1. Deși are multiple și grave consecințe – economice, juridice, psihologice și sociologice – supra-îndatorarea este insuficient tratată legislativ și, cel puțin în România, aproape inexistentă în programele de politică economică și socială sau în preocupările opiniei publice main stream. Acolo unde legislația și jurisprudența noastră se întâlnesc cu supra-îndatorarea, răspunsurile sunt incomplete, inadecvate și neunitare, imprevizibile chiar.
Edictarea unei legislații speciale de prevenție și tratament ale supra-îndatorării nu a condus la schimbări semnificative în viața de zi cu zi a consumatorilor. Acest neajuns este cauzat, în principal, de cunoașterea insuficientă a riscurilor consumerismului și a remediilor aflate la îndemâna consumatorilor în scopul prevenirii și tratării propriei supra-îndatorări, precum și de orizontul prea îndepărtat de timp necesar obținerii ameliorării situației lor economice. Interesul consumatorilor pentru acest domeniu ar putea crește pe măsură ce legislația s-ar perfecționa și ar deveni un vaccin eficient sau un remediu efectiv al supra-îndatorării. Din această perspectivă, ar fi util un demers de ”îmblânzire” a acestui domeniu legal, economic și antropologic deosebit de complex, care nu se ”comportă” ca o ramură de drept, ca o disciplină științifică sau ca o doctrină ideologică ori morală, ci ca un rizom[1]. Normele vizând prevenția și tratamentul supra-îndatorării sunt prezente și în alte ramuri ale dreptului, și nu doar în materia protecției consumatorilor. De asemenea, aceste norme au un pronunțat caracter anațional, fie pentru că legislația internă a statelor își aproprie progresiv codul genetic comun al prevenției și tratamentului supra-îndatorării, dezvoltând propriile instrumente (prin acte interne sau prin ratificarea unor convenții internaționale), fie pentru că se procedează deseori la aplicarea jurisprudențială a unor soluții repetitive și previzibile, ușor de importat, din alte state, cu practică mai îndelungată în domeniu. Acest demers de ”îmblânzire” ar trebui centrat, desigur, pe legislația protecției consumatorilor și pe legislația insolvenței persoanei fizice, dar nu ar trebui să se limiteze la acestea. Analiza necesară trebuie să fie pluridisciplinară, atât în sensul că trebuie să abordeze mai multe ramuri de drept, cât și în sensul că trebuie să abordeze mai multe discipline științifice și granițele (uneori, incerte) ale unor discipline-hibrid, cum ar fi antropologia și bioetica.
2. În materia prevenției supra-îndatorării ar trebui analizate în mod primordial resorturile intrinseci și extrinseci ale consumului iresponsabil sau inutil, principala sursă a supra-îndatorării. Aceste resorturi pot fi psihologice, sociologice, ideologice chiar, relevând predominanța motivațiilor iraționale ale achizițiilor consumatorilor. Cauzele endogene ale supra-îndatorării (supra-îndatorarea activă) nu trebuie confundate cu comportamentul iresponsabil al simplului particular. Există cauze endogene asimilate, uneori aflate la limita dintre juridic și medicină legală, așa cum există cauze endogene derivate din practici incorecte ale comercianților. Situațiile independente de voința debitorului generează mai frecvent supra-îndatorare, astfel cum probează teoria economiei comportamentale (care îmbină știința economică și psihologia).
Concluzia iraționalității majorității achizițiilor și alegerilor simplilor particulari și legătura dintre (lipsa de) personalitate și consum rezultă din constatările și studiile complexe de economie comportamentală, psihologie, neurologie (și, în general, ale științelor cognitivie, care reunesc atât aceste ramuri, cât și filosofia și antropologia). Cauzele acestor decizii iraționale sunt fie mecanismele emoționale care gestionează destul de eficient și automat ceea ce mintea conștientă, rațiunea, nu poate face sau refuză să facă, date fiind multitudinea de procese psihosomatice necesare ”funcționării” noastre și bombardamentul informațional căruia îi suntem supuși în orice moment al existenței noastre (realitate care ne determină să ne adăpostim în diverse tipuri de safe haven și să lăsăm automatismele și stereotipurile să ne ghideze), fie judecățile prescurtate, euristice, adică „scurtăturile” mentale pe care le utilizăm pentru a economisi efortul individual sau pentru a ne blura identitatea și a ne dilua răspunderea în mulțime.
Din analiza motivației individului de a achiziționa un bun sau serviciu reiese că nevoile pot fi naturale sau artificiale, iar acestea nu echivalează cu simplele dorințe ori capricii. Consimțământul la contractare (achiziție) poate fi fabricat, nevoia artificială care cauzează contractul fiind metamorfozată, prin diferite tehnici de persuasiune, în nevoi proprii ale consumatorului, de care acesta ajunge să se lege emoțional și, deci, irațional.
Pe lângă dimensiunea sa pur funcțională, procesul de achiziție are și o dimensiune pur simbolică – nu achiziționăm un bun doar pentru valoarea sa de întrebuințare, neutră în plan emoțional, ci și pentru ceea ce semnifică, adică pentru încărcătura sa emoțională. Aceasta este, pur și simplu, baza branding-ului în (neuro)marketingul post-modern. Brandul este un mit, o realitate imaginativă în care (se în)cred o mulțime de oameni, un grup care gândește la fel, o sumă de membri ai unei ”bule” create pe net sau pe paginile de socializare. Brandul este aureola cu care sunt ”dotate” bunuri sau servicii, pentru a fi alese dintr-o masă mare de bunuri și servicii, pe baza simbolisticii imprimate intenționat de profesioniștii persuasiunii. Din acest punct de vedere, nu există diferențe decisive intre încrederea în branduri și credințele religioase.
Capacitatea de predicție a comportamentului individului reprezintă un veritabil avantaj comercial. Algoritmii și IA care „guvernează” marile baze de date pot prezice cu exactitate cum se va comporta un individ potențial achizitor. Gestionarii marilor baze de date care se constituie în spațiul virtual cu fiecare click pe care îl dăm pe o pagina virtuală, cu fiecare poză sau status pe care le postăm pe paginile de socializare, cu fiecare achiziție pe care o facem (chiar și complet inconștient), au ajuns să ne cunoască mai bine decât ne cunoaștem noi înșine, pentru că instrumentele de stocare și de prelucrare ale acestor date cu caracter personal (pe care le punem gratuit la dispoziția acestor gestionari) nu uită nimic din trecutul nostru virtual și nici nu omit nimic din totalitatea planurilor, idealurilor și dorințelor noastre, în timp ce noi, oamenii normali, avem memorie limitată și selectivă, renunțând ușor, sub impactul ”priorităților” sau al imperativului trăirii clipei (carpe diem), la marea majoritate a acestor planuri, idealuri și dorințe.
3. Relevarea acestor motivații ale achizițiilor reclamă politici statale corecte și echilibrate și elaborarea unor măsuri care să compenseze consecințele negative automate ale anumitor împrejurări, neimputabile persoanei fizice, dar care îl pot conduce la situația de supra-îndatorare.
Mecanismele de prevenție și tratament ale supra-îndatorării sunt justificate și esențiale ca elemente de politică economică, legislativă și judiciară întrucât un debitor insolvabil este un debitor-lipsă; un număr mare de debitori – lipsă înseamnă o problemă gravă de lichiditate a creditorului; o problemă grevă de lichiditate a unui creditor cu un număr mare de debitori-lipsă înseamnă un risc sistemic, întrucât acest creditor este, la rândul său, debitor al unui mare număr de persoane și instituții, inclusiv deponenți de economii în bănci, stat, autorități publice locale, salariați etc.
În interesul creditorului financiar de beneficia de contracte reziliente și pentru a rezista tentației de a contracta, consumatorului trebuie să i se dea posibilitatea realistă de a refuza un angajament inutil ori disproporționat, ceea ce, de altfel, înseamnă șansa ambelor părți de a evita un rebut contractual, problematic din multiple perspective. Un astfel de angajament relevă cauze de nulitate sau inopozabilitate, ceea ce invită la proces și la soluții destructive, prejudiciabile pentru comerț, sau determină revolta co-contractantului, care se poate poate disemina în masă, pentru că profesioniștii comerțului în masă utilizează contracte tipice, pre-formulate, care repetă la infinit problemele cauzate unui singur consumator, cauzează sancțiuni administrative, procese colective etc., toate acestea derapând, mai devreme sau mai târziu, în dificultăți majore ale comerciantului și, prin iradiere în lanțul de clienți și creditori ai comerciantului, la riscuri sistemice. Din această perspectivă, îndatoririle de informare, consiliere și avertizare asupra riscului contractării apar ca obligații derivate din cerința bunei-credințe a profesionistului. Acestea sunt, în primul rând, obligații pozitive, putând antrena răspunderea (extra)contractuală în caz de încălcare. Spre exemplu, există astfel de obligații în raport de povara riscului valutar si a riscului de dobândă din contractele de credit, cauză indiscutabilă a supra-îndatorării, de ordin exogen. Soluțiile de evitare sau de tratament al supra – îndatorării legislația pot fi extrase din jurisprudența privitoare la ”înghețarea” cursului valutar sau din proiectele de legi privind plafonarea dobânzilor la credite și combaterea cesiunilor speculative de credite.
4. Dezideratul dreptului la informare al simplului particular ca parte a prevenției supra-îndatorării acestuia se poate transforma ușor într-o „supra-informare” a sa prin furnizarea unui număr mult prea mare sau „amețitor” de informații. De aici necesitatea de a contingenta acest drept – nu este vorba de un simplu drept la informare, cu care consumatorul ”să se descurce” cum poate, ci de un drept de a fi informat, precis, concret și util. Din acest drept la informare face parte și dreptul de a fi avertizat asupra motivelor care ne-ar putea face să nu contractăm. Doar în acest fel dreptul la informare ar putea fi utilizat, la modul realist și eficient, ca instrument de prevenție a supra-îndatorării. Mai mult chiar, această contingentare a noțiunii de drept la informare este impusă și de inegalitatea de rezervă de timp dintre profesionist și profan, care eșuează în precipitarea naturală a alegerilor consumatorului. Există riscul ca, din greșita înțelegere a dreptului la informare, consiliere și avertizare timpurie asupra riscurilor de a contracta, să se consolideze și să prolifereze o forma insidioasă de publicitate incorectă și riscantă, prin consilierea pozitivă – potențialului consumator i se prezintă exclusiv avantajele contractării, sub masca unei prezentări ”educate” a produsului sau serviciului, omițându-se intenționat riscurile, elementele negative și chiar faptul că produsul sau serviciul antrenează un cost, care nu numai că determină o îndatorare, ci poate să determine supra-îndatorarea consumatorului ”pozitiv” consiliat.
În pofida tuturor garanțiilor oferite de legislația specială, consumatorul nu este absolvit de o conduită proprie diligentă și prudentă. Consilierea pozitivă, intermedierea la contractare (mai ales cea care se exercită de către entități legate ombilical de vânzător sau creditor) poate determina infantilizarea consumatorului și o gardă lăsată jos, care vulnerabilizează ambele părți ale contractului și, la modul general, întregul portofoliu de contracte ale comerciantului.
5. Legislația specială a protecției consumatorilor are rolul primordial în domeniul prevenției și al tratamentului supra-îndatorării, numai că se focalizează pe încadrarea informațiilor generale destinate a incita consumatorul să încheie un contract cu un profesionist și pe instituirea unui anumit formalism în ceea ce privește informațiile particulare transmise consumatorului la momentul la care acesta solicită acordarea unui credit, descărcarea de datorii a consumatorului onest fiind doar parțială și graduală, cu o extensie temporală (5-7 ani) care nu face decât să amâne captivitatea debitorului și curățarea bilanțului creditorilor de creanțe imposibil de realizat. De aceea, într-un rol complementar ar putea fi ”distribuită” legislația concurenței, prin instrumentalizarea acțiunii colective în daune și a acțiunii în concurență neloială pentru prejudicii aduse claselor de consumatori și, implicit, pieței relevante, care va suferi reculuri ale consumului cauzate de practicile incorecte ale comercianților care își conduc clienții consumatori în prăpastia consumerismului. În plus, în același scop al prevenției și tratamentului supra-îndatorării poate fi utilizată și evoluția dreptului comun, sub impactul legislației protecției consumatorilor, care a avut o dezvoltare rapidă și endemică în ultimii 30 de ani, cel puțin la nivelul Dreptului UE. Conceptul de leziune a urmat dezvoltările din domeniul clauzelor abuzive, iar conceptul de impreviziune a pătruns în Codul civil, ca o reacție la această legislație. La fel, conceptele de contracte de adeziune, clauze pre-formulate, clauzele neuzuale etc. sunt dezvoltări ale legislației protecției consumatorilor, preluate în Codul civil. Teoretic, conceptul de solidarism contractual, apărut tot în domeniul protecției consumatorilor, a pătruns și în dreptul comun. Aceste instrumente din dreptul comun au ajuns să fie utilizate (deși sporadic) ca instrumente de prevenție sau tratament ale supra-îndatorării.
6. Cesiunea speculativă de creanță, intens practicată în România în ultimii ani (ca modalitate de curățire artificială a portofoliului comercianților de debitorii lor ”neperformanți”), la care se adaugă absența unui plafon maxim pentru dobânzi, reprezintă instrumente sigure ale supra-îndatorării simplilor particulari. Examenul de drept comparat atestă că majoritatea statelor lumii instituie un plafon pentru dobânzile bancare, România facând parte din clubul ”select” al țărilor care își refuză astfel de intrumente legale de prevenție a supra-îndatorării.
Legislația specială a protecției consumatorilor și legislația concurenței converg spre prevenția supra-îndatorării, dar: (i) referențierea în evidențele ”Biroului de credite” (o listă neagră cu debitorii rău-planici, care sunt eliminați din categoria potențialilor debitori la bănci chiar și pentru sume derizorii neachitate la scadență și chiar și pentru îndrăzneala de a da banca în judecată sau de a notifica banca în vederea dării în plată a imobilului ipotecat) nu este o realistă și eficientă metodă de prevenție a supra-îndatorării, de vreme ce interzice practic accesul la credite viitoare chiar și în situații minore de default (întârzieri neglijabile sau accidentale), chiar și în cazul simplului particular onest, determinând astfel ”migrația” acestor paria ai sistemului bancar către mult mai periculoasele IFN și către cămătari; (ii) experiența distopică a RP Chineze, care a introdus de mult rating-ul de cetățean (un sistem de credit social, care permite oamenilor să fie consumatori în mod regresiv, în funcție de comportamentul social, moral, legal, judiciar, ideologic etc.) se poate insinua și în Europa și, evident, și în România; (iii) legislația concurenței permite acordarea de despăgubiri, însă aceasta este rar aplicată pentru că procesele colective nu sunt încurajate decât la nivel declarativ.
7. Morbiditatea asociată supra-îndatorării cauzează costuri foarte mari sistemului de asigurări sociale de sănătate. Statul face o afacere bună dacă îl salvează (în mod efectiv, real) pe cel aflat în insolvență personală și economisește resurse, indirect salvând și portofoliul de contracte de lungă durată ale comercianților.
[1] Rizomul este o tulpină subterană comună (asemănătoare cu o rădăcină) a unor plante, care conectează tot ansamblul suprateran și îl alimentează cu sevă, dezvoltând uneori muguri sau frunze rudimentare, lipsite de clorofilă, dar vitale pentru ansamblu. Rizomul este, practic, o ființă colectivă vie, conținând un cod genetic comun al ansamblului plantelor supra-terene pe care le inter-conectează. Alături de aspectul primordial juridic, problematica supra-îndatorării impune extensii vaste în economia comportamentală, în psihologie (și chiar psihiatrie), în sociologice sau antropologie.
Prof. dr. avocat Gheorghe Piperea
PIPEREA & ASOCIAȚII
* Acest text este un extras din raportul pe care l-am redactat asupra tezei de doctorat pe care urmează să o susțină public Alexandru Rățoi, în data de 19 noiembrie, ora 14:00, la Facultatea de Drept a Universității din București și online