* Textul va fi publicat într-un volum în curs de apariție la Editura C.H. Beck.

1. Moratoriul ca instrument de înlăturare a supraîndatorării. Creditul este una dintre cele mai importante surse de finanțare a afacerilor și a consumului; corelativ, rambursarea creditului devine una dintre cele mai importante sarcini financiare ale unui patrimoniu îndatorat. Starea de îndatorare a unei companii sau a unui particular se poate transforma într-o supraîndatorare a patrimoniului său, pe fondul schimbării unor circumstanțe ori al survenirii unor evenimente (al căror grad de previzibilitate poate varia), prin crearea unui dezechilibru în fluxul de lichidități. Acest dezechilibru descrie raportul dintre veniturile care alimentează patrimoniul (și care constituie surse pentru plata datoriilor exigibile) și cheltuielile pe care le suportă patrimoniul (din sursele care îl alimentează). În structura pasivului unui patrimoniu, cheltuielile recurente cu plata utilităților, a chiriilor, a salariilor, a ratelor de credit sau leasing sunt în principiu independente de variațiile produse în veniturile individului sau ale companiei în cursul executării contractelor care generează aceste datorii. Reducerea veniturilor debitorului, corelată cu menținerea cheltuielilor (sau a unei părți importante a acestora) la același nivel, determină instalarea unei stări de dificultate financiară, care poate îmbrăca forma ușoară a disconfortului financiar sau pe cea, mai gravă, a încetării plăților. Constrângerile financiare legate de fluxul de cash-flow se pot transforma într-o problemă de supraviețuire, în cazul în care riscul insolvenței se materializează.

Pe fondul dificultăților economice sistemice (care pot fi generate inclusiv de stări excepționale sau de măsurile adoptate de autorități pe fondul stărilor excepționale), semnificația contextuală a rolului creditării este cu atât mai importantă cu cât creditarea companiilor care au șanse de a se redresa, precum și ajustarea termenilor și a condițiilor creditelor acordate anterior apar, în general, ca soluții de tip panaceu. Creditorii financiari sunt văzuți ca având rețeaua de relații, informațiile, expertiza și infrastructura necesare pentru a decide asupra modalităților de asistență acordată debitorilor aflați în dificultate. Acești creditori au, totodată, fără îndoială, interesul de a întreține raporturile cu clientela, de care activitatea lor de finanțare depinde în mod esențial. Și, nu în ultimul rând, au reprezentarea faptului că situația patrimonială a unei părți semnificative a persoanelor fizice creditate se poate deteriora ca o consecință a dificultăților pe care le traversează angajatorii lor, ceea ce ar afecta, subsecvent, statutul creditelor acordate consumatorilor de către aceiași creditori financiari.

Limita rezilienței creditorilor care au debitori aflați în situații excepționale o constituie, însă, propriile constrângeri de ordin financiar cărora trebuie să le facă față creditorii. Într-adevăr, o situație de dificultate economică sistemică nu ocolește pe (aproape) nimeni: creditorii financiari se pot confrunta, la rândul lor, cu alterarea unor indicatori care să le pericliteze capitalizarea și capacitatea de a acorda noi credite. Cerințele de capital și lichiditate impuse creditorilor financiari sunt gândite să acționeze ca resorturi de tip tampon în cazul șocurilor, astfel încât ușoare relaxări, cu efect limitat în timp, pot să fie acceptate[1]. Nu trebuie neglijat, totuși, riscul ca aceste relaxări să dea naștere unor comportamente oportuniste ale agenților economici implicați, care să denatureze scopul pentru care au fost recunoscute și să creeze disfuncționalități în piață. De aceea, măsurile de intervenție și sprijin financiar pentru traversarea stărilor de dificultate economică trebuie să fie viabile și din perspectiva debitorilor, dar și din cea a creditorilor.

Identificarea debitorilor supraîndatorați, care se califică pentru intervenție și sprijin financiar, este problematică. În conținutul conceptului de supraîndatorare se poate remarca o instabilitate a alegerii și a agregării elementelor definitorii: (i) unitatea de măsură a supraîndatorării consumatorului este fie individul, fie gospodăria, în timp ce pentru profesioniști se poate pune în discuție limitarea beneficiilor la sectorul întreprinderilor mici și mijlocii sau, dimpotrivă, extinderea lor la companiile mari, de importanță sistemică; (ii) raportul dintre datorii și resurse ia în calcul, în general, datoriile financiare și cheltuielile uzuale, pe de o parte, și veniturile curente, pe de altă parte, și nu include întotdeauna sursele excepționale de venit sau cele rezultate din lichidarea unor elemente ale activului patrimonial al companiei sau consumatorului; (iii) starea de supraîndatorare vizează, în anumite accepțiuni, numai incapacitățile de plată structurale, persistente, în timp ce alte definiții acoperă și ipotezele de incapacitate de plată accidentală[2]. Am discutat cu alte ocazii variatele soluții la problema supraîndatorării și eficiența lor discutabilă; ele pot fi clasice sau moderne, judiciare sau extrajudiciare, individuale sau colective, specifice consumatorilor sau configurate pentru profesioniști (e.g. leziunea[3], eliminarea clauzelor abuzive[4], dreptul de retragere din contract sau dreptul de rambursare anticipată a creditului[5], impreviziunea[6], procedurile de refinanțare sau restructurare a creditului, garantarea de către stat a creditelor, subvenționarea dobânzilor la credite, acordarea de moratorii, procedurile de prevenire a insolvenței sau de insolvență[7]etc.).

Moratoriul este unul dintre mecanismele soft de înlăturare a supraîndatorării; la capătul opus al axei se află mecanismele radicale de tip write-off, care permit ștergerea parțială sau totală a datoriilor. Moratoriul presupune amânarea executării uneia sau a mai multor obligații, în baza unei autorizări legale sau judiciare. Pe de o parte, moratoriile pot acționa mai eficient decât mecanismele de sprijin care presupun finanțări noi, deci care angajează resurse de timp și cost necesare evaluării solvabilității debitorilor și a viabilității afacerii. Pe de altă parte, acțiunea moratoriilor este limitată la contractele aflate în derulare și la datoriile existente deja ale debitorilor, presupunându-se că ele lasă la dispoziția acestora resurse financiare, fără să le pună la dispoziție resurse noi. Din perspectiva intereselor aflate în concurs (și, deseori, în conflict), moratoriile ar trebui să profite atât debitorilor (ale căror eforturi financiare devin suportabile, pentru un anumit interval de timp), cât și creditorilor (care evită, astfel, neperformanța unui număr semnificativ de credite în derulare).

2. Circumstanțele excepționale ale adoptării moratoriului. Textul de față reprezintă un comentariu „de întâmpinare a noii legislații”[8] adoptate pentru gestionarea efectelor pe care criza epidemiologică COVID-19 le-a produs asupra obligațiilor de plată a ratelor de credit și leasing scadente aflate în sarcina debitorilor afectați de această situație excepțională: Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 37/2020 privind acordarea unor facilități pentru creditele acordate de instituții de credit și instituții financiare nebancare anumitor categorii de debitori[9] („Ordonanța”) și Hotărârea Guvernului nr. 270/2020 privind aprobarea Normelor de aplicare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 37/2020[10](„Normele”).

Comentariul de față nu analizează natura „medicală” a evenimentului (pandemie / epidemie / schimbare a circumstanțelor în domeniul sănătății publice etc.) și nici măcar natura „juridică” a acestuia (forță majoră / caz fortuit / impreviziune etc.)[11]. El pornește, totuși, de la prezumția legală implicită a relației cauzale criză epidemiologică → afectarea activității economice → afectarea veniturilor curente ale agenților economici → afectarea capacității de plată a datoriilor curente, prezumție complexă care fundamentează intervenția normativă în contractele aflate în curs de executare.

Aceeași prezumție poate sta la baza activării mai multor mecanisme de prevenție sau înlăturare a supraîndatorării. De calificarea acestui eveniment depinde intersecția dintre facilitățile acordate debitorilor privind suspendarea obligațiilor de plată scadente, sub forma moratoriului, și recursul acestora la alte mecanisme care conduc la adaptarea, reechilibrarea sau desființarea tranzacțiilor afectate. Acest recurs depinde, desigur, nu numai de condițiile legale asociate fiecărui mecanism, ci și de existența și conținutul unor clauze contractuale care permit părților să suspende executarea obligațiilor, să solicite ajustarea prestațiilor sau renegocierea anumitor elemente ale contractului, să gestioneze neexecutarea obligațiilor astfel încât să evite încetarea contractului[12].

Debitorul are un drept de opțiune în declanșarea și alegerea limitelor mecanismului de protecție la care recurge. Instituirea unui moratoriu în favoarea debitorilor (care nu este activat „automat”, ci prin manifestarea lor de voință) nu afectează, de regulă, apelul la o altă prerogativă recunoscută prin lege sau contract, în măsura în care aceste mecanisme nu sunt incompatibile prin obiect sau prin efecte. Cu atât mai mult, în măsura în care prin lege nu se prevede altfel, debitorii afectați de situația excepțională vor putea cumula beneficiul moratoriului cu celelalte facilități acordate în acest context[13] (suspendarea executărilor fiscale, cu anumite excepții; nedatorarea de accesorii la obligațiile fiscale care devin scadente pe perioada stării de urgență și pentru o perioadă de 30 de zile după ridicarea acestei stări; ajutorul de șomaj tehnic de până la 75% din salariul mediu brut pe economie; amânarea scadenței plății impozitelor locale; suspendarea proceselor civile prin care se urmăresc creanțele creditorilor lor etc.)[14].

Așa cum s-a procedat în cazul celor mai multe dintre actele normative adoptate sub imperiul situației de urgență[15], preambulul Ordonanței justifică adoptarea moratoriului ca mecanism de prevenire sau înlăturare a supraîndatorării debitorilor prin contextul excepțional în care sunt luate măsurile de gestionare a „efectelor negative determinate de limitarea sau întreruperea activităților socio-economice”, chestiune considerată că „vizează interesul general public”. Preambulul identifică aceste efecte negative în întreg circuitul economic, atât în rândul profesioniștilor („întreprinderile mici și mijlocii se confruntă cu o lipsă severă de lichiditate”), cât și în rândul consumatorilor („persoanele fizice sunt afectate prin diminuarea veniturilor”). Consecințele situației excepționale iau forma variațiilor negative pe care „limitarea sau întreruperea activităților socio-economice” le induc în fluxul de lichidități al întreprinderilor și în veniturile curente ale particularilor și care le vulnerabilizează acestora poziția de debitori în raporturile cu creditorii financiari, instituții de credit și instituții financiare nebancare.

Instituirea unui moratoriu în executarea obligațiilor de plată ale debitorilor testează reziliența creditorilor și capacitatea acestora de a asigura suportul financiar necesar economiei. De aceea, corelativ cu facilitățile acordate debitorilor, Banca Națională a României, în calitatea sa de autoritate de reglementare și supraveghere prudențială, a decis să permită instituțiilor de credit să utilizeze temporar amortizoarele de capital anterior constituite, cu respectarea cerințelor prevăzute pentru aceste flexibilizări, și să nu aplice cerințele privind gradul de îndatorare, limitarea creditului în funcție de valoarea garanției și durata maximă a creditului de consum[16].

Ordonanța „întâmpinată” prin comentariul de față are ca obiect intervenția normativă în contractele de credit, în sprijinul debitorilor, sub forma unui moratoriu. În acest sens, Ordonanța instituie condițiile pentru activarea moratoriului, procedura de acordare a facilității și efectele acesteia, tratând uniform intervenția în contractele de credit și cele asimilate (i.e. contractele de leasing), cu excepția unor chestiuni care privesc costurile facilității în cazul creditelor ipotecare, pentru care prevede un regim parțial particular în raport cu toate celelalte contracte (i.e. creditele acordate profesioniștilor pentru finanțarea afacerilor; creditele acordate consumatorilor care nu au natura unor credite ipotecare; leasingul financiar).

3. Domeniul de aplicare a moratoriului. Denumirea actului normativ sintetizează în bună măsură scopul și domeniul său de aplicare: „acordarea unor facilități pentru creditele acordate de instituții de credit și instituții financiare nebancare anumitor categorii de debitori”. Sinteza pe care o realizează această denumire nu este, însă, perfectă: nu este vorba numai despre „contractele de credit”, ci și despre alte contracte asimilate acestora; nu este vorba despre „anumite categorii de debitori”, ci, practic, despre toate categoriile de debitori ai creditorilor financiari; în sfârșit, nu este vorba despre „facilități” care să profite unilateral debitorilor, ci despre moratorii acordate cu titlu oneros.

1. Contractele. Contractele din care s-au născut obligațiile de plată care pot fi suspendate la inițiativa debitorilor sunt, în principiu, toate „contractele de credit” încheiate între creditorii și debitorii definiți legal. Sfera acestor contracte este referită în mod diferit în Ordonanță: definind debitorii, ea menționează „contractele de credit, respectiv leasing”[17];stabilind substanțial conținutul facilităților, ea menționează „împrumuturile”[18]; stabilind categoria debitorilor care pot beneficia de aceste facilități, ea menționează „contractele pentru obținerea unui credit”[19]. O interpretare sistematică a acestor dispoziții conduce la concluzia că orice contract de credit, inclusiv cele asimilate acestora (i.e. leasingul financiar), încheiate de instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare cu clienții lor intră în categoria contractelor din care se pot naște obligații de plată supuse moratoriului. În ceea ce privește contractele de credit, orice formă de creditare care a dat naștere unei obligații de plată a unei sume de bani afectată de un termen suspensiv[20] intră în sfera Ordonanței. Cât privește contractele de leasing[21], chiar dacă Ordonanța nu limitează expres aplicabilitatea moratoriului la leasingul financiar și nu exclude explicit leasingul operațional, numai prima dintre aceste forme ale leasingului este asimilabilă creditării, pentru că include o componentă de finanțare, cea de-a doua fiind asimilabilă locațiunii. Întrucât creditorilor „financiari”, instituții de credit[22] sau instituții financiare nebancare[23], propriile reglementări le permit desfășurarea de operațiuni de leasing financiar, această formă a leasingului este cea care intră sub incidența moratoriului.

Câteva precizări cu privire la contractul de credit sunt necesare, față de caracterul nenumit al acestuia, care poate genera dificultăți de calificare practică a anumitor operațiuni[24]. Dacă doctrina de common law distinge, generic, între împrumutul cu termen (term loan), facilitățile revolving (revolving facilities) și descoperitul de cont (overdraft)[25], doctrina continentală operează cu clasificări care separă împrumuturile clasice, liniile de credit, creditele prin mobilizare de creanțe și creditele prin semnătură[26]. Ceea ce diferențiază aceste operațiuni de creditare este, în principal, conținutul angajamentului băncii de a pune la dispoziție fonduri, respectiv modul de executare a acestui angajament: anumite credite implică o punere la dispoziție imediată de fonduri (sumele de bani fiind remise, de regulă, la data încheierii contractului sau imediat după aceea), altele presupun o punere la dispoziție viitoare a banilor (banca angajându-se să dea curs cererilor de tragere ale clientului, pe parcursul derulării contractului, pe baza unor mecanisme de tip revolving sau overdraft), în timp ce altele îmbracă forma unei puneri la dispoziție eventuale de fonduri (banca asumându-și un angajament prin semnătură, a cărui executare este condiționată de apelul la plată al unui terț beneficiar al garanției în cazul încălcării de către clientul debitor a propriilor obligații față de respectivul beneficiar). În funcție de acest criteriu, angajamentul băncii poate fi unul cu executare imediată, viitoare sau eventuală[27], fără ca această distincție să aibă valoare absolută[28]. În esență, punerea la dispoziție de fonduri de către bancă este imediată în măsura în care avansul de fonduri pe care îl presupune operațiunea de credit este contemporan încheierii contractului și nu este subordonat niciunui act posterior; punerea la dispoziție de fonduri este viitoare atunci când avansul de fonduri este doar promis, dar realizarea sa este subordonată unui alt act (manifestare de voință a clientului, prezentare a unui document etc.); punerea la dispoziție de fonduri este eventuală dacă avansul de fonduri este legat de un apel la garanție în cazul neexecutării lato sensunejustificate a obligațiilor clientului băncii față de terți[29].

2. Părțile. Sintetic, contractele care fac obiectul intervenției normative sunt încheiate între, pe de o parte, creditori „financiari”, care pot fi instituții de credit[30], instituții financiare nebancare[31] sau sucursale ale instituțiilor de credit și ale instituțiilor financiare nebancare din străinătate care desfășoară activitate pe teritoriul României[32], și, pe de altă parte, debitori, care pot fi atât persoane fizice, cât și persoane juridice, atât clienți care au statut de profesionist, cât și cei care au statut de consumator în raport cu creditorii. Sunt vizate expres de Ordonanță, pe de o parte, (i) persoanele fizice (inclusiv persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale[33]), profesiile liberale și cele care se exercită în baza unor legi speciale, indiferent de forma de exercitare a profesiei, și, pe de altă parte, (ii) persoanele juridice din contractele de credit, respectiv leasing[34]. Legea exclude explicit de la aplicarea moratoriului creditele interbancare, categorie de operațiuni care cuprinde contractele de credit încheiate de creditori (i.e. instituții de credit sau instituții financiare nebancare) cu instituții de credit. Prin urmare, nu sunt excluse de la aplicarea moratoriului contractele de credit încheiate de creditori (e.g. instituțiile de credit) cu instituții financiare nebancare, în calitate de debitori.

Cu privire la subiecții moratoriului, sunt, așadar, relevante următoarele chestiuni: (i) intră în sfera de aplicare a facilităților și creditele acordate pentru finanțarea afacerilor, nu numai creditele acordate consumatorilor (în contextul unor aparente deficiențe de tehnică legislativă[35]), dată fiind includerea expresă a debitorilor persoane juridice și a debitorilor profesioniști persoane fizice în definiția legală a debitorilor; (ii) intră în sfera de aplicare a facilităților toți debitorii persoane fizice și juridice care desfășoară activități economice, nu numai întreprinderile mici și mijlocii[36]; (iii) nu intră în domeniul de aplicare creditorii care sunt colectori de creanțe, adică cesionarii care achiziționează creanțe de la creditori cedenți instituții de credit sau instituții financiare nebancare, pe care urmează să le colecteze de la debitorii cedați. Această din urmă excludere implicită rezultă din sensul pe care legea îl conferă conceptului de creditor, care este limitat la cele două categorii de creditori financiari, respectiv instituțiile de credit și instituțiile financiare nebancare; a contrario, creditorii care nu au acest statut special nu intră în sfera de acțiune a moratoriului. Condiționarea acordării facilității de calitatea specială a creditorilor și excluderea corelativă a creditorilor care nu au acest statut nu creează o discriminare în accesarea moratoriului de către debitori, pentru că nu instituie o diferență de tratament între două categorii de subiecți aflați în aceeași situație juridică. Într-adevăr, operațiunea de cesiune de creanță nu face decât să transfere creanța (a cărei sursă rămâne contractul de credit) de la creditorul (cedent) cu statut special la creditorul (cesionar) fără acest statut. Însă, în condițiile în care cesiunile nu au ca obiect contracte, ci creanțe aflate în portofolii de credite neperformante, debitorii din aceste din urmă contracte sunt practic excluși de la aplicarea moratoriului în considerarea caracterului neperformant al creditului (nerambursat, deși exigibil; eventual, declarat scadent anticipat), nu (doar) pentru că au devenit debitorii unor creditori lipsiți de statutul special care le-ar conferi primilor vocația de a accesa facilitatea.

4. Mecanismul moratoriului. Condiții obiective. Mecanismul moratoriului condiționează accesul la acest beneficiu de verificarea anumitor cerințe privind contractul din care izvorăște obligația de plată a cărei suspendare se solicită. Condițiile privesc momentul încheierii contractului și situația executării acestuia la momentul intervenției normative.

De mecanismul de protecție „beneficiază debitorii care au încheiat un contract pentru obținerea unui credit care nu a ajuns la maturitate și pentru care creditorul nu a declarat scadența anticipată, anterior intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență”[37], iar „facilitatea (…) poate fi acordată doar pentru creditele care nu înregistrează restanțe la data instituirii stării de urgență pe teritoriul României sau debitorii au efectuat plata acestor restanțe până la data solicitării suspendării obligației de plată (…)”[38] (subl.n.). Aceste dispoziții ale Ordonanței sunt detaliate, tehnic, de Norme în următorii termeni[39]: a) creditele au fost acordate până la data intrării în vigoare a prevederilor Ordonanței (30 martie 2020, inclusiv); b) data scadenței finale a obligațiilor de rambursare a ratelor, prevăzută în contractele de credit, este ulterioară datei de intrare în vigoare a prevederilor Ordonanței (30 martie 2020, inclusiv); c) nu le-a fost declarată scadența anticipată până la data de 30 martie 2020, inclusiv; d) nu înregistrează rate scadente restante la data de 16 martie 2020, inclusiv, sau debitorii au efectuat plata obligațiilor restante (la data de 16 martie 2020) până la data solicitării suspendării obligației de plată.

Mecanismul moratoriului poate fi activat, așadar, doar în cazul creditelor „performante”[40], respectiv al contractelor aflate în curs de executare și care sunt executate cu respectarea termenilor și condițiilor asumate. Cu alte cuvinte, facilitatea este acordată pentru contractele în care debitorul și-a executat obligațiile de plată potrivit graficului de rambursare și nu a fost decăzut din beneficiul termenului pentru alte motive. Sintetic, condițiile care trebuie să fie îndeplinite cumulativ și corelat sunt următoarele:

1. Contractele au fost încheiate și creditul a fost pus la dispoziția debitorului anterior intrării în vigoare a Ordonanței.Cerința ar rezulta implicit din faptul că creditul nu trebuie să fi ajuns la maturitate înainte de data intrării în vigoare a Ordonanței. Dacă data încheierii contractului nu pare să ridice probleme de aplicare, în ceea ce privește „acordarea” creditului (termen utilizat cu acest sens numai de Norme, nu și de Ordonanță), se pune întrebarea dacă acest moment vizează data începând cu care debitorul are dreptul să utilizeze sumele de bani sau data punerii la dispoziție efective a sumei de bani de către creditor. În funcție de conținutul angajamentului finanțatorului și modalitatea de avans efectiv de fonduri, trebuie operată distincția, menționată anterior, între creditele acordate prin punere la dispoziție imediată, viitoare sau eventuală a sumei de bani. Relevant poate fi, de asemenea, dacă tehnica de creditare corespunzătoare implică determinarea prin contract a datei „acordării” creditului sau conferă dreptul debitorului (sau al unei alte persoane, e.g. în cazul scrisorilor de garanție bancară) de a solicita băncii punerea la dispoziție a sumelor de bani, în limita unui anumit plafon. Astfel, (i) în cazul creditelor prin punere la dispoziție imediată de fonduri bazate pe tehnica clasică a împrumutului (e.g. creditele pentru investiții), debitorul nu poate solicita suspendarea rambursării decât pentru sumele de bani pe care banca le-a avansat deja la momentul intervenției normative (cu excepția cazului în care există o întârziere nejustificată a băncii în avansul de fonduri care plasează avansul sumelor de bani în afara ariei de aplicare a moratoriului); (ii) în cazul creditelor prin mobilizare de creanțe (e.g. factoringul), care sunt o subspecie a creditelor prin punere la dispoziție imediată de fonduri, debitorul nu poate solicita suspendarea rambursării decât pentru sumele de bani pe care banca le-a avansat, cu titlul de preț al cesiunii, anterior intrării în vigoare a legii; de precizat și că, deși rambursarea acestor credite se face, de regulă, prin plata de către debitorul cedat, clientul debitor (cedentul din cesiunea de creanță) are interesul de a activa moratoriul în ipoteza în care contractul stipulează dreptul de regres al creditorului cesionar în cazul în care debitorul cedat nu plătește; (iii) în cazul creditelor revolving (e.g. facilitățile de credit) sau overdraft (e.g. descoperit de cont asociat unui cont curent), debitorul nu poate efectua o tragere din plafonul ținut de creditor la dispoziția sa după data intrării în vigoare a legii, pentru care să solicite ulterior, în termenul prevăzut de lege, suspendarea rambursării; (iv) în cazul creditelor prin semnătură (e.g. scrisoarea de garanție bancară), debitorul nu poate solicita suspendarea rambursării decât pentru sumele de bani pe care banca le-a avansat la cererea beneficiarului anterior intrării în vigoare a legii. Această interpretare exclude, așadar, posibilitatea aplicării „provocate” a moratoriului, pentru sume de bani puse la dispoziția debitorului la solicitarea acestuia după intrarea în vigoare a legii, pentru care acesta să solicite ulterior, în termenul prevăzut de lege, suspendarea rambursării. Corelativ, această interpretare nu exclude, evident, dreptul debitorului care a activat moratoriul (pentru sume acordate anterior intrării în vigoare a legii și scadente după această dată) de a solicita punerea la dispoziție a unor alte sume de bani din creditele contractate anterior și aflate în derulare, pentru care nu va putea, însă, activa moratoriul, chiar dacă obligația de rambursare este scadentă în perioada de referință.

2. Obligația de rambursare a creditului nu a ajuns la maturitate anterior intrării în vigoare a Ordonanței. Rambursarea creditului include obligația de restituire a capitalului și obligația de remunerare. Executarea în timp a acestor obligații poate fi structurată prin dispozițiile contractuale, în funcție de mecanismul de creditare, sub forma plății unor rate care să includă capitalul și remunerațiile, în proporții diferite și variabile, cu scadențe succesive (termene suspensive multiple), sau sub forma unor plăți uno ictu, cu o singură scadență (termen suspensiv unic). Maturitatea creditului („scadența finală”) este, în mod uzual, prevăzută expres și distinct în contract și în graficul de rambursare și are natura unui termen stabilit în favoarea ambelor părți[41], până la împlinirea căruia (i) creditorul nu îi poate pretinde debitorului plata (sub rezerva prevederilor privind scadențele intermediare ale ratelor de credit) și (ii) debitorul îi datorează creditorului dobânzi remuneratorii. Subsecvent împlinirii acestui termen, creditorul îi poate pretinde plata debitorului care nu și-a executat obligațiile, iar debitorul îi datorează creditorului dobânzi penalizatoare. În cazul în care creditul a ajuns la maturitate înainte de intrarea în vigoare a legii, fără ca debitorul să își fi executat integral obligația de restituire a capitalului și obligația de remunerare, ambele exigibile, acesta nu va putea accesa moratoriul.

3. Creditorul nu a declarat scadența anticipată a creditului anterior intrării în vigoare a Ordonanței. Accelerarea creditului îi permite creditorului activarea unor mecanisme specifice pentru plata obligațiilor devenite astfel exigibile. Anticiparea scadenței presupune fie intervenirea unui caz de neîndeplinire a obligațiilor contractuale, fie survenirea unei alte împrejurări care conferă creditorului acest drept[42]. Creditorul poate declara creditul scadent anticipat în tot sau în parte, în acest din urmă caz fiind necesar, pentru excluderea de la beneficiul moratoriului, ca debitorul să nu fi plătit acea parte din obligație declarată scadentă anticipat. Condiția „nedeclarării scadenței anticipate anterior intrării în vigoare a legii” ar putea fi înțeleasă ca vizând fie data emiterii de către creditor a notificării de declarare a scadenței anticipate, fie data comunicării acestei notificări către debitor, fie, în fine, data de la care creditul devine exigibil anticipat potrivit conținutului notificării. Interpretarea coerentă sistematic cu dispozițiile legale privind efectele actelor juridice unilaterale supuse comunicării[43] și cu finalitatea moratoriului are în vedere data de la care creditul devine exigibil anticipat, potrivit conținutului notificării, cu condiția ca aceasta să fi fost comunicată debitorului.

4. Nu au fost înregistrate restanțe la data instituirii stării de urgență pe teritoriul României sau au fost plătite aceste restanțe până la data solicitării suspendării obligației de plată. Nu intră sub imperiul moratoriului contractele de credit neperformante, inclusiv cele în privința cărora creditorul a început executarea silită. Moratoriul își limitează efectele la debitorii care și-au executat obligațiile conform contractului, fiind înlăturați de la acest beneficiu debitorii aflați în dificultate financiară anterior intrării în vigoare a legii, din alte cauze decât situațiile de excepție vizate de lege. Debitorul trebuie să nu fi înregistrat restanțe la data instituirii stării de urgență pe teritoriul României sau, dacă a înregistrat restanțe la această dată, să le fi plătit până la data solicitării suspendării obligației de plată. Redactarea textului Ordonanței – „facilitatea (…) poate fi acordată doar pentru creditele care nu înregistrează restanțe la data instituirii stării de urgență pe teritoriul României” – pare că acordă beneficiul moratoriului intuitu contractus, nu intuitu personae. În aceste condiții, debitorul care a încheiat mai multe contracte aflate în derulare cu același creditor și înregistrează restanțe doar în unele dintre ele ar putea activa moratoriul cu privire la „creditele care nu înregistrează restanțe” (cu excepția cazului în care creditorul a activat deja clauza de cross-default și a declarat scadența anticipată a tuturor creditelor debitorului respectiv, caz în care nu mai este îndeplinită cerința anterioară). Cu toate acestea, nu ar trebui exclusă interpretarea că moratoriul este rezervat doar debitorilor care sunt buni-platnici (cel puțin în raport cu un anumit creditor[44]), caz în care bonitatea debitorului cu care creditorul a încheiat mai multe contracte aflate în derulare trebuie să fie verificată în raport cu toate aceste contracte. Mai trebuie precizat că sumele devenite scadente subsecvent datei instituirii stării de urgență pe teritoriul României nu trebuie să fi fost restituite până la data solicitării suspendării[45], ci intră sub imperiul moratoriului. În cazul înregistrării de restanțe de către debitor, acestea trebuie să fie plătite efectiv la data solicitării suspendării pentru ca moratoriul să fie activat, nefiind suficientă o ofertă de plată formulată de debitor și condiționată de aprobarea cererii de suspendare.

5. Mecanismul moratoriului. Condiții subiective. Denumite „condiții de eligibilitate a debitorilor”, condițiile de ordin subiectiv privesc situația personală a debitorilor, respectiv cerințele pe care aceștia trebuie să le îndeplinească pe plan patrimonial pentru a activa moratoriul. Condiția de ordin general este formulată în următorii termeni: „măsura (…) se acordă exclusiv debitorilor ale căror venituri au fost afectate direct sau indirect de situația gravă generată de pandemia COVID-19, conform normelor de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență”[46]. Categoria „debitorilor ale căror venituri au fost afectate direct sau indirect de situația gravă generată de pandemia COVID-19” este, deci, configurată prin raportare la veniturile curente ale debitorilor, afectate de situația de excepție pe care a traversat-o economia, în mod direct (i.e. prin scăderea veniturilor salariale sau a celor asimilate acestora, în cazul persoanelor fizice, sau prin diminuarea cifrei de afaceri, respectiv a încasărilor din activitatea economică desfășurată, în cazul persoanelor juridice) sau indirect (i.e.prin creșterea cheltuielilor, având ca efect diminuarea veniturilor disponibile pentru suportarea obligațiilor curente de plată).

Condițiile suplimentare pe care trebuie să le îndeplinească „debitorii (…) cu excepția persoanelor fizice” sunt stabilite în următorii termeni: „a) întrerup activitatea total sau parțial ca efect al deciziilor emise de autoritățile publice competente potrivit legii, pe perioada stării de urgență decretate, și dețin certificatul de situații de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri sau dețin certificatul pentru situații de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, prin care se constată, în baza declarațiilor pe propria răspundere a debitorilor, diminuarea veniturilor sau a încasărilor cu minimum 25% în luna martie, aprilie sau mai 2020 prin raportare la media lunilor ianuarie și februarie 2020 sau întreruperea parțială sau totală a activității ca efect al deciziilor emise de autoritățile publice competente pe perioada stării de urgență decretate; b) nu se află în insolvență la data solicitării suspendării rambursării creditului, conform informațiilor disponibile pe pagina web a Oficiului Național al Registrului Comerțului”[47]. Față de această redactare a condițiilor speciale, se pune problema dacă sintagma „debitorii (…) cu excepția persoanelor fizice” exclude numai persoanele fizice care nu au calitatea de profesionist sau toate persoanele fizice vizate de definiția legală a debitorilor (și care include persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, profesiile liberale și cele care se exercită în baza unor legi speciale, indiferent de forma de exercitare a profesiei).

Sub denumirea de „criterii de eligibilitate a debitorilor”, Normele încearcă o clarificare a legăturii dintre condițiile de ordin subiectiv și documentarea lor de către fiecare categorie de debitori[48], care elucidează măcar parțial și problema „debitorilor (…) cu excepția persoanelor fizice”, amintită mai sus. Din perspectiva exigențelor probatorii, tuturor debitorilor li se pretinde o declarație pe propria răspundere privind „afectarea veniturilor” și „imposibilitatea de a onora obligațiile de plată aferente creditului” (această din urmă cerință fiind o adăugire la Ordonanță, care nu instituie condiția „imposibilității de a plăti”). În cazul persoanelor fizice care nu au calitatea de profesionist, efectele menționate trebuie să se fi produs ca urmare a intervenției uneia sau a mai multor cauze, indicate exemplificativ[49]; declarația pe proprie răspundere este, însă, singurul document solicitat, neimpunându-se cerințe probatorii suplimentare. Persoanelor fizice care au calitatea de profesionist li se pretinde o declarație pe propria răspundere similară, care să includă și condiția întreruperii totale sau parțiale a activității, cu precizarea urmărilor produse, și ele menționate exemplificativ[50]; de asemenea, li se pretinde să nu se afle în insolvență, în cazul în care le este aplicabilă procedura. În fine, persoanelor juridice li se impune o declarație pe propria răspundere similară și, totodată, să nu se afle în insolvență, în cazul în care le este aplicabilă această procedură; documentar, cerința specifică este centrată pe deținerea certificatelor de situații de urgență menționate de Ordonanță[51]. Deschiderea procedurii insolvenței cu privire la debitor, subsecvent activării de către acesta a moratoriului în condițiile prevăzute de lege, nu afectează beneficiul obținut. Se pune, în acest context, problema conduitei pe care trebuie să o adopte creditorul în cazul în care acesta constată existența unor contradicții între informațiile din declarațiile (și suportul lor probator) pe care debitorul își fundamentează solicitarea de suspendare și informațiile pe care le deține creditorul cu privire la conturile bancare ale debitorului. Pentru a răspunde la această problemă, este necesară clarificarea naturii pe care o are prerogativa debitorului de a activa moratoriul.

6. Mecanismul moratoriului. Prerogativa debitorului. Debitorii care îndeplinesc condițiile de ordin obiectiv și subiectiv analizate anterior au acces la facilitatea „suspendării rambursării ratelor, dobânzilor și comisioanelor”, termeni în care Ordonanța instituie moratoriul. În scopul activării acestui beneficiu legal, sunt prevăzute anumite cerințe de ordin procedural. Trebuie precizat, încă din acest punct, că dispozițiile legale care acordă debitorului beneficiul suspendării au caracter imperativ și prevalează asupra eventualelor prevederi contractuale contrare. Mecanismul moratoriului se pune în mișcare la inițiativa debitorului, care comunică o „solicitare” în acest sens creditorului său. Canalele de comunicare care pot fi utilizate sunt „formatul letric sau poșta electronică, la datele de contact precizate în contractul de credit” sau orice „alt canal de comunicare la distanță oferit de creditor”[52]. Alternativ, în cazul în care debitorul nu poate transmite cererea prin unul dintre aceste mijloace (chestiune de fapt pe care creditorul nu o poate cenzura), „acesta o poate formula pe cale orală, prin telefon, la un număr de telefon dedicat care va fi anunțat de către fiecare creditor pe pagina sa de internet, situație în care creditorul are obligația înregistrării convorbirii”[53]. Această din urmă condiție este instituită pentru a asigura stocarea pe un suport durabil a solicitării debitorului, în scop probator, în eventualitatea unui litigiu. Termenul pentru transmiterea cererii este 15 iunie 2020, după ce inițial era stabilit ca fiind de 45 de zile de la data intrării în vigoare a Ordonanței (i.e. 30 martie 2020), deci 15 mai 2020.

Prerogativa pusă la dispoziția debitorului îi permite acestuia să beneficieze de „suspendarea obligației de plată a ratelor scadente aferente împrumuturilor, reprezentând rate de capital, dobânzi și comisioane, pentru o perioadă cuprinsă între o lună și nouă luni, care să nu depășească data de 31 decembrie 2020 (subl.n.)”[54]. Debitorul are dreptul de a decide dacă activează sau nu facilitatea de suspendare și de a stabili întinderea în timp a efectelor suspendării[55]. Deși Normele prevăd că această din urmă opțiune a debitorului poate fi exprimată o singură dată[56], limitarea este instituită numai în materia creditelor ipotecare[57]. Stabilirea efectelor suspendării poate privi doar întinderea lor în timp, debitorul neputând opta pentru efecte diferențiate sau altfel delimitate ale moratoriului (e.g. debitorul nu poate decide să solicite suspendarea parțială a obligației de plată a ratelor scadente, achitând doar ratele de capital și suspendând plata remunerațiilor datorate sub forma dobânzilor și a comisioanelor).

Primind solicitarea, creditorul „o analizează și o aprobă în condițiile prevăzute în normele de aplicare”[58], adică „verifică încadrarea creditului în condițiile prevăzute (la art. 15 și art. 16 din Norme – n.n.) și în termen de maximum 15 zile calendaristice de la data primirii solicitării comunică debitorului decizia sa de aprobare / respingere a cererii de suspendare a obligațiilor de plată a ratelor”[59]. Creditorul, adaugă Normele, „acordă la solicitarea debitorului facilitateade suspendare a obligației de plată a ratelor de principal, dobânzi și comisioane (…) în măsura în care îndeplinește condițiile (…), conform opțiunii debitorului”[60] (subl.n.). Aparent, Normele instituie astfel un mecanism de analiză și verificare de către creditor a „condițiilor de aprobare a cererii”[61], adică un drept de control pe care creditorul l-ar putea exercita asupra „acordării” facilității. În realitate, însă, condițiile prevăzute de Ordonanță (împreună cu suportul lor probator impus de aceleași dispoziții legale[62]) nu permit creditorului să cenzureze cererea debitorului decât sub aspectul încadrării în respectivele condiții, aflate în afara sferei de apreciere a creditorului.

Mecanismul pe care îl activează prerogativa debitorului este caracterizat, în realitate, prin automatismul efectelor produse. Faptul că debitorul (mai exact, patrimoniul și, respectiv, contractul său) trebuie să îndeplinească anumite condiții de ordin obiectiv și subiectiv (dar neaflate în vreun fel sub controlul creditorului) nu afectează natura de drept potestativ a acestei prerogative[63]. Dreptul potestativ este exercitat de debitorul care se plasează sub protecția moratoriului pentru a modifica o situație juridică preexistentă, aflată în derulare. Creditorul nu se poate opune efectelor pe care le produce debitorul prin exercitarea dreptului său potestativ, iar elementele de „analiză și verificare” (atât cele obiective, cât și cele subiective) prevăzute de lege nu sunt plasate în sfera de apreciere a creditorului, pentru a face obiectul unei veritabile decizii a acestuia. Nu trebuie să fie exclus, însă, controlul judiciar al exercitării abuzive a acestei prerogative de către debitor[64], control care ar putea fi declanșat la cererea creditorului, inclusiv în cazul (problematic, frizând frauda) menționat anterior.

Constatarea creditorului cu privire la încadrarea în condițiile legale a solicitării de suspendare formulată de debitor i se comunică acestuia din urmă folosind aceleași canale de comunicare menționate anterior. Comunicarea cuprinde „aprobarea suspendării la plată” și „numărul de rate solicitate de debitor”[65]. Totodată, creditorul notifică și garanții: Normele prevăd că, în cazul creditelor garantate non-ipotecare, „creditorul notifică și garantul cu privire la prelungirea valabilității angajamentului de garantare (…) și la modificarea clauzelor angajamentului de garantare în vederea acordării facilității de suspendare (…)”[66]; totodată, în cazul creditelor ipotecare garantate, „creditorul notifică şi garantul cu privire la prelungirea valabilităţii contractului de garantare (…) şi la modificarea clauzelor angajamentului de garantare în vederea acordării facilităţii de suspendare (…), prelungirea producând efecte de la data acordului garantului”[67](subl.n.). Decizia creditorului cu privire la solicitarea de suspendare formulată de debitor este luată, însă, independent de obținerea acordului garanților cu privire la modificarea angajamentului de garantare (i.e. prelungirea valabilității acestuia și majorarea sumei garantate)[68].

Fiind vorba despre o prerogativă care are natura unui drept potestativ recunoscut în scopul protecției debitorului, acesta ar putea să revină asupra opțiunii sale, renunțând la moratoriu. Se pune problema, deci, dacă contractul poate fi modificat în sens contrar, prin manifestarea de voință unilaterală a debitorului de a reveni asupra suspendării obligațiilor de plată sau, dimpotrivă, dacă o asemenea intervenție asupra contractului este posibilă numai cu acordul creditorului. Ordonanța nu tratează chestiunea; în contextul tăcerii legii, un aspect poate apărea relevant: dacă moratoriul are ca efect suspendarea obligațiilor de plată în interesul debitorului, acest beneficiu nu îi este acordat acestuia cu titlu gratuit, ci cu titlu oneros; prin urmare, dacă renunțarea de către debitor la facilitate implică pierderea de către creditor a dobânzilor datorate pentru perioada pentru care ar fi urmat să opereze suspendarea, opoziția creditorului ar putea avea o justificare. Într-adevăr, amânarea plății și termenele (noi) de plată stabilite ca efect al moratoriului profită nu numai debitorului, ci și creditorului, care este remunerat suplimentar cu dobânzi. În aceste condiții, beneficiul termenului ar putea fi văzut ca neaparținând exclusiv debitorului, ci ca fiind stipulat în favoarea ambelor părți[69]. Totuși, finalitatea moratoriului este numai protejarea intereselor financiare ale debitorului, așa cum rezultă atât din fundamentarea Ordonanței, în preambul, cât și din caracterul discreționar al deciziei unilaterale a debitorului de a activa acest mecanism. Prin urmare, o revenire a acestuia asupra opțiunii suspendării ar trebui să fie acceptată cu titlul de renunțare la beneficiul unei facilități destinate să îi protejeze situația financiară. Renunțarea ar putea fi totală sau parțială (e.g. după 2 luni de suspendare, debitorul ar putea limita beneficiul moratoriului la 6 luni din cele 9 solicitate inițial) și ar urma să producă efecte (inclusiv sub aspectul dobânzilor datorate de debitor) de la momentul reluării plăților efectuate de debitor, iar nu retroactiv, de la data activării moratoriului. În condițiile efectelor ex nunc ale renunțării debitorului la moratoriu, situația juridică a creditorului rezultată din renunțare nu va putea fi prin ipoteză mai puțin favorabilă decât cea rezultată din termenii inițiali ai contractului de credit, deci creditorul nu va putea pretinde că este prejudiciat de renunțare. Așa se explică de ce ar trebui să îi fie recunoscută debitorului (corelativ cu prerogativa de a decide la momentul activării moratoriului cu privire la întinderea în timp a acestuia) și posibilitatea de a limita, pe durata suspendării, sarcinile financiare suplimentare pe care moratoriul le generează pentru propriul său patrimoniu.

7. Mecanismul moratoriului. Efecte. Efectele juridice pe care le produce activarea de către debitor a moratoriului sunt calificate expres prin Ordonanță ca reprezentând o modificare a contractului de credit prin efectul legii: „Modificarea contractelor de credit (…) se produce prin efectul legii, fără încheierea de acte adiționale”[70] (subl.n.). Calificarea este conceptual eronată, pentru că o modificare a contractului „prin efectul legii” ar presupune o formă de intervenție normativă în contracte care să producă efecte în mod direct, automat și necondiționat asupra conținutului contractual, independent de intervenția corelativă și coordonată a părților sau cel puțin a uneia dintre acestea. Or, în ipoteza de față activarea moratoriului, deci a mecanismului de modificare a contractului de credit, este realizată de debitor, prin manifestarea sa unilaterală de voință, adică prin exercitarea prerogativei pe care legea i-o pune la dispoziție. Dacă debitorul nu activează mecanismul, contractul nu este modificat, iar dispozițiile legii rămân fără efect în raport cu contractul respectiv.

Calificarea de „modificare a contractului de credit prin efectul legii” pare să fie contrazisă, de altfel, de înseși dispozițiile legale care instituie aceste efecte: dacă Ordonanța prevede că „în termen de 30 de zile de la primirea solicitării, creditorul notifică debitorului clauzele contractuale modificate (subl.n.)”[71], înseamnă că nu este vorba de o modificare „prin efectul legii”, pentru că implică cel puțin o manifestare de voință a debitorului („solicitarea”) și o verificare din partea creditorului (materializată în „notificarea privind clauzele contractuale modificate”). Ceea ce a urmărit actul normativ, în realitate, a fost să excludă din mecanismul moratoriului un „act adițional” încheiat între creditor și debitor. O asemenea formalitate ar fi prezentat cel puțin trei categorii de inconveniente: impracticabilitatea, pe fondul numărului potențial semnificativ de solicitări ale debitorilor[72] și al riscurilor sanitare asociate crizei epidemiologice; costurile, dată fiind necesitatea redactării și semnării de către părți a unor înscrisuri constatatoare; nu în ultimul rând, riscul de litigiu, generat de posibilitatea de facto a creditorului de a include în actele adiționale clauze suplimentare care să atenueze beneficiile facilității[73].

În aplicarea moratoriului, modificarea contractului de credit se face, în realitate, prin voința unilaterală a debitorului. Moratoriul este activat și contractul este modificat (i) la inițiativa debitorului care îndeplinește condițiile pentru activarea facilității, (ii) în limitele stabilite de debitor și (iii) începând cu data notificării transmise de acesta creditorului său. Creditorul nu se poate opune modificării; rolul său, în calitate de profesionist care, de regulă, a stabilit conținutul contractului (de adeziune) este limitat la a reconfigura clauzele contractuale potrivit solicitării debitorului. Documentul în care se concretizează noile clauze nu va fi, într-adevăr, „actul adițional”, ci „notificarea clauzelor contractuale modificate, inclusiv noul grafic de rambursare a creditului”, care trebuie să fie transmisă debitorului în termen de 30 de zile de la primirea solicitării[74]. Creditorul este obligat să operaționalizeze, în mod transparent, modificările cu privire la termene și costuri, astfel încât debitorul să cunoască, corect și complet, efectele pe care propria prerogativă le-a produs asupra contractului.

Efectele modificării contractului se extind asupra altor persoane decât debitorul care a activat facilitatea și creditorul său în două moduri[75]. Extinderea se produce (i) „de drept” asupra oricăror codebitori, garanți, inclusiv fideiusori, care au garantat obligația debitorului[76] (cu excepția creditelor ipotecare, pentru care este necesar, așa cum am arătat, acordul garantului[77]), respectiv (ii) „cu acordul prealabil” asupra oricăror alte părți ale contractului de credit astfel modificat. Așadar, dacă pentru persoanele care au garantat obligația debitorului efectele moratoriului se extind, de regulă, de drept[78] (chestiune care poate fi problematică nu atât sub aspectul extensiei în timp a efectelor garanției, cât din perspectiva majorării cuantumului datoriei garantate), în ipoteza în care contractul de credit are „alte părți” decât debitorul (e.g. în cazul în care există două sau mai multe persoane aflate pe această poziție juridică, dintre care numai una activează moratoriul), opozabilitatea modificărilor contractului față de toți ceilalți (co)debitori care sunt părți la contract este condiționată de acordul acestora. Un debitor nu le poate impune celorlalți debitori care sunt părți la contract să activeze moratoriul, chiar presupunând că ar fi vorba despre un beneficiu comun, întrucât un contract pluripartit nu poate fi modificat decât cu acordul tuturor părților sale. În cazul în care (co)debitorul nu și-a exprimat acordul cu privire la modificare, contractul produce efecte față de acesta în limitele acordului inițial de voință, atât în ceea ce privește scadența, cât și în ceea ce privește sumele de plată.

1. Efecte cu privire la termenele de plată. Suspendarea și restructurarea. Facilitatea este acordată debitorului sub forma unui moratoriu: „obligația de plată a ratelor scadente aferente împrumuturilor, reprezentând rate de capital, dobânzi și comisioane, acordate debitorilor de către creditori până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, se suspendă la cererea debitorului cu până la 9 luni, dar nu mai mult de 31.12.2020 (subl.n.)”[79]. În baza acestui text, debitorii pot activa, unilateral, suspendarea executării propriilor obligații (efectul caracteristic al moratoriului), suspendare care, la rândul său, are ca efect corelativ (dar distinct) modificarea contractului sub aspectul termenelor de rambursare a „ratelor scadente aferente împrumuturilor”, adică a plăților periodice reprezentând rambursări de capital împrumutat („rate de capital”) și remunerații pentru acest capital („dobânzi și comisioane”). În ceea ce privește capitalul, ratele scadente pot cuprinde sume avansate de creditor sub orice formă de creditare (e.g. credite pentru investiții, credite de trezorerie, credite prin mobilizare de creanțe, credite revolving sau overdraft, credite prin semnătură), indiferent dacă sumele de bani au fost puse la dispoziția debitorului (ca regulă) sau a unui terț (ca excepție, e.g. în cazul creditelor prin semnătură, cum este scrisoarea de garanție bancară). În privința remunerațiilor, ratele scadente pot cuprinde fie dobânzi (ca preț al folosinței capitalului), fie comisioane (e.g. comisionul de administrare sau de gestiune a creditului), fie (de regulă) atât dobânzi, cât și comisioane. Compoziția „ratelor scadente” este indiferentă pentru aplicarea moratoriului, în structura lor putându-se afla fie numai rate de capital, fie numai remunerații, fie (ca regulă) o combinație a celor două. În plus, modalitatea de rambursare a creditului nici măcar nu trebuie să fie stipulată contractual sub forma unor rate „periodice” (adică afectate de o succesiune regulată de termene suspensive), fiind suficient ca una sau mai multe obligații de plată cărora contractul le dă naștere, cuprinzând rambursări de capital împrumutat și/sau remunerații pentru acest capital, să fie scadente. Pentru a se pune problema suspendării obligației de plată, ratele trebuie să aibă scadența stabilită în perioada de referință generală (cuprinsă între 16 martie 2020, data instituirii stării de urgență pe teritoriul României[80], și 31 decembrie 2020, data-limită a efectelor suspendării[81]). De asemenea, debitorul poate să stabilească o perioadă de referință specială pentru suspendare (cuprinsă între data de 16 martie 2020 și data-limită până la care decide să se prevaleze de efectul suspendării, care, prin ipoteză, trebuie să respecte intervalul general; e.g. debitorul poate să decidă că se prevalează de moratoriu numai pentru un anumit număr de rate scadente în cele 9 luni sau, corelativ, că suspendă plățile pentru un interval de timp mai redus decât cele 9 luni).

Moratoriul nu conduce, de regulă, la restructurarea creditului; cel puțin așa rezultă din redactarea Ordonanței[82]. Se pune, în acest context, problema corelării efectului suspensiv cu privire la plată cu extinderea maturității creditului. Produce în mod necesar suspendarea obligațiilor de plată a unui anumit număr de rate scadente (care este efectul caracteristic al moratoriului) extinderea corelativă a maturității creditului (care ar fi efectul subsecvent și eventual al suspendării)? Mai multe dispoziții legale vizează această chestiune, deși nu există o prevedere explicită și neechivocă în acest sens în Ordonanță. Normele încearcă să clarifice problema, fără să ofere o soluție unitară și precisă.

Astfel, în ordinea în care apar în Ordonanță, aceasta prevede că: „perioada maximă de creditare prevăzută în reglementările creditorilor poate fi depășită cu o perioadă egală cu durata suspendării obligației de plată”[83]; „prelungirea duratei contractuale menționate la art. 2 produce efecte de la data comunicării solicitării de suspendare adresate creditorilor, pentru solicitările aprobate de creditori”[84] (cu precizarea că dispoziția referită de text nu privește „prelungirea duratei contractuale”, ci „depășirea perioadei maxime de creditare prevăzută în reglementările creditorilor”); „capitalul astfel majorat (prin capitalizarea dobânzii „corespunzătoare sumelor scadente suspendate la plată”[85] – n.n.) se plătește eșalonat pe durata rămasă până la noua maturitate a creditelor, ulterior perioadei de suspendare”[86] (subl.n.). Corelate, aceste dispoziții ar conduce la concluzia că suspendarea obligațiilor de plată a unui anumit număr de rate scadente, pentru o anumită perioadă, are ca efect extinderea maturității creditului cu o perioadă egală. Această extindere justifică perceperea de dobânzi „corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată”; tot ea creează, eventual, problema divergențelor cu „perioada maximă de creditare prevăzută în reglementările creditorilor”.

Cu toate acestea, Normele cuprind dispoziții esențialmente permisive: „perioada maximă de rambursare a obligațiilor de plată aferente creditului poate fi extinsă cu o perioadă aferentă suspendării obligațiilor de plată”[87], respectiv „perioada de creditare stabilită inițial în contractul de credit poate fi prelungită cu o perioadă egală cu durata suspendării obligației de plată, cu respectarea de către creditori a reglementărilor interne privind încadrarea în limita de vârstă a debitorilor la terminarea contractului prelungit”[88] (subl.n.). Ar rezulta de aici că efectul extinderii corelative a maturității creditului nu este un efect obligatoriu, ci unul opțional al suspendării obligațiilor de plată.

Cine decide, așadar, asupra acestei modificări a contractului asociate suspendării executării obligațiilor de plată? În principiu, ar trebui să decidă debitorul, care, activând moratoriul, apreciază dacă, subsecvent ridicării suspendării, va putea suporta efortul financiar al plății unor sume majorate în interiorul scadenței inițiale sau, dimpotrivă, va fi pus în situația de a păstra efortul financiar la nivelul prevăzut anterior în contract, distribuind ratele pe o perioadă de creditare care se va majora în mod corespunzător. Opțiunea trebuie exprimată pe calea notificării cu privire la suspendarea obligațiilor de plată și va condiționa modul în care debitorul operaționalizează modificarea corelativă a elementelor și clauzelor contractuale. Elementele contractuale care pot suferi modificări, în acest context, sunt ratele de credit, sub aspectul numărului și al cuantumului lor, precum și remunerația datorată de debitor sub forma dobânzii, sub aspectul perioadei pentru care este calculată.

Astfel, (i) dacă are loc o extensie a perioadei de creditare cu o perioadă egală cu durata suspendării plății ratelor, această extensie are valoarea unei modificări a maturității creditului, cu efecte corelative asupra reeșalonării ratelor. În ce modalitate are loc, însă, această reeșalonare? Pentru fiecare rată, scadența se prelungește cu un interval de timp egal cu durata suspendării (ceea ce ar presupune că după încetarea suspendării debitorul reîncepe să plătească ratele în ordinea în care erau acestea scadente la momentul suspendării, fiecare rată fiind afectată de suspendare) sau prin modificarea contractului se stabilește un nou grafic de plăți, pentru o perioadă egală cu cea rămasă la data suspendării (și pentru care scadențele noi nu sunt rezultatul prelungirii corespunzătoare a scadențelor vechi, ci rezultatul stabilirii ex novo)? Dacă corelăm prevederile privind extensia perioadei de creditare cu cele privind capitalizarea dobânzii „corespunzătoare sumelor scadente suspendate la plată” la „soldul creditului existent la finele perioadei de suspendare”, cu plata eșalonată „pe durata rămasă până la noua maturitate a creditelor”[89], ar rezulta că, subsecvent moratoriului, contractul de credit are un sold al creditului „nou”, majorat, care impune rate „noi”, recuantificate, și „noi” scadențe pentru aceste rate (dintre care o parte, de regulă majoritară, corespund cu scadențele din graficul anterior). Înseamnă, deci, că, și în această variantă de modificare a contractului, are loc o restructurare „minoră” a creditului.

Efectul prelungirii duratei contractuale se produce „de la data comunicării solicitării de suspendare adresate creditorilor pentru solicitările aprobate de creditori”[90]. Perioada de creditare se prelungește, deci, prin efectul notificării adresate de debitor prin care solicită creditorului suspendarea plății. Dispoziția este menită să protejeze debitorul împotriva prelungirii nejustificate a intervalului de analiză și verificare a solicitării sale de către creditor. Prin urmare, indiferent de momentul la care creditorul aprobă această solicitare, ea produce efecte de la data creditorul a primit-o. În realitate, mecanismul de protecție a debitorilor urmărește să asigure efectul imediat și necondiționat al suspendării obligațiilor de plată ale debitorului, iar nu prelungirea duratei contractuale (care, independent, nu profită neapărat debitorului și, de altfel, așa cum am arătat, nu are caracter obligatoriu). Finalitatea urmărită de lege este asigurată doar prin interpretarea corelată a acestor efecte: dacă prelungirea duratei contractului are loc începând cu data comunicării notificării, independent de conduita creditorului, de la aceeași dată se produce efectul suspendării obligației de plată, cu toate consecințele care decurg de aici (e.g. considerarea ratelor scadente suspendate la plată ca fiind inexigibile; imposibilitatea activării de către creditor a mecanismelor disponibile în caz de neplată a ratelor scadente, cum este accelerarea creditului etc.).

Pe de altă parte, (ii) în cazul în care nu are loc o extensie a perioadei de creditare, ratele nesuspendate la plată vor rămâne cu scadențele inițiale, dar cuantumul lor va fi reconfigurat astfel încât să includă și ratele a căror plată a fost suspendată ca efect al moratoriului. Creditul va suferi o formă de restructurare „majoră”, care nu intervine asupra scadențelor ratelor nesuspendate, ci asupra cuantumului acestora, prin redistribuirea ratelor suspendate. În acest caz, pentru că nu se modifică perioada de creditare, debitorul nu beneficiază de dreptul de a utiliza capitalul împrumutat pentru un interval de timp suplimentar raportat la maturitatea creditului, ci doar de dreptul de a amâna rambursarea unor rate în cadrul perioadei de creditare stabilite inițial. Beneficiul este, însă, temperat de efortul financiar suplimentar pe care debitorul trebuie să îl facă în intervalul de timp subsecvent suspendării. Nici în această ipoteză, însă, facilitatea moratoriului acordat debitorului nu i se acordă acestuia cu titlu gratuit, întrucât, în funcție de formula de calcul al dobânzii, amânarea plății unui anumit număr de rate presupune curgerea și acumularea de dobânzi suplimentare aferente respectivelor rate.

Corelativ, pentru reglarea eventualelor divergențe între efectele activării moratoriului și reglementările creditorilor cu privire la perioada maximă de creditare, se instituie o dispoziție permisivă, conform căreia „perioada maximă de creditare prevăzută în reglementările creditorilor poate fi depășită cu o perioadă egală cu durata suspendării obligației de plată”[91]. Această dispoziție autorizează o derogare: chiar în cazul în care durata de creditare prevăzută în contract este egală cu perioada maximă de creditare prevăzută în reglementările creditorilor, efectul suspendării obligațiilor de plată a ratelor scadente nu va contraveni nejustificat acestor reglementări.

Totodată, colateral, în cazul în care există divergențe între efectele activării moratoriului și reglementările creditorilor cu privire la limita de vârstă a debitorilor, se instituie soluția particulară (și, de această dată, expresă) a restructurării creditelor: „pentru debitori persoane fizice pentru care prelungirea maturității creditelor depășește limita de vârstă prevăzută prin reglementările creditorilor de acordare a creditelor, creditorii procedează la restructurarea creditelor cu încadrarea în limita de vârstă”[92]. Această soluție presupune reconfigurarea ratelor de credit astfel încât efectul potențial al suspendării („prelungirea maturității creditelor”) să nu contravină reglementărilor creditorilor cu privire la limita de vârstă a debitorilor, considerate inderogabile. Consecința soluției este creșterea efortului financiar al debitorilor aflați în această situație, care vor fi obligați să plătească rate de credit majorate prin includerea sumelor de bani care ar fi urmat să fie scadente după atingerea limitei de vârstă. Acest efect este parțial compensat de faptul că, nefiind permisă o extensie maximă a maturității creditelor, dobânzile suplimentare datorate corespunzător ratelor suspendate vor fi, la rândul lor, limitate[93].

2. Efecte cu privire la termenele de plată. Rambursarea anticipată. Se pune problema, în contextul efectelor pe care moratoriul le produce asupra termenelor de plată și în condițiile în care, pe durata suspendării, debitorul este considerat că nu are restanțe, dacă el va putea rambursa în perioada de suspendare toate sau o parte dintre ratele suspendate și dacă o asemenea plată va fi considerată o rambursare anticipată a creditului. De asemenea, se pune problema dacă, în aceeași perioadă, debitorul își va putea exercita explicit dreptul de rambursare anticipată, totală sau parțială, a creditului, plătind toate sau o parte dintre ratele care ar fi fost scadente după perioada de suspendare.

Soluția la aceste probleme vizează, de fapt, chestiunea concursului dintre două beneficii asigurate debitorului: moratoriul legal, cu caracter excepțional, pe de o parte, și dreptul de rambursare anticipată (recunoscut legal – în cazul creditelor acordate consumatorilor; convențional – în cazul creditelor acordate profesioniștilor), pe de altă parte. Aparent, concursul dintre aceste beneficii poate fi văzut ca tolerând un conflict între dificultățile de plată prezumate la instituirea moratoriului (și pe care debitorii își fundamentează activarea acestuia) și capacitatea de plată pe care o implică rambursarea (în special dacă se depășește nivelul ratelor suspendate la plată). Totuși, trebuie acceptat că situația de favoare acordată de lege prin instituirea moratoriului nu îl poate plasa pe debitor într-o situație mai puțin favorabilă decât cea în care s-ar fi aflat în absența apelului la această facilitate. Plata efectuată de debitor pe durata moratoriului va trebui să fie calificată ca o renunțare la beneficiul suspendării, dacă ea privește ratele a căror plată a fost suspendată. Această renunțare a debitorului va produce efecte, așa cum am arătat, de la data reluării plății ratelor, cu consecința recalculării dobânzilor suplimentare corespunzătoare ratelor respective până la data plății (înlăturându-se dobânzile care ar fi fost datorate ulterior) și fără alte consecințe specifice rambursărilor anticipate (e.g. plata comisionului de rambursare anticipată). În schimb, în cazul (și în măsura) în care plățile depășesc ratele suspendate ca efect al moratoriului, debitorul este considerat că își exercită dreptul de rambursare anticipată, totală sau parțială, a creditului, în condițiile legale sau contractuale aplicabile pentru activarea acestui mecanism distinct (i.e. cu privire la plata comisionului de rambursare anticipată, dacă este cazul).

3. Efecte cu privire la dobânzi. Regula: creditele, altele decât cele ipotecare. Facilitatea suspendării obligațiilor de plată a ratelor scadente nu este acordată debitorilor prin intermediul unui moratoriu gratuit. Activarea facilității suspendă executarea obligației de rambursare a ratelor, dar nu afectează obligația de remunerare pentru extinderea perioadei de creditare sau cel puțin pentru amânarea plății ratelor. Această obligație se extinde pe întregul interval de timp cu care a fost prelungită perioada contractuală de creditare. Impunând dobânzi „corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată”[94], Ordonanța instituie costuri suplimentare ale creditării având un mecanism de calcul neclar; Normele, așa cum vom arăta, îl clarifică într-o manieră discutabilă. De principiu, remunerațiile fac ca moratoriul să fie echilibrat, din perspectiva intereselor părților, și să nu aibă natura unei veritabile facilități decât prin prisma suspendării plății unui anumit număr de rate scadente, nu și prin cea a absenței costurilor. S-ar putea susține, în aceste condiții, că moratoriul profită și creditorului, care (în contrapartidă cu neîncasarea ratelor scadente pe perioada suspendării) își vede plasat capitalul pentru o perioadă de timp egală cu extinderea perioadei contractuale de creditare. Acest plasament beneficiază de același caracter „automat” de care se bucură suspendarea activată de debitor și se face în condițiile de cost al creditului prevăzute în contract, valabile la momentul încheierii acestuia. Se pune, în acest context, problema dacă debitorul are obligația să suporte aceste costuri numai în ipoteza extinderii corelative a perioadei de creditare cu o perioadă (cel mult) egală cu durata suspendării plății ratelor, adică în ipoteza modificării maturității creditului, sau are această obligație și dacă nu se extinde perioada de creditare. În acest din urmă caz, așa cum am arătat deja, debitorul nu beneficiază de dreptul de a utiliza capitalul împrumutat pentru un interval de timp prelungit în raport cu maturitatea creditului, ci doar de dreptul de a amâna rambursarea unui anumit număr de rate, în cadrul perioadei de creditare stabilite inițial.

Ca regulă aplicabilă tuturor formelor de creditare, cu excepția creditelor ipotecare, dobânzile suplimentare „se capitalizează la soldul creditului existent la finele perioadei de suspendare”[95]. Normele definesc capitalizarea ca majorare a soldului creditului „cu dobânda datorată de debitor, calculată pe perioada suspendării la soldul creditului rămas de rambursat”[96] (subl.n.). Cu alte cuvinte, nivelul de dobândă este cel prevăzut de contract (inclusiv, evident, sub aspectul caracterului fix sau variabil al dobânzii)[97], intervalul de timp pentru care se calculează dobânda este durata suspendării obligațiilor de plată, iar capitalul la care este calculată această dobândă este soldul creditului rămas de rambursat la momentul la care suspendarea a intervenit. Această formulă de calcul prevăzută de Norme contravine dispoziției din Ordonanță care prevede că dobânda datorată de debitor este cea „corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată”[98] (subl.n.), dispoziție de unde s-ar deduce că dobânzile se calculează la o bază de capital egală doar cu ratele scadente suspendate. Într-adevăr, Normele substituie formula „dobânda corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată” cu cea de „dobândă datorată de debitori corespunzător perioadei de suspendare”[99] (subl.n.) și o definesc (indirect, prin intermediul definiției capitalizării) ca fiind „calculată pe perioada suspendării la soldul creditului rămas de rambursat” (subl.n.), pentru a permite calculul dobânzii raportat la soldul creditului la momentul la care a intervenit suspendarea, iar nu la o bază de capital egală cu ratele scadente suspendate. Nu este exclus ca aceasta să fi fost intenția inițială a legii, dar textul său spune altceva.

În urma capitalizării, potrivit Ordonanței, „capitalul astfel majorat se plătește eșalonat pe durata rămasă până la noua maturitate a creditelor, ulterior perioadei de suspendare”[100]. Ar rezulta, din această dispoziție subsecventă celei care prevede capitalizarea dobânzii, că dobânda suplimentară este datorată corelativ cu prelungirea maturității creditului cu o perioadă egală cu perioada de suspendare. Cu toate acestea, Normele impun și aici o altă soluție, prevăzând, alternativ, alături de reluarea dispoziției legale privind plata eșalonată a capitalului majorat „până la noua maturitate a creditelor”, plata capitalului majorat „până la maturitatea inițială în cazul restructurării creditelor”[101]. Altfel spus, potrivit Normelor, dobânda este datorată de debitor și în cazul în care perioada de creditare nu se extinde, ci rămâne aceeași. În acest caz, soluția compensează creditorul pentru neîncasarea la scadență a ratelor suspendate, dar costurile moratoriului vor fi teoretic mai reduse tocmai pentru că nu operează extensia perioadei de creditare.

În ceea ce privește comisioanele „corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată” (e.g. comisionul de administrare a creditului), Ordonanța nu le reglementează expres, așa cum face cu dobânzile. Aceste comisioane nu vor putea fi asimilate dobânzilor și nu vor putea fi capitalizate. Totuși, dacă un comision este calculat procentual raportat la soldul creditului, iar acest sold se majorează la finele perioadei de suspendare cu „dobânda corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată”, nivelul comisionului datorat de debitor post-suspendare va fi majorat în mod corelativ.

4. Efecte cu privire la dobânzi. Excepția: creditele ipotecare. În cazul creditelor ipotecare, moratoriul nu este gratuit, dar este mai puțin oneros. Categoria este definită prin includerea creditelor acordate persoanelor fizice, garantate cu ipotecă asupra unui imobil sau care implică un drept legat de un bun imobil, reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile, precum și a creditelor acordate prin programul „Prima casă”, aprobat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 60/2009 privind unele măsuri în vederea implementării programului „Prima casă”[102]. Pentru aceste credite, costurile rămân direct proporționale cu durata suspendării (cu aceleași rezerve de interpretare pe care le-am menționat anterior[103]), dar nu se realizează capitalizarea dobânzii, ci aceasta din urmă se naște ca „o creanță distinctă și independentă în raport cu celelalte obligații izvorâte din contractul de credit”. Independența creanței reprezentând costurile facilității este însoțită, în contextul necapitalizării dobânzii, de reguli speciale de protecție a debitorilor în cazul creditelor ipotecare, care privesc nivelul dobânzii, graficul de rambursare și garantarea obligației: „la această creanță dobânda este 0% și plata de către debitor a acestei creanțe se va face eșalonat, în 60 de rate lunare egale, începând cu luna imediat următoare încheierii perioadei de amânare”[104].

Nivelul de 0% al dobânzii datorate de debitor pentru această creanță distinctă nu transformă moratoriul într-unul gratuit. Creanța „distinctă” are ca obiect tocmai dobânzile datorate de debitor în contrapartidă pentru beneficiul suspendării. Graficul de rambursare a acestor dobânzi (care nu vor mai produce, la rândul lor, dobânzi) acoperă un termen de 5 ani (60 de luni), iar „rambursarea se efectuează eșalonat, în 60 de rate lunare egale, începând cu luna imediat următoare încheierii perioadei de suspendare”[105].

Se pune problema dacă independența creanței (față de contract? față de celelalte obligații ale debitorului?) implică faptul că întârzierile în plata sa nu afectează performanța creditului, cu consecința că creditorul nu poate declara exigibilitatea anticipată a creditului pentru acest motiv. Aceasta pare să fie finalitatea urmărită prin lege, coerentă cu celelalte elemente ale mecanismului special de protecție a debitorilor în cazul creditelor ipotecare. Cu toate acestea, în măsura în care prevederile contractuale (e.g. condițiile generale de creditare) prevăd dreptul creditorului de a declara exigibilitatea anticipată a creditului în cazul oricărei întârzieri în plata unei datorii financiare a debitorului față de respectivul creditor, nu este exclusă activarea acestui mecanism și pentru întârzierea plății acestei datorii. Strict tehnic, poate fi un caz tipic de accelerare a creditului pentru cauze independente de executarea obligațiilor principale. Totuși, condițiile dreptului comun[106] privind caracterul esențial al condiției și legitimitatea interesului creditorului în a o califica astfel pentru a putea aplica decăderea debitorului din beneficiul termenului apar ca improprii pentru acest caz „excepțional”, cu atât mai mult cu cât garanția acordată de stat asigură o protecție suficientă creditorului. De precizat, totodată, că dacă independența creanței născute cu dobânda de 0% este înțeleasă ca raportându-se la celelalte obligații ale debitorului, iar nu la contract (din care, în fond, este născută, deci față de care nu poate fi „independentă”), consecința ar fi că, subsecvent scadenței acestor dobânzi eșalonate, creditorul ar putea percepe de la debitor dobânzile penalizatoare stipulate de contractul de credit.

Corelativ cu caracterul independent al acestei creanțe, legea instituie un mecanism de garantare a obligației de plată a costurilor suplimentare generate de activarea moratoriului în cazul creditelor ipotecare. Mecanismul constă în garanții de stat, acordate sub forma scrisorilor de garanție emise de Fondul Național de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii, în numele și în contul statului, cu autorizarea Ministerului Finanțelor Publice, în favoarea creditorilor, în temeiul unor convenții de garantare încheiate între Fond și creditori. Prin intermediul scrisorilor de garanție emise de Fond (mandatat de Minister), în numele și în contul statului, în favoarea creditorilor, pentru o perioadă de valabilitate de 5 ani, statul garantează expres, necondiționat și irevocabil, în procent de 100%, plata dobânzilor[107]. Definiția legală a scrisorii de garanție speciale face vorbire de „dobânzi amânate la plată”[108], calificare rezultată din mecanismul de reeșalonare a acestora. Scrisorile de garanție se emit în favoarea fiecărui creditor la „valoarea totală a angajamentului de garantare rezultat din cumularea sumelor de plată conform graficelor de eșalonare a plății sumelor reprezentând dobânzi datorate de debitori”[109], comunicată Fondului pe propria răspundere (valoare care include, deci, „dobânzile amânate la plată”, nu și eventualele dobânzi penalizatoare datorate pentru întârzierea în plata lor). Aceste garanții speciale permit stabilirea ope legis a unui nivel al dobânzii de 0%, având ca finalitate protecția consumatorilor care au contractat credite ipotecare, în condițiile în care riscul de credit asociat respectivei datorii „distincte” a debitorului este (cvasi)nul.

Subsecvent efectuării plății „valorii de executare a garanției”[110] de către Minister, Fondul „întocmește un titlu de creanță prin care se individualizează obligațiile de plată ale persoanelor fizice beneficiare ale facilității”, care „devine titlu executoriu în condițiile legii”[111] pentru creanțe bugetare, care „se recuperează de la debitori de către organele fiscale competente ale Agenției Naționale de Administrare Fiscală”[112], împreună cu accesoriile acestor creanțe „începând cu ziua următoare datei scadenței acestora și până la data stingerii inclusiv”[113].

8. Appendix: o decizie a Curții Constituționale de „drept comparat intern”. Decizia Curții Constituționale nr. 155 din 6 mai 2020[114] vizează indirect dispozițiile Ordonanței. Imediat după emiterea acesteia de către Guvern, Parlamentul României a adoptat Legea pentru suspendarea rambursării creditelor, care a făcut obiectul unei obiecții de neconstituționalitate anterior promulgării. Am ales să adaug textului de față un appendix cuprinzând nu numai criticile de neconstituționalitate intrinsecă, vizând claritatea și predictibilitatea legislativă, ci și cele subsumate neconstituționalității extrinsece, subliniind paralelismul legislativ generat de inițiativa respectivă. Fără să aducă noutăți în raport cu comentariile de mai sus, decizia Curții Constituționale confirmă o parte dintre elementele definitorii ale moratoriului, ca rezultat al unei comparații sui generis: Curtea face „drept comparat intern”, analizând în paralel două acte normative superpozabile ca domeniu de aplicare substanțială și temporală.

Curtea reține a priori, pornind de la titlul legii și de la expunerea de motive, că legea criticată și Ordonanța au același obiect de reglementare, respectiv „suspendarea temporară, până la 9 luni, dar nu mai mult de 31 decembrie 2020, a obligației de plată a ratelor, a dobânzilor și a comisioanelor aferente împrumuturilor acordate debitorilor de către creditori până la data intrării în vigoare”[115].

Concluzia la care ajunge Curtea, examinând conținutul celor două acte normative, este că „Legea pentru suspendarea rambursării creditelor nesocotește, în ceea ce privește obiectul de reglementare, cerințele obligatorii pentru adoptarea oricărui act normativ, a căror respectare este necesară pentru a asigura sistematizarea, unificarea și coordonarea legislației, generând un paralelism legislativ, interzis de prevederile art. 16 din Legea nr. 24/2000, paralelism care determină apariția unor situații de incoerență și instabilitate legislative. În consecință, Legea pentru suspendarea rambursării creditelor contravine exigențelor legiferării în cadrul statului de drept și principiului securității raporturilor juridice, ceea ce determină încălcarea dispozițiilor art. 1 alin. (3) și alin. (5) din Legea fundamentală”[116]. Pentru analiza de față interesează, însă, argumentele pe baza cărora Curtea Constituțională ajunge la această concluzie, în special cele prin care Curtea identifică și caracterizează elementele structurale și condițiile mecanismului de acordare a moratoriului prin Ordonanță[117].

În categoria „asemănărilor de reglementare” Curtea include[118], alături de obiectul de reglementare (suspendarea obligației de plată a ratelor scadente, reprezentând rate de capital, dobânzi și comisioane, aferente împrumuturilor acordate debitorilor de către creditori până la data intrării în vigoare a ordonanței de urgență[119]), faptul că măsura suspendării obligației de plată se aplică (i) la cererea debitorului, până la 9 luni, dar nu mai mult de 31 decembrie 2020[120], (ii) atât pentru obligațiile izvorâte din contractele de credit, cât și pentru cele izvorâte din contractele de leasing[121], precum și faptul că (iii) conținutul noțiunii de debitor include toate categoriile de persoane juridice, fără a distinge între acestea[122].

Listând „diferențele de reglementare”, Curtea „observă că acestea cuprind atât soluții legislative diferite referitoare la ipotezele și condițiile de acordare a măsurii suspendării obligației de plată, la regimul dobânzii, la instituirea unui mecanism de garantare de către stat a plății dobânzii sau la suspendarea oricărei proceduri de executare silită, cât și soluții legislative diferite referitoare la condițiile formale de acordare a măsurii suspendării obligației de plată”[123].

Fac parte din categoria „ipotezelor și condițiilor de acordare a măsurii suspendării obligației de plată” (i) „conținutul noțiunii de creditor”, care nu include entitățile înregistrate care desfășoară activitatea de recuperare a creanțelor[124]; (ii) „condițiile de acordare a măsurii suspendării obligației de plată”, în sensul că facilitatea poate fi acordată doar pentru creditele care nu înregistrează restanțe la data de 16 martie 2020 (data instituirii stării de urgență pe teritoriul României) sau, dacă existau astfel de restanțe, acestea să fi fost plătite până la data solicitării suspendării obligației de plată[125]; condițiile pe care patrimoniul debitorilor trebuie să le îndeplinească pentru acordarea facilității, în sensul că (iii) debitorii persoane fizice trebuie să se afle în situația ca veniturile lor să fie afectate direct sau indirect de situația gravă generată de pandemia COVID-19[126], respectiv (iv) ceilalți debitori, cu excepția persoanelor fizice, trebuie să îndeplinească cumulativ, pe de o parte, condiția întreruperii activității, total sau parțial, ca efect al deciziilor emise de autoritățile publice competente potrivit legii, pe perioada stării de urgență decretate, și a deținerii certificatului de situații de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri sau, respectiv, a deținerii certificatului pentru situații de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, prin care se constată, în baza declarațiilor pe propria răspundere a debitorilor, diminuarea veniturilor sau a încasărilor cu minimum 25% în luna martie 2020 prin raportare la media lunilor ianuarie și februarie 2020 sau întreruperea parțială sau totală a activității ca efect al deciziilor emise de autoritățile publice competente pe perioada stării de urgență decretate, și, pe de altă parte, condiția de a nu se afla în insolvență la data solicitării suspendării rambursării creditului[127].

În privința efectelor facilităților, sub aspectul regimului dobânzii[128], Curtea reține regula potrivit căreia „dobânda (datorată de debitori corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată) se capitalizează la soldul creditului existent la finele perioadei de suspendare, iar capitalul astfel majorat se plătește eșalonat pe durata rămasă până la noua maturitate a creditelor, ulterior perioadei de suspendare”, precum și excepția potrivit căreia „pentru creditele ipotecare contractate de persoane fizice dobânda aferentă perioadei de suspendare se calculează potrivit prevederilor contractului de credit și reprezintă o creanță distinctă și independentă în raport cu celelalte obligații izvorâte din contractul de credit; la această creanță dobânda este 0% și plata de către debitor a acestei creanțe se va face eșalonat, în 60 de rate lunare egale, începând cu luna imediat următoare încheierii perioadei de amânare”[129]. Totodată, sub aspectul suspendării procedurilor de executare silită care ar intra sub incidența moratoriului, Curtea reține că un asemenea efect al facilităților nu este prevăzut de ordonanță[130].

Cât privește „mecanismul de garantare de către stat a plății dobânzii”[131] pentru creditele ipotecare contractate de persoane fizice, Curtea amintește că „statul, prin Ministerul Finanțelor Publice, garantează în procent de 100% plata dobânzii, iar, în acest scop, ministerul este autorizat să mandateze Fondul Național de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii, în vederea emiterii de scrisori de garanție în numele și în contul statului în favoarea creditorilor, și că acordarea și derularea garanțiilor de stat se realizează pe baza unei convenții de garantare încheiate între Fond și creditori”[132].

Sub aspectul „condițiilor formale de acordare a măsurii suspendării obligației de plată”[133], Curtea reține că (i) se instituie un termen de 45 de zile pentru depunerea solicitării de către debitor[134], că (ii) „modalitatea de depunere a cererii (…) prevede posibilitatea formulării cererii de suspendare și prin telefon”[135] și că (iii) se instituie un termen de 15 zile de la data primirii solicitării debitorului, în care creditorul are obligația de a răspunde.

În ceea ce privește „modalitatea de modificare a contractelor”, Curtea reține că „modificarea contractelor de credit (…) se produce prin efectul legii, fără încheierea de acte adiționale”[136], și că „în termen de 30 de zile de la primirea solicitării, creditorul notifică debitorului clauzele contractuale modificate”.

Analiza comparativă realizată de Curte ajunge la concluzia că, pe fondul identității obiectului de reglementare între cele două acte normative, legea criticată „reglementează contradictoriu atât ipotezele și condițiile de acordare a suspendării obligațiilor de plată, cât și efectele acestei suspendări, fără să prevadă vreo dispoziție privind soluționarea conflictului între aceste acte normative, generând situații de instabilitate și incoerență legislativă, cu consecințe negative asupra aplicării legii la cazurile concrete, din moment ce promovează soluții legislative necorelate cu legislația în vigoare”[137]. Totodată, Curtea reține că, având în vedere că „Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 37/2020 a produs deja efecte de la intrarea sa în vigoare, iar legea nu conține nicio dispoziție cu privire la cererile deja soluționate sau în curs de soluționare, o eventuală intrare în vigoare a legii criticate generează mai multe situații de incoerență legislativă, cu consecințe negative asupra securității juridice și asupra clarității și previzibilității legii, consecințe ce vizează atât creditorii, cât și debitorii obligațiilor de plată”.

9. Concluzii (provizorii). Moratoriul pus la dispoziția debitorilor din contractele de credit și a celor asimilate este un mecanism soft de înlăturare a supraîndatorării, care presupune suspendarea (i.e. amânarea executării) obligației de plată a ratelor scadente, în baza unei autorizări legale, prin manifestarea de voință unilaterală a debitorului. Beneficiul vine împreună cu câteva potențiale „capcane”, identificate (cu titlu provizoriu, deocamdată) atât în actul normativ care îl instituie, cât și în normele sale de aplicare. Caracterul oneros al moratoriului presupune acumularea de dobânzi suplimentare, care i se impun debitorului și în ipoteza în care moratoriul este dublat de restructurarea creditului, fără extinderea perioadei de creditare, și care ar urma să fie calculate prin raportare la soldul creditului de la data activării facilității. Oricum, chiar dacă perioada de creditare nu este extinsă corelativ, debitorul va trebui să facă eforturi financiare considerabile pentru rambursarea unor rate majorate, eforturi cu atât mai dificile cu cât intervin după ieșirea dintr-o situație socio-economică excepțională. Un balon de oxigen? Depinde de durata scufundării.

---

[1] T. Baker, K. Judge, How to Help Small Businesses Survive COVID-19, în K. Pistor (ed.), Law in the Time of COVID-19, Columbia Law School Books, 2020, pp. 109-115.
[2] L. Bercea, Supraîndatorarea consumatorului de credite: concept echivoc, soluții lacunare, în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 7/2012, pp. 143-152.
[3] L. Bercea, O analiză a leziunii în contractele de afaceri, în Revista Română de Drept Privat nr. 1/2019, Dreptul și economia: două oglinzi ale aceleiași realități (coord. R. Rizoiu), pp. 240-272.
[4] L. Bercea, Transparența costurilor în contractele de credit pentru consumatori. Cât de departe trebuie să ajungă Curtea de Justiție a Uniunii Europene ca să afle că a greșit drumul?, în In Honorem Dan Chirică. Între dogmatica dreptului și rațiunea practică (ed. D.A. Popescu, I.-F. Popa, S. Golub, L.-M. Harosa), Hamangiu, București, 2018, pp. 997-103; L. Bercea, Un pas înainte, doi paşi înapoi? Evoluţia jurisprudenţei CJUE privind transparenţa preţurilor pe axa Kásler – Matei – Kiss, în Curierul Judiciar nr. 11/2019, pp. 613-624.
[5] L. Bercea, Creditul pentru consum: comparaţie între retragerea consumatorului din contract şi rambursarea anticipată a creditului, în Pandectele Române nr. 10/2009, pp. 59-79.
[6] L. Bercea, Riscul valutar, impreviziunea și conversia creditelor în valută, în Revista Română de Drept Privat nr. 1/2017, Legea dării în plată și impreviziunea (coord. V. Stoica), pp. 24-51.
[7] L. Bercea, Protecția consumatorilor împotriva Legii privind insolvența persoanei fizice, în Curierul Judiciar nr. 7/2015, pp. 363-367. Rolul benefic al redresărilor financiare prin insolvență este supralicitat teoretic, dar departe de a fi confirmat practic. Teoretic, în varianta insolvenței prin reorganizarea judiciară a companiilor și în varianta insolvenței consumatorilor pe bază de plan de rambursare a datoriilor, debitorilor li se acordă beneficiul extinderii scadențelor (și chiar al ștergerii totale sau parțiale al unor datorii), deci al relaxării presiunii financiare necesare redresării afacerilor și patrimoniilor viabile. Practic, însă, acestor proceduri li se asociază complicații tehnice, costuri substanțiale și riscuri de eșec care anihilează în bună măsură avantajele amintite. Mai mult, în perioade de criză, când crește numărul debitorilor afectați și, corelativ, al creditorilor care ar trebui să fie rezilienți, capacitatea sistemului judiciar de a gestiona aceste cazuri își dovedește limitele [E.R. Morrison, A.C. Saavedra, Bankruptcy’s Role in the COVID-19 Crisis, în K. Pistor (ed.), Law in the Time of COVID-19, cit. supra, p. 127], toate aceste dezavantaje cresc exponențial, iar șansele de a intra în lichidare sunt maxime. Percepția destinatarilor, debitori și creditori, deopotrivă, cu privire la viabilitatea alternativelor de reorganizare sau restructurare judiciară este, în aceste condiții, una mai degrabă rezervată.
[8] În sensul avansat de întrebarea nr. 2 din cartea-interviu R. Bercea, L. Bojin, D. Botău (ed.), Vă place dreptul? Volum în onoarea profesorului Valentin Constantin, C.H. Beck, București, 2019 (întrebările sunt disponibile la https://www.beckshop.ro/media/product/documents/Va_place_dreptul.pdf).
[9] Publicată în Monitorul Oficial nr. 261 din data de 30 martie 2020; modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 67/2020 privindmodificarea unor acte normative și prelungirea unor termene, publicată în Monitorul Oficial nr. 382 din data de 12 mai 2020; modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 70/2020 privind reglementarea unor măsuri, începând cu data de 15 mai 2020, în contextul situației epidemiologice determinate de răspândirea coronavirusului SARS-CoV-2, pentru prelungirea unor termene, pentru modificarea și completarea Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, a Legii educației naționale nr. 1/2011, precum și a altor acte normative, publicată în Monitorul Oficial nr. 394 din data de 14 mai 2020.
[10] Publicată în Monitorul Oficial nr. 285 din data de 6 aprilie 2020.
[11] Pentru o analiză care ia în calcul factori precum redactarea clauzelor contractuale, reticența judiciară, sarcina probei etc., care influențează incidența și efectele unora dintre aceste instituții, M. Jennejohn, J. Nyarko, E. Talley, COVID-19 as a Force Majeure in Corporate Transactions, în K. Pistor (ed.), Law in the Time of COVID-19, cit. supra, p. 150.
[12] Cu privire la acțiunea acestor clauze în situația excepțională care a determinat instituirea moratoriului analizat, C. Twigg-Flesner, A comparative Perspective on Commercial Contracts and the impact of COVID-19 – Change of Circumstances, Force Majeure, or what?, în K. Pistor (ed.), Law in the Time of COVID-19, cit. supra, p. 156.[13] Facilități instituite, spre exemplu, prin Decretul Președintelui României nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 30/2020 privind pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și pentru stabilirea unor măsuri în domeniul protecției sociale în contextul situației epidemiologice determinate de răspândirea coronavirusului SARS-CoV-2, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 32/2020 privind modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 30/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative, precum și pentru stabilirea unor măsuri în domeniul protecției sociale în contextul situației epidemiologice determinate de răspândirea coronavirusului SARSCoV-2 și pentru stabilirea unor măsuri suplimentare de protecție socială etc.
[14] Cu privire la cumulul acestor facilități, C. I. Radbâță, OUG nr. 37/2020. Mai este spațiu pentru insolvență?, disponibil la https://www.juridice.ro/678528/oug-nr-37-2020-mai-este-spatiu-pentru-insolventa.html.
[15] Pentru o analiză a (auto)justificării normei, R. Rizoiu, „Nu cerceta aceste legi că ești prea prost să le-nțelegi”. Despre justificarea normei, revista online a Facultății de Drept, Universitatea din București, AUBD – Forum Juridic, disponibilă lahttps://drept.unibuc.ro/dyn_img/aubd/Nu%20cerceta%20aceste%20legi.pdf.
[16] Cerințe prevăzute de Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 17/2012 privind unele condiții de creditare.
[17] Art. 1 lit. b) din Ordonanță.
[18] Art. 2 alin. (1) din Ordonanță.
[19] Art. 2 alin. (4) din Ordonanță.
[20] În sensul art. 2167 C.civ., care stabilește domeniul de aplicare a dispozițiilor legale privind împrumutul cu dobândă. Acest efect este considerat caracteristic operațiunilor de creditare [R. Rizoiu, Banca te creditează și când te garantează? Scrisoarea de garanție ca instrument de creditare, în Revista Română de Drept Privat nr. 2/2017, Formele speciale ale creditului bancar (coord. L. Bercea), p. 136], însă nu toate formele de creditare produc acest efect (sau cel puțin nu concomitent cu încheierea contractului). Pentru aplicarea Ordonanței, însă, este necesar ca acest efect să se fi produs.
[21] A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Legal Financial Services Alert – Reff & Asociații, p. 3, 2 aprilie 2020, disponibil la https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ro/Documents/tax/romana/BK-Alert-RO-2apr2020.pdf?logActivity=true&elqTrackId=7ca3a2a66cc64a57b40742e4af9a991f. Comentatorii Ordonanței arată că contractele de leasing financiar și operațional nu sunt contracte de credit, dar leasingul financiar reprezintă o operațiune de creditare, citând Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare. Și Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului prevede leasingul financiar printre activitățile care pot fi desfășurate de instituțiile de credit (art. 18 alin. 1 lit. c), operațiune a cărei natură juridică este asimilabilă creditării.
[22] Art. 18 alin. (1) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului.
[23] Art. 14 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare.
[24] Cu privire la caracterul nenumit al contractului de credit bancar, L. Bercea, Creditul bancar. What’s in a name?, în L. Bercea (ed.), Contractele nenumite în afaceri, Universul Juridic, București, 2017, pp. 157-174; Gh. Piperea, Contracte și obligații comerciale, C.H. Beck, București, 2019, pp. 578-591.
[25] E.P. Ellinger, E. Lomnicka, R.J.A. Hooley, Ellinger’s Modern Banking Law, Oxford University Press, 2006, pp. 687-688; R. Cranston, Principles of Banking Law, Oxford University Press, 2006, pp. 299-300.
[26] T. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, Paris, 2011, p. 44; S. Piedelièvre, Droit bancaire, Presses Universitaires de France, Paris, 2003, p. 305.
[27] T. Bonneau, op.cit., p. 46.
[28] S. Piedelièvre, op.cit., p. 316.
[29] T. Bonneau, op.cit., p. 47.
[30] Definite potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului.
[31] Definite potrivit Legii nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare.
[32] Art. 1 lit. a) din Ordonanță.
[33] Forme de exercitare a activităților economie care funcționează potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale.
[34] Art. 1 lit. b) din Ordonanță.
[35] Unii comentatori au remarcat exprimarea deficitară a art. 2 alin. (1) din Ordonanță (A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Legal Financial Services Alert, pp. 2-3). Acest text central al actului normativ este cel care prevede efectul substanțial principal, respectiv prerogativa debitorului de a cere suspendarea obligațiilor sale de plată. Această prerogativă este instituită, tehnic, printr-o derogare expresă de la prevederile a două acte normative în materia creditelor acordate consumatorilor (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori și Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 52/2016 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile), precum și de la prevederile Ordonanței Guvernului nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing. Probabil că redactorii textului au urmărit conformarea la dispozițiile art. 63 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, prevedere care impune, pentru o normă derogatorie, utilizarea formulei „prin derogare de la…”. Totuși, norma în discuție nu are un caracter complet (și nici măcar esențialmente) derogatoriu, ea nederogând decât de la regimul juridic comun al creditelor acordate consumatorilor, nu și de la regimul juridic al creditelor acordate profesioniștilor. Mai mult, este contraintuitivă stabilirea unei măsuri de protecție a debitorilor prin derogare de la acte normative care au ca scop principal protecția acelorași debitori. De aici, direcția falsă de interpretare indusă de formula respectivă. Este evident, însă, din economia legii că acest text nu a urmărit restrângerea sferei de aplicare a facilității.
[36] Unii comentatori au remarcat că, deși, în preambulul Ordonanței se menționează dificultățile financiare care afectează activitatea întreprinderilor mici și mijlocii, dispozițiile normative nu limitează sfera de aplicare a facilității la această categorie de întreprinderi (C. I. Radbâță, OUG nr. 37/2020. Mai este spațiu pentru insolvență?, cit.supra).
[37] Art. 2 alin. (4) din Ordonanță.
[38] Art. 2 alin. (5) din Ordonanță.
[39] Art. 4 Norme, privind creditele ipotecare; art. 15 alin. (3) Norme privind toate celelalte credite.
[40] În sensul originar al termenilor, asociați îndeplinirii obligațiilor contractuale, dar nelegați în vreun fel de „performanță” (to perform – a executa,performance – executare), de unde au fost preluate sintagmele performing / non-performing loans.
[41] În sensul art. 1413 alin. (1) C.civ. Pentru explicații privind regimul împrumutului de consumație, R. Dincă, Contractele civile speciale în noul Cod civil, Universul Juridic, 2013, pp. 266-277.
[42] Art. 1417 C.civ.: „(1) Debitorul decade din beneficiul termenului dacă se află în stare de insolvabilitate sau, după caz, de insolvență declarată în condițiile legii, precum și atunci când, cu intenție sau dintr-o culpă gravă, diminuează prin fapta sa garanțiile constituite în favoarea creditorului sau nu constituie garanțiile promise. (…) (3) Decăderea din beneficiul termenului poate fi cerută și atunci când, din culpa sa, debitorul ajunge în situația de a nu mai satisface o condiție considerată esențială de creditor la data încheierii contractului. În acest caz, este necesar să se fi stipulat expres caracterul esențial al condiției și posibilitatea sancțiunii decăderii, precum și să fi existat un interes legitim pentru creditor să considere condiția respectivă drept esențială” (subl.n.).
[43] Art. 1326 C.civ.: „(1) Actul unilateral este supus comunicării atunci când constituie, modifică sau stinge un drept al destinatarului și ori de câte ori informarea destinatarului este necesară potrivit naturii actului. (2) Dacă prin lege nu se prevede altfel, comunicarea se poate face în orice modalitate adecvată, după împrejurări. (3) Actul unilateral produce efecte din momentul în care comunicarea ajunge la destinatar, chiar dacă acesta nu a luat cunoștință de aceasta din motive care nu îi sunt imputabile” (subl.n.).
[44] Teoretic, ar putea fi avansată și ideea limitării efectelor moratoriului la debitorii care nu înregistrează restanțe față de niciunul dintre creditorii cu care are contracte în derulare la data intervenției normative. Totuși, această interpretare nu are suport în prevederile Ordonanței.
[45] A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Amânarea rambursării ratelor scadente conform OUG 37/2020 și normelor de aplicare: procedură, criterii de eligibilitate, neclarități și probleme de aplicare în practică, 10 aprilie 2020, disponibil la https://www2.deloitte.com/ro/en/pages/business-continuity/articles/amanarea-rambursarii-ratelor-scadente-conform-OUG-37-2020-si-normelor-de-aplicare-procedura-criterii-de-eligibilitate-neclaritati-si-probleme-de-aplicare-in-practica.html.
[46] Art. 2 alin. (6) din Ordonanță.
[47] Art. 6 din Ordonanță.
[48] Art. 5 din Norme, privind creditele ipotecare; art. 16 din Norme, privind celelalte credite.
[49] „Debitorul, persoana fizică, declară pe propria răspundere că i-au fost afectate veniturile proprii și/sau veniturile aferente familiei debitorului, direct sau indirect, de situația gravă generată de pandemia COVID-19 față de nivelul înregistrat anterior declarării stării de urgență și se află în imposibilitatea de a onora obligațiile de plată aferente creditului ca urmare a intervenției uneia/mai multora dintre următoarele cauze, fără a se limita la acestea: intrarea debitorului/membrilor familiei acestuia în șomaj tehnic ca efect al închiderii/restrângerii activității angajatorului, concedierea debitorului/membrilor familiei acestuia, reducerea salariului debitorului/membrilor familiei acestuia, plasarea debitorului în carantină instituționalizată sau izolare la domiciliu, îmbolnăvirea cu COVID-19 etc.” [art. 16 alin. (2) din Norme].
[50] „Debitorul, cu excepția persoanelor fizice, declară pe propria răspundere că i-au fost afectate veniturile proprii, direct sau indirect, de situația gravă generată de pandemia COVID-19 față de nivelul înregistrat anterior declarării stării de urgență și se află în imposibilitatea de a onora obligațiile de plată aferente creditului, activitatea fiind afectată de următoarele condiții: a) pentru debitorii persoane fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale ce funcționează potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 182/2016, cu modificările și completările ulterioare, precum și pentru debitorii care dețin profesii liberale și profesii care se exercită în baza unor legi speciale, indiferent de forma de exercitare a profesiei dacă activitatea a fost întreruptă total sau parțial ca efect al deciziilor emise de autoritățile publice competente potrivit legii, pe perioada stării de urgență decretate, cu următoarele urmări: restrângerea pieței de desfacere, restrângerea numărului de angajați, diminuarea numărului de furnizori ș.a. (…)” [art. 16 alin. (3) din Norme].
[51] „Debitorul, cu excepția persoanelor fizice, declară pe propria răspundere că i-au fost afectate veniturile proprii, direct sau indirect, de situația gravă generată de pandemia COVID-19 față de nivelul înregistrat anterior declarării stării de urgență și se află în imposibilitatea de a onora obligațiile de plată aferente creditului, activitatea fiind afectată de următoarele condiții: (…) b) pentru alți debitori cu excepția persoanelor fizice și cei menționați la lit. a) dacă dețin certificatul de situații de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri, sau certificatul pentru situații de urgență emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri prin care se constată diminuarea veniturilor sau a încasărilor sale cu minimum 25% în luna martie 2020 prin raportare la media lunilor ianuarie și februarie 2020 sau activitatea lor a fost întreruptă parțial sau total ca efect al deciziilor emise de autoritățile publice competente pe perioada stării de urgență decretate, cu următoarele urmări: restrângerea pieței de desfacere, restrângerea numărului de angajați, diminuarea numărului de furnizori ș.a.” [art. 16 alin. (3) din Norme].
[52] Art. 3 alin. (1) din Ordonanță.
[53] Art. 3 alin. (2) din Ordonanță.
[54] Art. 3 alin. (3) din Ordonanță.
[55] Solicitările de suspendare formulate după 1 aprilie 2020 au efecte limitate în timp, întrucât termenul maxim de 9 luni pentru care debitorul poate opta s-ar împlini după termenul-limită de 31 decembrie 2020, până la care poate produce efecte suspendarea.
[56] Art. 3 alin. (1) din Norme.
[57] A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Amânarea rambursării ratelor scadente…, cit.supra.
[58] Art. 3 alin. (4) din Ordonanță.
[59] Art. 16 din Norme.
[60] Art. 17 alin. (1) din Norme. Aceleași norme arată că „în cazul în care creditorul a aprobat solicitarea debitorului, prelungirea duratei contractuale produce efecte de la data comunicării de către debitor a solicitării de suspendare către creditor (subl.n.)” [art. 17 alin. (2) din Norme].
[61] În exprimarea art. 16 alin. (5) și (6) din Norme.
[62] Normele consideră îndeplinite criteriile de eligibilitate privind debitorul dacă acesta a trimis declarația pe proprie răspundere (A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Amânarea rambursării ratelor scadente…, cit.supra).
[63] Cu privire la înțelegerea drepturilor potestative ca puteri prin care titularii lor pot să acționeze asupra situațiilor juridice preexistente, în sensul de a le modifica, de a le stinge sau de a crea altele noi, unilateral, M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, vol. II, Teoria drepturilor subiective civile, Solomon, București, 2018, pp. 166-176; M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Hamangiu, București, 2006, pp. 139-169.
[64] Cu privire la caracterul problematic al exercitării abuzive a drepturilor potestative și al controlului arbitrarului în această privință, V. Stoica, Pot fi drepturile potestative exercitate abuziv?, în F.I. Mangu, L. Bercea (ed.), Abuzul de drept. In Honorem Ion Lulă, Universul Juridic, București, 2016, pp. 474-475; I. Sferdian, Controlul arbitrarului în denunțarea unilaterală a contractului, în Revista Română de Drept Privat nr. 3/2019, Decizia de afaceri: reguli vs. standarde, legalitate vs. oportunitate (coord. L. Bercea), pp. 201-220.
[65] Art. 16 alin. (6) din Norme.
[66] Art. 16 alin. (9) din Norme, pentru creditele non-ipotecare.
[67] Art. 5 alin. (8) din Norme, pentru creditele ipotecare.
[68] A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Amânarea rambursării ratelor scadente…, cit.supra.
[69] În sensul art. 1413 C.civ.: „(1) Termenul profită debitorului, afară de cazul când din lege, din voința părților sau din împrejurări rezultă că a fost stipulat în favoarea creditorului sau a ambelor părți. (2) Cel ce are beneficiul exclusiv al termenului poate renunța oricând la acesta, fără consimțământul celeilalte părți.”
[70] Art. 5 alin. (3) teza I din Ordonanță.
[71] Art. 5 alin. (3) teza a II-a din Ordonanță.
[72] În statisticile Băncii Naționale a României – Centrala Riscului de Credit (disponibile la https://www.bnr.ro/Raport-statistic-606.aspx) figurau înscrise la data de 31 martie 2020 credite acordate persoanelor fizice într-un volum total de circa 170 miliarde lei, acordate unui număr de peste 1,3 milioane de debitori (dintre care peste 170.000 de debitori cu restanțe, excluși de la beneficiul moratoriului).
[73] Pot fi amintite, cu titlu de „precedent”, practicile unor creditori, la intrarea în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, în privința „actelor adiționale” de modificare a contractelor aflate în curs de executare la acel moment.
[74] Art. 16 alin. (7) din Norme.
[75] După ce instituie regula menținerii tuturor garanțiilor aferente contactului de credit, Normele prevăd că „efectele modificării contractelor de credit (…) se extind de drept asupra oricăror codebitori, garanți, inclusiv fideiusori, care au garantat obligația debitorului, precum și a oricăror alte părți ale contractului de credit astfel modificat, doar cu acordul prealabil al acestora.” (subl.n.) [art. 16 alin. (7) din Norme].
[76] În plus, „perioada maximă de valabilitate a garanțiilor prevăzută în actele normative cu caracter special care reglementează programele guvernamentale de garantare poate fi extinsă cu o perioadă egală cu durata suspendării obligațiilor de plată (…)” [art. 16 alin. (9) din Norme].
[77] Art. 5 alin. (8) din Norme.
[78] Această concluzie pare să fie contrazisă de A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Amânarea rambursării ratelor scadente…, cit.supra, și de G. Anton, COVID-19 Știri legislative. Normele de aplicare privind acordarea de facilități la plata creditelor oferite de bănci și IFN-uri, 8 aprilie 2020, disponibil la http://www.tuca.ro/web/pdf/ro/Stiri_Legislative_COVID_19_Facilitati_la_plata_creditelor._Norme_de_aplicare_Tuca_Zbarcea___Asociatii_8_aprilie_2020.pdf. Redactarea Normelor lasă, într-adevăr, un anumit echivoc.
[79] Art. 2 alin. (1) din Ordonanță. Corelativ (și redundant), art. 3 alin. (3) din Ordonanță: „Debitorul poate opta prin solicitarea transmisă creditorului să suspende obligația de plată a ratelor scadente aferente împrumuturilor, reprezentând rate de capital, dobânzi și comisioane, pentru o perioadă cuprinsă între o lună și nouă luni, care să nu depășească data de 31 decembrie 2020”.
[80] Comentatorii au remarcat că legea nu menționează care este scadența primei rate incluse în perioada de suspendare, de unde posibila interpretare că s-ar putea solicita amânarea la plată a ratelor scadente după 16 martie 2020 (A. Burz-Pânzaru, A. Șerban, Amânarea rambursării ratelor scadente…, cit.supra).
[81] În materia creditelor ipotecare, normele de aplicare prevăd expres că „scadența ultimei rate incluse în perioada de suspendare la plată este cel mai târziu data de 31 decembrie 2020” [art. 3 alin. (1) din Norme].
[82] În textul Ordonanței, termenul „restructurare” este folosit cu un sens deliberat distinct față de mecanismul moratoriului, doar pentru ipoteza în care, din cauza unor norme imperative de la care legea specială nu înțelege să deroge (încadrarea debitorului în limita de vârstă pentru creditare), creditul trebuie restructurat prin păstrarea scadenței inițiale și recuantificarea ratelor lunare.
[83] Art. 2 alin. (2) din Ordonanță.
[84] Art. 3 alin. (5) din Ordonanță.
[85] Art. 4 alin. (1) teza I din Ordonanță.
[86] Art. 4 alin. (1) teza a II-a din Ordonanță.
[87] Art. 15 alin. (2) din Norme, în materia altor credite decât cele ipotecare, dispoziție reluată la art. 18 alin.(2) din Norme.
[88] Art. 7 alin. (1) din Norme, în materia creditelor ipotecare.
[89] Art. 4 alin. (1) teza I din Ordonanță.
[90] Art. 3 alin. (5) din Ordonanță.
[91] Art. 2 alin. (2) din Ordonanță. În aplicarea acestei dispoziții, normele de aplicare prevăd că „perioada de creditare stabilită inițial în contractul de credit poate fi prelungită cu o perioadă egală cu durata suspendării obligației de plată, cu respectarea de către creditori a reglementărilor interne, inclusiv privind încadrarea în limita de vârstă a debitorilor persoane fizice la terminarea contractului prelungit (subl.n.)” [art. 18 alin. (1) din Norme]. În realitate, cum prevederile din reglementările interne ale creditorilor legate de durata maximă de creditare sunt derogabile, existând permisiunea expresă a legii în acest sens, formularea din normele de aplicare este eronată, pentru că verificarea condițiilor de prelungire se face numai sub aspectul încadrării debitorilor în limita de vârstă. Eroarea este corectată în următorul alineat: „Perioada maximă de creditare prevăzută în reglementările creditorilor poate fi depășită cu o perioadă maximă egală cu durata suspendării obligației de plată” [art. 18 alin. (2) din Norme].
[92] Art. 2 alin. (3) din Ordonanță.
[93] Un exemplu-limită: dacă maturitatea creditului fusese stabilită ab initio la limita de vârstă permisă de reglementări, suspendarea obligației de plată a ratelor nu va mai putea produce efectul extensiei maturității creditului. Ratele scadente vor fi, însă, suspendate, iar creditul va fi restructurat astfel încât ratele datorate după ridicarea suspendării să includă și sumele de bani neachitate pe durata suspendării.
[94] Art. 4 alin. (1) teza I din Ordonanță.
[95] Art. 4 alin. (1) teza I din Ordonanță.
[96] Art. 2 lit. a) din Norme.
[97] „În graficul de rambursare refăcut după acordarea facilității de suspendare a obligației de plată se menține rata de dobândă la nivelul prevăzut în contractul de credit inițial încheiat între debitor și creditor” [art. 19 alin. (2) din Norme].
[98] Art. 4 alin. (1) teza I din Ordonanță.
[99] Art. 8 alin. (1) din Norme, în materia creditelor ipotecare („dobânda aferentă perioadei de suspendare”); art. 19 alin. (1) din Norme, în materia celorlalte credite.
[100] Art. 4 alin. (1) teza a II-a din Ordonanță.
[101] Art. 19 alin. (1) din Norme.
[102] Art. 1 lit. f) din Ordonanță.
[103] Rezultate din definirea prin Norme, și a acestei dobânzi, ca fiind „dobânda aferentă perioadei suspendării la plată datorată de debitori persoane fizice, calculată la soldul creditului rămas de rambursat pe perioada suspendării” [art. 2 lit. b) din Norme], în urma substituirii conceptului de „dobândă corespunzătoare sumelor scadente a căror plată este suspendată” din Ordonanță.
[104] Art. 4 alin. (2) din Ordonanță.
[105] Art. 2 lit. c) din Norme. Perioada de 60 de luni este calculată începând cu prima zi calendaristică următoare perioadei de suspendare a obligațiilor de plată [art. 3 alin. (2) din Norme].
[106] Art. 1417 alin. 3 C.civ.: „Decăderea din beneficiul termenului poate fi cerută și atunci când, din culpa sa, debitorul ajunge în situația de a nu mai satisface o condiție considerată esențială de creditor la data încheierii contractului. În acest caz, este necesar să se fi stipulat expres caracterul esențial al condiției și posibilitatea sancțiunii decăderii, precum și să fi existat un interes legitim pentru creditor să considere condiția respectivă drept esențială” (subl.n.).
[107] Art. 5 alin. (1) și (2) din Ordonanță.
[108] Art. 1 lit. c) din Ordonanță.
[109] Art. 5 alin. (4) din Ordonanță.
[110] Valoarea de executare a garanției este „suma aferentă soldului dobânzilor pentru creditele ipotecare contractate de persoane fizice, aferentă perioadei de suspendare la plată, ce urmează a fi plătită de către Ministerul Finanțelor Publice ca urmare a producerii riscului de credit în perioada de eșalonare, în cazul în care debitorul nu a achitat integral un număr de 3 rate consecutive, la scadențele prevăzute în graficul de rambursare a dobânzilor eșalonate pentru creditele ipotecare” [art. 2 lit. e) din Norme]. Aceeași dispoziție prevede că „valoarea totală de executare a garanției se plătește după trecerea integrală la restanță a soldului dobânzilor pentru creditele ipotecare eșalonate la plată”, adică a „valorii actualizate a sumelor garantate de stat, rezultată în urma diminuării cu dobânzile rambursate de către beneficiar” [art. 2 lit. d) din Norme]. Beneficiarul scrisorii de garanție este, însă, creditorul, nu debitorul.
[111] Art. 5 alin. (5) din Ordonanță.
[112] Art. 5 alin. (7) din Ordonanță.
[113] Art. 5 alin. (9) din Ordonanță: „Pentru neplata la scadenţă a obligaţiilor rezultate din executarea scrisorilor de garanţie, debitorul datorează obligaţii fiscale accesorii care se calculează şi se comunică de către organele fiscale competente ale Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală (…), corelat cu art. 14 alin. (10) din Norme: „Accesoriile creanțelor rezultate din executarea scrisorilor de garanţie, prevăzute la art. 5 alin. (9) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 37/2020, se calculează de către organele fiscale competente ale Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, începând cu ziua următoare datei scadenţei acestora şi până la data stingerii inclusiv şi se recuperează de către acestea”.
[114] Nepublicată în Monitorul Oficial al României la data la care am scris textul de față.
[115] Par. 64 din decizia Curții Constituționale.
[116] Par. 77 din decizia Curții Constituționale.
[117] Motiv pentru care nu voi prelua aici decât linia constatărilor Curții care privește trăsăturile esențiale ale Ordonanței, indiferent dacă este vorba de „asemănări cu” sau de „diferențe față de” legea criticată.
[118] Par. 65 din decizia Curții Constituționale.
[119] Art. 2 alin. (1) din Ordonanță.
[120] Art. 2 alin. (1) din Ordonanță.
[121] Art. 1 lit. b) și art. 2 alin. (1) din Ordonanță.
[122] Art.1 lit. b) din Ordonanță.
[123] Par. 66 din decizia Curții Constituționale.
[124] Art. 1 lit. a) din Ordonanță.
[125] Art. 2 alin. (5) din Ordonanță.
[126] Art. 2 alin. (6) din Ordonanță.
[127] Art. 6 și art. 4 alin. (2) din Ordonanță.
[128] Par. 69 din decizia Curții Constituționale.
[129] Art. 4 alin. (1) din Ordonanță.
[130] Par. 71 din decizia Curții Constituționale.
[131] Par. 70 din decizia Curții Constituționale.
[132] Art. 5 din Ordonanță.
[133] Par. 72 din decizia Curții Constituționale.
[134] Art. 3 alin. (1) din Ordonanță.
[135] Art. 3 alin. (2) din Ordonanță.
[136] Art. 5 alin. (3) din Ordonanță.
[137] Par. 73 din decizia Curții Constituționale.

---

Prof. univ. dr. Lucian Bercea
Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timișoara
Centrul pentru Dreptul Afacerilor Timișoara

* Le mulțumesc lui Radu Rizoiu, Dan-Adrian Cărămidariu și Maximilian-Andrei Druță pentru comentariile și observațiile făcute pe marginea textului de față. Îi mulțumesc, de asemenea, lui Alexandru Berea, directorul Direcției Juridice a Băncii Comerciale Române, pentru discuțiile legate de câteva chestiuni problematice în aplicarea actului normativ care face obiectul acestui comentariu. The usual disclaimer applies.

** La data la care am scris acest text, actul normativ care face obiectul comentariului (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 37/2020 privind acordarea unor facilități pentru creditele acordate de instituții de credit și instituții financiare nebancare anumitor categorii de debitori) a fost aprobat printr-o lege care îl modifică substanțial, dar care face obiectul unei sesizări de neconstituționalitate înainte de promulgare. Textul de față comentează doar forma în vigoare a actului normativ.