Termenul de subsidiaritate a început să fie utilizat frecvent în limbajul juriștilor odată cu Tratatul de la Maastricht din 1994. Tratatul declară un principiu al subsidiarității în materia competențelor concurente dintre state și Uniunea Europeană. Este un principiu opus subsidiarității federale, așa cum apare ea în Constituția Germaniei, în materia competențelor concurente între federație și landuri. S-a consumat o energie academică semnificativă pentru a justifica admirabila idee.
Aplicat la CEDO, termenul subsidiaritate are o formă asemănătoare subsidiarității din dreptul Uniunii Europene. Conceptul afirmă prioritatea judecătorului intern sau, altfel spus, obligația primară a judecătorului intern în asigurarea protecției drepturilor recunoscute prin tratat. În consecință rolul judecătorului internațional este unul subsidiar.
Teza subsidiarității în materie de protecție europeană a drepturilor omului îi aparține Curții de la Strasbourg și a fost afirmată timpuriu, în jurisprudența clasică, în Afacerea lingvistică belgiană din 1968 și în Handyside c. Regatul Unit din 1976. Mai recent, Curtea a afirmat că ”decurgînd din lectura combinată a articolelor 1 și 19 din Convenție, subsidiaritatea este unul dintre pilonii Convenției”[1].
Doctrina a dezvoltat teza. În Raportul către Comitetul de Miniștri din 2006, prezentat de Grupul înțelepților (Group of Wise Persons)[2] vom găsi alegații tranșante, în formule care fac efortul de a deveni memorabile: ”principiul subsidiarității este una din pietrele de temelie a sistemului de protecție a drepturilor omului din Europa” sau ”sistemele juridice naționale reprezintă linia de apărare a preeminenței dreptului (rule of law) și a drepturilor omului”.
După data intrării în vigoare a Protocolului 15, principiul subsidiarității face parte direct din Convenție. Puternica metaforă militară din Raport despre subsidiaritate, ”prima linie de apărare a drepturilor omului”, nu ar trebui să ne împiedice totuși să verificăm subsidiaritatea. De ce ideea a fost codificată atît de tîrziu? Afirmarea atît de lipsită de echivoc nu trebuia oare acompaniată de alte norme juridice care să întărească, eventual, regula aplicării directe pe care se bazează conceptul?
Nu acestea sînt întrebările la care voi încerca să răspund. Pînă la urmă, afirmarea principiului subsidiarității este o consecință absolut firească a efectului direct pe care îl posedă Convenția în sistemele juridice ale statelor-părți. Și este principalul atu al efectivității sale. Existența principiului subsidiarității este consolidată, material, prin recunoașterea marjei de apreciere a statelor și, procedural, prin existența pentru petenți a obligației de a epuiza recursurile interne[3].
Pentru coerență, Convenția ar trebui să primeze în conflictul cu toate normele interne contrare, inclusiv în conflictul cu normele constituționale. Este ceea ce Curtea a afirmat în mod explicit în Decizii cum au fost Partidul Comunist Unificat al Turciei din 30 ianuarie 1998 sau Zielinski, Pradal, Gonzales et alii c. Franța din 28 octombrie 1999. Însă în unele state-părți primatul Convenției față de normele constituționale a fost pus în discuție. În Rusia de exemplu, recent, în anul 2015, Curtea Constituțională a oferit două exemple ale conflictului dintre Constituția Rusiei și hotărîrile Curții de la Strasbourg: Konstantin Markin din anul 2012 și Anchugov și Gladkov din anul 2013. Curtea Constituțională rusă a apreciat că CEDO are în Rusia o valoare infra-constituțională, iar hotărîrile care intră în contradicție cu Constituția Rusiei devin inaplicabile. Această poziție juridică aflată în contradicție și cu canoane venerabile ale dreptului internațional, ar putea să devină o problemă generală pentru aplicarea Convenției în statele-părți.
Problema intervenției mele este de altă natură. Ea poate fi formulată suficient de clar, sub forma a două întrebări, prima fiind cea din titlu: posedă sau nu România resursele necesare pentru a asigura efectivitatea Convenției în sistemul său național? Judecătorul internațional (european) și judecătorul intern reprezintă sau nu unul și același tip de exercițiu al funcției judiciare? Aceasta ar putea să fie cea mai bine ascunsă dintre premisele obligatorii pentru efectivitate. Ar putea face diferența dintre o scamatorie intelectuală și o realitate politico-juridică[4].
Am mai încercat să răspund la aceste întrebări, nu am făcut-o însă niciodată într-o manieră care să mă satisfacă pe deplin[5].
Într-o primă parte voi vorbi despre condiții exterioare ale performanței judiciare locale în materia protecției drepturilor omului. În cea de-a doua despre condiții interne, care ar putea să devină obstacole ale exercițiului actual al funcției judecătorești la noi.
Toate observațiile și reflecțiile care urmează, au în vedere existența așa-numitelor hard cases în materia drepturilor omului. Pentru uzul acestei intervenții, hard case este, e.g., un caz în care analiza ingerinței statului în sfera dreptului protejat trebuie să atingă cel de-al patrulea nivel din schema de analiză utilizată de judecătorul internațional pentru drepturile derogabile, nivelul ”necesității ingerinței într-o societate democratică”. Sau, în general, este un caz în care judecătorul trebuie să enunțe judecăți de valoare în chestiuni morale și politice controversate. Uneori, judecătorul internațional are tendința de a avansa în protecția drepturilor dincolo de ceea ce îl mandatează convenția. Bref, hard case este un caz foarte dificil. Cazurile dificile nu se limitează la cele în care decizia Curții s-a adoptat cu majorități realizate la limită, de exemplu, cu diferențe de un vot la Curtea plenară sau la Marea Cameră. Cazurile dificile pot fi adoptate cu majorități relativ confortabile, însă sînt însoțite de regulă de opinii separate care au lăsat o impresie puternică la apariția lor și uneori au fost validate în timp. De pildă, opiniile separate ale judecătorului Sir Gerald Fitzmaurice din Golder (1975) sau Markx (1979).
Francezii obișnuiesc să antologheze asemenea hard cases în culegeri intitulate Grands arrêts.
Totuși, mi se va replica, România nu a eșuat pe terenul cazurilor dificile. România a eșuat pe terenul unor cazuri relativ simple și al unor cazuri care s-au repetat inadmisibil. Adică exact acolo unde sistemul juridic intern a avut la dispoziție toate reperele necesare. Este adevărat, însă acest articol este limitat la resursele care ar permite unui judecător intern să rezolve ca judecător principal cazurile dificile în materia drepturilor omului.
În cazurile simple, dacă judecătorul național utilizează corect o linie de precedente coerente din jurisprudența de la Strasbourg, așa numita jurisprudence constante, nu există obstacole care să-l împiedice să joace rolul de judecător principal al Convenției. Totul depinde de aderența sa la jurisprudența Curții, acesta este factorul principal al succesului său.
Așadar, mai întîi voi încerca să trec în revistă diferențele dintre judecătorul internațional și judecătorul român plasate în categoria condițiilor exterioare ale performanței judiciare.
În primul rînd, judecătorul internațional posedă monopolul interpretării Convenției. În schimb, orice interpretare a Convenției care aparține judecătorului intern și nu este confirmată de practica Curții, este o interpretare ad referendum, ceea ce în limbajul dreptului internațional înseamnă o interpretare care rămîne să fie confirmată ulterior. Cu alte cuvinte, eventualul activism judiciar al judecătorului intern se exercită întotdeauna pe un teren nesigur și va avea nevoie, ulterior, de o validare internațională.
În al doilea rînd, obiectul activității judiciare specifice a judecătorului internațional al Convenției îl reprezintă norme juridice de natură constituțională. Deși sînt, aparent, simple norme internaționale convenționale, Curtea Europeană a afirmat de mai multe ori natura lor constituțională. În schimb, judecătorul intern aplică norme juridice care aparțin nivelului legislativ și infra-legislativ. Faptul că există o Curte constituțională și existența monopolului acestei Curți asupra interpretării normelor constituționale, împiedică la noi judecătorul intern să aplice în mod direct Constituția. Nu există aici nuanțe. Monopolul Curții Constituționale este un obstacol insurmontabil pentru judecătorul de drept comun.
Mai mult, deși aparține nominal puterii judiciare, este posibil ca judecătorul de drept comun să nu o exercite niciodată. Pentru că exercițiul puterii judiciare în stat presupune ca el să controleze puterea executivă și/sau puterea legislativă. Ca o consecință a specializării, numai judecătorii de contencios administrativ pot controla actele puterii executive. În ce privește puterea legislativă, ea poate fi controlată de judecători doar indirect, atunci cînd aplică în mod direct Convenția. Mai precis, atunci cînd în procesul de aplicare al Convenției judecătorul intern este constrîns să refuze aplicarea legii interne contrare Convenției. Cu ce frecvență face judecătorul intern un control al legislației? Nu există date oficiale. Probabil se întîmplă rar, foarte rar.
Cred că mai trebuie subliniat ceva. Există o diferență notabilă între intervenția judecătorului de drept comun și a celui constituțional în sfera legislativă. Atunci cînd declară neconstituționalitatea unei legi, decizia judecătorului constituțional este opozabilă erga omnes, pe cînd atunci cînd judecătorul intern declară inopozabilă o normă legislativă contrară Convenției o face ut singuli și inter partes.
Ei bine, în sistem există numeroși judecători care de-a lungul carierei lor au exercitat doar rolul limitat de prestator de servicii judiciare, fără să fie implicați cu adevărat în exercitarea puterii judecătorești. Francezii au fost consecvenți atunci cînd au inventat termenul de ”autoritate judiciară”, pe care l-am preluat și noi în Constituție. Pentru ei, judecătorii erau dezmembrăminte ale puterii executive care se bucură de autonomie funcțională, nu și de putere propriu-zisă în stat. Și la ei, exercițiile de putere în stat sunt rezervate unor judecători specializați constituiți în Conseil d’Etat.
În al treilea rînd, judecătorul intern și judecătorul internațional au condiții diferite de muncă. Judecătorii de drept comun din România nu posedă asistenți judiciari. La cea mai înaltă instanță un magistrat asistent lucrează pentru patru judecători, deși probabil ar trebui să existe patru magistrați asistenți afectați unui judecător. Pentru instanța supremă, modelul de organizare al muncii ar trebui să se apropie de modelul Tribunalului și al Curții de Justiție de la Luxembourg. Apoi, statul român publică în Monitorul Oficial numai hotărîrile Curții Europene în care România este parte. Dacă deciziile cele mai importante ale Curții Europene nu se bucură de o traducere și publicare oficială într-un sistem statal, înseamnă că statul-parte ”izolează clinic” Convenția de contextul ei interpretativ. Convenția devine aproape imposibil de aplicat în ceea ce, juriștii de modă veche numesc ”spiritul ei”.
Fără a intra aici în detalii, mi se pare că există în mod sigur un deficit de informare în materie pentru judecătorul intern.
În al patrulea rînd, nu există la nivel național un mecanism procedural, de tipul amicus curiae, care să compenseze eventualul deficit de informare pe care îl poate percepe un judecător.
În al cincilea rînd, în sistemul intern aplicarea tratatului este, de facto, detașată de metoda de interpretare care ar trebui să îl însoțească. Spun ar trebui, pentru că interpretarea este indisociabil legată de aplicarea dreptului. România nu a ratificat Convenția de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor. Prin urmare, regula generală de interpretare de la articolul 31 nu este obligatorie pentru judecătorul intern. În schimb, toți judecătorii internaționali, de la Curtea Internațională de Justiție, de la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, de la Tribunalul și Curtea de la Luxembourg, de la Organul de Apel al OMC etc., utilizează regula de interpretare din Convenția de la Viena cu titlu de normă juridică. O interpretare ghidată de regula generală de interpretare din Convenția de la Viena asigură primatul limbajului tratatului internațional în context și în lumina scopului său. În sistemul nostru de drept intern nu există norme obligatorii privind interpretarea dreptului.
În fine, există și o zonă de penumbră, cum spunea Hart, care are ca sursă faptul că același drept fundamental este garantat, uneori într-o formă identică, atît de Constituție, cît și de Convenție. Este posibil ca în concepția Curții Constituționale o normă legală să apară ca non-discriminatorie, dar să reprezinte o discriminare pentru o instanță de drept comun care a decis să aplice Protocolul 12 la Convenție, la care România este parte.
În afara acestor condiții exterioare, există și alte surse ale dificultății pentru judecătorul intern. Așa cum arăta marele jurist polonez Jerzy Wróblewski alternativele unui judecător sînt determinate de trei factori. În general, acești factori reprezintă condiții interne:
În primul rînd, informațiile pe care le posedă judecătorul. Nu mă refer doar la cantitatea și calitatea informațiilor, care depind de condițiile exterioare și care sînt desigur importante. Însă este importantă și maniera în care judecătorul primește informațiile și le selecționează.
Al doilea factor este atitudinea epistemologică a judecătorului. Wróblewski notează facultățile judecătorului în plan cognitiv, capacitățile intelectuale pentru a înțelege, a selecționa, pentru a combina informațiile și pentru a trage inferențe.
Al treilea factor este atitudinea evaluativă a judecătorului care determină cum își face estimările, ce valori preferă în caz de conflict, care este sensibilitatea sa și care este capacitatea sa de a analiza legea internă.
Atitudinea judecătorului intern este strict legată de ideologia de aplicare a dreptului pe care o posedă. Pentru a aplica Convenția el trebuie să lucreze cu jurisprudența Curții, poate și cu hotărîrile altor tribunale internaționale sau a altor tribunale interne străine. Ultimele reprezintă pentru el doctrină juridică. Dacă în sistemul internațional, care este sistemul Convenției, jurisprudența și doctrina sînt izvoare subsidiare ale dreptului, în sistemul său intern nici deciziile judiciare, nici opiniile din doctrină nu sînt considerate izvoare de drept, nici măcar subsidiare. Nu cunosc existența unor directive de aplicare a Convenției care să-l ajute pe judecătorul intern să depășească ideologia de aplicare a dreptului în care este cantonat.
Ultima chestiune pe care doresc să o discut este motivarea sentinței judecătorești interne. Nu încetez să repet că orice decizie judecătorească posedă o dublă autoritate. Prima, așa-numita autoritate deontică, își are sursa în caracterul ei obligatoriu. Secunda, autoritatea epistemică depinde de factorii interni și măsoară respectul și influența de care se bucură judecătorul. Autoritatea epistemică este extrem de importantă în materia drepturilor omului. Și ea depinde evident de calitățile hotărîrii judecătorești.
Motivarea legală reprezintă justificarea deciziei judecătorești. Jerzy Wróblewski a formulat astfel întrebările la care trebuie să răspundă motivarea judecătorilor: ”de ce este corectă decizia D ?” sau, ”de ce decizia D este singura decizie care trebuie adoptată?”[6].
În sistemul nostru intern, există în fiecare cod de procedură cîte un text care fixează un standard de motivare legală minimă. Cu observația că, conform procedurii, judecătorul trebuie să răspundă motivelor invocate de părți, nu și argumentelor expuse în susținerea motivelor. Practic, deciziile judiciare interne urmează modelul silogismului, în care premisa majoră este legea, premisa minoră este faptul stabilit de judecător, iar concluzia este dispozitivul sentinței. Sentința este fructul unei culturi autoritare care tolerează o justificare sumară.
În schimb, motivarea unui arbitru internațional sau a unui judecător internațional trebuie să răspundă nu numai motivelor, ci și tuturor argumentelor părților.
Este clar că, în cazurile dificile privind aplicarea Convenției, judecătorul nostru intern trebuie să adopte metode de lucru diferite de cele cu care este obișnuit. Este neobișnuit pentru judecătorul nostru intern să tranșeze un diferend între un petent și stat în legătură cu calitatea legii interne. Nu cunosc cazuri în care judecătorul intern să fi analizat legea din perspectiva noțiunii autonome pe care a construit-o Curtea de la Strasbourg și să fi refuzat să o considere o ingerință legală în sfera unui drept fundamental protejat.
Ideologia judecătorului român are o legătură, probabil mai strînsă decît pare la prima vedere, cu exercițiul funcției judiciare în Franța. Încă înainte de a deveni stat independent, România a aculturat modelul juridic francez. În acest model juridic, se consolidase încă din secolele al XVI-lea și al XVII-lea un primat al puterii legislative a regelui asupra puterii de decizie a judecătorilor.
Reféré-ul și casația au fost instrumentele caracteristice. A urmat în Franța ”epoca legislativă” a Revoluției de la 1789, cu bine-cunoscuta aversiune a puterii politice față de știința dreptului.
Aculturarea modelului francez a făcut ca ideologia judecătorilor din statele de civil law să fie marcată de un credo al separației radicale între legislativ și judiciar.
Așa cum menționam undeva, obediența necondiționată față de lege s-a transformat în prima jumătate a secolului XX în obediență politică, iar sistemele individuale de valori ale judecătorilor s-au dizolvat în curentele de masă. În acest mod, judecătorii din mai multe state europene de civil law au atins cel mai jos prag moral posibil în exercițiul funcției lor.
Dacă judecătorii interni acceptă ideea aplicării quasi-automate a legii, este dificil să așteptăm de la ei să devină suporteri prea înflăcărați ai activismului judiciar în materia drepturilor omului. Termenul ”activism” nu se găsește în dicționarele juridice franceze. Activismul judiciar este definit, în schimb, în celebrul Black’s Law Dictionary: ”(…) o filozofie a producțiilor judiciare prin care judecătorii permit concepțiilor lor personale despre politicile publice să le ghideze, printre alți factori, deciziile”.
Americanii sînt obișnuiți cu faptul că în aplicarea dreptului este inevitabilă o parte de creație. În Europa continentală, din perspectiva separației rigide a puterilor în stat, activismul judiciar sugerează o ”guvernare a judecătorilor”, o patologie mai mult sau mai puțin benignă a sistemului democratic.
Pot face judecătorii noștri interni tranziția de la o motivare minimă la o disertație juridică? Pot ei justifica oare o interpretare evolutivă a Convenției? Cred că mai curînd îi vom găsi reticenți și rigizi în soluțiile lor. Iar asta explică parțial de ce în România, conform cifrelor ponderate care indică numărul de cazuri înregistrate la Strasbourg, judecătorii au eșuat în rolul de protectori principali ai drepturilor garantate de Convenție.
Am mai spus-o și doresc să repet acest lucru. Înainte de orice, pentru un sistem judiciar care trebuie să salvgardeze drepturile omului este importantă internalizarea substanței dreptului pe care sistemul judiciar o aplică. Este celebră distincția lui H.L.A. Hart între a te simți obligat și a avea o obligație.
Sentimentul obligației este extrem de important. Citarea rituală și neinspirată a jurisprudenței Curții în sprijinul propriei soluții, este un fenomen care se întîlnește frecvent. Este un exemplu elocvent pentru faptul că este simplu să pui în circulație limbajul Convenției, dar este mult mai complicat să internalizezi valorile Convenției.
Mă gîndesc, de exemplu, la ceea ce s-a întîmplat la noi în 1998. La eliminarea, chiar temporară, a obligației de a motiva sentințele judecătorești. Acest fapt, s-a produs după intrarea în vigoare a Convenției Europene pentru România. Este foarte clar că autorii acestei inovații judiciare nu internalizaseră motivarea judiciară și nu înțelegeau rolul ei ca mijloc de protecție împotriva arbitrariului.
Voi cita din nou observația lui Stanley Hoffmann pe care o consider profundă și actuală: ”O comunitate bazată pe același vocabular nu este același lucru cu o comunitate bazată pe aceleași valori. Dacă oamenii care au valori foarte diferite folosesc același vocabular, acest fapt corupe atît vocabularul, cît și valorile ascunse în spatele vocabularului”[7].
[1] V. Austin et alii c. Regatul-Unit, Decizia din 15 martie 2012.
[2] Grupul a fost compus din 11 experți din state-părți la CEDO. Sarcina lui a fost aceea de a evalua eficacitatea, pe termen lung, a mecanismului de control al Convenției.
[3] Regula epuizării recursurilor interne nu este o regulă specifică a Convenției europene. Este o regulă cutumiară de drept internațional care era deja consolidată în secolul al XIX-lea.
[4] Termenul scamatorie intelectuală este inspirat de un termen la modă, care privește știința contemporană, termenul scam science.
[5] V. Valentin Constantin, Despre controlul subsidiar al protecției drepturilor garantate de CEDO și Drepturile omului între ”nu vrem” și ”nu putem”, în Incertitudini și cîteva efectivități, Universul Juridic, București, 2014, pp. 54-86.
[6] V. Jerzy Wróblewski, Motivation de la décision judiciaire, în La motivation des décisions de justice, Ch. Perelman et P. Foriers eds., Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 120.
[7] Cf. Duties beyond Borders: On the Limits and Possibilities of Ethical International Politics, Syracuse University Press, 1981, pp. 19-20.
* Acest articol are la bază o conferință, organizată de Baroul Timiș în 24.01.2020. Conferința care a reunit mai mulți judecători de la Curtea Europeana a Drepturilor Omului era intitulată Accesul la Curtea Europeană a Drepturilor Omului: aspecte teoretice și practice. Intervenția mea a purtat titlul Subsidiaritatea evazivă.