* Studiul de față reprezintă o variantă adaptată pentru JURIDICE.ro a comentariilor pe care le-am făcut în L. Bercea, Un pas înainte, doi pași înapoi? Evoluția jurisprudenței CJUE privind transparența prețurilor pe axa Kásler – Matei – Kiss, în Curierul Judiciar nr. 11/2019 (număr special dedicat Conferinței Dreptul Afacerilor 2019, în curs de publicare).
1. Preliminarii
La finele anului 2018, publicam în volumul dedicat profesorului Dan Chirică[1] o analiză a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene privind transparența prețurilor în contractele încheiate de profesioniști cu consumatorii[2], problemă decisivă în aprecierea caracterului abuziv al clauzelor esențiale privind „obiectul [principal]” și „prețul” acestor contracte, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE. Semnalam, cu acea ocazie, (supra)alimentarea de către Curte a standardului transparenței, prin instituirea unor obligații excesive în sarcina profesioniștilor, în procesul de formare și executare a contractelor, și avertizam cu privire la costurile și incertitudinile asociate acestor obligații.
La un an distanță, hotărârea Curții din cauza Kiss c. CIB Bank Zrt.[3] îmi dă ocazia să revin asupra acestui subiect, pentru că, deși îmi confirmă criticile, îmi provoacă altele, noi. Voi discuta argumentele Curții și ale avocatului general, trimițând în prealabil cititorul textului de față, de tip follow-up, la analiza menționată mai sus pentru a-și reaminti chestiunile relevante din hotărârile de referință Kásler (la care ale cărei răspunsuri Kiss pare că revine) și Matei (în raport cu care Kiss ar fi un reviriment de jurisprudență). Voi sublinia în acest comentariu atât deficiențele din Matei pe care Kiss le înlătură, cât și propriile inconsistențe ale hotărârii din Kiss, care este departe de a avansa o soluție ideală.
[Pentru cititorul grăbit, amintesc, totuși, că în Kásler Curtea a consolidat standardul transparenței informative (preventive), arătând că pentru înțelegerea corectă și completă de către consumator a riscurilor și a obligațiilor asumate, pe plan juridic și economic, este necesar ca acesta să cunoască și să evalueze „consecințele economice care rezultă din clauza contractuală” („the economic consequences which derive from the term”). În schimb, în Matei ,Curtea a extins standardul transparenței, impunând ca în contract să fie indicate „motivele care justifică clauza” („the grounds justifying the terms”), respectiv „motivele care justifică remunerația” („the reasons justifying the remuneration”) și instituind, astfel, o dimensiune explicativă (justificativă) a transparenței contractuale privind raportul dintre prestații și contraprestații.]
Toate aceste hotărâri sunt centrate pe problema costurilor creditului, altele decât dobânda, pe care băncile le percep de la consumatori, fie prin indexarea creditului la cursuri de schimb proprii, sancționată pentru inexistența unui serviciu de schimb valutar (Kásler), fie prin segmentarea prețului creditului, ca serviciu financiar unic, în elemente distincte, a căror artificialitate este sancționată pe motiv de absență a unei contraprestații a băncii (Matei) sau, dimpotrivă, este, în mod surprinzător, tolerată, în bună măsură pentru simplul fapt al menționării lor într-o lege (Kiss).
Analiza de față poate interesa nu numai aplicarea mecanismului clauzelor abuzive[4], ci și cerințele de legal writingpe care trebuie să le respecte profesioniștii în redactarea transparentă a contractelor lor standard încheiate cu consumatorii.
2. Raționamentul Curții: de la transparența clauzelor contractuale, la transparența contractului „în ansamblul său”
În studiul amintit mai sus, îmi exprimam îngrijorarea că nivelul de detaliu al explicațiilor necesare, conform hotărârii Matei, pentru transparența motivelor clauzelor / remunerațiilor este incert și ar risca să afecteze securitatea juridică a tranzacțiilor. Pretinzând ca textul contractului să includă motivele care justifică o anumită clauză și, în particular, fiecare element al remunerației, Curtea îl plasa pe profesionist în poziția de profesor de drept și economie al consumatorului.
Se pare, totuși, că exigența excesivă cu privire la transparența contractelor standard, manifestată de Curte în Matei cu ocazia analizei comisionului de risc, va rămâne singulară în jurisprudența acesteia. Pasul înapoi a fost ocazionat de trimiterea preliminară din cauza Kiss[5], care ia în discuție alte două comisioane din contractele de credit încheiate cu consumatorii: un comision de acordare, în sumă fixă, și un comision de administrare, calculat procentual[6]. Nefiind clar ce înseamnă serviciile de „acordare” și „administrare” a creditului, dincolo de serviciul financiar de creditare propriu-zis, instanța supremă maghiară i-a adresat Curții întrebarea dacă o clauză contractuală care prevede cu exactitate cuantumul costurilor creditului, precum și metoda de calcul și momentul la care acestea trebuie achitate, trebuie să specifice „serviciile concrete care reprezintă contraprestația acestor costuri”, iar în cazul în care răspunsul este afirmativ, dacă este suficient ca „conținutul serviciului prestat să poată fi dedus din denumirea costului”.
Curtea a fost pusă, astfel, în situația de a explicita gradul de detaliu necesar pentru ca textul clauzelor privind remunerațiile să fie considerat transparent, în condițiile în care în speță expresia matematică a ambelor comisioaneîi permitea consumatorului să evalueze consecințele economice care decurgeau din contract. O precizare liminară: Curtea nu califică expres aceste comisioane ca fiind elemente esențiale ale prestației consumatorului, deci ca făcând parte din noțiunea de „obiect [principal]” al contractului, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE. Pentru a răspunde la întrebare, Curtea contrapune jurisprudenței consistente care instituise standardul transparenței informative[7] propria hotărâre în Matei, subliniind caracterul cu totul particular al acesteia din urmă, despre care arată că a vizat strict cazul „comisionului de risc”, în legătură cu care se contestă că creditorul furnizează o contraprestație reală în schimbul obținerii remunerației. Argumentele Curții merită comentate analitic, pentru că ar putea fi calificate drept un reviriment de jurisprudență.
În ceea ce privește comisionul de acordare, Curtea se îndepărtează discret de la răspunsul din Matei, deși reține că și în acest caz se contestă existența unei contraprestații reale a băncii. În loc să aplice mutatis mutandis soluția avansată pentru comisionul de risc, plasat (în mod greșit, de altfel) în afara noțiunii de „obiect [principal]” al contractului, Curtea a expediat de această dată răspunsul în sarcina instanței de trimitere, sugerându-i să verifice dacă consumatorul a fost informat cu privire la motivele care justifică plata comisionului. Cu alte cuvinte, se induce ideea că informarea consumatorului prin mijloace extrinseci textului contractual ar putea suplini lipsa de transparență a contractului.
Dincolo de echivocul mijloacelor de probă prin care banca ar putea să facă această dovadă (dat fiind gradul ridicat de standardizare legală nu numai a contractului de credit încheiat cu consumatorii, ci și a documentelor pre-contractuale), soluția pare să se dezalinieze de la jurisprudența Curții: ea acreditează ideea că neatingerea standardului de transparență a textului contractual poate să fie complinită prin informarea (prealabilă?) a consumatorului, permițând deci ca textul contractual să nu epuizeze efectele contractului, sau cel puțin să nu le fixeze univoc. Riscul unei asemenea abordări, care i-ar da profesionistului posibilitatea să utilizeze canale de comunicare para-textuale prin care să dea explicații cu privire la efectele contractului, obligă la o interpretare contra judicium, în favoarea consumatorului, a acestui considerent al Curții (de altfel, neinclus în conținutul răspunsului propriu-zis la întrebarea preliminară). Mai exact, dacă profesionistul face dovada că a informat consumatorul cu privire la motivele care justifică plata comisionului, instanța, profitând de jurisprudența Matei, va putea totuși verifica realitatea contraprestației profesionistului pentru acest comision. A contrario, o justificare cu caracter formal a perceperii comisionului, furnizată de către profesionist, ar imuniza acest element al remunerației contra verificării caracterului abuziv al clauzei care îl instituie. Or, aplicat la contractul de credit, dacă nu există (așa cum susține Curtea în Matei) o contraprestație pentru comisionul de risc, este dificil de imaginat ce contraprestație (alta decât însuși serviciul financiar de creditare) ar putea furniza banca în schimbul „acordării” împrumutului. La „nominalismul” costurilor vom reveni, însă, infra.
În privința comisionului de administrare, nu s-a pus problema inexistenței complete a contraprestației aferente acestuia, ci s-a discutat netransparența „naturii exacte a diferitelor servicii corespunzătoare” furnizate de bancă. Cu alte cuvinte (decât cele ale Curții), se pare că banca ar presta un serviciu de administrare a creditului, dar nu este clar în ce constă acesta. Curtea reține, în acest sens, că jurisprudența care instituie standardul transparenței informative nu impune profesionistului „să detalieze în contract (…) natura tuturor serviciilor furnizate în schimbul costurilor prevăzute de una sau de mai multe clauze contractuale”. Totuși, protecția consumatorului, aflat într‑o situație de inferioritate față de un profesionist, în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, ar face „necesar ca natura serviciilor furnizate efectiv să poată fi în mod rezonabil înțeleasă sau dedusă din contractul avut în vedere în ansamblul său”.
Acest nou standard se află, aparent, la jumătatea distanței dintre transparența informativă din Kásler și transparența justificativă din Matei. Răspunzând că cerința transparenței nu impune ca clauzele contractuale „care stabilesc în mod precis cuantumul costurilor (…) care urmează să fie suportate de consumator, metoda lor de calcul și data de exigibilitate a acestora” să și detalieze toate serviciile furnizate în schimbul sumelor în cauză, Curtea pare că face un pas înapoi față de Matei. Ea nu reiterează exigența ca textul contractual să includă motivele care justifică fiecare element al remunerației, arătând, dimpotrivă, că nu este necesară stabilirea unei legături univoce între fiecare componentă a remunerației și o clauză contractuală care să explice serviciul (distinct) furnizat în schimb. Soluția Curții se subordonează argumentului avansat de avocatul general, care critica Matei pentru potențialul efect advers asupra profesioniștilor. Aceștia, supuși unei exigențe excesive de transparență explicativă, ar fi indirect stimulați să nu mai stipuleze distinct în contract elementele componente ale prețului, pentru a nu fi nevoiți, corelativ, să le atașeze clauze justificative privind bunurile sau serviciile care constituie contrapartida acestor costuri. Însă Curtea nu utilizează explicit argumentul avocatului general; în schimb, juxtapune cerinței ca „natura serviciilor furnizate efectiv să poată fi în mod rezonabil înțeleasă sau dedusă din contract în ansamblul său” condiția complementară a plasării consumatorului în situația de a fi „în măsură să verifice dacă nu există o suprapunere între diferitele costuri sau între serviciile pe care acestea din urmă le remunerează”.
Aparentul pas înapoi față de Matei este, în acest fel, pus sub semnul întrebării. Contractul standard urmează să fie citit de judecătorul național prin ochelarii consumatorului (mediu) și va fi considerat transparent dacă textul, privit în ansamblu, i-ar permite consumatorului să înțeleagă sau măcar să deducă „natura serviciilor” (de ce nu, simplu, serviciile? sau obiectul lor?) furnizate în schimbul elementelor de cost. Tot lentilele consumatorului (mediu) vor servi la evaluarea existenței unei eventuale duble remunerații percepute de profesionist pentru unul și același serviciu. Dificultatea sarcinii la care este supus profesionistul care redactează contractul standard, pentru a satisface exigențele de înțelegere ale acestui personaj vulnerabil, este parțial surmontată de faptul că judecătorul va trebui să examineze această situație „în lumina tuturor elementelor de fapt pertinente, printre care figurează nu numai clauzele cuprinse în contractul în cauză, ci și publicitatea și informațiile furnizate de creditor în cadrul negocierii contractului”. Din nou, Curtea acceptă ca standardul de transparență să poată fi complinit prin informarea prealabilă (generică sau individualizată) a consumatorului, permițând textului contractual să nu epuizeze efectele contractului sau să nu le fixeze în manieră univocă.
Cu toate acestea, dificultatea sarcinii profesionistului nu este semnificativ redusă: dacă Matei îl obliga să includă în textul contractual motivele care justifică o anumită clauză și, în particular, fiecare element al remunerației, Kiss îl dezleagă de această exigență, dar cu condiția să redacteze contractul astfel încât un consumator mediu să fie capabil „să înțeleagă sau să deducă natura serviciilor furnizate efectiv” din contract, în ansamblul său. Nu este exclus ca, pus în fața acestei dileme, profesionistul să prefere să ofere un nivel superior de detaliu al explicațiilor necesare pentru fiecare componentă a remunerației (chiar dacă gradul de detaliu cerut rămâne în continuare incert), mai degrabă decât să se supună standardului echivoc al transparenței contractului „în ansamblul său”. Sau chiar să prefere să nu mai stipuleze distinct în contract elementele componente ale prețului, așa cum avertiza (cu privire la efectele adverse ale hotărârii Matei…) avocatul general.
Pe terenul efectelor lipsei de transparență asupra echilibrului contractual, Curtea a răspuns negativ la întrebarea, subsecventă, dacă o clauză contractuală referitoare la costuri care nu permite identificarea fără ambiguitate a serviciilor concrete furnizate în schimbul acestora, creează, în detrimentul consumatorului, contrar bunei‑credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Existența unor norme legale privind comisioanele de acordare și de administrare a fost considerată relevantă de Curte, dar recunoașterea lor legală nu face ca clauzele care stipulează aceste costuri în contract să fie imunizate pur și simplu.
Poziția juridică a consumatorului, astfel cum este prevăzută de dreptul național, nu este considerată ca fiind afectată în mod defavorabil decât în două situații: cazul în care „serviciile furnizate în schimbul acestora (al remunerațiilor – n.n.) nu fac parte în mod rezonabil din prestațiile efectuate în cadrul administrării sau al acordării împrumutului” și cel în care „sumele aferente costurilor menționate și comisionului menționat aflate în sarcina consumatorului sunt disproporționate în raport cu valoarea împrumutului”. Ambele ipoteze avansate de Curte sunt ambigue. În prima situație, este declarat dezechilibrat contractul în care banca furnizează anumite servicii în schimbul celor două comisioane, dar aceste servicii se situează în afara „prestațiilor efectuate în cadrul administrării sau al acordării” creditului. De aici rezultă că, dacă banca comisionează „acordarea” și „administrarea” creditului, dar prestează alte servicii, consumatorul s-ar afla într-o situație mai puțin favorabilă decât dacă banca comisionează și prestează aceste servicii, indiferent în ce ar consta ele. Este dificil de înțeles cum ar putea banca să efectueze operațiuni de creditare fără să „acorde” creditul și să-l „administreze”, pretinzând totuși remunerații pentru aceste servicii „neprestate”. În cea de-a doua situație, este vorba despre un dezechilibru pur economic, rezultat din disproporția dintre valoarea creditului și cuantumul comisioanelor de acordare și de administrare. Dincolo de faptul că, în materia clauzelor abuzive, dezechilibrul economic este, în general, efectul, și nu cauza dezechilibrului juridic, nu este clar de ce ar fi dezechilibrat un contract în care comisioanele de acordare și de administrare a creditului sunt incluse în dobânda anuală efectivă, chiar într-o proporție semnificativă în raport cu dobânda, care este remunerația caracteristică împrumutului.
În fine, întrebarea principală adresată Curții (dacă o clauză contractuală care prevede cu exactitate cuantumul costurilor creditului, precum și metoda de calcul și momentul la care trebuie achitate, trebuie să specifice „serviciile concrete care reprezintă contraprestația acestor costuri”) avea și o întrebare consecvențională: în cazul în care răspunsul la prima întrebare era afirmativ, i se cerea Curții să precizeze dacă este suficient ca „conținutul serviciului prestat să poată fi dedus din denumirea costului”. Răspunzând negativ la prima întrebare, Curtea nu a mai considerat necesar să răspundă la a doua.
Totuși, această a doua întrebare își păstra pertinența și în cazul unui răspuns negativ la prima, și chiar mai ales în cazul unui răspuns negativ nuanțat de considerentele care îl preced. Chiar în condițiile în care, așa cum arată Curtea, textul contractului nu trebuie „să detalieze (…) natura tuturor serviciilor furnizate în schimbul costurilor prevăzute de una sau de mai multe clauze contractuale”, dacă este „necesar ca natura serviciilor furnizate efectiv să poată fi în mod rezonabil înțeleasă sau dedusă din contractul avut în vedere în ansamblul său”, ar fi fost util de știut dacă denumirea costului are un potențial explicativ suficient pentru ca din ea să fie dedus „conținutul serviciului prestat” (așa cum întreabă instanța) sau „natura serviciului furnizat” (așa cum cere Curtea). Cu atât mai util ar fi fost acest răspuns, cu cât „noul” standard de transparență este stabilit nu numai prin raportare la ceea ce se poate înțelege din textul contractului, ci și în raport cu ceea ce poate fi dedus din acesta. Raportat la speță, denumirile de „comision de acordare” și „costuri de administrare” erau suficiente pentru a deduce din ele conținutul serviciilor aferente? Mai mult, faptul că aceste denumiri (sau altele, asimilate) pot avea consacrare legală[8] le încarcă cu un anumit tip de conținut informativ prezumat? S-ar putea susține că, dacă legiuitorul însuși găsește necesar, uneori, să explice prin intermediul unui glosar termenii de specialitate pe care îi utilizează, cel puțin același nivel de exigență ar trebui aplicat și profesionistului care redactează textul contractului standard. Fără să fie exclus ca denumirea costurilor să fie în anumite cazuri suficient de explicită, profesionistului nu ar trebui să i se permită să se folosească de calitatea conciziei pentru a fi lapidar atunci când nu este cazul. Mai ales că, de regulă, se dovedește mai degrabă prolix în redactarea textelor contractuale standard. Justa măsură între a nu da decât nume lucrurilor și a spune prea multe despre ele se dovedește, încă o dată, greu de găsit.
3. Opinia avocatului general: câteva chei de lectură și câteva oportunități pierdute
Hotărârea Curții în Kiss poate fi mai bine înțeleasă dacă este citită în contextul concluziilor formulate de avocatul general Gerard Hogan[9], ale cărui opinii sunt, deopotrivă, chei de lectură ale anumitor paragrafe ale hotărârii, care preia unele argumente într-o formă sintetică, și oportunități pierdute, în măsura în care alte argumente nu au fost asumate de Curte. În plus, ideile avansate ar putea oferi indicii cu privire la dezvoltările viitoare în jurisprudența Curții.
Avocatul general nu analizează comisionul de acordare a împrumutului, a cărui ignorare nu poate fi explicată decât prin aprecierea sa ca fiind lipsit de miză, pentru că nu poate fi imaginat că autorul concluziilor ar fi cedat în fața dificultății subiectului. Singura trimitere la problema serviciilor aferente „acordării” împrumutului care ar putea fi interpretată ca referindu-se și la comisionul de acordare este expediată într-o notă de subsol, în care se arată că, dacă s-ar pretinde menționarea în contract a „sarcinilor interne pe care banca trebuie să le îndeplinească drept urmare a acordării împrumutului, care ar justifica aceste clauze referitoare la preț”, atunci „un asemenea nivel de detaliu” i s-ar părea avocatului general „excesiv”. Însă, prin invocarea excesivității gradului de aprofundare a explicațiilor, a fost evitată tocmai problema sensibilă a existenței unei contraprestații reale a băncii în schimbul comisionului de acordare. Iar, profitând de absența unei opinii critice a avocatului general (și, așa cum vom arăta, de „nominalismul” legal greșit înțeles), Curtea nu a aplicat aici mutatis mutandis soluția Matei, deși este la fel de dificilă identificarea teoretică a serviciului de „acordare” a creditului, prestat de bancă distinct față de împrumut, cum a fost (în opinia Curții, cel puțin) identificarea serviciului prestat în schimbul comisionului de risc. De altfel, cu toate că își fundamentează întreaga opinie pe premisa existenței unui serviciu unic de creditare, avocatul general nu trage niciun fel de consecințe din absența altor „servicii” asociate împrumutului.
În aceste condiții, singurul cost care face obiectul analizei este cel de administrare, pe care avocatul general îl încadrează explicit în noțiunea de „obiect [principal]” al contractului, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE. Această calificare, se afirmă, este susținută de hotărârea din Matei, în care Curtea a arătat că clauzele referitoare la preț se încadrează în noțiunea de „obiect [principal]” al contractului dacă bunurile sau serviciile furnizate în contrapartidă se încadrează, la rândul lor, în acest obiect. Clauzele care prevăd remunerații „fac parte din obiectul principal al contractului dacă reprezintă contraprestația pentru bunurile sau serviciile care constituie prestația principală”. Cu alte cuvinte, obligația de plată a unei sume de bani nu are, prin ea însăși, natura unei obligații principale sau secundare. Calificarea costurilor urmează calificarea prestației.
Existența unui serviciu unic de creditare nu este incompatibilă, în opinia avocatului general, cu existența mai multor elemente componente ale prețului acestui serviciu. Avocatul general apreciază ca fiind indiscutabilă existența unei contraprestații furnizate de bancă în schimbul comisionului de administrare, prin simplul fapt că acesta ar acoperi „costurile administrative suportate (de bancă – n.n.) în legătură cu împrumutul acordat”. Or, în condițiile în care împrumutul „reprezintă singurul serviciu prevăzut în contract, aceste costuri trebuie să fie considerate ca făcând parte din prețul plătit în schimbul acestui împrumut”. Formulat în acești termeni, argumentul este discutabil. Faptul că banca are „costuri administrative” în legătură cu creditul nu transformă aceste costuri în contraprestații ale băncii pentru remunerația percepută. Dimpotrivă, existența unor cheltuieli ale profesionistului pentru producerea unui bun sau prestarea unui serviciu sunt naturale pentru orice operațiune economică, dar aceasta nu înseamnă că, în raport cu consumatorul, constituie „contraprestații” ale prețului atât bunul livrat sau serviciul prestat, cât și costurile suportate de profesionist în acest scop.
Avocatul general avansează, în acest context, un contraargument elementar de analiză economică a contractului, față de argumentul consumatorului potrivit căruia instituirea comisionului înseamnă transferarea de către bancă a costurilor sale operaționale la consumatori, inclusiv a celor legate de obligațiile sale legale (argument care, în realitate, pune în discuție proporționalitatea remunerației băncii): „faptul că, totuși, consumatorii sunt cei care plătesc, în mod direct sau indirect, costurile suportate de o întreprindere reprezintă o realitate economică, întrucât nu vedem cine altcineva ar putea să le plătească în locul lor”. Ideea ar fi fost perfect valabilă, dacă ar fi fost plasată în contextul raportului „serviciu (de creditare)” – „comision de administrare”, iar nu în siajul relației „cost (administrativ)” – „comision de administrare”.
Curtea omite să preia de la avocatul general nu numai acest set de argumente, ci și corecta calificare a situației de fapt din speță. Faptul că prețul specificat în clauza privind comisionul de administrare este exprimat sub forma unei rate a dobânzii, arată avocatul general, „nu poate schimba concluzia că această clauză identifică un element al prețului datorat în schimbul împrumutului” (chiar dimpotrivă, am putea adăuga). Pentru a susține această afirmație, se face puțină teorie a costurilor creditului: „remunerația băncilor poate lua forma unei sume fixe sau variabile ori atât a unei sume fixe, cât și a uneia variabile. (…) În majoritatea cazurilor, partea din prețul plătit pentru a acoperi costurile administrative suportate de instituția de credit este inclusă pur și simplu într‑o rată a dobânzii unică”. În schimb, specific cauzei Kiss este practica diferită la care recurge banca: „deși (…) prețul care trebuie plătit a fost împărțit în trei clauze, fiecare dintre aceste părți ale prețului global este totuși datorată în schimbul împrumutului” – un caz clasic de price partitioning[10], am putea spune (de ce n-ar fi fost valabil acest raționament și pentru Matei?).
Fiecărui element al prețului îi corespunde o clauză contractuală, iar exceptarea unei clauze de la controlul caracterului abuziv este condiționată de transparența sa. Amintind standardul transparenței informative din Kásler, avocatul general apelează la argumentul eficienței costurilor de contractare pentru consumator, arătând că, „în cazul în care contractul este relativ lung și prețul care trebuie plătit în schimbul diferitor servicii furnizate a fost împărțit în mai multe clauze, fiecare dintre ele având o metodă de calcul diferită (…), este necesar ca aceste diferite clauze să fie regrupate în același loc în contract sau cel puțin ca efectul lor combinat să fie specificat”. Fuziunea costurilor într-un preț integrator este indispensabilă pentru consumatorul mediu, care ar fi incapabil să aprecieze consecințele economice ale contractării „dacă, de exemplu, prețul datorat este prevăzut parțial la începutul unui contract foarte lung, parțial la mijloc și parțial la sfârșitul contractului”. Contractarea informată costă (în cel mai bun caz, numai timp), iar consumatorul este prezumat că își optimizează resursele pe care le implică în procesul de contractare.
În acest punct, concluziile avocatului general ating chestiunea sensibilă a intersecției dintre diferitele standarde de transparență aplicabile, în speță standardul (cu aplicare generală) în materia clauzelor abuzive și cel (cu aplicare sectorială) instituit pentru contractele de credit încheiate cu consumatorii. Deși admite că cele două directive sectoriale (Directiva 2008/48/CE și Directiva 2014/17/UE) impun condiția menționării dobânzii anuale efective din rațiuni de informare a consumatorului cu privire la efectele contractului, avocatul general apreciază că acest indicator financiar „nu poate atenua faptul că, atunci când prețul a fost împărțit în mai multe clauze, fiecare dintre acestea fiind bazată pe o metodă diferită de calculare a acestui preț și fiecare fiind inclusă în părți diferite ale contractului, clauzele contractuale referitoare la preț nu pot fi considerate ca fiind exprimate în mod clar și inteligibil”.
Argumentele avansate în acest sens privesc, în primul rând, caracterul ilustrativ al dobânzii anuale efective, justificat de faptul că, în cazul costurilor variabile sau al celor necuantificabile la momentul calculării, ipoteza de calcul al indicatorului este menținerea costurilor la același nivel stabilit în momentul încheierii contractului. Or, în realitate, această ipoteză nu poate fi surmontată nici în aplicarea standardului de transparență din domeniul clauzelor abuzive, pentru că nu vedem cum ar fi explicate consecințele economice ale contractării împrumutului altfel decât acceptând caracterul esențialmente variabil al dobânzii, spre exemplu. Transparența matematică a costurilor nu poate fi evitată: dacă un factor al produsului este variabil, rezultatul este, la rândul său, variabil.
Mai mult, problema variabilității costurilor ar fi impus un tratament disociat în cauzele amintite anterior. Dacă în Kásler, raportul asimetric între cursul de schimb la care împrumutul era pus la dispoziție și cel la care împrumutul era restituit avea nu numai caracter variabil, dar amplitudinea variației era controlată de bancă, în Matei (la fel ca în Kiss) comisionul nu era variabil, ci fix și inclus în dobânda anuală efectivă. Or, apare ca artificial invocat argumentul caracterului ilustrativ al dobânzii anuale efective, bazat pe ipoteza costurilor variabile sau al celor necuantificabile, întrucât niciuna dintre cauzele amintite nu a vizat comisioane variabile, în condițiile în care dobânda variabilă în funcție de indicatori ai pieței, aflați în afara controlului băncii, nu a ridicat niciodată Curții probleme de transparență.
Al doilea argument critic al avocatului general față de capacitatea dobânzii anuale efective de a fi perfect transparentă este cel potrivit căruia acest indicator „nu furnizează nicio indicație cu privire la modul în care prețul trebuie să fie plătit”, putând sugera că prețul trebuie plătit sub formă de rate, deși nu ar fi în mod necesar cazul. Argumentul cedează în fața ideii că dobânda anuală efectivă nu epuizează (și nu are pretenția că epuizează) informațiile privind prețul pe care contractul le furnizează consumatorului. Mai mult, expresia matematică procentuală a acestui indicator, deși induce ideea anuității plății (sau cel puțin a periodicității plăților), nu face altceva decât să uniformizeze calculul costului total al creditului, fără ca expresia procentuală anuală, naturală pentru împrumuturi, să fie incompatibilă cu alte prevederi contractuale care să detalieze modalitatea de plată efectivă a prețului (clauze privind termenele de plată, grafice de plăți care conțin defalcări ale ratelor în raport cu diferitele componente ale costului etc.). Ca atare, necesitatea stipulării mai multor clauze care să conveargă spre informarea consumatorului nu atenuează funcția dobânzii anuale efective de instrument sectorial de evaluare unitară a costurilor creditului. Un standard special de transparență nu poate fi înlăturat de la aplicare în detrimentul celui general și nu poate fi acuzat că ar fi structural netransparent.
Pornind de la aceste argumente, avocatul general propune ca articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE să fieinterpretat în sensul că nu ar impune ca fiecare clauză referitoare la preț să specifice serviciile sau bunurile furnizate în contrapartidă. Această propunere de interpretare este plasată în contextul jurisprudenței Curții: se susține că în Matei „Curtea a mers cu un pas mai departe” față de jurisprudența sa anterioară (este citată RWE Vertrieb[11]), stabilind că cerința de transparență „impune nu numai ca consumatorul să poată înțelege cu ce se confruntă, ci și că acesta ar trebui să cunoască motivele care justifică clauza respectivă”. Contextualizarea este necesară pentru ca pasul făcut de Curte în Matei să fie nu numai ultimul în sensul (supra)alimentării standardului transparenței, ci și limitat în efectele sale, prin proclamarea caracterului singular, idiosincrasic, al „împrejurărilor concrete ale cauzei respective”.
Potrivit raționamentului ex post al avocatului general, ceea ce ar determina un tratament diferențiat al comisionului de risc în Matei față de celelalte comisioane ale creditului sunt „îndoielile legitime cu privire la existența unui serviciu furnizat în mod efectiv în schimbul acestui comision”, deduse din faptul că banca a propus consumatorilor „înlocuirea denumirii clauzelor menționate cu cea de «comision de administrare credit», fără a modifica însă conținutul acestora”. Or, este cert că alegerea băncii în cauză, confruntate cu apariția unei dispoziții legale imperative de interzicere a practicării comisioanelor de risc, inclusiv pentru contractele în curs de derulare, a fost una absolut nefericită juridic și reprobabilă moral. Însă această practică nu diferențiază pe fond comisionul de risc față de comisioanele de acordare și de administrare a creditului, sub aspectul verificării de către acestea din urmă a cerinței instituite de aceeași hotărâre Matei, conform căreia, pentru ca clauza care instituie comisionul să nu fie cenzurată ca abuzivă, banca trebuie să furnizeze în schimb „un serviciu real consumatorului în interesul exclusiv al acestuia”.
Mai exact, Curtea a stabilit că funcția comisionului de risc ar fi aceea de garantare a unui credit deja garantat, refuzându-i un statut asimilabil dobânzii (de element de ajustare a acesteia în funcție de gradul de risc al categoriei din care face parte consumatorul), statut care l-ar fi imunizat împotriva controlului caracterului abuziv. În aceste condiții, este greu de înțeles de ce ar fi tratate altfel două comisioane pentru care denumirea (este adevărat, prevăzută de lege și, în plus, neschimbată de bancă) nu reușește să deghizeze suficient faptul că, în realitate, ele nu remunerează niciun serviciu prestat de bancă (comisionul de acordare) sau, cel puțin, niciun serviciu prestat de bancă în interesul „exclusiv” al consumatorului (comisionul de administrare – în condițiile în care gestiunea creditului profită în egală măsură băncii). Iată, însă, cum „nominalismul” normativ (înțeles ca atribuire a unor denumiri legale pentru noțiuni care capătă astfel existență juridică) face ca serviciile care nu au decât nume, nu și justificare economică, să poată fi remunerate, în detrimentul celor care au primit un nume neinspirat, dar care ar putea avea o rațiune economică. Un caz de form over substance, în care denumirile legale „bat” rațiunile economice?
Astfel înțeleasă și contextualizată, jurisprudența anterioară a Curții nu ar determina, în opinia avocatului general, instituirea unei cerințe de transparență potrivit căreia profesioniștii ar trebui „să menționeze în fiecare clauză referitoare la preț serviciile sau bunurile concrete furnizate în contrapartidă”. Argumentele în favoarea acestui răspuns la întrebarea preliminară provin din mai multe registre.
Întâi, este folosită așa-numita interpretare literală, cititorul Directivei 93/13/CEE nereușind să identifice în textul acesteia „nicio trimitere la o asemenea cerință”. Cu alte cuvinte, dacă ar fi urmărit să instituie această cerință de transparență, era de așteptat ca directiva să fie transparentă în acest sens.
Apoi, nu este necesar ca fiecare clauză referitoare la preț să reprezinte contrapartida unui serviciu „concret”, întrucât un serviciu unic poate necesita mai multe clauze referitoare la preț. Argumentul este relativ slab, pentru că „unicitatea” serviciului la care se referă mai multe clauze privind prețul nu presupune ca serviciul respectiv să fie mai puțin „concret”. Chiar exemplul avansat de avocatul general susține această idee: o clauză prin care banca solicită ca împrumutul „să fie rambursat jumătate sub formă de dobândă procentuală și jumătate sub formă de rată fixă” (sic!) este licită, în măsura în care diferitele „metode de remunerație alese să fi fost aduse la cunoștința consumatorului și, în consecință, acesta să fi fost în măsură să anticipeze efectele produse de clauza referitoare la obiectul principal al contractului, iar nu cauza sau rațiunea de a fi a acesteia”. Or, dacă mai mult clauze privind modalitatea de remunerare se referă la unul și același serviciu de creditare, nu înseamnă că ele nu pot fi legate univoc de acest serviciu „concret”, pe care îl remunerează în mod integrat.
Mai departe, se apreciază că, „atunci când clauzele se referă la obiectul principal al contractului, consumatorii ar trebui să se informeze cu privire la conținutul acestora și să fie de acord cu contractul numai după luarea în considerare a acestor elemente”, indiferent dacă consumatorul nu a participat la elaborarea acestor clauze, pentru că „spre deosebire de alte clauze ale unui contract de adeziune pe care, în general, consumatorii nu le citesc, aceste clauze nu ar fi susceptibile de a trece neobservate”. Un argument (de economie comportamentală) neobișnuit în materia clauzelor abuzive, care explică corect de ce clauzele principale trebuie să fie tratate altfel decât cele secundare și, în special, de ce ar fi necesar ca destinatarul transparenței – consumatorul – să fie nu numai „mediu”, ci și responsabil. Altfel spus, dacă este de așteptat, din perspectiva costurilor contractării, ca un consumator să nu citească clauzele secundare, care au în general o aplicare contingentă și, deci, o miză redusă, el este, dimpotrivă, rezonabil ținut să se informeze cu privire la clauzele principale, care nu sunt susceptibile să treacă neobservate, dat fiind că ele depozitează substanța economică a contractului. Așa încât, adaugă avocatul general, cerința ca clauzele să fie exprimate în mod clar și inteligibil nu trebuie să permită consumatorului să înțeleagă „motivul specific pentru care a fost introdusă fiecare clauză”, ci doar „efectele derivate din încheierea contractului”.
În fine, este avansat argumentul potrivit căruia dacă, în ceea ce privește fiecare clauză referitoare la preț, profesioniștii ar trebui să indice serviciile furnizate în contrapartidă, aceștia „ar fi descurajați să detalieze prețul care urmează să fie plătit pentru serviciile furnizate, pentru a nu trebui să justifice fiecare clauză referitoare la preț”. Acest lucru ar putea contraveni unuia dintre obiectivele‑cheie ale dreptului Uniunii privind protecția consumatorului, și anume acela de „a asigura consumatorului posibilitatea să facă o alegere economică în cunoștință de cauză înainte de a încheia contractul”. În plus, o asemenea cerință de transparență ar fi „excesiv de prescriptivă și de împovărătoare”. Analiza economică a contractului își face loc, în fine, în raționalizarea elaborării contractelor standard: exigențele exagerate de transparență pot avea efecte secundare care să le anihileze pe cele pozitive, eficiența contractului fiind afectată prin gradul excesiv (și, totodată, incert) de detaliu pretins textului contractual și prin inhibarea acelor practici licite de price partitioning în care divizarea prețului în elemente autonome servește informării consumatorului.
Pe baza acestui set de argumente, avocatul general propune Curții „să își mențină linia jurisprudențială tradițională”, care înțelegea cerințele de claritate și inteligibilitate ale clauzelor principale „ca impunând numai ca consumatorul să fie în măsură să evalueze consecințele economice care rezultă din contract în ceea ce îl privește, iar nu însăși rațiunea de a fi a fiecărei clauze”. Pasul înapoi față de Matei s-ar dori să fie, de fapt, o jumătate de pas: avocatul general apreciază că serviciile furnizate în contrapartida clauzelor referitoare la preț ar trebui să poată fi identificate, dar nu neapărat în virtutea cerinței de a fi exprimate în mod clar și inteligibil, ci, mai degrabă, pentru a face diferența dintre clauzele principale și cele secundare, al căror regim de control este diferit. Este reluat, în acest scop, argumentul din Matei, care decisese că, „dacă sunt furnizate mai multe servicii, unele cu titlu principal, iar altele cu titlu accesoriu, judecătorul național va trebui să stabilească pentru fiecare clauză referitoare la preț serviciul pentru care reprezintă contrapartida pentru a determina dacă clauza respectivă face parte din obiectul principal al contractului”. Profesionistul nu este obligat, însă, „să menționeze ce servicii sau bunuri sunt furnizate în contrapartida fiecărei clauze referitoare la preț”, ci, în ipoteza în care sunt furnizate mai multe servicii, „este suficient ca cel oferit în legătură cu clauza referitoare la preț să poată fi dedus în mod rezonabil din conținutul contractului”.
Problema efectelor lipsei de transparență asupra echilibrului contractual a fost rezolvată avansându-se ideea că cerințele de redactare a clauzelor într‑un limbaj clar și inteligibil „nu constituie un criteriu alternativ de apreciere a caracterului abuziv”, nerespectarea standardului de transparență neconducând, în mod automat, la calificarea unei clauze ca fiind abuzivă. Aplicat la speță, dacă o clauză referitoare la preț nu stabilește care sunt serviciile concrete furnizate în contrapartidă, această clauză va fi declarată netransparentă numai dacă „natura serviciilor furnizate în mod efectiv” nu se înțelege sau nu poate fi dedusă în mod rezonabil din contract în ansamblul său, și va fi declarată abuzivă numai dacă, netransparentă fiind, generează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.
Pentru coloratură, merită amintit un ultim paragraf din concluziile avocatului general (altfel, de o calitate generală mai bună decât cea a hotărârii Curții, cel puțin din perspectiva argumentelor de analiză economică a contractului standard): „ceea ce prezintă importanță nu este modul în care consumatorul înțelege o clauză, ci mai degrabă dacă aceasta este, în mod obiectiv, ambiguă”. Singură, această idee ar merita un comentariu aparte, legat de consecințele pe care o eroare de filosofie a limbajului riscă să le producă asupra standardelor de transparență a textului contractului: cum ar putea fi un text „în mod obiectiv ambiguu”?
În schimb, cel mai important merit al concluziilor avocatului general face parte nu din categoria cheilor de lectură, ci din cea a oportunităților pierdute. Premisa de la care pornește avocatul general este aceea că scopul Directivei 93/13/CEE nu este de a armoniza dreptul contractelor, în general, și nici măcar problema consimțământului, în special, în sensul că „directiva nu urmărește să abordeze orice tip posibil de practică incorectă în materie comercială sau în materie de contracte încheiate cu consumatorii”. Cu alte cuvinte, întrucât practicile comerciale incorecte nu se reduc la practicarea de către profesioniști a clauzelor abuzive, soluția la problema pusă în discuție ar putea fi identificată pe un alt teren. În acest context, avocatul general propune abordarea problemei mai degrabă din perspectiva practicilor comerciale înșelătoare, decât din cea a clauzelor abuzive.
Motivul real pentru care banca a împărțit prețul datorat pentru împrumut în trei clauze referitoare la preț (dobânda, comisionul de administrare și comisionul de acordare) ar fi putea fi acela că mecanismul de divizare a prețului îi permite băncii să prezinte pe piață o ofertă aparent mai atractivă de creditare, al cărei mesaj informativ este ancorat în nivelul dobânzii stricto sensu, prin ipoteză mai redus. Acest comportament poate să fie examinat, în opinia avocatului general, din perspectiva articolului 6 alineatul (1) litera (d) din Directiva 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale. Astfel, practica băncii de a diviza prețul total al împrumutului, exprimat sub forma dobânzii anuale efective, în mai multe elemente componente poate induce în eroare consumatorul mediu de credite, în măsura în care acesta va lua în calcul, la adoptarea deciziei de a contracta, numai dobânda stricto sensu, astfel cum este prezentată de bancă, adică doar o fracțiune a costului total al creditului. Or, dobânda anuală efectivă, ca indicator financiar care include toate elementele de cost obligatorii, atât cele specifice împrumutului, cum sunt dobânzile, cât și pe cele nespecifice, cum sunt comisioanele, a fost creată tocmai pentru a integra aceste elemente și pentru a nu permite băncilor să le manipuleze prin practici de price partitioning. În urma divizării indicatorului, banca inversează acest proces, descompunând prețul unui serviciu financiar unic în elemente artificial autonome și prezentându-l pe unul dintre acestea, cel specific împrumutului, drept preț al creditului. Chiar dacă informația astfel furnizată este corectă în fapt (celelalte elemente de cost fiind, la rândul lor, menționate în contract), modul de prezentare a acesteia influențează decizia comercială a consumatorului, a cărui atenție este îndreptată spre costul specific, nu spre cele secundare. Regretabil, Curtea nu a făcut, în hotărârea sa, nicio referire la această propunere de abordare a problemelor de structură a dobânzii anuale efective.
4. Concluzii
Deși conceput în principal pentru clauzele secundare, mecanismul de control al clauzelor abuzive a fost utilizat de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în ultimii ani, în mod constant, pentru a ghida intervențiile judiciare asupra clauzelor principale privind prețul. Contractele de credit încheiate cu consumatorii au reprezentat laboratorul în care au fost experimentate cele mai agresive intervenții, transparența acestor contracte a fost supusă celor mai atente analize, iar costurile creditului au suferit cele mai notabile mutații. După stabilirea standardului transparenței informative în Kásler și (supra)alimentarea sa cu funcții explicative în Matei, Curtea încearcă, în Kiss, să facă un pas înapoi, abandonând proprietățile justificative ale transparenței. Dacă la origini transparența clauzelor principale din contractele de credit a fost configurată în așa fel încât să permită, prin intermediul dobânzii anuale efective, evaluarea de către consumator a costurilor creditului, ultimele hotărâri ale Curții au vizat cu predilecție identificarea serviciilor oferite consumatorului în schimbul respectivelor costuri. Printr-un proces de reverse engineering, a fost autorizată descompunerea dobânzii anuale efective și conectarea elementelor sale componente la serviciile furnizate de bancă. Dacă este să fie generalizate constatările sectoriale ale Curții, practicile de price partitioning îi expun pe profesioniști riscului ca structura internă a contractelor să le fie examinată anatomic pentru determinarea costurilor care nu au acoperire în servicii prestate în interesul exclusiv al consumatorului.
[1] L. Bercea, Transparența costurilor în contractele de credit pentru consumatori. Cât de departe trebuie să ajungă Curtea de Justiție a Uniunii Europene ca să afle că a greșit drumul?, în In Honorem Dan Chirică. Între dogmatica dreptului și rațiunea practică (ed. D.-A. Popescu, I.-F. Popa, S. Golub, L.-M. Harosa), Ed. Hamangiu, București, 2018, pp. 997-103.
[2] Jurisprudența recentă a Curții în această materie este extrem de consistentă: C.J.U.E., cauza C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c. OTP Jelzálogbank Zrt, hot. din 30 aprilie 2014; C.J.U.E., cauza C-143/13, Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei c. Volksbank România SA, hot. din 26 februarie 2015; C.J.U.E., cauza C-348/14, Maria Bucura c. SC Bancpost SA, hot. din 9 iulie 2015; C.J.U.E., cauza C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc și alții c. Banca Românească SA, hot. din 20 septembrie 2017. De altfel, trimiterile preliminare privind serviciile financiare ocupă primul loc în statistica jurisprudenței Curții din ultimii ani [H.W. Micklitz, B. Kas, Overview of Cases before the CJEU on European Consumer Contract Law (2008–2013) – Part I, în European Review of Contract Law, vol. 10, nr. 1/2014, p. 1].
[3] C.J.U.E., cauza C‑621/17, Gyula Kiss c. CIB Bank Zrt. și alții, hot. din 3 octombrie 2019.
[4] Cu privire la funcționarea mecanismului clauzelor abuzive, analize de referință, dar din „epoci” diferite ale aplicării sale în România, pot fi găsite în I.-F. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în Pandectele Române nr. 2/2004, pp. 195 și urm., și în M. Gherghe, R. Rizoiu, Avem o clauză abuzivă: cum procedăm?, în Revista Română de Drept Privat nr. 1/2018, pp. 242 și urm.; pentru comentarii monografice, tot din „epoci” diferite, J. Goicovici, Dreptul consumației, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, pp. 74-80; Gh. Piperea, Protecția consumatorilor în contractele comerciale, Ed. C.H. Beck, București, 2018, pp. 340-405; nu în ultimul rând, pentru una dintre analizele fundamentale în dreptul românesc al consumului, E. Mihai, Clauzele abuzive sau avatarul consumerist al echilibrului contractual, în Pandectele Române, nr. 10/2007, pp. 39-68.
[5] C.J.U.E., cauza Gyula Kiss c. CIB Bank Zrt. și alții, cit. supra.
[6] Comisionul de administrare era calculat „în prima perioadă anuală asupra întregului cuantum al împrumutului, iar în perioadele următoare, asupra cuantumului restant datorat în prima zi a perioadei anuale avute în vedere”.
[7] C.J.U.E., cauza Maria Bucura c. SC Bancpost SA, cit. supra, și jurisprudența acolo citată.
[8] Aceste comisioane, prevăzute de legea maghiară aplicabilă speței, au în legea română (O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, art. 36) fie un cost corespondent („comisionul de administrare credit”), fie un cost similar („comisionul de analiză dosar”, „comisionul unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor”).
[9] Concluziile avocatului general, domnul Gerard Hogan, prezentate în 15 mai 2019, în cauza C.J.U.E., C‑621/17, Gyula Kiss c. CIB Bank Zrt. și alții, disponibile pe site-ul curia.europa.eu.
[10] Price partitioning este practica profesionistului de divizare a prețului în elemente fals autonome: preț de bază și opțiuni; preț și taxe; preț-per-unitate-de-timp, dobânzi și comisioane etc. (W.H. van Boom, Price Intransparency, Consumer Decision Making and European Consumer Law, în Journal of Consumer Policy, vol. 34, nr. 3/2011, p. 359).
[11] C.J.U.E., cauza C‑92/1, RWE Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale Nordrhein‑Westfalen eV, hot. din 21 martie 2013.
Prof. univ. dr. Lucian Bercea
Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timișoara
Centrul pentru Dreptul Afacerilor Timișoara
