezintă o noutate pentru nimeni. La noi, atât Curtea Constituțională, cât și Înalta Curte de Casație și Justiție (cel puțin în cadrul procedurilor de recurs în interesul legii și dezlegare a unor probleme de drept) au început din ce în ce mai des să ofere veritabile norme de drept nou în materia dreptului privat.

În acest context, redeschiderea unor discuții (aparent sterile și exclusiv teoretice) despre arhitectura sistemului de drept ar trebui să reprezinte o direcție de primă importanță în cadrul doctrinei juridice. Rostul lor (practic) este acela de a oferi direcția generală în care să se îndrepte analiza punctuală; este diferența dintre o busolă (care arată doar o direcție) și o hartă (care arată exact pe unde merge poteca). Doar prin înțelegerea principiilor generale[287] care guvernează dreptul (privat) pot fi definite noi soluții jurisprudențiale sau noi interpretări ale unor texte existente, menite a rezolva probleme continuu noi aduse de viața practică.

În studiul de față am încercat să arătăm că simpla etichetă de „proprietate” nu este suficientă pentru a contura conținutul dreptului real[288]. Astfel, proprietatea publică diferă în conținut față de cea privată, iar proprietatea „rezervată” este diferită conceptual de proprietatea propriu-zisă. Dacă acceptăm că sensul noțiunii de „proprietate” poate avea o „geometrie variabilă”, atunci trebuie să apelăm la scopul acordării unei anumite forme de proprietate titularului dreptului[289]. În termeni mai practici, nu ar trebui să cantonăm toate formele de proprietate în categoria generală descrisă de art. 551 pct. 1 C. civ., ci să oferim o sferă mai puțin formală art. 551 pct. 11 C. civ., acceptând că legiuitorul poate defini noi drepturi reale chiar dacă nu o afirmă în mod expres. Astfel, vom putea accepta noi drepturi reale precum dreptul utilizatorului dintr-un contract de leasing (financiar), dreptul finanțatorului din același contract (diferit de o proprietate propriu-zisă) sau dreptul vânzătorului pe credit care și-a rezervat dreptul de proprietate. Toate acestea vor fi doar în mod aparent drepturi de proprietate, ele fiind, în fapt, drepturi reale distincte, cu o configurație specifică. Am preferat să le numim „cvasiproprietate” nu pentru a defini o nouă categorie, ci tocmai pentru a le distinge de dreptul de proprietate „clasic” și pentru a permite o analiză proprie acestor drepturi reale „de tip nou”.

Că ne place sau nu, economia de piață predicată de Constituție a devenit o economie de consum după modelul impus de Statele Unite ale Americii. Din acest punct de vedere, cu toții trăim în America și nu (mai) putem să ignorăm sistemul care stă la baza acestui mod de viață…


[1] Rammstein, Amerika
[2] Sunt din ce în ce mai frecvente reclamele făcute produselor de larg consum (autoturisme, mobilă, produse electrocasnice, produse electronice) în care prețul este exprimat sub forma ratei lunare de credit… Dincolo de tehnica de marketing, acest comportament social demonstrează faptul că ideea de credit (de consum) a devenit o constantă a peisajului autohton.
[3] A se vedea M. Giugariu, Mereu despre proprietate, în C. Jud. nr. 2/2003, p. 36. Adde A. Vasilescu, Cum să mușcăm azi din pâinea zilei de mâine, Ed. Minerva, București, 2006, p. 176: „Dacă băncile creditează tot, casă, mobilă, aparatură electrocasnică, aparatură electronică, automobil, înseamnă că totul e al băncii. Banca e proprietarul”.
[4] Conform art. 51 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, orice act normativ ar trebui să fie structurat în așa fel încât dispozițiile sale să reflecte o sistematizare a conținutului. A se vedea L. Dogaru, Gh. Mihai, Norma juridică și interpretarea ei, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 129-131. Adde M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. I, Teoria dreptului civil, Ed. Solomon, București, 2017, pp. 528-532.
[5] De altfel, atât Constituția (art. 61), cât și Curtea Constituțională (Decizia nr. 68/2017 referitoare la cererea de soluționare a conflictului juridic de natură constituțională dintre Guvernul României și Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție, cerere formulată de președintele Senatului) accentuează că numai Parlamentul (ca instituție) își poate revendica această calitate.
[6] Argumentul derivă (oarecum) din dispozițiile art. 38 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, care interzice textului normativ să (se) explice. În plus, calitatea îndoielnică a unor expuneri de motive a făcut ca această parte a actului normativ să fie ignorată în ultima perioadă. A se vedea: E.R. Bădescu, M. Selegean, D. Bogdan, Analiză a Legii nr. 77/2016 privind darea în plată din perspectiva compatibilității sale cu cerințele dreptului Uniunii Europene, în V. Stoica (coord.), „Legea dării în plată. Argumente și soluții”, Ed. Hamangiu, București, 2016, pp. 148-189; R. Rizoiu, Tipic și atipic în legea dării în plată, în M. Nicolae, I.F. Popa (coord.), „Credite pentru consumatori. Provocări legislative și tensiuni constituționale românești”, Ed. Solomon, București, 2017, pp. 439-463.
[7] Doctrina continentală are tendința de a ignora filosofia din spatele sistemului, de vreme ce textul legii pare a fi autosuficient: art. 38 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 afirmă ritos că „Textul articolelor trebuie să aibă caracter dispozitiv, să prezinte norma instituită fără explicații sau justificări” (s.n., R.R.). Se presupune că legiuitorul a făcut în prealabil analiza de oportunitate și a găsit soluția normativă optimă. Recenta jurisprudență bogată a Curții Constituționale în decelarea regulilor de calitate a legii impuse de art. 1 alin. (5) din Constituție demonstrează însă contrariul: chiar legea poate avea probleme de „calitate”. Pentru o analiză a calității legii civile, a se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. I, cit. supra, p. 360. În sistemele de common law (și chiar în dreptul german), pentru a da instanțelor argumente pentru decelarea unei direcții, literatura juridică a căutat mereu să justifice rațiunea și raționalitatea unei soluții.
[8] Cu privire la noțiunea de „drepturi patrimoniale atipice”, a se vedea V. Stoica, Drepturile patrimoniale atipice, în Dreptul nr. 3/2003, pp. 33-58. Este totuși sugestiv faptul că Profesorul Stoica plasează garanțiile reale (mobiliare) în acest „no man’s land” al drepturilor patrimoniale…
[9] Pentru o prezentare sintetică, a se vedea D.-E. Pervu-Milostean, Proprietatea și contractul din perspectivă istorică, în L. Bercea (ed.), „Studii și cercetări juridice europene. Conferința internațională a doctoranzilor în drept – Timișoara, 2017”, Ed. Universul Juridic, București, 2017. Pentru o compilație a principalelor idei vehiculate în mediul juridic autohton contemporan, a se vedea N. Pavel, Reflecții în legătură cu proprietatea privată în sistemul constituțional român și în dreptul comparat – aspecte selective, în „Studii și cercetări juridice” nr. 2/2015, pp. 205-227.
[10] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 1, Ed. Humanitas, București, 2004, pp. 213-223.
[11] Acest tip de analiză era menit să aducă un suflu nou unei zone a dreptului în care doctrina a pus prea mult timp accentul pe ideea de superioritate a formelor colective. Chiar dacă tradiția asociază satul românesc cu regimul colectiv al proprietății sub forma obștii [a se vedea E. Cernea, Legea țării (vechiul drept consuetudinar român), Ed. Universul Juridic, București, 2008, pp. 84-85], nu avem dovezi clare că proprietatea individuală a apărut ca o excepție de la cea colectivă.
[12] Pentru pendularea pe care jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului a avut-o între noțiunea juridică de „(drept de) proprietate” și cea economică de „bun”, a se vedea C. Bîrsan, Protecția dreptului de proprietate: Dezvoltări recente în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în RRDP nr. 1/2015, pp. 32-44. Demonstrând că evoluția jurisprudențială a trecut de granițele impuse de definiția juridică a dreptului de proprietate atunci când a ales să dea valoare și drepturilor reale dezmembrate ori celor de creanță, Profesorul Bîrsan arată că protecția convențională a trecut dincolo de granițele conceptelor juridice tradiționale: „calea pentru extinderea sferei de aplicare a protecției instituite în materie prin Convenție a fost larg deschisă și noua Curte nu a renunțat să facă din acestea o utilizare constantă în ultimii ani” (ibidem, p. 36).
[13] Pentru corelația între interese publice și private, a se vedea R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, Ed. Universul Juridic, București, 2009, pp. 95-98.
[14] A se vedea: C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2010, pp. 1649-1695; R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, cit. supra, pp. 154-155.
[15] Dacă este să facem o paralelă între evoluția creierului uman și cea a instituțiilor (juridice) imaginate de acesta, putem să spunem că, așa cum intelectul uman se naște doar cu funcțiile vegetativă și senzitivă, așa și proprietatea a apărut ca senzație (posesia). Apoi, creierul dobândește funcția gândirii abstracte – întâi ca imaginație și apoi ca idee. Dreptul de proprietate a evoluat similar, trecând de la imaginar (fas) pentru a ajunge în final la ideea abstractă (ius). Nu au fost însă pierdute etapele anterioare, care își pun încă amprenta asupra ideii…
[16] Așa cum afirmă comentatorii lui Locke: „if people could not acquire property rights without prior social coordination, ‘Man [would] have starved, notwithstanding the Plenty God has given him’”. A se vedea E.R. Claeys, Productive Use in Acquisition, Accession, and Labour Theory, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), „Philosophical Foundations of Property Law”, Oxford University Press, Oxford, 2013, p. 22, citându-l pe John Locke, First Treatise on Government, 1689b.
[17] Deși autorii Constituției SUA par a fi pus aceste două valori pe același plan, ca definitorii pentru ființa umană, sub forma dreptului la viață și a dreptului la fericire (patrimonială). A se vedea F. Fukuyama, Sfârșitul istoriei și ultimul om, Ed. Paideia, București, 1992, p. 198: „societatea liberală era un contract social între indivizii care aveau anumite drepturi naturale, cele mai importante dintre ele fiind dreptul la viață – adică autoconservarea – și acela de a-și urmări fericirea, ceea ce însemna, în general, dreptul la proprietatea privată”.
[18] Principiul a supraviețuit până astăzi sub forma legitimei apărări în dreptul penal. Astfel, se consideră (în cadrul cerinței proporționalității) că nu poate fi acceptată uciderea unei persoane pentru a înlătura un atac îndreptat împotriva bunurilor. A se vedea V. Dongoroz et alii, Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei RPR, București, 1969, p. 356. Adde I. Nedelcu, Legitima apărare, în G. Bodoroncea et alii, „Codul penal. Comentariu pe articole. Art. 1-446”, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 76.
[19] Pentru originile etimologice ale termenului „familie”, a se vedea M. Avram, Drept civil. Familia, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 5, nota 1.
[20] Astfel, vechile legiuiri românești nu vorbeau de proprietate, ci de „stăpânire” și o făceau mai ales în contextul terenului arabil și al animalelor de muncă. A se vedea Glava 296 din Îndreptarea legii (1652), A. Rădulescu (coord.), Ed. Academiei RPR, București, 1962, pp. 281-283. Pseudo-definiția proprietății din zaceaua 1 evocă atât utilizarea (aratul), cât și excluderea (nu poți intra pe terenul altuia): „Cade-se a tot plugariul să-ș are și să-ș lucreaze pămîntul cu dreptate; iar să nu cumva îndrăznească a eși de în hotarul lui să apuce hotarul al vecinului său” (ibidem, p. 281).
[21] Poate nu este lipsit de relevanță să precizăm că puterea nu se exercită asupra bunurilor, ci asupra persoanelor. Patria potestas viza în principal ființele aflate sub manus. Pentru legătura dintre domeniu (actuala proprietate) și puterea lui pater familias, a se vedea R.M.W. Dias, A Reconsideration of Possessio, în „The Cambridge Law Journal”, vol. 14, nr. 2/1956, p. 239, text și nota 16: „Roman law always paid a great deal of respect to dominium. (…) The reasons why dominium acquired such sanctity are conjectural, but it may originate in an early identification with patria potestas as part and parcel of a single concept of sovereignty”. Astăzi, puterea de reprezentare este puterea voinței unei persoane transferată altei persoane. Proprietatea ca putere era puterea de a-i exclude pe ceilalți de la folosirea unui bun sau de a-i obliga să facă ce dorește proprietarul în schimbul accesului la acel bun. Sau, mai general, „obiectul sau ființa obiectiv dată îmi apare ca subordonată unor subiecți, a căror proprietate este” (G. Bataille, Suveranitatea, Ed. Paralela 45, Pitești, 2004, p. 49). Adde Sz. Sztranyiczki, Drept civil. Drepturile reale principale conform Noului Cod civil, Ed. C.H. Beck, București, 2012, pp. 26-27.
[22] A se vedea St. Antim, Concepția economică a dreptului, Ed. Cultura Națională, București, 1925, p. 46: „Dar dreptul de proprietate, oricât de deplin și de exclusiv ar fi fost, nu putea asigura, singur el, producția. Populația era așa de rară, în întreaga antichitate, încât capitalistul era în absolută neputință să-și procure munca liberă. Pentru asigurarea producției se cerea ca proprietarul roman să aibă brațele muncitoare la aceeași absolută dispoziție a sa, ca și pământul. Și, în adevăr, dreptul răspunzând acestei nevoi a societății antice, a înlănțuit munca încă din cele mai vechi timpuri. Cetățeanul roman sui juris, adică șeful fiecărei familii, pater familias, era învestit cu dominica potestate, care-i dădea drepturi de viață și de moarte asupra sclavilor săi, socotiți ca obiecte, ca res mancipi”.
[23] A se vedea C.H.W. Johns, Babylonian And Assyrian Laws, Contracts and Letters, Charles Scribner’s Sons, New York, 1904, p. 275: „on account of the interest of his money he shall cause house, field, garden, man-servant, or maid-servant, to stand on deposit (…) Indeed, where a debtor gave up his wife, child, or slave to work off a debt, we have a case of antichretic pledge for the debt and interest”.
[24] Nu în ultimul rând, acest surplus putea face obiectul consumului în sens de cheltuire neprofitabilă (e.g., jertfe, daruri etc.). A se vedea G. Bataille, Noțiunea de cheltuire, în G. Bataille, „Partea blestemată”, editura Art, București, 2008, pp. 19-40.
[25] De exemplu, se dădea o haină de blană contra unei cantități de grâu.
[26] A se vedea A. Jappe, Aventurile mărfii. Pentru o nouă critică a valorii, Ed. Tact, Cluj-Napoca, 2014, p. 173: „banii au dat un mare impuls schimbului de mărfuri. Acest schimb devine un element caracteristic al culturii urbane mediteraneene ce avea să dureze aproximativ un mileniu. Anumite orașe precum Atena au ajuns să trăiască practic din comerț și artizanat, importând din țări îndepărtate produsele agricole pe care nu mai reușeau să le producă în cantități suficiente pe suprafețele lor limitate”.
[27] A se vedea J. Diamond, Viruși, arme și oțel. Soarta societăților umane, Ed. Allfa, București, 2014, p. 281: „Societățile numeroase pot funcționa economic numai dacă au și o economie redistributivă pe lângă economia reciprocă. Bunurile în exces față de necesitățile unui individ trebuie transferate de la acel individ către o autoritate centralizată, care apoi redistribuie bunurile indivizilor cu deficite”. Inițial, această „autoritate centrală” a fost șeful de trib, seniorul feudal, pentru ca apoi să fie statul, iar astăzi să fie mai ales piețele organizate de către stat.
[28] Se pare că, în secolul al VII-lea î.H., în Grecia, ar fi existat un dezastru natural care ar fi dus la o mare foamete. În acel moment, populația a pus sub semnul întrebării justețea organizării piramidale a averii, ceea ce a condus două secole mai târziu la apariția statului democratic antic.
[29] Egalitatea era una relativă, fiind limitată de definirea restrictivă a noțiunii de cetățean și, uneori, de restrângerea accesului unor categorii la anumite tipuri de bunuri.
[30] Cu privire la evoluția noțiunii de bun incorporal, a se vedea: V. Stoica, Noțiunea de bun incorporal în dreptul civil român, în RRDP nr. 3/2017, pp. 18-25; I. Sferdian, Privire asupra aproprierii creanțelor, în RRDP nr. 3/2017, pp. 301-304.
[31] Opinia clasică vede în dreptul medieval o decădere a dreptului roman. A se vedea D.C. North, Governments, Voluntary Organizations, and Economic Life: The Preindustrial Development of Western Europe, în S. Pejovich (ed.), „The Economics of Property Rights”, vol. I, „Cultural, Legal and Philosophical Issues”, Edward Elgar, Cheltenham, 2001, p. 96: „In this [feudal] world, property rights were ill-defined and the protection was usually done by local voluntary associations”.
[32] În plus, cu cât aveai mai multe resurse excedentare, cu atât puteai să oferi mai mult comunității sub forma daniilor făcute Bisericii din care să fie ridicate monumente glorioase (de regulă, catedrale). A se vedea G. Bataille, Partea blestemată, cit. supra, pp. 150-155.
[33] A se vedea R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2015, pp. 234-235 și autorii citați acolo. Adde G. Bataille, Suveranitatea, cit. supra, p. 149: „în ansamblul societății, rangul depindea progresiv de posesia bogățiilor, și nu bogăția de rang”.
[34] Poate cea mai importantă evoluție a proprietății în perioada Evului Mediu a fost abstractizarea: dintr-o formă de recunoaștere a puterii de fapt, ea devine o simplă permisiune acordată de suveran și apoi un „titlu” care dematerializa complet stăpânirea. Reflexii ale acestei concepții sunt încă pregnante în common law. A se vedea J. Penner, On the Very Idea of Transmissible Rights, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 245: „An owner of land has an estate in the land, an abstract title determined by the length of the right to possession (or seisin)”.
[35] A se vedea A. Dorfman, The Normativity of the Private Ownership Form, în „The Modern Law Review”, vol. 75, nr. 6/2012, p. 985: „ownership’s authority carries despotic overtones because of the very possibility that owners could, if they so wished, exclude for no such purpose (and for no other good reason)”.
[36] Se poate vedea aici o reacție similară celei generate de reconstrucția imperială de la mijlocul Evului Mediu: Rex superiorem non recognoscens in regno suo est Imperator (Decretul Per Venerabilem al papei Inocențiu al III-lea din 1202), sau rex este imperator in regno suo. A se vedea E.H. Kantorowicz, Cele două corpuri ale regelui, Ed. Polirom, Iași, 2014, pp. 60-61. Pentru o prezentare a evoluției acestei maxime în dreptul francez, a se vedea J. Rivière, Sur l’origine de la formule juridique: «Rex imperator in regno suo», în „Revue des Sciences Religieuses” nr. 4/1924, pp. 580-586 (disponibil și aici).
[37] A se vedea A. Brudner, Private Property and Public Welfare, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 91: „In civil society, the state is one side of the split entity of which the other is the market”.
[38] Pentru o analiză extrem de clară a distincției, a se vedea V. Stoica, Incapacitatea specială a cetățenilor străini și a apatrizilor de a dobândi terenuri în România în noua formulare constituțională, în „Revista română de drepturile omului” nr. 27 (2003), p. 65; E. Tarbouriech, Essai sur la propriété, Giard & Brière, Paris, 1904, p. 69: „dans le droit des peoples modernes, étatique, la notion de la propriété est distincte de celle de la souveraineté. La souveraineté est à l’Etat, dit-on, la propriété aux particuliers”. Adde R. Rizoiu, Contractul de ipotecă în noul Cod civil, cit. supra, pp. 240-241 (text și nota 6).
[39] Pentru o descriere a acestui tip de control, a se vedea E.R. Claeys, Property 101: Is Property a Thing or a Bundle?, în „Seattle University Law Review”, vol. 32 (2009), p. 632: „Dominion connotes a zone of policy control (if one is a social scientist), or a domain of practical discretion (if one stays closer to case law and everyday language)”.
[40] „Avem nevoie de o idee mai plastică a proprietății, de una în care proprietatea și piețele să fie întotdeauna subordonate preocupărilor democratice de echitate și durabilitate” (R. Patel, Valoare din nimic, Ed. Seneca, București, 2017, p. 258).
[41] A se vedea K. Marx, Fr. Engels, Manifestul partidului comunist, Ed. Nemira, București, 1998, p. 25: „comuniștii pot rezuma teoria lor în formula: desființarea proprietății private”. Utopia acestei „formule” poate fi înțeleasă din vorbele unui locuitor dintr-un kibbutz: „oamenii vor să aibă banii lor și să nu-i bată nimeni la cap. Peste asta nu se poate trece, fie că ești Isus, fie că ești Marx” (apud R. Cosașu, „Actualitățile” Manifestului Comunist, în K. Marx, Fr. Engels, op. cit., p. 121).
[42] A se vedea K. Marx, Fr. Engels, op. cit., p. 13: „Burghezia (…) a rupt fără milă pestrițele legături feudale care-l legau pe om de superiorul său firesc și nu a lăsat între om și om decât interesul gol, decât insensibila «plată în bani peșin»”. S-a afirmat că, în statele totalitare, dreptul privat ca atare nu exista. A se vedea A. Brudner, op. cit., p. 94: „there is no place for private law in the strict sense – that is, for a transactional law developed for the occasional interaction of otherwise dissociated persons by judges who take no account of common ends and who are independent of political masters”.
[43] Ideea de bază este ca fiecare cetățean să participe în mod individual la activitatea socială. A se vedea I. Samet, The Morality of Proprietary Estoppel, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 135: „the state is (…) under a duty to help citizens lead an autonomous life. For that purpose, the state should promote autonomy-enhancing practices and create valuable opportunities for the citizens”. Adde C.M. Rose, Psychologies of Property (and Why Property is not a Hawk/Dove Game), în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 276: „if [the owner] can safely trade with others, she and everyone else will have even more reason to improve their belongings and make them more valuable, for circulation in a larger market”.
[44] A se vedea F. Fukuyama, Sfârșitul istoriei…, cit. supra, p. 56: „Ca manifestare economică, liberalismul este recunoașterea dreptului la o activitate economică liberă și schimbul economic liber bazat pe proprietatea privată și pe existența piețelor”. La extrem, optica libertariană susține că fiecare poate face ce vrea cu bunurile sale. A se vedea A. Ripstein, Possession and Use, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 181: „The law of property is not the solution to a problem about usefulness. It is the solution to a problem about authority, and the basic norm of that solution is that nobody has authority over anyone else”. Adde E.R. Claeys, Virtue and Rights in American Property Law, în „Cornell Law Review”, vol. 94 (2009), p. 892: „«Property» (…) serves as a metaphor for liberalism”.
[45] Unii autori consideră chiar că apariția banilor (deci a economiei de schimb) a dat naștere ideii de individ și chiar democrației. A se vedea A. Jappe, op. cit., p. 176: „Disoluția vechilor comunități pe care o realizează banii a dus la nașterea, pentru prima dată în istoria mondială, a «individului», care se concepe ca diferit de comunitate și ale cărui acțiuni nu sunt complet dictate de tradiție. (…) În fine, odată cu circulația mărfurilor, în care din punct de vedere formal participanții trebuie să se recunoască unii pe alții ca liberi și egali, iau totodată naștere dreptul egalitar și democrația”. Adde J.A. Blumenthal, “To be Human”: A Psychological Perspective on Property Law, în „Tulane Law Review”, vol. 83 (2009), p. 643: „a concept of self only began to develop significantly during the medieval era, between the twelfth and fifteenth centuries. Thus, this development coincided (obviously quite roughly) with the move from feudalism and the gradual development of private property rights and inheritance rights”. Pentru o privire mai nuanțată, a se vedea E.R. Claeys, Virtue and Rights in American Property Law, cit. supra, p. 932: „By transferring maximal control over wealth-creating resources to individuals, the liberal commonwealth encourages citizens to practice and acquire virtues of industry, self-mastery, and moderation”.
[46] Exemplificarea cea mai facilă în acest an al Centenarului Marii Uniri este promisiunea făcută de Guvern țăranilor înrolați în armata română în 1916 că vor primi pământ, ceea ce Guvernul condus de Mareșalul Averescu a și făcut imediat după război. A se vedea D. Müller, Conceptul de proprietate în istoria economico-juridică românească, în V. Neumann, A. Heinen (eds.), „Istoria României prin concepte. Perspective alternative asupra limbajelor social-politice”, Ed. Polirom, Iași, 2010, pp. 211-212. A se vedea și F. Fukuyama, Marea ruptură. Natura umană și refacerea ordinii sociale, Ed. Humanitas, București, 2011, p. 20: „Interesul fiecăruia reprezintă o bază mai puțin nobilă, dar mai stabilă decât virtutea, pe care să se sprijine societatea”. Adde A.A. Alchian, H. Demsetz, The Property Right Paradigm, în S. Pejovich (ed.), op. cit., p. 10: „Capitalism relies heavily on markets and private property rights to resolve conflicts over the use of scarce resources”. Adde A. Dorfman, The Normativity of the Private Ownership Form, cit. supra, p. 993: „By selecting a private property scheme, society vests in private persons some measure of authority to fix the normative standing of others in relation to an object”.
[47] Ideea nu era una nouă, ea existând încă de la romani: „Toate legile au fost făcute de patricieni și în folosul lor. Toate tindeau să-i îmbogățească și să le asigure o porțiune cât mai mare din pământul cucerit” (St. Antim, op. cit., p. 35).
[48] A se vedea P. Bruckner, Înțelepciunea banilor, Ed. Trei, București, 2017, p. 45: „o «etică a cantității» va înlocui peste tot simțul calității, iar viața se va supune de-acum mulțimii cenușii a numerelor anonime”. A. Jappe, op. cit., p. 125: „Banii ca încarnare a valorii au drept unică finalitate propria lor acumulare”.
[49] Pentru o analiză monografică, a se vedea Th. Piketty, Capitalul în secolul XXI, Ed. Litera, București, 2015, pp. 393-500.
[50] A se vedea A. Jappe, op. cit., p. 30: „Marfa nu e identică cu «bunul» sau «obiectul schimbat». Ea este forma particulară pe care o iau o parte, mai mare sau mai mică, a «bunurilor» în anumite societăți umane. Marfa este mai întâi un obiect care nu are doar valoare de întrebuințare, ci și o valoare de schimb”. Ibidem, p. 33: „Trebuie să ne amintim mereu de diferența dintre valoare și valoare de schimb: valoarea, care rămâne abstractă, neperceptibilă, se exprimă într-o valoare de schimb perceptibilă, și anume marfa cu care va fi schimbată prima marfă”.
[51] A se vedea R.C. Ellickson, Property in Land, în „The Yale Law Journal”, vol. 102 (1993), p. 1376: „Modernity (…) fosters alienability”.
[52] A se vedea E. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale în reglementarea NCC, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2013, p. 131: „Proprietatea privată se caracterizează printr-o deosebită mobilitate, care constituie una din condițiile existenței unei economii de piață. Premisa acestei mobilități este dată de caracterul alienabil al bunurilor proprietate privată”.
[53] Din perspectiva unei analize utilitare, proprietatea poate fi analizată ca o modalitate prin care statul a încercat să evite costurile generate de simpla posesie: încercarea posesorului de a-și apăra (fizic) bunul și a celorlalți de a acapara (tot fizic) același bun cauzau costuri pentru întreaga societate. Odată ce statul conferă posesorului un drept (de proprietate), el se angajează să preia funcția de protecție și, în același timp, îi avertizează pe toți ceilalți să nu încerce să deturneze bunul de la posesor. A se vedea J. Waldron, To Bestow Stability Upon Possession’. Hume’s alternative to Locke, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 10: „It may be possible to everyone to gain by ceasing to fight any more over possession. If each refrain from attacking the holdings of the others, then each gains (more or less automatically) an amount equal to the cost to himself of attacking others’ holdings plus the cost of himself of defending against others’ attacks plus the cost of the losses he could incur if his defences failed”.
[54] Celebrul pasaj biblic al Genezei în care Dumnezeu îl lasă pe om să „numească” animalele, adică îi conferă putere asupra acestora (Th. Sedlacek, Economia binelui și a răului. În căutarea sensului economic, de la Ghilgameș la Wall Street, Ed. Publica, București, 2012, pp. 110-113: „dreptul de a da un nume este unul suveran”), devine astăzi din ce în ce mai dificil de argumentat în contextul apariției curentelor care protejează drepturile animalelor și dreptul mediului înconjurător ca ecosistem. Din motive similare, teoria lui Locke despre acțiunea antropică drept sursă a proprietății începe să își piardă din putere (sic!).
[55] Observăm aici un aspect al posesiei ca marcă a proprietății: nu este nevoie să știm al cui este bunul câtă vreme știm că nu este al nostru. A se vedea A. Ripstein, op. cit., p. 159: „The basic action-guiding norm of property reflects the constitutive role of possession: that norm speaks to non-owners and say ‘do not use or interfere with anything that is not yours’. It formulates this norm in distinctively second-personal terms: ‘is not yours’ rather than ‘belongs to owner [insert name here]’ precisely because the basic action-guiding norm does not require anyone to know about title; it only requires that people know that something does not belong to them”. O soluție similară o găsim în cazul regimului juridic al bunului (mobil) găsit, unde art. 942 alin. (1) C. civ. prevede că „Bunul mobil pierdut continuă să aparțină proprietarului său”. A se vedea L. Katz, The Relativity of Title and Causa Possessionis, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 207: „the finder [does not] have one of the most characteristic powers of ownership, the power to create independent property rights in that thing, e.g. liens”. Pentru o aplicație jurisprudențială interesantă, care extinde noțiunea de bun găsit și la bunurile incorporale, a se vedea ICCJ, s. pen., dec. nr. 55/A din 11 februarie 2016, disponibilă la adresa www.scj.ro.
[56] Mai există uneori efuziuni ale acestei idei. Chiar și Profesorul Stoica a afirmat că „În toate celulele societății, în orice instituție, ca și în comunitățile constituite ad-hoc puterea este prezentă. (…) proprietate[a] (…) este o formă de manifestare a puterii în societatea civilă” (V. Stoica, Puterea, un rău necesar, Ed. Allfa, București, 2002, p. 9). De exemplu, la începutul secolului al XX-lea, a fost prezentată o concepție despre proprietate conform căreia proprietatea nu se putea transfera, ci era vorba despre un abandon urmat de o ocupațiune, ceea ce repunea în discuție ideea de putere: proprietatea presupunea exercitarea unei puteri (sau renunțarea la a exercita o putere) asupra bunului. A se vedea M. de Vareilles-Sommières, La définition et la notion juridique de la propriété, în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 4/1905, p. 452: „Le droit n’est rien d’extérieur à la personne qui l’a, rien qui ne soit cette personne même. Le droit est le pouvoir d’agir de la personne : un pouvoir, une puissance d’agir de la personne, c’est, tant qu’il dure, une partie de la personne même, ou mieux peut-être, une modalité de la personne. Le pouvoir d’agir d’une personne ne peut pas, à proprement parler, lui survivre, ni se séparer d’elle et passer dans une autre personne. Si on soulève les voiles de langage et si on regarde à nu les réalités, il n’y a pas de droit transmissible et pas de transmission de droit. Les phénomènes que le langage simplifie et déguise sous les mots de cession ou de transmission de droit, ce sont, d’une part, la cessation du droit chez la personne qui l’abdique ou qui meurt, et d’autre part, la naissance chez une autre personne d’un droit tout semblable, auquel la disparition du premier a ménagé la possibilité de surgir”. Argumentul a fost preluat și de doctrina anglo-saxonă. A se vedea J. Penner, op. cit., pp. 246-247: „If rights are individuated by their right bearer and duty owners essentially, then it trivially follows that any right held by A cannot be the ‘same’ right when held by B (…) On this score, the novation and directional abandonment routes illuminate the true nature of the ‘transfer of a right’ which is that this is merely a functional notion in which the transferee acquires a similar right to that held by the transferor, but not truly the very same right”. Pentru a admite transferul dreptului, este necesară separarea acestuia de titular, de exemplu, sub forma unui drept real. Ibidem, p. 257: „rights, one of whose incidents is that of succession, are those rights whose identity is independent of the right bearer, and this can be made sense of both for transmissible personal rights and transmissible rights in rem”. De asemenea, se afirmă că proprietarul este cel care are puterea (autoritatea) cu privire la utilizarea bunului. A se vedea A. Ripstein, op. cit., p. 169: „Property has an authority structure; the right to exclude is generally exercised by the owner, in relation to all non-owners; ownership both empowers the owner with respect to the thing and restrict others”. Adde L. Katz, op. cit., p. 205: „By declaring someone to be the owner of a thing, a system of property settles the important question of who among us has supreme decision-making authority with respect to that thing (subject of course to public law regulation)”. Chiar și în zilele noastre se mai afirmă că, „Spre deosebire de titularii altor drepturi subiective asupra aceluiași bun, proprietarul exercită atributele juridice ale dreptului de proprietate în putere proprie și în interes propriu” (C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 36). Într-o formulare puțin diferită, „Proprietarul exercită atributele dreptului său întotdeauna în putere proprie, nefiind subordonat nimănui, decât legii. Toate celelalte persoane, altele decât proprietarul, exercită aceste atribute, atât în puterea legii, cât mai ales în puterea proprietarului care le-a constituit dreptul subiectiv ce le aparține asupra bunurilor sale” sau „dreptul de proprietate conferă titularului său trei prerogative, toate și fiecare dintre acestea constituind expresia puterii sale” (F. Mangu, Despre limitele aduse dreptului de proprietate privată prin Legea nr. 238/2004 a petrolului, în RRDA nr. 8/2016). Exprimarea și-a făcut loc până și în cadrul normei cuprinse în art. 917 alin. (1) NCC… Adde A. Dorfman, Private Ownership and the Standing to Say No, în „University of Toronto Law Journal”, vol. 64 (2014), p. 417: „private ownership empowers one to form a judgment concerning the normative situation of another with respect to an object (…) in forming this judgment, the owner intends that the reason for the non-owner’s conformity with it be that the non-owner recognizes that it is the owner who judges so, or, in a colloquial sense, say no”. Adde J.A. Blumenthal, op. cit., p. 613: „in many Western cultures, a lay sense of ownership correlated highly with a sense of power or dominion”. Adde E.R. Claeys, Jefferson Meets Coase: Land-Use Torts, Law and Economics, and Natural Property Rights, în „Notre Dame Law Review”, vol. 85, nr. 4/2010, p. 1401: „Property (…) consists not so much of specific entitlements as a general domain of practical discretion in relation to an external asset”.
[57] A se vedea R. Coase, The Problem of Social Cost, în „The Journal of Law & Economics”, vol. 3 (1960), p. 17: „The government is able, if it wishes, to avoid the market altogether, which a firm can never do”.
[58] A se vedea V. Stoica, Corelația dintre dreptul public și dreptul privat în reglementarea dreptului de proprietate publică în Codul civil, în RRDP nr. 1/2012, p. 279.
[59] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 1, cit. supra, p. 214.
[60] A se vedea D. Apostol Tofan, Drept administrativ, vol. II, Ed. All Beck, București, 2004, p. 92: „din domeniul public fac parte bunurile afectate folosinței tuturor și asupra cărora administrația nu are un drept de proprietate”.
[61] A se vedea J.-B.-V. Proudhon, Traité du domaine public, ou De la distinction des biens considérés principalement par rapport au domaine public, V. Lagier, Dijon, 1833.
[62] A se vedea P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ?, nouvelle édition, A. Lacroix et Cie, Paris, 1873, p. 45: „la propriété, d’après sa raison étymologique et les définitions de la jurisprudence, est un droit en dehors de la société : car il est évident que si les biens de chacun étaient biens sociaux, les conditions seraient égales pour tous, et il impliquerait contradiction de dire : La propriété est le droit qu’a un homme de disposer de la manière la plus absolue d’une propriété sociale. (…) donc si la propriété est un droit naturel, ce droit naturel n’est point social, mais antisocial”.
[63] A se vedea H. Berthélemy, Traité élémentaire de droit administratif, 4e éd., A. Rousseau, Paris, 1906, pp. 417-419.
[64] A se vedea M. Planiol, G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, 11e éd., t. I, LGDJ, Paris, 1928, p. 1036: „On a considéré pendant longtemps qu’il ne pouvait pas y avoir sur les biens du domaine public un véritable droit de propriété et que la personne morale avait seulement la garde du domaine. Mais la jurisprudence actuelle a une tendance à appliquer au droit de la personne morale sur les biens du domaine les règles du droit civil relatives au droit de propriété”.
[65] Într-un context mult mai larg, se consideră că „Private property conventionally refers to a regime in which no more than a small number of persons have access to a resource. When more than a small number do, public property is present” (R.C. Ellickson, op. cit., p. 1322).
[66] Dificultatea unei asemenea interpretări s-a revelat în ultimul deceniu de comunism, când o afirmație precum cea conform căreia proprietatea socialistă aparținea întregului popor a dat naștere unor situații greu de gestionat. A se vedea Tr. Ionașcu, S. Brădeanu, Dreptul de proprietate socialistă și alte drepturi reale principale de tip nou în dreptul Republicii Populare Romîne, Ed. Științifică, București, 1964, p. 121: „Procesul de apropiere a celor două forme de proprietate socialistă (…) se va adînci din ce în ce mai mult (…) pînă la contopirea lor, în comunism, într-o singură formă de proprietate, aceea a proprietății unice a întregului popor, proprietatea comunistă”; Tr. Ionașcu, S. Brădeanu, Drepturile reale principale în Republica Socialistă România, Ed. Academiei RSR, București, 1978, p. 8: „În socialism, despărțirea dintre muncă și proprietate luînd sfîrșit, rezultatul proceselor economice – producția – este apropriat în temeiul dreptului de proprietate socialistă în privința mijloacelor de producție, fie de întregul popor, înfățișat de stat, fie de colective de oameni, organizate ca persoane juridice” și pp. 50-51: „proprietarul are posesia, folosința și dispoziția bunului său, în mod necondiționat, adică prin putere proprie, pe cînd organizațiile socialiste de stat au posesia, întrebuințarea și dispoziția bunurilor, ce le-au fost repartizate de stat în administrarea directă, numai în măsura în care aceste atribute le sînt necesare la realizarea scopului pentru care au fost înființate și la îndeplinirea sarcinilor de plan ce le revin”; C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale, Universitatea din București, Facultatea de Drept, București, 1980, p. 31: „O organizație socialistă de stat are dreptul de administrare directă asupra bunurilor ce i-au fost încredințate de către stat, exercitînd, cu privire la ele, un drept de posesie, folosință și de dispoziție. Cu toate acestea, ea nu are dreptul de proprietate, care a aparținut și continuă să aparțină statului, ca reprezentant al întregului popor”. În plus, schimbarea paradigmei în 1990 a pus Curtea Constituțională în situația de a explica noul sens al „avutului obștesc”. A se vedea Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1/1993, unde se reține că „noțiunea de avut obștesc nu se confundă cu noțiunea de proprietate, și că, deși nu mai este nominalizată prin Constituție, ea nu apare ca neconstituțională, atât timp cât desemnează un interes general al societății, cât ține de binele comun și vizează proprietatea publică”. Mai recent, instanțele au avut probleme în a califica specificul acelor drepturi reale. A se vedea ICCJ, s. I civ., dec. nr. 1880/2016, în „Săptămâna juridică” nr. 32/2017, pp. 4-5: „se constată că recurenta-reclamantă s-a constituit prin reorganizarea fostei unități economice stat și, anterior anului 1990, prin raportare la dispozițiile legale care reglementau dreptul de proprietate, stăpânirea bunurilor aflate în exploatarea unităților de stat, nu prezenta caracteristicile posesiei apte să conducă la dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune, ci pe cele ale detenției precare”. În definitiv, aceste probleme au fost clasate în dreptul anglo-saxon sub denumirea generică (preluând titlul unui articol influent) „tragedy of the commons”. A se vedea G. Hardin, The Tragedy of the Commons, în „Science” nr. 162/1968 (3859), pp. 1243-1248, a cărui concluzie este „Freedom in a commons brings ruin to all” (ibidem, p. 1244).
[67] A se vedea R. Saleilles, De la personnalité juridique. Histoire et théories. Vingt-cinq leçons d’introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1922, pp. 375-376.
[68] A se vedea A.-S. Ciobanu, Aspecte specifice privind domeniul public în România și în Franța. Insesizabilitatea. Instituirea de limite și servituți. Protecția juridică specială a integrității și afectațiunii domeniale, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 245: „Bunurile din domeniul public reprezintă (…) valori față de care generația prezentă (…) are obligația de a le conserva substanța sau, după caz, de a o consuma numai în mod limitat”.
[69] A se vedea V. Vedinaș, Reglementarea proprietății publice potrivit Noului Cod civil, în RRDP nr. 1/2012, p. 267.
[70] Actul normativ adoptat de Parlament se poate găsi aici. Acesta a fost atacat însă la Curtea Constituțională, inclusiv pe motive ce țin de lipsa de claritate a textelor referitoare la proprietatea publică.
[71] A se vedea M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 4e éd., L. Larose, Paris, 1900-1901, pp. 608-616.
[72] Pentru o prezentare detaliată a chestiunii, a se vedea Fl.A. Baias, B. Vișinoiu, Dreptul de proprietate publică – un adevărat drept de proprietate?, în Fl.A. Baias, R. Dincă (eds.), „Le nouveau Code civil roumain: Vu de l’intérieur – Vu de l’extérieur”, vol. 2, Ed. Universității din București, 2014, pp. 429-449.
[73] În plus, Administrația păstrează dreptul de a declasa un bun din domeniul public în domeniul privat, ceea ce poate fi asimilat unei dispoziții juridice.
[74] Pentru o viziune sintetică asupra sursei diferențelor, a se vedea A. Dorfman, Private Ownership and the Standing to Say No, cit. supra, p. 424: „the standing to say so expresses and important sense in which private ownership is inherently private: unlike public officials, a private property owner enjoys some measure of liberty to posit her subjectivity – her intentions, judgment, and, indeed, point of view – as a genuine source of legal claims over anyone else”.
[75] A se vedea V. Stoica, Structura juridică a drepturilor omului ca drepturi subiective, în „Revista română de drepturile omului” nr. 3/1993, p. 11.
[76] Pentru o analiză detaliată, a se vedea C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului…, cit. supra, pp. 1641-1753.
[77] Prin urmare, această libertate nu poate fi absolută, ci trebuie să țină seama de celelalte libertăți cu care intră în concurs. A se vedea, de exemplu, CJUE, cauza C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de España SAU, hotărârea din 29 ianuarie 2008: „dreptul fundamental de proprietate (…) și dreptul fundamental la o protecție jurisdicțională eficientă constituie principii generale ale dreptului comunitar” (§ 62), dar se „pune problema concilierii necesare între exigențele referitoare la protecția diferitelor drepturi fundamentale, și anume a dreptului la respectarea vieții private, pe de o parte, și a dreptului la protecția proprietății și a dreptului la un recurs efectiv, pe de altă parte” (§ 65).
[78] A se vedea R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, cit. supra, pp. 154-155: „respectul bunurilor promovat de Convenție protejează în fapt o libertate, iar nu prerogative condiționate și determinate [adică un drept subiectiv]”.
[79] A se vedea K. Reid, A Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 3rd ed., Thompson – Sweet & Maxwell, Londra, 2008, p. 502: „Article 1 of Protocol No. 1 only applies to existing possessions and does not confer a right to obtain property, whether on intestacy of through voluntary disposition”; Comisia Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea din 17 mai 1996 în cauza Dorin Lupuleț c. României(cererea nr. 25497/94): „the Commission recalls that the Convention does not guarantee a right to restitution of property”; CEDO, Hotărârea din 3 decembrie 2002, definitivă în 6 aprilie 2006, în cauza Lindner și Hammermayer c. României (cererea nr. 35671/97), § 41: „the Court reiterates that the concept of «possessions» under Article 1 of Protocol No. 1 can cover «existing possessions» and pecuniary assets, such as debts, by virtue of which the applicant can claim to have at least a «legitimate expectation» of obtaining effective enjoyment of a property right. However, the hope of recognition of the survival of an old property right which it has long been impossible to exercise effectively cannot be considered as a «possession» within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1, nor can a conditional claim which lapses as a result of the non-fulfilment of the condition”(referințele au fost omise).
[80] Cu privire la teoria speranței legitime, a se vedea K. Reid, op. cit., p. 502: „case law recognises in certain cases that «existing possessions» includes claims in respect of which an individual can claim to have at least a «legitimate expectation» of obtaining effective enjoyment of a property right”; CEDO, Hotărârea din 19 mai 2015 în cauza Parohia Greco-Catolică Lupeni și alții c. României (cererea nr. 76943/11), § 148: „Curtea reamintește jurisprudența constantă a organelor Convenției, conform căreia «bunuri» în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție pot fi ori «bunuri existente», ori valori patrimoniale, inclusiv creanțe, față de care un reclamant poate pretinde că are cel puțin o «speranță legitimă» de a le vedea concretizate. În schimb, nu se pot considera «bunuri» în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 nici speranța de a vedea renăscut un drept de proprietate care s-a stins în urmă cu mult timp, nici o creanță condițională care devine caducă în urma nerealizării condiției” (referințele au fost omise); CEDO, Hotărârea din 1 decembrie 2005, definitivă la 1 martie 2006, în cauza Păduraru c. României (cererea nr. 63252/00), §§ 81-85: „În ceea ce privește clădirea B, reclamantul a introdus acțiunea sa în revendicare la data de 20 martie 1997, adică după ce această parte a bunului a fost vândută fostului chiriaș. Așadar, trebuie cercetat dacă reclamantul dispunea totuși de un «bun» în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție. Trebuie observat că, în Sentința sa definitivă din 10 aprilie 1997, Judecătoria Sectorului 1 București a stabilit că întregul imobil revendicat de către reclamant fusese naționalizat cu încălcarea Decretului nr. 92/1950, a apreciat că reclamantul rămăsese proprietarul legitim al acestui imobil și a dispus restituirea lui, așadar inclusiv a clădirii B. Dreptul de proprietate astfel recunoscut – cu efect retroactiv – asupra clădirii B nu era revocabil. Desigur, pe de o parte, această recunoaștere a dreptului de proprietate al reclamantului nu s-a făcut în detrimentul celorlalți subiecți de drept, mai exact al cumpărătorilor, care ar fi putut pretinde în mod legitim că sunt proprietarii bunurilor în momentul introducerii acțiunii în revendicare în fața instanțelor naționale, pe de altă parte, reclamantul nu a intrat în posesia clădirii B în urma Sentinței din 10 aprilie 1997. În aceste împrejurări, «bunul» reclamantului putea consta în interesul de a i se restitui clădirea B în natură de către cumpărători. Trebuie așadar analizat dacă acest interes respectă condițiile necesare pentru a fi considerat o «valoare patrimonială» de protejat din perspectiva art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție, mai exact dacă era vorba de un interes patrimonial cu o bază suficientă în dreptul intern. (…) Curtea consideră că acest interes patrimonial avea o bază suficientă în dreptul intern, deoarece era, pe de o parte, recunoscut în mod expres de stat, și, pe de altă parte, era confirmat de o jurisprudență bine stabilită a instanțelor. (…) Prin urmare, nu este vorba de un nou drept, ci de recunoașterea explicită și retroactivă a supraviețuirii vechiului drept. (…) În opinia Curții, aceste elemente dovedesc faptul că reclamantul era titularul unui interes patrimonial recunoscut în dreptul român și care era protejat de art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție” (referințele au fost omise).
[81] A se vedea A. Brudner, op. cit., p. 89: „A positive right to welfare is a right to the material and cultural preconditions of an autonomous life. Although some speak of this right to resources as property, I eschew this terminology for two reasons: one, because it blurs a distinction between private ownership and citizen entitlements that I wish to vindicate; two, because, in doing so, it smuggles into language a contestable position – namely that property is nothing more than a right to a certain allocation of social wealth”.
[82] A se vedea E.S. Tănăsescu, Comentariu sub art. 44, în M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, E.S. Tănăsescu, „Constituția României revizuită. Comentarii și explicații”, Ed. All Beck, București, 2004, p. 94.
[83] Pentru opinia conform căreia ar fi vorba despre un drept subiectiv, a se vedea Fl.A. Baias, Dreptul de proprietate privată, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu, „Constituția României. Comentariu pe articole”, Ed. C.H. Beck, București, 2008, pp. 427-429.
[84] Ibidem, pp. 430-431.
[85] În acest fel sunt respinse opiniile conform cărora proprietatea (privată) este (tot) un concept de drept public. Pentru o formulare clasică a acestor opinii, a se vedea I. Fichte, System der Ethik, 2B, 2 Th., § 93, apud É. de Laveleye, „De la propriété et de ses formes primitives”, 4e éd., Félix Alcan, Paris, 1891, p. 556: „Nous arrivons à une organisation sociale de la propriété. Elle perdra son caractère exclusivement privé pour devenir une véritable institution publique. Il ne suffira plus de garantir à chacun la propriété légitimement acquise ; il faudra faire obtenir à chacun la propriété qui doit lui revenir en échange de son légitime travail”. Adde N.M. Davidson, Standardization and Pluralism in Property Law, în „Vanderbilt Law Review”, vol. 61, nr. 6/2008, p. 1602: „property, while amenable to private ordering, is and has always been a public institution in its basic constitution”.
[86] Pentru aplicații practice ale acestei chestiuni, a se vedea dezbaterile (constituționale) purtate pe marginea O.G. nr. 22/2002. Pentru un „rezumat” al dezbaterii, a se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 529 din 11 octombrie 2005 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței Guvernului nr. 22/2002 privind executarea obligațiilor de plată ale instituțiilor publice, stabilite prin titluri executorii. Pentru critica argumentelor de constituționalitate, a se vedea D. Șova, Limitele aplicării Ordonanței Guvernului nr. 22/2002 privind executarea obligațiilor de plată ale instituțiilor publice, în RRDA nr. 2/2004, pp. 15-25. Adde R.N. Micul, Executarea instituțiilor publice. Aplicarea cu prioritate a CEDO. Examen de practică judiciară, disponibil aici.
[87] Se vorbește, astfel, despre două sensuri are libertății garantate proprietarului: o libertate de a face ceva și o libertate de a ignora acțiunile altora. A se vedea A. Dorfman, The Normativity of the Private Ownership Form, cit. supra, p. 982: „First, within limits, owners enjoy the freedom to deploy their objects as they see fit. (…) And second, modern liberal societies sustain freedom-to by protecting property owners’ freedom fromthe interference of others”.
[88] Pentru analiza obligațiilor pozitive ale statelor în apărarea dreptului de proprietate, a se vedea B. Ramașcanu, Obligații pozitive ale statului cu privire la protecția drepturilor de natură civilă garantate de Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Dreptul la viață privată și de familie și dreptul de proprietate, teză de doctorat, Universitatea București, Facultatea de Drept, 2011, pp. 243-270. „Scopul esențial al art. 1 din Primul Protocol Adițional la Convenție este acela de a proteja individul împotriva oricărei ingerințe nejustificate din partea statului în exercițiul dreptului de proprietate. Astfel, statele au în primul rând obligația de a se abține și de a nu interfera cu exercițiul normal al prerogativelor dreptului de proprietate. (…) În baza art. 1 din Convenție, fiecare stat semnatar are obligația de a asigura oricărei persoane din jurisdicția sa drepturile și libertățile garantate de Convenție, iar în contextul art. 1 din Primul Protocol Adițional, statele contractante pot fi obligate să adopte măsuri pozitive necesare pentru a proteja dreptul de proprietate” (ibidem, p. 244). De asemenea, „Instanța europeană stabilește ca standard de protecție a dreptului de proprietate necesitatea adoptării tuturor măsurile adecvate pentru exercițiul concret al acestui drept” (ibidem, p. 261).
[89] A se vedea, de exemplu, ICCJ, dec. dată în recurs în interesul legii nr. 4/2018, unde s-a constatat că o autoritate a statului nu poate ignora transferul de proprietate făcut în mod legal între doi particulari doar pe motiv că el nu a fost înregistrat la altă autoritate a statului (formalitate fără efect constitutiv). Instanța supremă a constatat că, „în cazul transmiterii dreptului de proprietate asupra vehiculului, (…) cea de-a doua condiție [pentru a fi utilizator, persoana fizică sau juridică trebuie (…) să fie proprietara vehiculului] nu mai este îndeplinită, ceea ce atrage pierderea calității de utilizator” (§ 52). La nivel european, a se vedea CJUE, cauzele conexate C-52/16 și C-113/16, Hotărârea (Marea Cameră) din 6 martie 2018, „SEGRO” Kft. c. Vas Megyei Kormányhivatal Sárvári Járási Földhivatala (C-52/16) și Günter Horváth c. Vas Megyei Kormányhivatal (C-113/16), unde se reține că „reglementarea menționată privează persoana interesată atât de posibilitatea de a continua să folosească dreptul pe care l-a dobândit, întrucât o împiedică, printre altele, să exploateze terenurile agricole în cauză în scopul pentru care a achiziționat acest drept, cât și de posibilitatea de a-l înstrăina” (§ 63).
[90] Astfel, din calificarea dreptului statului asupra bunurilor din domeniul său (public) ca fiind o formă a dreptului de proprietate rezultă că statul nu mai este doar un arbitru neutru care poate avea libertate de mișcare în reglementarea (generală) a proprietății, ci este un actor aflat în conflict de interese. Conflictul se rezolvă astfel: pentru proprietatea sa privată, statul nu are voie să instituie un regim preferențial; pentru proprietatea publică, statul trebuie să acționeze ca un privat pentru dobândirea proprietății (private), pentru ca apoi să aibă posibilitatea de a o afecta domeniului public (care beneficiază de un regim juridic exorbitant). Pentru aceste distincții, a se vedea R. Rizoiu, Unele considerații asupra condiției juridice a domeniului public și criteriilor de domenialitate, în Dreptul nr. 9/2001, pp. 58-82, unde se precizează că și exproprierea include conceptual cei doi pași. Contra, pentru o critică severă a cerinței exhibării titlului statului, a se vedea V. Vedinaș, op. cit., p. 266: „În mod neinspirat, în opinia noastră, s-a prevăzut condiția ca bunurile să fi fost dobândite în mod legal de către acestea, ca și când în ceea ce privește activitatea statului și a unităților sale nu s-ar desfășura prezumându-se caracterul său legal” și p. 268: „Este greu să înțelegem precauția pentru legalitatea dobândirii pe care o manifestă legiuitorul Codului civil, ca și când, cum ne-am mai exprimat deja, regula ar fi că statul sau unitatea administrativ-teritorială lucrează ilegal, nu legal”. Autoarea omite însă să precizeze de ce statul ar fi dispensat de dovada dreptului său în condițiile în care el este un „actor” al vieții economice.
[91] Așadar, atunci când textul constituțional permite statului să impună prin lege limite dreptului de proprietate, nu este vorba despre un „cec în alb” în virtutea căruia statul poate impune limitări arbitrare (sau dând preferință unei categorii de proprietari). Pentru criteriile pe care orice limitare adusă dreptului de proprietate trebuie să le îndeplinească, a se vedea C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului…, cit. supra, pp. 1711-1729.
[92] A se vedea celebrele decizii ale Curții Constituționale referitoare la încuviințarea executării silite: Decizia nr. 458/2009 și Decizia nr. 895/2015 (§ 23: „Constituția recunoaște numai judecătorului jurisdictio și imperium, adică puterea de a «spune» dreptul și de a impune executarea forțată a hotărârilor/a da hotărâri cu putere de executare silită”).
[93] Pentru o discuție privind dispariția caracterului „absolut” din Codul civil din Québec, a se vedea Y. Emerich, La propriété des créances: approche comparative, LGDJ, Paris, 2007, pp. 174-175: „[l]a propriété en droit québécois n’est donc ni totalement absolue, ni totalement relative”.
[94] De-a lungul timpului se observă o continuă pendulare între proprietatea (privată) individuală și cea a statului. Chiar și în istoria recentă se observă perioade în care statul însuși oferă o protecție sporită proprietății private individuale (de exemplu, prin interdicția impusă statului de a participa la majorarea capitalului societăților supuse procesului de privatizare la mijlocul anilor 2000) sau etatice (de exemplu, obligația societăților privatizate de a reevalua imobilele cu privire la care s-a reconstituit dreptul de proprietate și de a include statul ca acționar în ultimii ani). Aceleași mișcări le observăm și în ceea ce privește modul de gestionare a proprietății etatice: de exemplu, experimentul managementului privat la societățile cu capital de stat de la începutul deceniului curent, care și-a schimbat direcția prin excluderea unei mari părți din societățile destinatare la finalul deceniului.
[95] A se vedea V. Stoica, Structura juridică a drepturilor omului ca drepturi subiective, cit. supra, p. 11.
[96] Limitarea constituțională de dobândire a terenului de către străini își are fundamentarea în teama ca prin astfel de achiziții (private) să nu fie sustrase suveranității naționale anumite porțiuni din teritoriul național. În ciuda unor exemple izolate din istorie, o astfel de teamă este nefondată într-un stat de drept în care conceptul de proprietate nu se confundă cu cel de suveranitate. Prelucrarea modernă a temei face apel la o eventuală atingere adusă siguranței naționale prin transferul asupra resurselor de hrană, dar și acest argument este unul fals, de vreme ce orice proprietar (privat) are controlul asupra modului de folosire a terenului său (agricol) și a fructelor/productelor aferente. Pentru o critică din perspectiva dreptului privat a noii legislații privind transferul terenurilor agricole, a se vedea R. Dincă, Promisiunea unilaterală de vânzare a unui teren agricol situat în extravilan, în RRDP nr. 3/2015, pp. 46-76.
[97] Proprietatea (drepturile reale, în general) este utilizată ca instrument util în definirea aspectului static al circuitului civil. De aceea, proprietatea este prima revendicare (de ordin economic) în cadrul revoluțiilor. După ce lucrurile se așază, aspectul dinamic este rezervat domniei contractului. Deci, proprietatea are în vedere valoarea de întrebuințare, în timp ce contractul se concentrează pe valoarea de circulație, de schimb, de piață a bunurilor. A se vedea Ch. Fried, Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation, second edition, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 1: „the law of property recognizes our rights as individuals (…) in some definite portion of the external world, while the law of contracts facilitates our disposing of these rights on terms that seem best to us”. Pentru o exprimare sintetică a acestei concepții, a se vedea J. Penner, H.E. Smith, Introduction, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. xvi: „property consisted in those entitlements which could be subject of exchange under the law of contract and which were protected from the forced use or transfer by others”. Adde A. Brudner, op. cit., p. 85: „[there is a] conceptual link between property and contract. (…) contract is not the arbitrary transfer of a property juridically complete prior to exchange but rather itself the perfection and legitimation of private property”. Adde A. Dorfman, The Society of Property, în „University of Toronto Law Journal”, vol. 62 (2012), p. 579: „the functional observation [shows] that both contract and property represent normative systems of coordinating access to, use of, and profit from external objects”.
[98] De fapt, este vorba despre circulația drepturilor constituite asupra bunurilor (sau cu privire la bunuri). Circuitul civil este, așadar, un carusel al drepturilor patrimoniale, iar nu al bunurilor (și cu atât mai puțin al lucrurilor). Cum majoritatea acestor drepturi derivă din acte juridice, se afirmă că un act juridic „intră în circuitul civil” atunci când produce o mutație a unor drepturi patrimoniale. De aceea considerăm exagerate criticile aduse noțiunii de act juridic intrat în circuitul civil [C. Clipa, Ne îndreptăm spre facultativitatea plângerii administrative prealabile? Câteva observații pe marginea modificării neriguroase a art. 7 alin. (5) din Legea cu nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, disponibil aici).
[99] A se vedea A. Jappe, op. cit, pp. 92-93: „piața e cea care transformă produsele în mărfuri, iar abolirea pieței ar fi suficientă pentru a depăși producția de mărfuri. (…) produsul e (…) o marfă, cu o anumită valoare, deja dinainte de a intra în circulație”.
[100] De altfel, unii autori consideră că „ceea ce a fost, vreme de secole, rolul statului: cel de a împinge populațiile cu forța să se «integreze pe piață»” (A. Jappe, op. cit., p. 230).
[101] A se vedea primul sens al cuvântului „piață” oferit de Litera Internațional, Noul dicționar explicativ al limbii române, Ed. Litera Internațional, București, 2002, care menționează că acest termen are sensul primar de „[s]pațiu liber (cu monumente sau/și plantații decorative) în interiorul unei localități (mai ales urbane)”.
[102] A se vedea Academia Română, Institutul de Lingvistică „Iorgu Iordan”, Dicționarul explicativ al limbii române, Ed. Univers Enciclopedic, București, 1998. A se vedea și Dicționarul explicativ al limbii române, ed. a 2-a, revăzută și adăugită, Ed. Univers Enciclopedic Gold, București, 2009: „loc special amenajat unde se face comerț cu mărfuri cu amănuntul, mai ales cu produse agroalimentare”.
[103] Orașele romane conțineau câteva repere arhitectonice obligatorii. În afară de Cardo Maximus (strada care trasa axa nord-sud a orașului), forumul (piața) era centrul (geografic și social) al localității.
[104] A se vedea E.A. Martin, A Dictionary of Law, fourth edition, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 283.
[105] A se vedea F. Marcu, C. Maneca, Dicționar de neologisme, Ed. Academiei RSR, București, 1986. A se vedea și Dicționarul explicativ al limbii române, ed. a 2-a, revăzută și adăugită, Ed. Univers Enciclopedic Gold, București, 2009: „1. Totalitatea relațiilor generate de actele de vânzare-cumpărare. 2. Categorie economică a producției de mărfuri în care își găsește expresia ansamblul actelor de vânzare-cumpărare privite în unitate organică cu relațiile pe care le generează și în conexiune cu spațiul în care se desfășoară”.
[106] A se vedea B. Butler, D. Butler, A. Isaacs (eds.), A Dictionary of Finance and Banking, second edition, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 215.
[107] A se vedea A. Vasilescu, op. cit., p. 147: „Noțiunea de piață este infinită, cuprinzând tot ce înseamnă tranzacții de bunuri și de servicii, plus raporturile care intervin în cazul tranzacțiilor: comerciale, juridice, morale. Așadar, noțiunea de piață pornește de la reglementări specifice: legi privind actele de comerț, proprietatea, prețurile, circulația banilor, concurența, mediul economic”.
[108] A se vedea Al. Polgár, Diferența dintre conceptul de piață al lui Heidegger și cel al lui Granel, Ed. Idea Design & Print, Cluj-Napoca, 2013, p. 37.
[109] A se vedea Al. Polgár, op. cit., p. 40.
[110] De exemplu, creația artistică și științifică este analizată ca circulând pe o piață (de fapt, două piețe distincte: câmpul de producție restrânsă și câmpul de mare producție). A se vedea P. Bourdieu, Economia bunurilor simbolice, Ed. Meridiane, București, 1986, pp. 31-111. Transplantul de rinichi este gestionat cu mecanisme specifice pieței. A se vedea A.E. Roth, Cine ce primește și de ce. Noua economie a piețelor de matchmaking și proiectarea acestora, Ed. Publica, București, 2015, pp. 55-90.
[111] A se vedea F. Poenaru, Locuri comune. Clasă, anticomunism, stânga, Ed. Tact, Cluj-Napoca, 2017, p. 9.
[112] A se vedea A. Jappe, op. cit., p. 36.
[113] De exemplu, situația creșterii economice pe primele 9 luni din 2017 relevă o pondere semnificativă a cheltuielilor de consum. A se vedea Institutul Național de Statistică, Produsul intern brut în trimestrul III 2017 a fost, în termeni reali, mai mare cu 2,6% comparativ cu trimestrul II 2017, disponibil aici.
[114] În doctrina anglo-saxonă se vorbește despre equity pe care mai multe persoane le dețin cu privire la un bun.
[115] A se vedea Banca Națională a României, Raportul asupra inflației, 8 august 2016, disponibil aici La p. 31 din Raport se afirmă că „În majoritatea cazurilor, valoarea creditului rămas de rambursat este mai mare decât valoarea garanției imobiliare (LTV supraunitar)”. Se pune întrebarea, în aceste situații (în care datoria către creditor este mai mare decât valoarea dreptului de proprietate al debitorului), ce valoare are proprietatea. Pentru un studiu juridic al situației bunurilor cu valoare negativă, a se vedea D. Chilstein, Les biens à valeur vénale négative, în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 4/2006, pp. 663-689.
[116] Partea a II-a, „Pentru lucruri”, capitolul 1, „Pentru stăpânirea lucrurilor”.
[117] A se vedea I. Ceterchi (coord.), Istoria dreptului românesc, vol. II, partea I, Ed. Academiei RSR, București, 1980, p. 261.
[118] A se vedea A. Rădulescu (coord.), Codul Calimach (ediție critică), Ed. Academiei RPR, București, 1958, p. 223.
[119] De fapt, proprietarul este cel care are prima opțiune în determinarea utilizării pe care o atribuie bunului său. A se vedea A. Ripstein, op. cit., p. 160: „the nub of property right is that the owner rather than others gets to determine how the thing will be used”.
[120] Despre dezvoltarea instituției abuzului de drept în legătură cu proprietatea, a se vedea D. Gherasim, Buna-credință în raporturile juridice civile, Ed. Academiei RSR, București, 1981, pp. 106-117: „abuzul de drept se manifestă mai ales în exercițiul dreptului de proprietate” (p. 116); I. Deleanu, Drepturile subiective și abuzul de drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988, pp. 114-117; I. Sferdian, Inconvenientele de vecinătate în reglementarea noului Cod civil, în F.I. Mangu, L. Bercea (eds.), „In honorem Ion Lulă. Abuzul de drept”, Ed. Universul Juridic, București, 2016, pp. 413-425, unde se reține că „teoria abuzului de drept s-a dezvoltat pe seama abuzului de drept de proprietate” (ibidem, p. 415). Pentru o analiză istorico-teleologică a instituției abuzului de drept, a se vedea V. Constantin, Abuzul de drept, o directivă controversată de aplicare a dreptului, în F.I. Mangu, L. Bercea (eds.), op. cit., pp. 497-504, unde se observă că, „La originile sale, abuzul de drept trasa o limită exercițiului drepturilor subiective. Exemplul clasic, exemplul de școală al abuzului de drept, aparține domeniului drepturilor reale” (ibidem, p. 498).
[121] A se vedea A. Dorfman, The Normativity of the Private Ownership Form, cit. supra, p. 992: „ownership (and trespass) takes a social form”. Adde D. Müller op. cit., pp. 231-232: „Instituția proprietății nu s-a sprijinit pe dreptul proprietății universale și formal echitabile, iar marea promisiune normativă a acesteia nu a fost niciodată onorată. În «lungul secol XIX», care a fost, printre altele și secolul liberalismului, proprietatea asupra pământului văzută în sens liberal-individualist a fost exclusiv atributul păturii puțin numeroase a marilor moșieri, în timp ce majoritatea țăranilor dispuneau de pământul pe care îl lucrau pur și simplu pe baza dreptului cutumiar. Acest lucru ar fi trebuit să se schimbe după primul război mondial, când reforma agrară determinase o creștere bruscă a numărului de proprietari. În fapt, ceea ce s-a petrecut a fost îngrădirea proprietății. Din acel moment, a început mișcarea prin care proprietatea trebuia să fie remodelată după tipare național-colectiviste și dirijiste. Această tendință a continuat intensiv și în vremea comuniștilor, conceptul de proprietate fiind configurat după modelul colectivismului de clasă”.
[122] A se vedea W.N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, în „Yale Law Journal”, vol. 23 (1913), pp. 44-45. Adde S.R. Munzer, Property and Disagreement, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 299: „a power is a distinct normative modality than a right”.
[123] Se afirmă că ideea excluderii are un fundament economic: un bun va fi folosit mai eficient de către un unic proprietar. A se vedea A. Ripstein, op. cit., p. 161: „The basic idea (…) was that an asset is likely to be preserved better and used more fruitfully if a single person is responsible for it”. În studiul lor extrem de cunoscut privind clasificarea normelor de protecție în funcție de răspunderea pe care încălcarea lor o generează, Calabresi și Melamed au remarcat că „much of what is generally called private property can be viewed as an entitlement which is protected by a property rule” (G. Calabresi, A.D. Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, în „Harvard Law Review”, vol. 85, nr. 6/1972, p. 1105). În aceeași paradigmă, proprietatea publică este apărată de o regulă de inalienabilitate (ibidem, pp. 1111-1115).
[124] A se vedea R. Coase, op. cit., p. 15: „It is always possible to modify by transactions on the market the initial legal delimitation of rights”.
[125] Altfel spus, „«Libertatea», pe care noua burghezie o apăra cu atâta ardoare, era în primul rând libertatea nelimitată de a cumpăra și vinde” (A. Jappe, op. cit., p. 188).
[126] Valoarea de folosire a unui bun are și ea o componentă subiectivă (de exemplu, un fermier va aprecia mai mult valoarea pământului exploatat decât un simplu proprietar care îl arendează), dar aici elementul subiectiv este mai redus. Atunci când proprietarul nu mai exploatează în mod direct bunul, legătura sa cu acesta se diluează. A se vedea R.C. Ellickson, op. cit., p. 1371: „The more an owner of a fee simple carves out and transfers sticks from his initial bundle of land rights, the more he begins to function as a land manager as opposed to a land user”. În schimb, valoarea de schimb a unui bun are mereu o importantă componentă subiectivă (idiosincratică): de ce sumă am nevoie pentru a mă „despărți” de bunul meu? În plus, unii autori văd în raportul de schimb o manifestare a înseși personalității proprietarului: „on the one hand, I demonstrate my independence of the object by letting it go; but, on the other, I remain the recognized owner of the object’s exchange value. As the product of an agreement of free wills, exchange value is the same metaphysical identity of qualitatively different particulars that personhood is” (A. Brudner, op. cit., p. 82). Adde J.A. Blumenthal, op. cit., p. 630: „Substantial research on the endowment effect, for instance, shows that people value what they have more than what they do not, and thus are less willing to part with a possession than rational bargaining might predict”. În alte cuvinte, „typically, the price that individuals tend to demand to sell a good that they own is significantly higher than the amount they would be willing to offer to buy it” (ibidem, p. 635).
[127] A se vedea V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. 1, cit. supra, pp. 115-123.
[128] A se vedea observațiile făcute de Consiliul Concurenței în cadrul Raportului privind Investigația sectorială referitoare la gestionarea resurselor de apă de suprafață și efectele produse asupra piețelor situate în aval (energie electrică și irigații) din data de 18 august 2017, disponibil aici.
[129] Ponderea serviciilor în economia națională a ajuns la peste 55% din produsul intern brut, iar tendința este de ușoară creștere în anii următori. A se vedea Comisia Națională de Prognoză, Proiecția principalilor indicatori macroeconomici 2017-2021, Prognoza de iarnă 2018, 2 februarie 2018, disponibil aici. Pentru contextul general, a se vedea și F. Fukuyama, Sfârșitul istoriei…, cit. supra, p. 100: „Conținutul superior de «informații» al producției economice moderne se reflectă în creșterea importanței sectorului serviciilor (…) în detrimentul ocupațiilor «tradiționale» din fabrici și uzine”. Adde F. Fukuyama, Marea ruptură…, cit. supra, p. 11: „Pe plan economic, serviciile înlocuiesc într-o măsură tot mai mare producția ca sursă de îmbogățire”.
[130] A se vedea C. Cristureanu, Economia invizibilului. Tranzacțiile internaționale cu servicii, Ed. C.H. Beck, București, 2004, passim.
[131] A se vedea O. Albescu, M. Maniu, Sharing Economy: Evaluating Its Structural Dimensions for Policy Design Purposes, în „On-line Journal Modelling the New Europe” nr. 22/2017, disponibil la adresa http://neweurope.centre.ubbcluj.ro/wp-content/uploads/2017/06/SHARING-ECONOMY.pdf.
[132] Se afirmă, astfel, că „our final properties are not in the physical things we possess in isolation but in their metaphysical values realized in exchange” (A. Brudner, op. cit., p. 83). Adde A.A. Alchian, H. Demsetz, op. cit., p. 11: „It is not the resource itself which is owned; it is the bundle, or a portion, of rights to use a resource that is owned”.
[133] A se vedea H. de Soto, Le mystère du capital. Pourquoi le capitalisme triomphe en Occident et échoue partout ailleurs, Flammarion, Paris,2005, p. 192: „C’est la loi qui détache et fixe le potentiel économique des biens en tant que valeur distincte de leur réalité matérielle et qui permet aux hommes de découvrir et d’exploiter ce potentiel”.
[134] A se vedea R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa. Ipoteca asupra bunurilor incorporale și ipoteca asupra drepturilor patrimoniale, în RRDP nr. 3/2017, pp. 290-292, pentru prezentarea noii paradigme lucru – bun – drept (patrimonial).
[135] Într-o analiză de o splendidă subtilitate, Profesorul Stoica a precizat că „valoarea economică este o rezultantă a legăturii dintre drepturile reale și bunurile corporale sau incorporale care constituie obiectul lor. Ca urmare a aproprierii, lucrurile devenite bunuri au nu numai o valoare de utilizare, ci și valoare de schimb, adică au valoare economică pe care o transferă drepturilor reale constituite asupra lor” (V. Stoica, Noțiunea de bun incorporal în dreptul civil român, cit. supra, p. 32). Simplificând, sistemul ar fi deci următorul: (i) bunurile (ca lucruri apropriate) au valoare de utilizare, iar (ii) drepturile (asupra bunurilor) au valoare de schimb. Principala problemă a acestui sistem este că pune accentul pe valoarea intrinsecă, iar această valoare are „valoare” doar pentru persoana care folosește bunul. Toate celelalte persoane ignoră complet această valoare, chiar și atunci când și ele își doresc să folosească bunul (ele vor avea în vedere propria versiune a valorii intrinsece). Or, dreptul este un sistem de reguli sociale, menite să ordoneze raporturile dintre oameni, iar nu pe cele dintre oameni și lucruri. A se vedea H. de Soto, op. cit., pp. 191-192: „Un point crucial doit être bien compris: la propriété n’est pas un objet matériel qu’on pourrait photographier ou représenter sur une carte. Ce n’est pas une qualité primaire des biens mais l’expression juridique d’un consensus économiquement significatif à propos des biens. Le droit est l’instrument qui fixe et matérialise le capital”. Așadar, valoarea intrinsecă este oarecum indiferentă dreptului. Se poate răspunde că acest tip de valoare este important (pentru drept) atunci când, de exemplu, se pune problema evaluării prejudiciului cauzat, prin distrugerea bunului, celui ce folosea bunul. De fapt, chiar și în acest caz, se are în vedere dreptul subiectiv pe care îl deținea persoana în cauză asupra bunului. A se vedea L. Pop, Faptele juridice ilicite și celelalte fapte juridice extracontractuale cauzatoare de prejudicii (răspunderea civilă delictuală sau extracontractuală), în L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, „Curs de drept civil. Obligațiile”, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 330: „Prejudiciile patrimoniale [s]unt consecințe dăunătoare cu valoare economică, în sensul că pot fi evaluate în bani. Ele rezultă (…) din încălcarea drepturilor și intereselor economice ale victimei”. Faptul că, de cele mai multe ori, este vorba despre un drept de proprietate și acesta pare a se confunda cu bunul însuși este irelevant. Ibidem, p. 336: „un prejudiciu este reparabil dacă este urmarea încălcării drepturilor subiective”. Dacă însă victima avea doar un dezmembrământ, prejudiciul va fi ajustat corespunzător. De asemenea, dacă avea o simplă posesie (de fapt), din nou datele se schimbă, în sensul în care posesia trebuie asimilată unui interes legitim, adică are aparența unui drept (real). Ibidem. În definitiv, doar valoarea încorporată în dreptul patrimonial asupra bunului este cea care contează. Această concluzie se desprinde din construcția normativă a noului Cod civil. Astfel, art. 1.349 alin. (1) C. civ. se referă la „îndatorirea (…) [de a nu aduce] atingere (…) drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane”, iar nu bunurilor. Art. 31 alin. (1) C. civ. precizează că drepturile (patrimoniale) „pot fi evaluate în bani”, în timp ce art. 535 C. civ. califică lucrurile drept bunuri numai în măsura în care „constituie obiectul unui drept patrimonial”. Așadar, bunurile sunt privite de sistemul de drept prin perspectiva drepturilor pe care subiectele de drept le au asupra lor.
[136] De exemplu, valoarea unei pâini pentru un om înfometat va fi mult mai mare decât cea de piață, dar posibilitatea sa de a și-o procura poate fi plasată sub valoarea de vânzare a pâinii.
[137] A se vedea K. Verdery, Încredere, speranță și Caritas în țara piramidelor: România, 1990-1994, în K. Verdery, „Socialismul. Ce a fost și ce urmează”, Ed. Institutul European, Iași, 2002, pp. 327-328: „o distincție făcută aproape de toți cei cu care am vorbit, între «banii mei» și «banii lor (…)». «Banii mei» erau banii pe care fiecare îi depusese inițial. Cei mai mulți dintre cei care primiseră o plată au retras acea sumă, înainte de a redepune restul: din acel moment, spuneau, joacă nu banii proprii, ci banii [Caritasului], și nu mai aveau cum să piardă (…) [Ei] sugerau în mod interesant că ceva anume nu devine proprietate, o extensie a persoanei – «al meu» – dacă nu implică vreun tip de efort sau vreun sacrificiu pe undeva” (Caritas a fost o schemă piramidală de la începutul anilor ’90, care asigura primirea unei sume de 8 ori mai mari decât cea depusă, într-un termen de 3 luni).
[138] A se vedea Platon, Legile, IV.1, Ed. Univers Enciclopedic Gold, București, 2010, p. 123: „Comerțul, (…) ispita câștigului ce-l oferă și negustorii pe care îi atrage din toate părțile, strică moravurile locuitorilor, le dă un caracter îndoielnic și viclean și alungă buna credință și încrederea din legăturile ce au sau între ei sau cu străinii”. Adde Șt. Bezdechi, Introducere, în Platon, „Legile”, cit. supra, p. 25: „E adevărat că autorul Republicii recunoaște necesitatea comerțului. Dar acesta, imoral în structura lui, căci are ca scop suprem banul, câștigul material, va fi făcut numai de străini”.
[139] A se vedea P. Bruckner, op. cit., p. 23: „Timpul fiind numai al lui Dumnezeu, este interzis să fructifici banii, prin excelență lipsiți de fecunditate”. Chiar și astăzi creditul pare a repugna viziunii egalitare: „Împrumutul cu dobândă [este] un fel de escrocherie pe cheltuiala altuia” (A. Jappe, op. cit., p. 81).
[140] A se vedea M. Weber, Etica protestantă și spiritul capitalismului, Ed. Antet, București, 2003, p. 139: „ascetismul protestant lumesc a acționat cu forță împotriva plăcerii spontane create de posesiuni; a restrâns consumul, mai ales cel de produse de lux. Pe de altă parte, a avut efectul psihologic de a elibera dobândirea bunurilor de inhibițiile eticii tradiționale. A rupt frâiele impulsului achizitiv prin faptul că nu doar l-a legalizat, dar (…) l-a considerat ca fiind voit direct de Dumnezeu”.
[141] A se vedea C. Bîrsan, Regimul juridic al bunurilor imobile, Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1983, p. 5: „Proprietatea personală în socialism are ca bază munca proprie desfășurată de membrii societății, cu desăvîrșita excludere a exploatării muncii altuia”.
[142] În România comunistă, impozitul pe consum purta numele de „impozit pe circulația mărfurilor”.
[143] A se vedea A. Vascu, Despre evaluare și verificarea evaluării, Ed. Hamangiu, București, 2015, pp. 43-47: „abordarea prin piață a devenit una dintre cele mai des utilizate abordări ale evaluării (…) Este ideal să fie aplicată și să își bazeze pe ea opinia atât evaluatorii, cât și utilizatorii desemnați” (p. 43).
[144] A se vedea ICCJ, s. I civ., dec. nr. 380 din 23 februarie 2017, disponibilă la adresa www.scj.ro: „Stabilirea valorii de circulație a imobilului supus exproprierii constituie unicul element necesar în scopul determinării unei despăgubiri juste și echitabile în accepțiunea legii generale în materie, dar și a normelor constituționale (art. 44 din Constituție)”.
[145] Utilizarea poate fi definită mult mai larg decât simpla folosire fizică a bunului. De exemplu, o persoană juridică va putea utiliza dreptul de proprietate (intelectuală) asupra unei melodii, chiar dacă o asemenea persoană nu poate cânta ea însăși. Exemplul este preluat din F.S. Cohen, Dialogue on Private Property, în „Rutgers Law Review”, vol. 9, nr. 2/1954, p. 369, unde este folosit pentru a argumenta că folosirea nu reprezintă o trăsătură a proprietății: „We can have use without ownership and ownership without use”.
[146] Ipoteza omului care acționează ca un maximizator al eficienței economice cunoaște astăzi obiecții serioase. A se vedea, de exemplu, F. Fukuyama, Sfârșitul istoriei…, cit. supra, p. 9: „interpretările economice ale istoriei sunt incomplete și nesatisfăcătoare, pentru că omul nu este numai un animal economic”. Mult mai critic, alt autor l-a botezat „Monstrul lui Mill”, afirmând că este vorba despre „un om pe care nimeni nu l-a întâlnit vreodată, creat de către unul dintre exponenții-cheie ai economiei politice clasice din secolul al XIX-lea, John Stuart Mill” (R. Patel, op. cit., p. 39). Adde F. de Waal, Bonobo și ateul. În căutarea umanismului printre primate, Ed. Humanitas, București, 2017, p. 215: „Premisa utilitaristă ignoră milioane de ani de legături de familie”.
[147] A se vedea J. Penner, H.E. Smith, op. cit., p. xv: „the power to sell might better be justified on utilitarian grounds, for example by the claim that the power to sell allowed goods to move to their highest value user, thus enhancing allocative efficiency”.
[148] A se vedea E. Tarbouriech, op. cit., p. 101: „elle fait ressortir le caractère subjectif de la propriété qui, comme tous les droits, consiste en rapport psychique entre hommes, à l’occasion des choses”.
[149] A se vedea: R. Dincă, Protecția secretului comercial în dreptul privat, cit. supra, pp. 100-103; Fr. Zenati-Castaing, Th. Revet, Les biens, 3eéd., PUF, Paris, 1998, pp. 259-272: „la propriété exprime le pouvoir exclusif d’une personne sur un bien” (p. 259).
[150] A se vedea M. Planiol, G. Ripert, op. cit., pp. 702-703.
[151] A se vedea însă teoria lui Ginossar, care îl „extrage” din categoria drepturilor pentru a-l plasa în cea a puterilor (S. Ginossar, Pour une meilleure définition du droit réel et du droit personnel, în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 4/1962, p. 577). Cu toate acestea, adepții moderni ai acestei teorii acceptă calitatea de drept [Fr. Zenati-Castaing, Th. Revet, op. cit., p. 260: „Le droit moderne (…) a remplacé le concept de puissance par celui de droit subjectif”].
[152] A se vedea F. Fukuyama, Sfârșitul istoriei…, cit. supra, p. 193: „Proprietatea nu este o caracteristică intrinsecă a lucrurilor; ea există numai ca o problemă de conviețuire socială, când oamenii sunt de acord să-și respecte unul altuia drepturile de proprietate”.
[153] A se vedea H. Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, în R.A. Posner, Fr. Parisi (eds.), „Economic Foundations of Private Law”, Edward Elgar, Cheltenham, 2003, p. 267: „In the world of Robinson Crusoe property rights play no role, Property rights are an instrument of society and derive their significance from the fact that they help a man form those expectations which he can reasonably hold in his dealings with others”.
[154] Există voci care pretind că și anumite primate au un sistem de norme comunitare de bază, dar fără a pretinde existența unui veritabil sistem juridic. A se vedea F. de Waal, op. cit., passim. Autorul definește două niveluri ale echității: o „echitate de ordin prim, [când un individ] protestează că a[] primit mai puțin”, și una de ordin secund, când individul „anticipează această reacție la ceilalți, încercând s-o prevină” (ibidem, p. 266). Atunci când aplicăm echitatea de ordin secund, „[f]acem acest lucru promovând în mod activ echitatea”, ceea ce este echivalentul dreptății (ibidem). „Așadar, echitatea și dreptatea ar trebui considerate capacități străvechi. (…) Avem în comun cu primatele ambele grade ale echității, iar cu maimuțele și câinii, pe cel dintâi” (ibidem, p. 269).
[155] A se vedea J. Diamond, op. cit., p. 428: „în trecut instituțiile bune au apărut întotdeauna din cauza unei lungi înlănțuiri de conexiuni istorice, de la cauze îndepărtate, avându-și rădăcinile în geografie, la variabilele dependente imediate ale instituțiilor. Dacă sperăm acum să producem instituții bune rapid în țări care nu le au trebuie să înțelegem această înlănțuire”; I.N. Harari, Sapiens. Scurtă istorie a omenirii, Ed. Polirom, Iași, 2017, p. 44: „multe dintre caracteristicile noastre sociale și psihologice actuale s-au format în timpul acestui ev preagricol”; F. de Waal, op. cit., p. 262: „Legea morală nu e impusă de sus sau derivată din principii raționale gândite temeinic; ea decurge din valori adânc înrădăcinate, care există de la începutul timpului. Legea morală fundamentală rezultă din valoarea pe care o are traiul în grup pentru supraviețuire”. Adde P.L. Berger, Th. Luckmann, Construirea socială a realității. Tratat de sociologia cunoașterii, Ed. Art, București, 2008: „Umanitatea specifică omului și sociabilitatea sa sunt inextricabil întrețesute. Homo sapiens este întotdeauna, și în egală măsură, și un homo socius” (p. 77) și, „deși nici o formă de organizare socială reală nu poate fi derivată din date biologice, necesitatea ordinii sociale ca atare apare datorită alcătuirii biologice a omului” (p. 79).
[156] A se vedea P.J. Zak, Molecula morală. Sursa iubirii și a prosperității, Ed. Humanitas, București, 2015, p. 16: „Creierul uman reacționează mai intens la un chip omenesc decât la orice alt lucru din univers”.
[157] Cu toții am aflat când eram mici povestea vizitei lui Ștefan cel Mare la Daniil Sihastrul în căutarea unui sfat. Dincolo de modelul local al pustnicului, tradiția Orientului Apropiat menționează pe „stiliți”, persoane care își petreceau întreaga viață pe un stâlp deasupra solului, dar care depindeau de furnizarea de alimente de către membrii comunității (în schimbul vorbelor de duh). A se vedea D. MacCulloch, A History of Christianity. The First Three Thousand Years, Penguin Books, Londra, 2010, pp. 207-208.
[158] A se vedea G.S. Alexander, The Social-Obligation Norm in American Property Law, în „Cornell Law Review”, vol. 94 (2009), p. 754: „Modern property law imposes a wide range of obligations on owners” și p. 757: „one might develop the social-obligation norm by focusing directly on the obligations of ownership”.
[159] A se vedea CJUE, cauza C-44/79, Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, hotărârea din 13 decembrie 1979: „În toate statele membre, numeroase măsuri legislative au dat o expresie concretă acestei funcții sociale a dreptului de proprietate” (§ 20). Adde C.-L. Gheorghiu, Dreptul de proprietate în cadrul dreptului Uniunii Europene, în „Studii și cercetări juridice” nr. 4/2015, p. 14: „dreptul de proprietate nu apare ca fiind absolut, ci trebuie să fie luat în considerare din perspectiva funcției sale în societate”.
[160] A se vedea M. Avram, C. Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, București, 2010, p. 111 et seq.
[161] Se afirmă, astfel, că proprietatea nu poate exista decât în cadrul colectivității, pentru că ea trebuie să fie recunoscută de ceilalți, la fel cum și proprietarul le recunoaște celorlalți calitatea de proprietari. A se vedea A. Brudner, op. cit., p. 96: „We can say that the individual surrenders to the state its isolated singularity (…) but receives back official respect and concern for its embedded singularity”.
[162] A se vedea L. Voinea, Sfârșitul economiei iluziei. Criză și anticriză. O abordare heterodoxă, Ed. Publica, București, 2009, pp. 108-117.
[163] A se vedea D. Dascălu, Când Statul seamănă vânt, contribuabilii culeg furtună, disponibil aici.
[164] A se vedea V. Stoica, D.P. Aligică, Provocări liberale, Ed. Humanitas, București, 2003, p. 213: „Problema este până unde pot accepta liberalii că statul își poate exercita funcția și dincolo de această sferă a protecției cetățenilor. Și aici lucrurile s-au complicat, de la protecție fizică s-a ajuns la protecție socială. Pentru protecție socială e nevoie de resurse economice. Mai mult decât atît, s-a afirmat că legile economiei de piață nu sunt infailibile și atunci statul trebuie să intervină pentru a avea o acțiune complementară legilor economiei de piață; ba s-a mers și mai departe, la afirmația aberantă că statul poate să înlocuiască prin acțiunea sa acțiunea legilor economiei de piață. Spun că e aberant acest lucru pentru că oricît de mari ar fi dezechilibrele pe care le provoacă economia de piață, dezechilibrele pe care le-a generat intervenția statului în economie au fost mult mai mari”.
[165] Alocarea directă se face prin intermediul drepturilor reale; cea indirectă prin intermediul drepturilor de creanță. A se vedea V. Stoica, Noțiunea de bun incorporal în dreptul civil român, cit. supra, pp. 33-34.
[166] Pentru mai multe detalii despre acest proces, a se vedea R. Rizoiu, Universul invizibil și economia sa…, cit. supra, pp. 287-292.
[167] Art. 31 alin. (1) C. civ.
[168] În enumerarea drepturilor reale din art. 551 C. civ., dreptul de proprietate este pe primul loc.
[169] De exemplu, în dreptul societăților se pune problema „stăpânului afacerii”. Mai ales în cadrul marilor corporații listate, se observă că nu acționarii („proprietarii”) decid soarta bunurilor sociale, ci administratorii (deveniți „proprietari de facto”). A se vedea H. Demsetz, op. cit., p. 278: „if all owners participate in each decision that needs to be made by such a company, the scale economies of operating the company will be overcome quickly by high negotiating cost. Hence a delegation of authority for most decisions takes place and, for most of these, a small management group becomes the de facto owners”.
[170] Acest procent este unul convențional, atribuit pentru nevoile de calculare a taxelor notariale conform Ordinului ministrului justiției nr. 46/C/2011 pentru aprobarea Normelor privind tarifele de onorarii pentru serviciile prestate de notarii publici.
[171] Pentru o analiză a valorii ipotecii (care va afecta valoarea proprietății bunului ipotecat), a se vedea R. Rizoiu, Totul sau nimic: despre valoarea ipotecii, în „In honorem Dan Chirică”, Ed. Hamangiu, București, 2018, p. 810-843.
[172] A se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, București, 2008, pp. 49-50.
[173] A se vedea Aristotel, Etica nicomahică, IV.I, 1119b, 26, Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1988, p. 78: „Numim bunuri materiale toate cele a căror valoare se apreciază în monedă”.
[174] Unii autori pun sub semnul întrebării însăși natura de „drept” (prerogativă) a utilizării, considerând-o un „privilegiu” al proprietarului. A se vedea L.M. Austin, Possession and the Distractions of Philosophy, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 196: „Possession as a right of exclusive control protects one’s ability to use something but there are no separate rights to particular uses or even a general ‘right’ to use one’s property that can be understood independently from the right to exclusive control. My use of my property is a privilege because in using something that is within my exclusive control, I wrong no one”. Pentru o clasificare a diferitelor forme de acțiune în planul dreptului (drept subiectiv, privilegiu, putere, imunitate), a se vedea: W.N. Hohfeld, op. cit., p. 16; idem, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, în „Yale Law Journal”, vol. 26 (1917), p. 710.
[175] Întrebarea se poate nuanța astfel: doar utilizarea de către proprietar este protejată de lege? A se vedea A. Ripstein, op. cit., p. 173: „it is the owner’s use, rather than use in general that is protected”. Considerăm că această afirmație categorică nu își găsește suportul în dreptul nostru, câtă vreme există o protecție a simplei posesii și o protecție specială acordată posesorului de bună-credință. Adde A.A. Alchian, H. Demsetz, op. cit., p. 11: „What is owned are rights to use resources (…). The strength with which rights are owned can be defined by the extent to which an owner’s decision about how a resource will be used actually determines the use”.
[176] A se vedea H. Demsetz, op. cit., p. 274: „Private ownership implies that the community recognizes the right of the owner to exclude others from exercising the owner’s private rights. State ownership implies that the state may exclude anyone from the use of a right as long as the state follows accepted political procedures for determining who may not use state-owned property”. Este interesant de observat că și acest „drept la excludere” este, de fapt, legat tot de utilizare. A se vedea S. Douglas, B. McFarlane, Defining Property Rights, în J. Penner, H.E. Smith (eds.), op. cit., p. 224: „The ‘right to exclude’, as a claim-right prima facie binding on the rest of the world, correlates to duties owed by the rest of the world to [the owner]”.
[177] A se vedea M. Planiol, G. Ripert, op. cit., pp. 702-703: „le droit réel, comme tous les autres, a nécessairement un sujet actif, un sujet passif, et un objet. (…) Appliquons ces idées au droit de propriété : il y a une personne qui nous fournit déjà un des deux termes du rapport, c’est le propriétaire ; il ne reste plus qu’à trouver l’autre terme, et il n’est pas difficile à découvrir : c’est tout le monde, excepté lui. Un droit réel quelconque est donc un rapport juridique établi entre une personne comme sujet actif et toutes les autres comme sujets passifs. Ce rapport est d’ordre obligatoire, c’est-à-dire qu’il a la même nature que les obligations proprement dites”.
[178] De altfel, adepții teoriei excluderii se regăsesc azi mai mult în spațiul anglo-saxon. Pornind de la o decizie de speță din Statele Unite ale Americii [Jacque v. Steenberg Homes, 563 N.W.2d 154 (Wis. 1997)], în care un terț care a trecut cu un vehicul pe terenul altuia fără acceptul proprietarului a fost obligat la daune punitive (100.000 de dolari), deși nu a cauzat vreun prejudiciu proprietarului, s-a dezvoltat o întreagă teorie conform căreia proprietatea este apărată de norme absolute. Pentru o prezentare a acestei spețe, a se vedea G. Parchomovsky, A. Stein, Reconceptualizing Trespass, în „Northwestern University Law Review”, vol. 103, nr. 4/2009, pp. 1834-1835. În dreptul continental, o astfel de încălcare ar fi fost calificată drept un fapt juridic ilicit, iar necesitatea dovedirii existenței unui prejudiciu ar fi făcut mult mai dificilă argumentarea unei protecții speciale a dreptului de proprietate. A se vedea și S. Douglas, B. McFarlane, op. cit., p. 220: „the distinctiveness of property rights is best understood, not by looking at the positive uses available to [the owner], but rather at the negative duties owed to [the owner] by the rest of the world”.
[179] A se vedea G.W.F. Hegel, Principiile filozofiei dreptului sau elemente de drept natural și de știință a statului, Ed. Univers Enciclopedic Gold, București, 2015, p. 61, § 40(b): „Persoana, deosebindu-se pe sine de sine, se comportă față de o altă persoană, și anume ambele au existență una pentru alta numai ca proprietari. Identitatea lor, care este în sine, capătă existență-în-fapt prin trecerea proprietății uneia în proprietatea celeilalte, prin consimțământ comun”; F. Fukuyama, în Sfârșitul istoriei…, cit. supra, p. 164, vorbește despre „acea latură a omului care simte nevoia să acorde o valoare lucrurilor – să-și acorde o valoare lui însuși în primul rând, dar și oamenilor, întâmplărilor sau lucrurilor care-l înconjoară”. AddeCh. Fried, op. cit., p. 7: „It is a first principle of liberal political morality that we be secure in what is ours – so that our persons and property not be open for exploitation by others, and that from a sure foundation we may express our will and expend our powers in the world”.
[180] O exprimare și mai generală o găsim în G. Bataille, Suveranitatea, cit. supra, p. 90: „Dacă venitul unei proprietăți funciare ar fi produsul muncii posesorului (…) n-ar exista suveranitate a posesorului. Munca este exact contrariul atitudinii suverane”. Altfel spus, utilizarea bunului se opune stăpânirii (absolute) a acestuia.
[181] Este interesant de observat că, în vechile reglementări, exista o cauză de nepedepsire pentru situația în care proprietarul își apăra „cu armele” „bucatele”, adică cele necesare traiului. A se vedea Glava 247, zaceaua 2 din Îndreptarea legii (1652), A. Rădulescu (coord.), cit. supra, p. 248: „Poate neștine să-și strîngă priatenii, vecinii și alți striini cu arme, să-și caute și să-și apere bucatele, fără nice o certare”.
[182] Este relevantă, de exemplu, precizarea din art. 728 alin. (2) C. pr. civ., care exclude de la urmărire elementele inventarului agricol „în măsura necesară continuării lucrărilor în agricultură” (s.n., R.R.).
[183] Dezbaterea autohtonă reprezintă un ecou al „furtunii” declanșate de către hotărârea Bürgschaft a Curții Constituționale din Germania (BVerfGE 89, 214, NJW 1994 36). În acea cauză, o tânără a garantat cu apartamentul proprietate personală o datorie (extrem de mare) a tatălui său, în condițiile în care ea nu avea venituri nici măcar pentru propria subzistență. Instanța a considerat că garanția este nulă întrucât efectele sale sunt unele extreme pentru garant, iar acesta nu avea cunoștințele necesare pentru a înțelege consecințele actului încheiat. Pentru un comentariu al acestei jurisprudențe (argumentată pe caracterul de stat social), a se vedea: G. Brüggemeier, Constitutionalisation of Private Law – the German perspective, în T. Barkhuysen, S. Lindenbergh (eds.), „Constitutionalisation of Private Law”, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, pp. 72-74; Ch. Mack, Fundamental Rights in European Contract Law, Wolters Kluwer, Olanda, 2008, pp. 242-243. De fapt, argumentele folosite țineau mai mult de lipsa unui consimțământ (informat), decât de o protecție specială a locuinței.
[184] Deși dezbaterea a privit acest concept, trebuie remarcat că argumentele erau lipsite de suport normativ, de vreme ce „locuința familiei” (art. 321 C. civ.) este un concept utilizat doar pentru protecția membrilor familiei între ei, mai exact, a acelor membri care nu sunt proprietarii bunului față de cel care este proprietar și ar dori să-i excludă de la folosirea bunului (art. 322-324 C. civ.).
[185] A se vedea Gh. Piperea, Executarea silită asupra locuinței familiale a consumatorului. Cauza Kušionová. Dreptul la locuința familială, disponibil aici, unde se concluzionează că, „Pentru că statul are obligația să ocrotească familia, are obligația să ocrotească și locuința familială, de unde concluzia că, spre exemplu, Poliția poate refuza să-și dea concursul la o executare silită sau la o evacuare din locuința familială”. Este cu atât mai ciudat că același autor a fost unul dintre principalii promotori ai unui proiect de lege (devenit Legea nr. 77/2016) care avea ca obiect tocmai pierderea locuinței în contul creditului angajat… Pentru o întoarcere a argumentului în direcția inversă, pe baza acestei inconsecvențe de poziții, a se vedea I.C. Chiorean, Condiții prevăzute de Legea nr. 77/2016 pentru nașterea dreptului la stingerea creanțelor bancare prin dare în plată, în RRDP nr. 1/2017, pp. 70-72: „considerăm că noțiunea de «destinație de locuință» prevăzută de art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 77/2016 ar fi trebuit să fie raportată la ceea ce semnifică locuința familială, respectiv locuința în care consumatorul locuiește efectiv cu familia sa, deoarece soluția legislativă actuală este inechitabilă în raport cu situația debitorului care are mai multe imobile cu destinația de locuință”. Adde M. Mazilu-Babel, Trei cauze CEDO și o cauză CJUE pe care trebuie să le cunoști în 2015, disponibil aici.
[186] A se vedea C.M. Rose, op. cit., p. 273: „A home, like the highly personal object like a wedding ring, is a thing into which one pours ones memories, affiliations, personal projects – in short, the control of these kinds of objects helps one to construct a kind of personal saga and indeed to understand one’s self as a self”.
[187] A se vedea cauza C-415/11, Mohamed Aziz c. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), hotărârea CJUE (camera întâi) din 14 martie 2013, § 61: „Situația este aceeași a fortiori atunci când (…) bunul care face obiectul garanției ipotecare este locuința consumatorului prejudiciat și a familiei sale, întrucât acest mecanism de protecție a consumatorilor limitat la plata unor despăgubiri nu permite împiedicarea pierderii definitive și ireversibile a locuinței respective”; cauza C-34/13, Monika Kušionová c. SMART Capital a.s., hotărârea CJUE (camera a treia) din 10 septembrie 2014, §§ 62-63: „În ceea ce privește caracterul proporțional al sancțiunii, trebuie să se acorde o atenție deosebită împrejurării că bunul care face obiectul procedurii de executare extrajudiciară a garanției în discuție în litigiul principal este bunul imobiliar care constituie locuința familială a consumatorului. Astfel, pierderea locuinței familiale este nu numai de natură să aducă atingere în mod grav dreptului consumatorilor (…), ci totodată pune familia consumatorului vizat într-o situație deosebit de fragilă”. De altfel, instanțele naționale au sesizat această nuanță, reținând, de exemplu, că „în speță nu sunt îndeplinite aceste ipoteze [ale cauzei Kušionová], având în vedere că instanțele de fond au analizat în cadrul a două contestații la executare legalitatea actelor de executare și că instanța națională are la dispoziție măsuri provizorii care să îi permită să suspende o procedură de executare nelegală, respectiv suspendarea executării și suspendarea provizorie a executării” (T. Brașov, s. I civ., dec. civ. nr. 330/R din 10 noiembrie 2016, în RRES nr. 2/2017).
[188] Este interesant că violarea de domiciliu este inclusă în titlul referitor la infracțiunile contra persoanei, ceea ce se justifică prin sensul special dat de legea penală noțiunii de „domiciliu”. A se vedea V. Cioclei, Violarea de domiciliu, în G. Bodoroncea et alii, op. cit., pp. 465-466.
[189] Este interesant de observat că este necesară o ocupare a terenului, care semnifică „[luarea] în stăpânire a imobilului, diferențiindu-se de simpla pătrundere ori rămânere în imobil” (I. Kuglay, Tulburarea de posesie, în G. Bodoroncea et alii, op. cit., p. 552). Pentru mai multe detalii, a se vedea M. Buzea, Protecția penală a posesiei, Ed. C.H. Beck, București, 2013, pp. 137-153.
[190] Se afirmă chiar că rolul proprietății este de a asigura stabilitatea sistemului de drept. A se vedea C.M. Rose, op. cit., p. 283: „By and large, in a functioning property regime, most non-owners are not larcenists, and they do not like larcenists. That set of sensibilities is what makes property regimes function: you do not have to guard your things all the time, because the ‘world’ of non-owners respects your ownership”.
[191] Pe de altă parte, în cazul în care clădirea este folosită ca restaurant, de exemplu, proprietarul nu are dreptul să refuze accesul unei persoane care vrea să ia masa acolo. Iată cum utilizarea bunului îi poate modifica regimul juridic.
[192] Proprietatea are, astfel, o protecție atât în planul dreptului civil, cât și în planul dreptului public (penal). A se vedea A. Dorfman, The Society of Property, cit. supra, pp. 602-603: „the wrong of breaching a contract is private in nature, whereas that of violating property rights can give rise to private and public wrongs”.
[193] În acel moment, libertatea devine un drept. A se vedea J.L. Coleman, J. Kraus, Rethinking the Theory of Legal Rights, în „The Yale Law Journal”, vol. 95, nr. 7/1986, p. 1339: „A perfectly natural way of characterizing what it means to have a right to a resource or to property is in terms of autonomy or control. Rights, in this view, demarcate a realm of liberty or control. Rights are secured or protected liberties”.
[194] Există însă unele atenuări ale acestei reguli. De exemplu, în cazul în care proprietarul își apără cu arma propria locuință, s-a reținut că a acționat în legitimă apărare. A se vedea C. Ap. Craiova, s. pen., dec. nr. 1028 din 7 decembrie 2007, disponibilă la adresa https://legeaz.net/spete-penal/respingere-patrundere-fara-drept-locuinta-1028-2007: „Cum în speță nu s-a dovedit că făptuitorul I.A. a acționat în alte scopuri decât cel al respingerii pătrunderii fără drept a unei persoane care îi violase domiciliul și despre care bănuia că urmărește să-l tâlhărească sau să-i ucidă familia, prezumția a operat în favoarea acestuia și s-a reținut incidența cauzei care înlătură caracterul penal al faptei”. Pe de altă parte, atunci când proprietarul a apelat la justiția privată pentru a găsi, aduce și „educa” pe autorii furtului propriei mașini, instanța a sancționat aceste fapte ca fiind antisociale. Pentru descrierea faptelor de acest gen, a se vedea ICCJ, s. pen., dec. nr. 1476 din 19 octombrie 2011, disponibilă în facsimil aici. Pentru decizia definitivă de condamnare a tuturor celor implicați, a se vedea ICCJ, completul de 5 judecători, minuta dec. nr. 23 din 11 februarie 2013, disponibilă aici. De asemenea, atunci când proprietarul a încercat să-și reia bunul prin intimidare, el va putea fi găsit vinovat de intimidare. A se vedea ICCJ, s. pen., dec. nr. 69/RC/2018, disponibilă la adresa www.scj.ro: „legea penală ocroteşte prin incriminarea infracţiunii de tâlhăriei situaţia de fapt a bunurilor mobile, termenii de posesie şi detenţie având înţelesul de simpla stăpânire de fapt. Prin urmare nu are importanţă, pentru realizarea tipicităţii infracţiunii, dacă cel care avea stăpânirea de fapt a bunului de care a fost deposedat era sau nu proprietar sau titular al vreunui drept de a poseda sau deţine”.
[195] Există opinii care neagă total ideea de excludere, dar asemenea opinii își pot găsi suport normativ doar în domeniul bunurilor de uz comun. A se vedea R. Patel, op. cit., p. 142: „proprietatea este socială – nu este nimic firesc în modul în care unor oameni li se permite să îi excludă pe alții de pe terenuri, de pildă”. Autorul revine ulterior la un criteriu al utilității: „Terenurile, de exemplu, pot fi deținute în mod privat atâta timp cât sunt folosite, însă în momentul în care sunt lăsate în paragină sau în cazul în care sunt deținute exclusiv în scop speculativ, drepturile de proprietate inerente sunt retrase, iar pământul devine disponibil oricui îl va utiliza mai bine” (ibidem, p. 144). Iată cum o teză de inspirație comunistă se transformă într-una pur utilitaristă, demnă de „Monstrul lui Mill” (!).
[196] Aici Proudhon și epigonii săi autohtoni aproape că jubilează: „Așa este!”, dar nici măcar Codul administrativ nu a reușit să șteargă această etichetă… A se vedea A.-S. Ciobanu, op. cit., pp. 245-246.
[197] A se vedea R. Rizoiu, Unele considerații asupra condiției juridice a domeniului public și criteriilor de domenialitate, cit. supra, pp. 69-70.
[198] Faptul că, de exemplu, în materia apărării, bunurile domeniale sunt supuse unui monopol, iar accesul publicului este (extrem de) restricționat ține, de fapt, tot de utilizarea acestor bunuri. Armamentul trebuie folosit, în interes public, doar de persoanele autorizate, pentru că altfel el poate cauza mai mult rău decât bine. A se vedea dezbaterile intense din Statele Unite ale Americii cu privire la folosirea armelor de foc de către persoanele particulare…
[199] Chiar și statul poate să o ignore, conform art. 26 din Legea nr. 33/1994. A se vedea ICCJ, s. I civ., dec. nr. 380 din 23 februarie 2017, disponibilă la adresa www.scj.ro. Conform raționamentului instanței, despăgubirea datorată proprietarului expropriat are două componente: „despăgubirea se compune din valoarea reală a imobilului și din prejudiciul cauzat proprietarului sau altor persoane îndreptățite”. Cu toate acestea, a doua componentă nu va reprezenta valoarea idiosincratică a bunului, căci, deși „despăgubirile la care se referă dispozițiile art. 26 includ și prejudiciul creat proprietarului, ceea ce presupune că acest prejudiciu este consecința exproprierii, întrucât dauna adusă proprietarului trebuie să acopere pierderea suferită de persoana afectată de măsura exproprierii”, „prejudiciul adus proprietarului bunului expropriat poate include doar acele daune efective, certe, cunoscute și determinate sau determinabile la momentul exproprierii, nu și acele daunele eventuale, incerte, ipotetice, care nu pot fi determinate ori determinabile la momentul exproprierii”.
[200] A se vedea E.R. Claeys, The Right to Exclude in the Shadow of the Cathedral: A Response to Parchomovsky and Stein, în „Northwestern University Law Review”, vol. 104, nr. 1/2010, p. 403: „In economic parlance, the main advantage of a property rule is to protect an owner’s own valuation of his property. The main disadvantage of a property rule is to encourage owners to expropriate from prospective buyers by holding out in situations in which they enjoy monopolistic bargaining position over a scarce asset. (…) When nonowners can acquire assets coercively, they may expropriate the difference between the owner’s subjective valuation of the asset and its market value”.
[201] A se vedea R. Rizoiu, Credit risk and value of collateral – how can CRD IV be used to mitigate adverse caselaw, în „Central Bank Journal of Law and Finance” nr. 1/2014, pp. 121-123.
[202] Teoria abuzului de drept s-a dezvoltat tocmai pornind de la pretinsul caracter absolut al dreptului de proprietate.
[203] În dreptul penal, legitima apărare și starea de necesitate evocă asemenea situații. A se vedea I. Nedelcu, op. cit., pp. 72-81. În dreptul civil, riscul (pieirii) bunului este (de regulă) legat de calitatea de proprietar (res perit domino). A se vedea G.-Al. Ilie, Riscurile în contracte. De la vechiul la noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2012, pp. 383-419, care, deși critică această regulă și demonstrează limitele ei sub imperiul noului Cod civil, explică totuși că ea funcționează atât timp cât proprietarul este cel care folosește bunul.
[204] Se pare că, din cauza accesului limitat la apartamente proprietate privată în ultimele decenii de comunism, românii au o propensiune mai mare decât cetățenii statelor din vestul Europei pentru deținerea unui apartament în proprietate (iar nu cu chirie). A se vedea studiul Eurostat, Housing Statistics, disponibil aici, unde România se află pe primul loc, cu cel mai mare grad de locuințe deținute în proprietate (96%), față de o medie europeană de 69,2%. În acest fel, există repercusiuni în planul mobilității forței de muncă: atunci când individul are o proprietate, este mai puțin dispus să se îndepărteze de ea. Vedem aici un reflex neașteptat al excluderii: proprietatea îl exclude pe proprietar de la anumite oportunități… De cealaltă parte, persoanele aflate în funcții de conducere în cadrul puterilor statului consideră că închirierea unei locuințe „de protocol” este un drept similar proprietății, protestând atunci când li se cere să o elibereze la încetarea funcției sau să plătească o chirie la nivelul pieței. A se vedea, pentru o descriere a unui caz de acest tip, T. București, s. a III-a civ., dec. civ. nr. 2097 R din data de 9 august 2011, disponibilă aici.
[205] Pentru o grupare interesantă de decizii ale Curții Supreme din Austria din care rezultă că excluderea nu mai este esențială pentru proprietate, a se vedea F. Oczlon, Ch. Tittes, There’s no place like home until the neighbour interferes, disponibil aici.
[206] Se consideră chiar că este vorba despre o libertate de a folosi bunul tău. A se vedea S. Douglas, B. McFarlane, op. cit., p. 226: „an owner’s ‘right to use’ his thing, being no more than an assertion that his use is legally permitted, is more accurately described as a ‘liberty to use’”.
[207] Unii autori consideră că utilizarea unui bun reprezintă o formă evoluată de manifestare a dreptului de proprietate, mai caracterizată decât simpla posesie. A se vedea A. Brudner, op. cit., p. 80: „Use is a better validation [of property] because using something as one pleases subdues it to the person’s free choice of ends”.
[208] A se vedea, de exemplu, reprimarea penală a distrugerii, care neagă aparenta libertate a proprietarului de a face ce vrea cu bunul său (ius abutendi). A se vedea I. Kuglay, Distrugerea, în G. Bodoroncea et alii, op. cit., p. 546.
[209] S-a afirmat chiar că „Creditul (…) e «conținut» în stare embrionară în structura elementară a mărfii: medierea monetară separă vânzarea de cumpărare, întrucât ea permite amânarea plății” (A. Jappe, op. cit., p. 142). Altfel spus, creditul este o necesitate a economiei de piață; el este predicat de însăși ideea de circulație a mărfurilor în cadrul piețelor.
[210] Pentru o abordare mai detaliată, a se vedea P. de Lestapis, La notion juridique de crédit, Imprimerie Bière, Bordeaux, 1940, pp. 168-172.
[211] A se vedea L. Bercea, Creditul bancar. O încercare de conceptualizare, în L. Bercea, „Drept bancar. Studii”, Ed. Universul Juridic, București, 2014, pp. 153-163.
[212] Pentru regimul normativ anterior, a se vedea L. Bercea, Creditul bancar. O încercare de conceptualizare, cit. supra, pp. 183-184.
[213] Pentru instituțiile bancare, criterii similare sunt cuprinse în Regulamentul (UE) nr. 575/2013 și în Regulamentul BNR nr. 5/2013.
[214] Cu privire la specificul facilității de credit, a se vedea A. Ilie, R. Rizoiu, Facilitatea de credit în Noul Cod civil român, în RRDP nr. 3/2012, pp. 164-193. Adde Gh. Piperea, Contractele bancare în Noul Cod civil. Comentarii, în L. Bercea (ed.), „Contractul de credit bancar. Principiile, legea, uzanțele”, Ed. Universul Juridic, București, 2013, pp. 28-32.
[215] Practica bancară a limitat de facto durata facilității de credit la termene de maximum un an.
[216] A se vedea dispozițiile art. 3 pct. 17 din O.U.G. nr. 52/2016.
[217] Pentru o definiție clasică (și care nu insistă pe elementul de încredere), a se vedea R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod civil. Note de curs, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 257.
[218] Se afirmă astfel că riscul de credit este asumat de către creditor. Acesta va încerca să ia măsuri de reducere a acestui risc prin solicitarea de garanții. Riscul de credit nu va putea fi însă niciodată eliminat, pentru că ar echivala cu existența unei certitudini (faptice, nu juridice) a restituirii bunului la scadență, certitudine care să existe încă de la momentul încheierii contractului. Or, nimeni nu poate prevedea viitorul…
[219] A se vedea: R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod civil…, cit. supra, p. 266; Fr. Deak, L. Mihai, R. Popescu, Tratat de drept civil. Contracte speciale, ed. a 5-a, vol. III, actualizat de R. Popescu, Ed. Universul Juridic, București, 2018, pp. 115-116.
[220] Exemplificarea este constituită de facilitatea de credit.
[221] A se vedea A. Ilie, R. Rizoiu, op. cit., p. 169. Adde R. Rizoiu, Lumina vine de la Apus? Aplicarea în timp a Ordonanței de urgență nr. 52/2016, în M. Nicolae, I.F. Popa (coord.), op. cit., p. 170.
[222] A se vedea: R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod civil…, cit. supra, p. 266; Fr. Deak, L. Mihai, R. Popescu, op. cit., p. 115. AddeV. Stoica, O lectură constituțională, dincoace și dincolo de Legea dării în plată, în RRDP nr. 1/2017, p. 208, text și nota 33.
[223] A se vedea A. Ilie, R. Rizoiu, op. cit., p. 170.
[224] Conform art. 1 alin. (2) teza a II-a C. civ., asimilarea privește situații juridice asemănătoare, iar nu identice. Prin urmare, situația împrumutului este diferită (chiar dacă asemănătoare) cu cea a celorlalte forme de credit.
[225] Am văzut că, la origini, și proprietatea (ca putere) era legată tot de persoane.
[226] A se vedea A. Jourdan, L’Hypothèque. Exposition historique & dogmatique, A. Marescq, Paris, 1876, pp. 4-5: „Il y a dans l’intervention des cautions quelque chose de plus qu’une sûreté matérielle, qu’une garantie de la solvabilité ; il y a une attestation d’honnêteté, de moralité”.
[227] A se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. O abordare funcțională, Ed. Universul Juridic, București, 2011, pp. 112-115.
[228] Pentru unele dificultăți, a se vedea R. Rizoiu, Computing sentiments: An empirical view on credit scoring, în „Central Bank Journal of Law and Finance” nr. 2/2017, pp. 51-76.
[229] A se vedea H. de Soto, op. cit., p. 76: „Un régime de propriété bien pensé et bien conçu crée un réseau à l’aide duquel les gens peuvent agencer leurs biens pour former des ensembles d’une valeur plus élevée”.
[230] A se vedea A. Vasilescu, op. cit., p. 177: „Americanul a învățat să muște zdravăn din pâinea viitorului, făcând datorii la bănci și cumpărându-și confort. (…) De confortul astfel dobândit se bucură în fiecare clipă. Dar datoriile îl mână la muncă. Și iată cum economia de piață a câștigat definitiv bătălia cu ideile colectivismului”.
[231] Astfel, în termeni economici, există conceptul de „time value of money”, care semnifică tocmai acest cost de oportunitate de a avea acces la anumite resurse înainte de a avea capitalul necesar procurării lor. A se vedea J. Downes, J.E. Goodman, Dictionary of Finance and Investment Terms, 5th ed., Barron’s Educational Series, Hauppauge, 1998, p. 650: „time value (in general): price put on the time an investor has to wait until an investor matures, as determined by calculating the present value of the investment at maturity”.
[232] A se vedea P. Bruckner, op. cit., p. 23: „Timpul fiind numai al lui Dumnezeu, este interzis să fructifici banii, prin excelență lipsiți de fecunditate”.
[233] A se vedea R. Rizoiu, Operațiunile asimilate ipotecii – unitate în diversitate, în RRDP nr. 1/2013, pp. 212-216.
[234] A se vedea R. Dincă, Varietăți de vânzare, Ed. Universul Juridic, București, 2016, pp. 138-143.
[235] A se vedea art. 123 alin. (6) din Legea nr. 85/2014, care nu face decât să ofere o aplicație particulară textului general al art. 2.347 C. civ.
[236] A se vedea B. Akkerman, M. Milo, V. Sagaert, Uniform or Harmonized Property Law, în S. van Erp, B. Akkerman (ed.), „Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Property Law”, Hart Publishing, Oxford, secțiunea III.C.2.
[237] A se vedea cauza Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH c. Olandei (cererea nr. 15375/89), hotărârea Curții din 23 februarie 1995, § 53: „The Court recalls that the notion «possessions» (in French: biens) in Article 1 of Protocol No. 1 (P1-1) has an autonomous meaning which is certainly not limited to ownership of physical goods: certain other rights and interests constituting assets can also be regarded as «property rights», and thus as «possessions», for the purposes of this provision (P1-1). In the present context it is therefore immaterial whether Gasus’s right to the concrete-mixer is to be considered as a right of ownership or as a security right in rem. In any event, the seizure and sale of the concrete-mixer constituted an «interference» with the applicant company’s right «to the peaceful enjoyment» of a «possession» within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 (P1-1)”.
[238] A se vedea cauza C-302/05, Comisia Comunităților Europene c. Republicii Italiene, §§ 29-32, unde se reține că „a retention of title clause must be confirmed on individual invoices for successive supplies bearing a specific date that is prior to any attachment procedure and is duly entered in the accounting records in order for it to be enforceable against third party creditors of the buyer”.
[239] În definitiv, dreptul de proprietate are în vedere folosirea bunului respectiv. Atunci când proprietarul doar deține acest titlu pentru a exercita un control asupra persoanei care continuă să utilizeze bunul, întreaga teorie a proprietății este pusă la grea încercare. Istoria se repetă, iar formele menționate nu sunt altceva decât epigoni ai celebrei fiducia cum creditore din dreptul roman. Pentru această instituție, a se vedea C. Stoicescu, Curs elementar de drept roman, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 263.
[240] A se vedea D. Alexandresco, Dreptul civil român în comparațiune cu legile vechi și cu principalele legislațiuni străine, t. VIII, partea a II-a, Vânzarea (civilă și comercială), ed. a 2-a, Atelierele grafice Socec & Co., București, 1925, pp. 16-18.
[241] De fapt, încă din 1999 ea era evocată (indirect) de Titlul VI al Legii nr. 99/1999, care în art. 2 lit. b) făcea trimitere la „vânzările condiționate”, iar aici erau incluse toate formele de rezervă a proprietății. Pentru explicația acestei includeri, a se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. Legislație comentată și adnotată, Ed. Universul Juridic, București, 2006, pp. 27-28 și explicațiile date de redactorii proiectului acelei legi (ibidem, pp. 701-702). În noua reglementare, se neagă calificarea drept condiție a modalității care afectează actul de vânzare. A se vedea R. Dincă, Vânzarea cu rezerva proprietății, în A. Almășan (ed.), „In Honorem Corneliu Bîrsan”, Ed. Hamangiu, București, 2013, pp. 368-370.
[242] A se vedea R. Dincă, La réserve de propriété, în Fl.A. Baias, R. Dincă (eds.), op. cit., p. 541.
[243] Contra, D. Chirică, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. 1, Vânzarea și schimbul, ed. a 2-a, revizuită, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 328: „Fără a reglementa in extenso vânzarea cu rezerva dreptului de proprietate, noul Cod civil face referire la ea în art. 1684”.
[244] Pentru analiza acestui text, a se vedea R. Rizoiu, Operațiunile asimilate ipotecii…, cit. supra, pp. 182-185.
[245] Pentru critica acestui din urmă text, a se vedea R. Dincă, Varietăți de vânzare, cit. supra, p. 120, nota 1.
[246] Pentru detalii, recomandăm studiul extrem de dens din R. Dincă, Varietăți de vânzare, cit. supra, pp. 119-143. Adde idem, La réserve de propriété, cit. supra; idem, Vânzarea cu rezerva proprietății, cit. supra. Adde D. Chirică, op. cit., pp. 327-329.
[247] A se vedea R. Dincă, La réserve de propriété, cit. supra, p. 558.
[248] A se vedea R. Dincă, Varietăți de vânzare, cit. supra, p. 121.
[249] În ciuda formulării textului [„până la plata integrală” (s.n., R.R.)], considerăm că rațiunea rezervei proprietății este aceea de a oferi vânzătorului o garanție că prețul va fi într-adevăr plătit (integral). Chiar dacă există obligația asumată de cumpărător în acest sens („gardată” cu garanția generală a creditorilor chirografari), proprietarul vrea o garanție suplimentară tocmai în eventualitatea în care („dacă”) obligația nu este plătită.
[250] A se vedea G.-Al. Ilie, op. cit., pp. 235-237.
[251] Am eliminat referirea la fructe pentru un motiv simplu: fructele se cuvin mereu proprietarului, ceea ce justifică reglementarea tezei I din art. 1.721 C. civ.
[252] De altfel, s-a observat că „Clauza de rezervă a proprietății [este] o garanție a creanței plății prețului” (D. Chirică, op. cit., p. 329).
[253] A se vedea E. Veress, Operațiuni asimilate ipotecii: considerații despre garanțiile fiduciare, disponibil aici: „Rezerva proprietății nu semnifică lipsa consimțământului vânzătorului la transmiterea dreptului de proprietate, ci crearea unei garanții pentru creanța creditorului privind plata prețului”.
[254] Pentru regimul juridic al clauzei de inalienabilitate, a se vedea textul fundamental al Profesorului Stoica: V. Stoica, Clauza voluntară de inalienabilitate, în RRDP nr. 1/2013, pp. 33-57.
[255] S-a considerat, astfel, că rezerva dreptului de proprietate nu dă naștere unui dezmembrământ al proprietății. A se vedea P. Crocq, Propriété et garantie, LGDJ, Paris, 1995, pp. 189-206. Pentru critica ideii înseși de dezmembrământ, a se vedea P. Berlioz, La notion de bien, LGDJ, Paris, 2007, pp. 360-365: „La théorie du démembrement conduit ainsi à remettre en cause la conception de la propriété qui la fonde, car ce droit ne peut, en toute hypothèse, être considéré comme le plus complet des droits réels, celui qui les rassemble tous. Il n’est pas non plus le plus éminent. La propriété n’est plus que la somme virtuelle des droits sur la chose” (ibidem, p. 363); I. Sferdian, Despre relativitate și opozabilitate în cazul dezmembrămintelor proprietății private, în prezentul volum.
[256] Pentru o dezbatere monografică a acestei idei, a se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. O abordare funcțională, cit. supra, passim. Adde J.-Fr. Riffard, Le security interest ou l’approche fonctionnelle et unitaire des sûretés mobilières. Contribution à une rationalisation du Droit français, LGDJ, Paris, 1997, passim. Caracterul funcțional al sistemului adoptat de noul Cod civil a fost recunoscut și în cadrul dreptului comparat. A se vedea E.-M. Kieniger, Security interests in intellectual property, general report to the XXth General Congress of the International Academy of Comparative Law, Fukuoka, 22-28 iulie 2018.
[257] A se vedea R. Rizoiu, Operațiunile asimilate ipotecii…, cit. supra, p. 185.
[258] A se vedea C. Ap. Bacău, s. a II-a civ. cont. adm. fisc., dec. nr. 262/2015, disponibilă la adresa www.rolii.ro: „Astfel, dacă potrivit dispozițiilor art. 1684, 2347 alin. 2 Cod Civil clauza de rezervă a proprietății este asimilată ipotecii, fiind opozabilă terților după îndeplinirea formalităților de publicitate cerute de lege, în cazul bunurilor de gen, precum sunt cele ce au făcut obiectul contractului de vânzare-cumpărare, este necesară individualizarea acestora pentru constituirea dreptului real, conform art. 1273 alin. 1 Cod Civil”.
[259] A se vedea M. David, Eseu asupra cunoașterii în dreptul civil. Aparență. Opozabilitate. Formalism. Publicitate, Ed. Universul Juridic, București, 2017, pp. 101-103, unde se sugerează că opozabilitatea ar fi (parțial) ineficientă în cazul rezervei proprietății cu privire la un bun mobil. Autorul nu reușește însă să explice cum ar putea un terț (chiar pretins de bună-credință) să evite dispozițiile art. 2.409 alin. (3) C. civ. [aplicat prin norma de trimitere din art. 2.347 alin. (1) teza finală C. civ.]. În această ipoteză, terțul nu mai poate pretinde buna sa credință [art. 20 alin. (1) C. civ.]. Pentru modul în care jurisprudența a înțeles (în mod corect) rolul publicității, a se vedea C. Ap. Suceava, s. a II-a civ., dec. nr. 257/2015, disponibilă la adresa www.rolii.ro: „temeiul înscrierii în tabel a creanței menționatei părți îl reprezintă un contract de vânzare-cumpărare, printre ale cărui clauze se numără și cea privind păstrarea dreptului de proprietate asupra bunurilor de către vânzător până la achitarea integrală a prețului, această dispoziție contractuală constituindu-se într-un veritabil privilegiu instituit în favoarea vânzătorului. Însă, în pofida susținerilor judecătorului sindic, Curtea opinează că în cauză nu sunt incidente dispozițiile generale referitoare la opozabilitatea privilegiilor prevăzute de art. 2334-2335 Cod civil, ci prevederile art. 1684 din același text de lege, ce vizează tocmai ipoteza vânzării cu păstrarea proprietății până la achitarea prețului, constituindu-se astfel într-o veritabilă excepție ce derogă de la dispozițiile generale, fapt ce reclamă aplicarea prioritară a acestuia. Textul de lege menționat recunoaște ca validă o clauză privind rezerva proprietății, însă condiționează opozabilitatea acesteia față de terți de îndeplinirea formalităților de publicitate prevăzute de lege. De asemenea, prevederile art. 123 alin. 6 din Legea nr. 85/2014, ce de asemenea reglementează ipoteza vânzării cu rezerva dreptului de proprietate, fac trimitere, în ceea ce privește dreptul de preferință, la dispozițiile art. 2347 Cod civil; și acestea din urmă condiționează opozabilitatea față de terți a unui privilegiu de felul celui analizat de efectuarea formalităților de publicitate. În concluzie, pentru a putea pretinde beneficiul privilegiului, creditoarea în cauză avea a proceda la efectuarea formalităților de publicitate anterior deschiderii procedurii, date fiind și prevederile art. 88 din Legea nr. 85/2014. Cum acest lucru nu s-a întâmplat, rezultă ca fiind incorectă înscrierea în tabel ca garantată a creanței amintitei creditoare. Prin urmare, contestația se impunea a fi admisă, cu consecința înscrierii în tabel a amintitei creanțe cu rangul de creanță chirografară”.
[260] Pentru perpetuarea în zilele noastre a pactului de răscumpărare drept formă de „deghizare” a creditului real, a se vedea A. Alkhamees, A Critique of Creative Sharī’ah Compliance in the Islamic Finance Industry, Brill Nijhoff, Leiden, 2017, p. 28: „Bay’ al-‘īnah is a form of finance where an owner sells his asset on a deferred basis and then buys it back from the purchaser on a cash basis at a price that is usually lower than the original selling price. While the owner profits from the difference between the first purchase price and the buyback price, the first buyer secures liquidity without engaging directly in a usurious loan. However, the majority of Sharī’ah scholars deem such transaction as muḥarram (prohibited) because they see it as ḥīlah (a legal ruse) to circumvent the Sharī’ah prohibition against rība (usury)”; I.A. Ahmad, An Islamic Perspective on the Wealth of Nations, în S. Pejovich (ed.), op. cit., pp. 84-91. Adde M. Todorof, Shariah-compliant FinTech in the banking industry, în „ERA Forum. Journal of the Academy of European Law”, vol. 19, nr. 1/2018, pp. 1-17: „lending of money (…) operates in a fundamentally different way when done in a Shariah-compliant setting. (…) This is done in two main ways – through murabaha (cost-plus financing) where the bank buys a product at a price and sells it back to you at a higher price and musharaka (forming a partnership), which is a more complicated way of co-owning a product” (ibidem, p. 7).
[261] A se vedea R. Rizoiu, Dificultăți practice în executarea silită a ipotecii mobiliare și a operațiunilor asimilate, în „Revista de drept bancar și financiar” nr. 3/2013, pp. 18-24.
[262] Explicația este una simplă: în cadrul procedurilor de insolvență, legea „forțează” o grupare a creditorilor, astfel încât toate executările intră în concurs. Prin urmare, beneficiarul unei clauze de rezervă a proprietății nu mai poate apela la procedurile speciale pe care i le pune la dispoziție legea generală exact pentru situațiile în care el nu intră în concurs cu un alt creditor cu privire la bunul în cauză.
[263] Pentru opinia tradițională, conform căreia „interesul practic [al clauzei de rezervă a proprietății este] acela că, în cazul declanșării unei proceduri colective de reorganizare sau faliment a cumpărătorului, vânzătorul să poată revendica direct proprietatea mărfurilor neplătite, scăpând astfel de concursul celorlalți creditori ai debitorului”, a se vedea D. Chirică, op. cit., p. 328.
[264] A se vedea G. Gilmore, Security Interests in Personal Property, vol. II, Little, Brown and Company, Boston, 1965, pp. 1253-1255.
[265] Pentru critici dure, a se vedea S. Golub, Clauza de rezervă a dreptului de proprietate în procedura insolvenței. Despre opozabilitatea „inopozabilă” sau în căutarea oximoronului juridic perfect, în „Revista societăților și a dreptului comercial” nr. 3/2018, pp. 6-40. Același autor avusese o poziție mult mai nuanțată în S. Golub, Clauza de rezervă a dreptului de proprietate. Vânzarea cu rezerva proprietății și contractul de consignație, în RRDA nr. 4/2006, p. 39: „esența acestei clauze constă în constituirea unei garanții convenționale viabile în favoarea vânzătorului neplătit în cadrul unei vânzări pe credit. Prin urmare, odată cu revânzarea, vânzătorul originar pierde această garanție convențională, întrucât clauza de rezervă a dreptului de proprietate, în principiu, nu este opozabilă terțului cumpărător”. În același timp, actuala soluție normativă are avantajul de a evita soluții jurisprudențiale neclare. A se vedea, de exemplu, C. Ap. Iași, s. civ., dec. nr. 59/2015, disponibilă la adresa www.rolii.ro: „Clauza privind rezerva proprietății, inserată în art. 12 din contract în acord cu prevederile art. 1684 Cod civil, determină participarea apelantei creditoare la procedura insolvenței, însă nu în poziția privilegiată de creditor garantat, ci în categoria creditorilor chirografari, întrucât garanția nu poartă asupra unor «bunuri din patrimoniul debitoarei», astfel cum impun prevederile speciale ale art. 3 pct. 9 din Legea nr. 85/2006. Prin urmare, în mod corect a fost înscrisă apelanta creditoare cu o creanță chirografară, iar nu una garantată, câtă vreme nu a operat transferul dreptului de proprietate asupra mărfii în patrimoniul debitoarei”.
[266] Este adevărat că (fostul) proprietar beneficiază de o super-prioritate [art. 2.425 alin. (1) C. civ.], dar obținerea acestui rang preferat depinde de îndeplinirea anumitor condiții (e.g., realizarea formalităților de publicitate înainte ca bunul să fi ajuns la cumpărător) și oricum este aplicabilă doar în materie mobiliară. În plus, rang preferat nu înseamnă și superioritate absolută. De exemplu, vânzătorul nu mai poate solicita rezoluțiunea vânzării pentru neplata (integrală) a prețului dacă astfel ar văduvi pe creditorii ipotecari (subordonați, ce-i drept) de un beneficiu [art. 2.433 C. civ. coroborat cu art. 2.427 alin. (2) C. civ.].
[267] Pentru o serie de exemple din jurisprudența nord-americană (relevantă prin raportare la sursele normative ale art. 2.347 C. civ.), a se vedea J.B. McDonnell, Rights in the Collateral, în P.F. Coogan, W.E. Hogan, D.F. Vagts, J.B. McDonnell, „Secured Transactions under the Uniform Commercial Code”, LexisNexis, Newark, 2005, p. 2B-9–2B-35, unde se explică faptul că, indiferent de termenii vânzării, din momentul în care cumpărătorul a obținut posesia (unui bun mobil), el poate să constituie o garanție valabilă asupra acelui bun: „With a few exceptions, the courts in disputes arising under old Article 9 [of the UCC] agree that if the sales transaction has unfolded to the point where the buyer is in possession under a concluded sales contract, then the buyer has obtained rights in the goods [allowing him to create a valid security interest therein]” (ibidem, p. 2B-21).
[268] A se vedea R. Rizoiu, R. Dincă, Garanțiile reale mobiliare asupra drepturilor de creanță, în PR nr. 5/2002, p. 202.
[269] A se vedea: J.L. Schroeder, Death and Transfiguration: The Myth that the U.C.C. Killed „Property”, în „Temple Law Review”, vol. 69/1996, p. 1298; G. Gilmore, op. cit., vol. I, pp. 365-366, care comentează conținutul § 9-202 din Uniform Commercial Code, conform căruia reglementarea garanțiilor se aplică indiferent dacă debitorul deține „titlul” asupra bunului ipotecat.
[270] A se vedea J.B. McDonnell, Unpaid Sellers vs. Secured Lenders, în P.F. Coogan, W.E. Hogan, D.F. Vagts, J.B. McDonnell, op. cit., pp. 7D-21–7D-23.
[271] Să ne amintim că atât Legea nr. 99/1999, cât și noul Cod civil au fost redactate sub ministeriatul, respectiv cu aportul esențial al Profesorului Valeriu Stoica, a cărui teorie clasică în privința proprietății este de notorietate. A se vedea, de exemplu, V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, București, 2009, p. xiii: „logica drepturilor reale principale a rămas aceeași, în liniile ei fundamentale, ceea ce demonstrează că, și în această materie, constantele dreptului își păstrează vigoarea și actualitatea”.
[272] Pentru detalii, a se vedea R. Rizoiu, R. Dincă, op. cit., pp. 202-203.
[273] A se vedea R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. O abordare funcțională, cit. supra, pp. 200-206.
[274] O dispută (încă) de actualitate vizează posibilitatea vânzătorului de a obține desființarea vânzării prin rezoluțiune pentru neplata prețului. Suntem aici în prezența unei reminiscențe a concepției absolutiste asupra dreptului de proprietate, „moștenită” din Codul civil Napoleon. Art. 1368 C. civ. 1864 stabilea caracterul de acțiune reală pentru acțiunea în rezoluțiune a vânzătorului pentru neplata prețului, opțiunea fiind justificată în contextul în care art. 1366 din același cod vorbea în termeni extrem de categorici despre dreptul vânzătorului de a-și recupera de îndată bunul. Acest caracter real al acțiunii în rezoluțiune a fost criticat de autorii contemporani (V. Stoica, Rezoluțiunea și rezilierea contractelor civile, Ed. All, București, 1997, pp. 121-126; M. Nicolae, Tratat de prescripție extinctivă, Ed. Universul Juridic, București, 2010, p. 429, nota 4), iar noua reglementare a renunțat la acest tip de protecție specială (pentru contextul insolvenței, a se vedea C.A. Domocoș, Considerații în legătură cu efectele suspensive ale art. 75 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de insolvență și de insolvență asupra acțiunilor în rezoluțiunea contractelor de vânzare-cumpărare întemeiate pe art. 1549 Cod Civil aflate pe rolul instanțelor sau introduse după deschiderea procedurii insolvenței, disponibil aici). Astfel, în materie mobiliară, acțiunea în rezoluțiune (sau cel puțin efectele sale față de terți) este supusă unui regim restrictiv (art. 1.728 C. civ.), iar în materie imobiliară acest regim avantajează creditorii ipotecari înregistrați în cartea funciară (art. 1.729 C. civ.). Astfel, în materie mobiliară, art. 935-936 C. civ. permit posesorului unui bun mobil să constituie o ipotecă valabilă în favoarea unui terț (creditor), iar în materie imobiliară, art. 901 alin. (3) C. civ. are efecte similare. În consecință, dispozițiile art. 1.648 C. civ. își găsesc o sferă limitată de aplicare (I.F. Popa, Rezoluțiunea și rezilierea contractelor în Noul Cod civil, Ed. Universul Juridic, București, 2012, pp. 309-310). În același context trebuie citite și dispozițiile art. 841 C. pr. civ., care oferă vânzătorului opțiunea de a cere rezoluțiunea (în condiții procedurale specifice), dar numai dacă o astfel de măsură ar putea fi opusă unor creditori ipotecari urmăritori.
[275] De exemplu, art. 2.402-2.404 C. civ. au fost menite să ofere o formulă nouă factoringului (cu regres) pentru a se delimita de cesiunea de creanță, iar art. 158 LPA s-a dorit a fi o „ofertă” de a se renunța la cesiunile de creanță în scop de garanție în favoarea ipotecii asupra creanței. Niciuna dintre aceste „sugestii normative” nu a fost urmată de practică…
[276] În condițiile în care mare parte din sectorul financiar autohton este controlat de instituții din țările de tradiție ale Uniunii Europene, acestea preferă să „exporte” modelele de afaceri din țările lor, unde reglementarea garanțiilor s-a dezvoltat în mod treptat, prin oferirea de funcții noi unor instituții vechi. Din contră, în România, momentul 1999 a adus o ruptură clară cu trecutul (și din cauza unei „înghețări” a instituțiilor tradiționale în limitele secolului al XIX-lea) și adoptarea unui sistem modern, destinat în mod specific dezvoltării creditului real. Poate că, dacă sectorul financiar românesc ar fi fost mai conectat cu cel nord-american, lucrurile s-ar fi dezvoltat în altă direcție…
[277] Contractul de leasing este definit de art. 1 alin. (1) din O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing ca fiind acel contract „prin care o parte, denumită locator/finanțator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosință asupra unui bun, al cărui proprietar este, celeilalte părți, denumită locatar/utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăți periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârșitul perioadei de leasing locatorul/finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al locatarului/utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing fără a schimba natura leasingului ori de a înceta raporturile contractuale” (s.n., R.R.).
[278] Există dificultăți în a califica dreptul respectiv, dar tindem să împărtășim opinia conform căreia (cel puțin în cazul leasingului financiar) utilizatorul beneficiază de un veritabil drept real. A se vedea G.-Al. Ilie, op. cit., pp. 235-237.
[279] Din acest punct de vedere, leasingul (financiar) este o operațiune asimilată ipotecii. A se vedea R. Rizoiu, Operațiunile asimilate ipotecii…, cit. supra, pp. 215-216. Adde, pentru vechea reglementare, R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. Legislație comentată și adnotată, cit. supra, p. 30.
[280] Exemplul este preluat din prezentarea S. Popovici, Vânzarea la valoarea reziduală și dreptul de preemțiune: interferențe cu leasingul financiar ca tehnică alternativă de creditare, prezentare susținută în cadrul Colocviilor juridice ale Băncii Naționale a României, Ediția a XX-a, „Alternative la banking (law)”, Timișoara, 30 martie 2018.
[281] Pentru mai multe detalii, a se vedea S. Popovici, Contractul de leasing, Ed. Universul Juridic, București, 2010, pp. 31-33.
[282] Pentru dinamica regulii numerus clausus, a se vedea N.M. Davidson, op. cit., p. 1612: „The numerus clausus is perhaps more importantly dynamic in the changing internal content and meaning that the law imposes on any given form. Public definition of the mandatory content of the forms is an ongoing process, so that even the same nominal form can have a significantly different content over time and across jurisdictions”.
[283] Pentru o exemplificare extrem de puternică, venită tocmai din sfera Institutului de Cercetări Juridice „Andrei Rădulescu” de sub egida Academiei Române, a se vedea lucrarea M. Uliescu (coord.), Noul Cod civil. Studii și comentarii, 4 vol. (dintre care unul în 2 părți), Ed. Universul Juridic, București, 2012-2016.
[284] Pentru a ne rezuma la codurile „civile”, principalul actor a fost aici Curtea Constituțională, care a respins cea mai mare parte dintre încercările de reformă propuse de noul Cod de procedură civilă, pe motiv că… diferă de vechiul sistem. De exemplu, interpretarea art. 21 din Constituție în sensul că orice formă de aplicare a legii necesită implicarea unei instanțe de judecată a făcut ca multe dintre mecanismele gândite să degreveze rolul instanțelor pentru a permite o mai mare calitate actului de justiție să fie declarate neconstituționale.
[285] De exemplu, critica adusă sistemului de drepturi reale imobiliare este că nu implementează până la capăt sistemul abstracțiunii din dreptul german, fără a încerca să imagineze ce efecte ar avea aplicarea acestui sistem într-o țară unde cărțile funciare (cel puțin în 2/3 din teritoriu) au o stare cel puțin precară. Mai recent, acest tip de critici se raportează la reformele franceze în domenii legate de dreptul civil, ignorând faptul că în Franța Cour de Cassation a dezvoltat în ultimele două secole un veritabil drept nou prin interpretările curajoase ale unor norme considerate desuete.
[286] De exemplu, practica Înaltei Curți de Casație și Justiție de a respinge ca inadmisibile o mare parte dintre sesizările de unificare a practicii judiciare se dovedește ineficientă, pentru că dă ocazia instanțelor să ignore interpretarea considerată corectă și care apare în motivarea deciziei. Așadar, scopul procedurii de unificare este total ratat. Și totul în numele unei prost înțelese prevalențe a procedurii asupra fondului problemelor de drept.
[287] A se vedea M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. I, cit. supra, pp. 241-246. Pentru rolul principiilor ca elemente de justificare a echității, a se vedea L. Bojin, Drepturi-titluri și drepturi-argumente. O consecință a contribuțiilor lui Dworkin și Alexy în materia teoriei drepturilor, în prezentul volum, cu precizarea că, dacă toate principiile au forma unor standarde („drepturi-argument”), nu toate standardele au valoare de principiu.
[288] „Nu e nimic natural în proprietate – aceasta este rezultatul negocierilor, iar schimbarea socială modernă a pus întotdeauna limitele proprietății publice și private sub semnul întrebării” (R. Patel, op. cit., p. 213). Adde A. Dorfman, Private Ownership and the Standing to Say No, cit. supra, p. 435: „private ownership (…) is a political, rather than a natural, right; (…) at its structural core, lies an idea of recognition”. AddeR.A. Epstein, Possession as the Root of Title, în „Georgia Law Review”, vol. 13 (1979), p. 1228: „No natural act can legitimate a social claim to property”.
[289] A se vedea N.M. Davidson, op. cit., p. 1619: „Property is an institution with many lives”.


Av. conf. univ. dr. Radu Rizoiu
Facultatea de Drept, Universitatea din București
RIZOIU & POENARU LAW FIRM

* Articolul reprezintă un extras din volumul omagial In honorem VALERIU STOICA. Drepturi, libertăți și puteri la începutul mileniului al III-lea, editura Universul juridic, București, 2018, p. 448-497.