§1. Aspecte generale

1. Proiectul reglementează două proceduri de prevenție a insolvenței, care se adaugă unei proceduri de tratament al insolvenței: acordul de restructurare, concordatul preventiv (denumit plan de restructurare, în ciuda denumirii cap. III) și reorganizarea judiciară[1]. Toate aceste trei proceduri au caracter judiciar, fiind supuse confirmării sau omologării unui judecător-sindic, ceea ce contrazice spiritul Directivei UE 2019/1023, care insistă pentru proceduri simple, rapide, confidențiale și extra-judiciare de restructurare preventivă și tratament al dificultăților financiare. Procedura judiciară nu este nici simplă, nici rapidă, nici confidențială, putând determina, în sine, o agravare imediată și ireversibilă a dificultăților financiare ale debitorului, prin efectul de stigmat pe care îl antrenează.

Întregul cap. II, referitor la mandatul ad-hoc, este, conform proiectului de lege, abrogat.

Încălcând regulile de tehnică legislativă și cerințele de claritate a actelor normative, proiectul se referă când la concordatul preventiv (art. 9¹ alin. 1), când la planul de restructurare care face obiectul procedurii concordatului preventiv (art. 17, art. 19, art. 21, art. 23). De lege lata, concordatul preventiv nu este o procedură judiciară, ci o procedură care are în centru contractul dintre debitor și creditorii principali, acesta fiind supus omologării doar din necesitatea ca efectele sale să se extindă și la creditorii dizidenți sau absenți de la negociere sau de la vot.

Chiar dacă definiția procedurii de restructurare de la pct. 43¹ din proiect evită adjectivul „judiciar”, confirmarea judecătorului asupra acordului de restructurare judiciarizează inutil procedura.

Cele trei proceduri de prevenție sau tratament al insolvenței nu sunt ierarhizate ca importanță și prioritate. Nu este deloc clar criteriul distincției între un acord de restructurare și un plan de restructurare (obiect al unei proceduri de concordat preventiv) și nici interesul de a promova una dintre proceduri în dauna celeilalte. S-ar putea intui că debitorul va prefera demararea unei proceduri de concordat preventiv, care presupune o hotărâre de deschidere a procedurii și suspendarea automată a urmăririlor silite (plus încă două perioade succesive de 4 luni, acordate la cerere, de către judecătorul-sindic), în timp ce acordul de restructurare nu presupune o hotărâre de deschidere a procedurii, ci doar o hotărâre de confirmare a acordului de restructurare. Numai că alegerea concordatului preventiv poate fi percepută ca o atitudine surprinzătoare și ofensivă a debitorului, care ar putea periclita șansele unei negocieri oneste, raționale, a unui acord extrajudiciar de restructurare, viabil și fezabil, în care creditorii să se încreadă. În plus, avantajele pentru debitor ale concordatului preventiv fac inutil apelul la procedura acordului de restructurare. În timp ce acordul de restructurare nu asigură decât după confirmarea judecătorului-sindic protecția contra urmăririlor silite și contra dobânzilor și penalităților, simpla deschidere a procedurii concordatului preventiv antrenează automat astfel de efecte, pe termen de cel puțin 4 luni.

Mult mai grav sub raportul cerinței clarității și calității reglementării, precum și sub raportul încrederii în piață, în lege și în proceduri de restructurare legitime, benefice societății, este faptul că cele trei proceduri de prevenție sau tratament al insolvenței pot fi utilizate succesiv, în cascadă, neexistând sancțiuni pentru eșecul uneia dintre cele două proceduri de restructurare. Un debitor lipsit de șanse de restructurare poate trece prin unul sau mai multe acorduri sau planuri de restructurare eșuate, fără a exista vreo sancțiune explicită a acestor eșecuri (desigur că creditorii vor putea cere oricând deschiderea procedurii insolvenței, dar debitorul păstrează dreptul de a contesta că ar fi în stare de insolvență chiar și după eșecul restructurării). Un debitor neonest sau, pur și simplu, insistent, poate trece printr-o restructurare pre-concordat, printr-un concordat și printr-o reorganizare, toate confirmate de un judecător-sindic. Nici chiar „votul viciat” (formulă utilizată de proiectul de lege pentru a limita numărul și motivele „contestațiilor” la acordul sau planul de restructurare) nu determină sancțiunea trecerii la faliment și a înlăturării administratorului restructurării sau a administratorului concordatar pentru că a girat sau a omis să observe un astfel de vot – judecătorul-sindic are doar competența de a infirma acordul sau planul de restructurare.

2. Confuzia terminologică existentă deja în Legea insolvenței nr. 85/2014 între administratorul special și administratorul judiciar este sporită prin proiectul de lege, care introduce suplimentar conceptul de „administrator al restructurării”. Întrucât există și administratorul concordatar, prin proiectul de lege se majorează numărul acestor administratori la 4 (număr care poate fi majorat suplimentar cu încă cel puțin două categorii de instituții similare – administratorul statutar sau implicit și curatorul, care reprezintă debitorul în lipsa desemnării unui administrator special).

Ar trebui utilizat un singur termen pentru toate aceste noțiuni și ipostaze ale practicianului în insolvență. Rolul administratorului restructurării nu diferă cu nimic de rolul administratorului concordatar și de rolul administratorului judiciar (exceptând cazul în care acestuia i se încredințează conducerea afacerii debitorului, ca urmare a ridicării dreptului de administrare). Denumirea în sine de practician în insolvență, utilizată normativ de OUG nr. 86/2006, ar fi arhisuficientă pentru a-l indica pe negociatorul, facilitatorul, mediatorul sau conciliatorul restructurării, precum și pe administratorul judiciar, cu atribuții de supraveghere sau chiar de conducere efectivă a afacerii debitorului căruia i s-a ridicat dreptul de administrare.

Din perspectiva Directivei UE 2019/1023, precum și a legii-model UNCITRAL în domeniul insolvenței IMM-urilor, administratorul special este o instituție care ar trebui eliminată din Legea insolvenței nr. 85/2014, întrucât contravine principiului debtor in possession – câtă vreme debitorului nu i se va fi ridicat dreptul de administrare a propriei afaceri, administratorii și managerii săi trebuie să rămână în funcție și să continue afacerea în condiții obișnuite (business as usual). Soluția este reținută de proiectul de lege, dar numai pentru cele două proceduri de restructurare pre-insolvență, iar nu și pentru perioada de observație sau de reorganizare judiciară.

3. Proiectul de lege face exces de referințe la rapoarte de evaluare, chiar și atunci când acordul sau planul de restructurare concordatară ar fi (co)redactat de practicianul în insolvență. Evaluările fac procedura cronofagă, prolixă și costisitoare, mai ales în cazurile de dificultate financiară sau insolvență a IMM-urilor, ceea ce va provoca intimidare și lipsă de interes pentru restructurare.

De asemenea, testul creditorului privat efectuat de un evaluator este redundant atunci când acordul sau planul este redactat chiar de practicianul în insolvență, care este oricum obligat să efectueze o comparație între distribuțiile care s-ar putea efectua în caz de faliment față de cele propuse prin acordul/planul de restructurare.[2]

4. Proiectul aduce Codului de procedură civilă modificări inutile și inaplicabile în practică, impunând, de exemplu, contestatorilor sau apelanților să comunice adversarilor (cvasi-imposibil de cunoscut în proceduri de restructurare, presupus rapide și confidențiale) în termene extrem de scurte actele de procedură, sub sancțiunea respingerii apelului/contestației ca tardiv(ă). Celeritatea nu poate afecta drepturile procesuale ale părților și nici liberul lor acces la justiție.

De asemenea, proiectul de lege aduce modificări implicite Legii nr. 151/2015 privind insolvența persoanelor fizice. De exemplu, proiectul de lege dedică două aliniate ale art. 3 situației în care insolvența debitorului persoană fizică relevă, alături de datorii profesionale, și datorii personale, iar patrimoniul debitorului este supus unei diviziuni patrimoniale, fără ca cele două tipuri de datorie să poată fi, în mod rezonabil, separate. În aceste cazuri de graniță, cele două categorii de datorii sunt „tratate” în cadrul unei proceduri unice, întemeiate pe Legea insolvenței, „pentru a obține descărcarea de obligații”. Nu rezultă dacă cele doua categorii de datorii pot fi „tratate” în procedura insolvenței comerciale și pentru alte scopuri decât descărcarea (de exemplu, o restructurare consolidată sau o lichidare generală a bunurilor debitorului). De asemenea, nu rezultă în ce măsură mai este aplicabilă Legea nr. 151/2015 (care prevede alte proceduri, precum și competențe funcționale diferite, comisia de insolvență și judecătoria având alte competențe decât judecătorul-sindic) sau în ce măsură este suspendată ori încetează o procedură de insolvență personală, aflată în curs la data declanșării mecanismelor restructurării în baza Legii insolvenței comerciale.

5. Descărcarea de datorii este tratată numai în privința comerciantului – persoană fizică. Nemaifiind „destinat” falimentului în procedura simplificată, deci poate recurge la procedurile de restructurare, în urma cărora se poate ajunge și la descărcarea de datorii, dar numai în limita acordului sau a planului de restructurare ori a planului de reorganizare. Comerciantul persoană fizică poate obține descărcarea de datorii și în cazul falimentului, cu excepția cazului în care s-ar fi condamnat pentru bancrută frauduloasă[3]. Descărcarea de datorii este automată, spre deosebire de cea reglementată de Legea nr. 151/2015, care prevede o descărcare de datorii pe etape, întinse pe maxim 5 ani de la data închiderii unei proceduri de lichidare de active. În schimb, proiectul de lege nu prevede nimic în legătură cu descărcarea de datorii a persoanei juridice. Nici de lege lata nu există o astfel de reglementare, dar Directiva UE 2019/1023 o impune. Este real că, urmare a închiderii unui faliment al persoanei juridice, aceasta urmează să fie radiată, deci calitatea sa de debitor dispare implicit, numai că și persoana juridică sau administratorii săi pot fi vinovați de falimente frauduloase, adică nescuzabile, iar unele datorii supraviețuiesc persoanei juridice – de exemplu, datoriile rezultate din antrenarea răspunderii persoanelor care au cauzat insolvența și datoriile rezultate din îmbogățirea fără justă cauză.

6. Deși Directiva UE 2019/1023 se referă explicit la sancțiunea decăderii din dreptul de a mai face afaceri pe motiv de fraudă în dauna creditorilor, proiectul de lege omite în totalitate chestiunea. Nici măcar art. 169 alin. 10 din actuala Lege a insolvenței (persoanele față de care s-a antrenat răspunderea pentru cauzarea insolvenței sunt decăzute din dreptul de a mai fi în pozițiile respective în cadrul unor persoane juridice, pe termen de 10 ani) nu este dezvoltat, pentru a putea fi făcut utilizabil. Această decădere, deși prevăzută în actuala Lege a insolvenței, nu se înregistrează și nu este publicată nicăieri, pentru a putea fi avută în vedere la constituirea sau modificarea conducerii unor persoane juridice, în vederea eliminării persoanelor decăzute din drepturi pentru cauzarea sau contribuția la insolvența unei persoane juridice falite, reglementarea fiind inutilă. În practică, de altfel, astfel de decăderi nu se dispun, fiind ignorate de instanțe.

§2. Critici referitoare la elemente concrete ale proiectului

A. Principii și definiții

1. Modificarea art. 2 nu se justifică. Textul actual face o referință suficient de comprehensivă la „acordarea unei șanse de restructurare”. În plus, sensul dispoziției de principiu a art. 2 se poate pierde în prolixitatea inutilă a propunerii de modificare – trebuie să rămână clar că scopul legii este acoperirea pasivului debitorului și că procedura instituită în baza legii este o procedură colectivă.

2. Subiectele procedurii insolvenței sunt imprecis determinate prin trimiterea la art. 3 alin. 2 din Codul civil.

Potrivit art. 3 alin. 2 C.civ, sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere. Dispozițiile art. 3 alin. 3 C.civ explică ceea ce înseamnă exploatarea întreprinderii, fără să definească întreprinderea, în sine[4]. Întrucât aceste texte sunt imprecise, Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Codului civil a încercat (fără să reușească) să fixeze exemplificativ conținutul noțiunii de profesionist, incluzând comercianții, precum și profesiile liberale sau reglementate, însă o definiție normativă a profesionistului sau a comerciantului nu există. De aceea, în mod normal, proiectul de lege ar fi trebuit să ofere o definiție normativă comprehensivă a noțiunii de profesionist și a celei de comerciant. Lipsa unor astfel de definiții sporește confuzia rezultată din eliminarea referinței la regiile autonome și din includerea profesiilor liberale în categoria subiectelor procedurilor de insolvență, chiar dacă unele legi de organizare a acestora exclud aplicabilitatea procedurilor de insolvență, sunt vizate a fi supuse reglementărilor referitoare la redresare.

Mai mult chiar, calitatea de comerciant – persoană fizică se restrânge în mod greșit la întreprinzătorul individual (art. 5, pct. 33¹). Așa cum rezultă din OUG nr. 44/2008, persoana fizică poate desfășura activități comerciale sau, mai larg, economice, atât ca PFA, cât și întreprindere individuală sau ca membru al unei întreprinderi familiale. Pe de altă parte, o persoană fizică poate fi asimilată comerciantului, dacă este, de exemplu, un asociat al unei societăți simple pentru comerț, un membru al unui grup de interese economice sau o persoană care realizează venituri din activități independente, fără a fi organizat ca PFA, ÎI sau ÎF, în sensul dispozițiilor din Codul fiscal și Codul de procedură fiscală referitoare la regimul juridic al taxei pe valoare adăugată.

De principiu, comerciantul este persoana care, pe risc economic propriu, organizează o întreprindere, căreia îi afectează un patrimoniu, și care este supus obligației de a se înregistra în registrul comerțului. Au această calitate și persoanele care, în numele și pe seama titularului unei întreprinderi, sau numai pe seama acestuia, exercită totalitatea sau o fracțiune din întreprinderea titularului.

În mod logic și rațional, insolvența ar trebui să se aplice direct comercianților și numai prin asimilare celorlalți profesioniști, cu sau fără personalitate juridică, precum și instituțiilor publice, inclusiv unităților de învățământ.

Excluderea de la art. 3 alin. 4 din actuala Lege a insolvenței nr. 85/2014, referitoare la unitățile de învățământ privat, nu se justifică, întrucât și aceste instituții pot avea nevoie de o restructurare pentru a se salva de la falimentul de facto – proiectul ratează șansa de a repune lucrurile în ordinea firească, prin abrogarea acestui text.

Suplimentarea art. 3 cu un al 5-lea aliniat (referitor la intangibilitatea pensiilor ocupaționale) nu are nicio legătură cu nota de fundamentare și cu obiectul proiectului de lege.

3. Proiectul de lege dedică două articole avertizării timpurii – art. 5¹ – 5². Sunt texte perfect inutile, întrucât nu aduc nicio plusvaloare legii, în forma actuală, limitându-se la a atrage atenția că avertizarea timpurie se realizează în condițiile legii, iar informațiile cu privire la avertizarea timpurie și la procedurile de restructurare sunt… disponibile online publicului. Desigur, în condițiile legii.

Problema este că legile la care se face trimitere nu există.

Avertizarea timpurie este un concept doctrinar, neavând expresie normativă. Importanța conceptului și, mai ales, aplicarea sa practică, sunt indiscutabile, doar că propunerea de amendare a legii, care se limitează la a-l evoca, nu are nicio valoare practică. Este ca și când un grup populațional ar fi anunțat că există vaccinuri, fără a se preciza la ce sunt utile și cum pot fi procurate și administrate pentru a obține efectele dorite, în timp ce sunt evitate efectele secundare sau adverse.

În legislația societăților comerciale există instituții și obligații ale organelor societății care induc ideea unei stări de alertă, adică de avertizare timpurie și de atenție sporită asupra unor potențiale dificultăți financiare. De exemplu, cenzorii, auditorii interni sau auditorii independenți pot atrage atenția administratorilor, din oficiu sau la cererea acționarilor ori a stakeholders-ilor societății, asupra unor aspecte preocupante și riscante ale exercițiului afacerii societății. Se poate ajunge chiar la convocarea unor adunări generale pentru a atrage atenția managementului sau pentru a-l determina să ia măsuri de înlăturare a riscului. De asemenea, acționarii sau asociații pot interpela managementul sau pot pune întrebări scrise în legătură cu aceleași aspecte. În fine, acționarii minoritari care dețin minim 5% din acțiuni (25% în cazul asociaților) pot cere convocarea unor adunări generale pe aceleași teme.

Și în domeniul bancar există proceduri de management al riscurilor, atât în legătură cu clientela bancară, cât și în legătură cu propria activitate a băncilor. Și aceste reglementări pot fi calificate ca metode de avertizare timpurie.

Ambele categorii de reglementări sunt însă specializate, puțin cunoscute și concentrate pe afacerile mari, rămânând complet necunoscute micilor afaceri, în ciuda evocării lor prin acest proiect de lege.

4. Din definiția insolvenței dispare referința la „insolvența iminentă”, dar rămâne descrierea greșită a insolvenței ca „stare a patrimoniului” și referința la prezumția de insolvență.

Definiția insolvenței ca stare a patrimoniului debitorului și concentrarea pe prezumția de insolvență[5] sunt greșeli de concepție a legilor insolvenței (atât a celei din 2006, cât și a celei din 2014).

În primul rând, acest gen de definiție confundă insolvabilitatea cu insolvența. Insolvabilitatea este o fotografie a momentului, de expresie contabilă, în timp ce insolvența este un concept care descrie o realitate în mișcare, fluidă, tridimensională. Insolvența este oprirea fluxului de lichidități, și nu o scanare a unei stări contabile a patrimoniului.

În al doilea rând, este omisă definiția insolvenței instalate, efective, precum și criteriul de identificare a datei apariției insolvenței, care este esențial în privința declanșării mecanismelor prevenției insolvenței (acestea presupun o „afectare” temporară a activității debitorului, prealabilă instalării insolvenței) și în funcție de care se stabilește obligația debitorului de a cere deschiderea procedurii și existența solidarității răspunderii pentru contribuția la apariția insolvenței persoanei juridice.

Definiția dificultății (premisa procedurilor de restructurare pre-insolvență) este, de asemenea, deficitară – proiectul enunță o „afectare” temporară a activității care dă naștere unei „amenințări” reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare de plată a debitorului.

Proiectul definește „dificultatea”, în genere, abandonând referința la dificultatea financiară, care se regăsește în actualul art. 6 din legea în vigoare.

Directiva nu impune înlocuirea noțiunii de „dificultate financiară”, cu cea de „dificultate”, în genere, ci recomandă Statelor membre să extindă restructurarea și la dificultăți de altă natură decât financiară, cu condiția ca acestea să antreneze un risc de dificultate financiară[6]. De altfel, deși Directiva evocă în preambul ideea unor dificultăți care nu sunt de natură financiară, în textul Directivei este menționată, practic, doar dificultatea financiară.[7]

Dificultatea de orice natură și, mai ales, prezumția de dificultate, nu sunt legate, în concepția proiectului, de viabilitatea întreprinderii debitorului, și nici de onestitatea debitorului. Or, Directiva impune un test de viabilitate, menit a separa întreprinderile care merită șansa restructurării de cele care trebuie lichidate, fie pentru că sunt neviabile, fie pentru că debitorul nu este credibil, dată fiind lipsa de onestitate. Proiectul omite să reglementeze suspendarea urmăririlor silite în cazul procedurii acordului de restructurare, care ar fi putut permite, printre altele, efectuarea rapidă a acestui test de viabilitate.[8]

Dificultatea financiară este esențială în privința scopului Directivei, întrucât insolvența nu are în vedere orice creanțe, ci numai creanțele bănești.

Varianta art. 6 din proiect instituie o prezumție de dificultate (care, spre deosebire de prezumția de insolvență, este în beneficiul debitorului[9]), prezumție care joacă fie în cazul scăderii cu cel puțin 20% a cifrei de afaceri în ultimele 6 luni față de aceeași perioadă a anului trecut, scădere cumulată cu un rezultat net din exploatare negativ[10], fie în cazul în care debitorul are un activ net circulant negativ, fie în cazul în care „orice împrejurare” ar putea conduce la unul dintre cele două rezultate de mai sus, în următoarele 6 luni. Or, toate aceste stări și împrejurări nefaste ale afacerii debitorului relevă dificultăți financiare și riscul de insolvență – oprirea fluxului de lichidități, care nu mai este o stare temporară, ci o realitate faptică deja instalată. De altfel, rezultatul net din exploatare negativ sau activul net circulant negativ relevă pierderi ale debitorului. De vreme ce rezultatul din exploatare este deja deficitar la data inițierii procedurii de prevenție a insolvenței, se pune problema credibilității unui acord sau plan de restructurare, ceea ce ar putea determina eșecul „natural” al tentativei de salvare a întreprinderii debitorului. Pe de altă parte, dacă lichiditățile pe termen scurt sunt mai mici decât pierderile, este foarte probabil ca acest dezechilibru să se adâncească, până la nivelul la care, conform Legii societăților comerciale sau legislației contabile, debitorul să fie nevoit fie să ceară de la asociați sau acționari fonduri suplimentare pentru acoperirea pierderilor, fie să intre în dizolvare și lichidării. Or, acestea sunt cazuri de faliment în procedura simplificată, și nu de restructurare în vederea prevenției insolvenței.

5. Proiectul de lege introduce o categorie riscantă de creanțe – cele neafectate de acordul sau planul de restructurare (art. 16²).

Debitorul este cel ce decide, anterior confirmării acordului de restructurare sau omologării planului de restructurare, că un creditor nu este afectat. Cu sau fără girul practicianului în insolvență, această decizie poate fi generatoare de abuzuri și hazard moral. Debitorul poate elimina de la vot un creditor, pe motiv că nu ar fi afectat, chiar dacă acel creditor ar putea obiecta asupra fezabilității acordului sau planului de restructurare (și chiar asupra cuantumului și garanțiilor acceptate de debitor). În procedura reorganizării judiciare există instituția creditorilor al căror vot este prezumat favorabil planului, dacă planul propune plata creanțelor respective în proporție de 100%, în termen de maxim 30 de la confirmarea planului. Situațiile respective sunt, însă, incomparabile. Nu există nicio garanție pentru creditorii ale căror creanțe nu sunt afectate prin restructurare că aceste plăți vor fi efectuate integral și la scadență.

În altă ordine de idei, existența în sine a categoriei creditorilor titulari de creanțe „neafectate” este un risc la adresa șanselor de succes al acordului sau al planului de restructurare și o cale de neutralizare a expectațiilor oneste ale creditorilor care au negociat și au aprobat restructurarea. Creditorii „neafectați” nu sunt ținuți de acord sau de plan, ceea ce le dă posibilitatea de a demara executări silite sau chiar de a cere insolvența, în ciuda acordului sau a planului. Sarcastic, proiectul dispune și că, din proprie inițiativă, titularii creanțelor „neafectate” pot să ceară judecătorului-sindic să le recalifice creanțele ca fiind „afectate” și, deci, să fie incluse în acordul sau planul de restructurare, cu consecința modificării acestora și a unei reduceri considerabile a șanselor restructurării.

În plus, proiectul de lege încearcă o definiție a creanței în litigiu, dar se limitează, paradoxal, la concordat, deși creanțe în litigiu pot apărea, desigur, și în procedura de restructurare, precum și în caz de insolvență (de altfel, creanța în litigiu este evocată de art. 5 pct. 69 din legea în vigoare).

6. Categoria creditorilor esențiali este redusă, în mod greșit, la furnizorii de neînlocuit. În realitate, continuarea activității debitorului poate depinde și de alți creditori, inclusiv cei financiari, cum ar fi un împrumutător (care acordă debitorului o linie de credit, un credit punte, o scrisoare de garanție), un factor (inclusiv sau mai ales în cazul unui factoring inversat), locatorul care pune la dispoziție imobilul cu destinație de sediu principal etc.

7. Proiectul introduce noțiunile imprecise de finanțatori noi sau intermediari ai acordului sau ai planului de restructurare, instituind în favoarea acestora un privilegiu asupra tuturor bunurilor mobile sau imobile ale debitorului, care nu sunt afectate de alte cauze de preferință sau de sarcini. Astfel de finanțări nu pot fi atacate cu acțiunea în anulare a actelor juridice perfectate de debitor în perioada suspectă (pentru cazul în care restructurarea ar eșua în faliment), ceea ce ar putea ridica probleme de hazard moral, întrucât finanțările pot fi furnizate debitorului și în intenția de a frauda colectivitatea creditorilor. Propunerea de reglementare a acestor finanțări ireversibile induce și riscul de preluare ostilă prin intermediul unor împrumuturi acordate de concurenți, vânători de control sau fonduri de investiții specializate în distressed assets. Conjugată fiind această ireversibilitate a finanțărilor cu imunitatea de răspundere civilă și penală a finanțatorului, cu costurile ridicate presupuse de starea de dificultate în care se află debitorul, precum și cu atribuțiile operaționale și de lichidare a unor active pe care proiectul de lege le conferă administratorului restructurării, o aparentă încercare de salvgardare a întreprinderii debitorului se poate transforma într-o fraudă la adresa colectivității creditorilor, prin golirea de active și de lichidități a patrimoniului debitorului. O fraudă perfectă, imposibil de pedepsit, în ciuda principiului fraus omnia corumpit.[11]

În mod ironic, finanțatorii noi din procedura insolvenței au preferință față de finanțatorii noi din procedurile de pre-insolvență, de unde posibila lipsă de motivație a salvării prin finanțări noi sau intermediare a debitorului în faza de pre-insolvență.

8. Definiția procedurii acordului de restructurare și definiția concordatului preventiv (pct. 43¹ și, respectiv, pct. 44¹) fac referire la confirmarea, respectiv, omologarea judecătorului-sindic, ceea ce face din cele doua proceduri, care ar trebuie să fie extra-judiciare, rapide, confidențiale și simple, proceduri judiciare, supuse tuturor rigorilor unui proces judiciar complex. Mai mult chiar, rolul judecătorului-sindic în procedura concordatului este ranforsat, întrucât deschiderea procedurii concordatului determina efecte automate aproape identice cu deschiderea procedurii insolvenței (suspendarea urmăririlor silite individuale și a proceselor, înghețarea creanțelor la valoare lor nominală din data deschiderii procedurii), iar omologarea[12] deschide calea unei perioade de concordat tot atât de lungi cât reorganizarea judiciară (în varianta actualmente în vigoare).

9. Definiția fondului de comerț este incompletă, de lege lata, și ilogică în formula proiectului de lege (care introduce cuvântul „profesionist” în locul sintagmei „operator economic”, ceea ce duce la concluzia că un profesionist care nu are calitatea de comerciant poate deține un… fond de comerț).

În mod logic și cu valoare practică utilă, fondul de comerț se definește ca ansamblu de bunuri și drepturi de proprietate intelectuală organizat de comerciant în vederea atragerii clientelei și a realizării misiunii întreprinderii.

B. Restructurarea

1. Potrivit proiectului (art. 6¹), pe perioada în care se aplică procedura restructurării (de la declanșare, la executarea finală a acordului), debitorul își păstrează controlul afacerii și a averii. În cazul persoanei juridice, dreptul de administrare sau de reprezentare legală rămâne a fi exercitat chiar de persoanele aflate în funcție la data declanșării procedurii (sau de persoanele numite ulterior de acționari sau asociați). Din păcate, acest text de principiu, care își găsește temeiul chiar în Directivă, nu are un echivalent în procedura insolvenței, în perioada de observație sau de reorganizare judiciară.

2. Procedura acordului de restructurare presupune, în contra spiritului Directivei UE 2019/1023, o cerere de confirmare a acordului de către un judecător-sindic, precum și o serie de contestații prin care judecătorul-sindic este fie solicitat să își renege hotărârea inițială de confirmare (pentru vot viciat), fie solicitat să modifice acordul (prin introducerea în listă a unor creanțe, inclusiv a celor „neafectate”, pentru care titularii solicită tratamentul de creanțe „afectate”), precum și un apel contra hotărârii de confirmare. Nu este clar dacă se poate face apel și împotriva hotărârii de respingere a acordului, însă instanța de apel capătă o prerogativă exorbitantă, care o transformă în judecător – sindic: potrivit art. 9 alin.2 din proiectul de lege, în cazul în care obiectul apelului îl constituie încălcarea tratamentului corect și echitabil, instanța de apel, admițând calea de atac, poate să admită cererea de modificare sau de omologare și să dispună modificarea acordul sau planului de restructurare[13]. Este evident că încălcarea tratamentului corect și echitabil poate fi invocată doar de creditorul prejudiciat – și atunci, de ce curtea de apel confirmă sau omologhează acordul sau planul de restructurare? Nu cumva se agravează în apel situația apelantului (care, culmea, câștigă apelul)?

Pentru vot viciat, judecătorul-sindic poate pronunța o hotărâre de infirmare a acordului, după ce a dispus confirmarea acestuia. În afară de situația bizară în care este pus judecătorul – sindic, se pune întrebarea cum ajunge să știe creditorul contestatar că votul a fost viciat, de vreme ce nu are acces la informațiile contabile ale debitorului și nici măcar la lista creditorilor. În plus, nu este clar despre ce creditori este vorba (proiectul de lege utilizează termenul generic) – vorbim de toți creditorii, inclusiv de cei „neafectați”, sau numai de cei „afectați”? În orice caz, hotărârea de infirmare a acordului de restructurare este lipsită de consecințe practice, întrucât îi lipsește sancțiunea (falimentul fraudulos, automat declanșat). Teoretic, debitorul neonest poate să propună un nou acord sau un plan de restructurare, iar administratorul restructurării poate în continuare să se implice în asemenea proceduri, pe care să le „vicieze”…

Culmea judiciarizării este atinsă de art. 15¹² din proiectul de lege, care enunță ideea complet inutilă a închiderii procedurii acordului de restructurare pentru eșecul planului. Într-o astfel de situație, logic ar fi ca debitorul să intre în insolvență sau chiar în faliment, însă proiectul de lege lasă posibilitatea (nu doar teoretică) de a continua fie cu un nou acord de restructurare, fie cu un concordat preventiv, chit că între timp dificultățile temporare ale debitorului se vor fi transformat în dificultăți financiare permanente, adică insolvență.

În spiritul Directivei UE 2019/1023, intervenția judecătorului se justifică doar în cazul în care negocierea unui acord eșuează din cauza opoziției sau dizidenței nejustificate a unor creditori, nu și în cazul în care negocierile se finalizează cu succes. În plus, în logica Directivei, pentru a se asigura succesul acordului de restructurare, ar putea fi necesară intervenția instanței pentru a dispune o suspendare a executărilor silite și a cererilor de insolvență care ar putea fi exercitate de creditorii dizidenți. În schimb, conform proiectului de lege (art. 15¹⁰ alin. 2), acordul de restructurare, chiar confirmat de judecătorul-sindic, nu produce niciun efect asupra creditorilor „neafectați”, ceea ce înseamnă că aceștia pot oricând să pornească executări silite sau chiar să ceară falimentul – și atunci, evident, confirmarea acordului de către judecătorul-sindic devine, retroactiv, complet inutilă.

Conform proiectului, dacă afacerea debitorului este mai mică de 500 de mii de euro, nu este necesară confirmarea acordului de restructurare de către judecătorul-sindic. Un astfel de acord, negociat și aprobat de toți creditorii, se depune la UNPIR și se derulează sub supravegherea unui administrator de restructurare (rămân posibile, totuși, contestații la acord sau la creanțele cuprinse în sau excluse din acord).

3. Nici cererea de confirmare, nici hotărârea de confirmare a acordului de restructurare nu determină suspendarea tuturor urmăririlor individuale sau înghețarea tuturor creanțelor la valoare nominală. Acestea intervin doar în condițiile acordului de restructurare, adică sunt opozabile doar creditorilor care au aprobat acordul de restructurare, ceea ce îl vulnerabilizează, întrucât creditorii dizidenți sau creditorii „neafectați”, care nu participă la vot sau la procedură, pot să continue sau să înceapă acțiuni sau executări silite care să neutralizeze șansele acordului și să ducă direct la insolvență sau faliment.

4. Votul asupra acordului de restructurare se dă pe categorii[14], iar votul creditorilor ale căror creanțe nu sunt afectate este exclus (cu riscul uriaș ca, după confirmarea acordului de restructurare, debitorul să nu mai achite aceste datorii „neafectate”). Categoriile de creditori sunt organizate într-o altă ordine de preferință decât cea prevăzută pentru votul planului de reorganizare (creanțele bugetare sunt degradate în favoarea creanțelor esențiale).

Dacă va considera necesar, administratorul restructurării va putea convoca și o adunare a creditorilor, cu scopul facilitării votului.

În mod total neuzual și impredictibil, se permite votul asupra acordului de restructurare chiar și după expirarea termenului, în cele 10 zile care urmează (art. 15⁴ alin. 2 din proiect). Această invenție are un mare potențial de hazard moral, căci judecătorul-sindic trebuie să țină cont și de aceste voturi, în ciuda negocierii și a votului transparent, public, derulat anterior.

În anumite condiții, un acord de restructurare se poate confirma de judecător chiar și contra votului majoritar al creditorilor[15]. Dacă nu se obține majoritatea cerută, proiectul de acord poate fi modificat, pentru a fi supus din nou votului. În caz de eșec ale negocierii sau de lipsă a majorității cerute, aceste încercări se pot repeta, teoretic, la nesfârșit.

După confirmarea acordului, creditorii dizidenți pot formula contestații contra unei creanțe afectate de acord, invocând vicierea votului prin falsificări ale creanțelor introduse în acord. Așadar, nu se contestă acordul, ci creanțele, iar admiterea contestației nu duce neapărat la desființarea acordului. În cazul indicat de liniuța a doua din art. 15¹ alin. 1 din proiect, indirect, se poate ajunge la infirmarea acordului, ceea ce înseamnă că judecătorul-sindic își infirmă propria procedură.

C. Concordatul preventiv

1. Denumirea marginală a cap. III („Concordatul preventiv”) nu se sistematizează cu conținutul reglementării propuse, din cel puțin trei puncte de vedere: (i) obiect al reglementării nu este un concordat preventiv, ci un plan de restructurare; (ii) odată cu deschiderea procedurii concordatului preventiv prin hotărâre a judecătorului-sindic, urmăririle silite individuale sunt suspendate, iar cererile de insolvență sunt oprite; (iii) pe perioada negocierii planului de restructurare (și, ulterior, pe perioada planului omologat), creanțele bănești sunt înghețate la valoarea nominală din data deschiderii procedurii, iar contractele debitorului se continuă, chiar în contra voinței debitorului. Așadar, cvasi-totalitatea efectelor deschiderii procedurii insolvenței se regăsesc în cadrul procedurii concordatului preventiv (care nu presupune insolvența, ci doar starea de dificultate). Ironic, în cadrul procedurii insolvenței, fiscul trebuie să fie notificat prealabil depunerii cererii de deschidere a procedurii, în timp ce în cazul concordatului preventiv, această notificare nu este reglementată (și nici posibilă, dat fiind caracterul de surpriză judiciară pe care îl îmbracă cererea de deschidere a procedurii concordatului preventiv). Sarcastic, insolvența și desemnarea unui practician în insolvență pot fi cerute de orice creditor, însă deschiderea procedurii concordatului preventiv poate fi cerută de creditori numai cu acordul debitorului[16]… Din acest punct de vedere, reglementarea propusă poate avea consecințe de bumerang, întrucât are aptitudinea de a ostiliza din start creditorii.

2. Spre deosebire de acordul de restructurare, care se redactează, se negociază și se votează în prealabil cererii de confirmare de către judecătorul sindic, planul de restructurare, care face obiectul procedurii concordatului preventiv, se redactează, se negociază și se votează după deschiderea procedurii, care determină și suspendarea automată a urmăririlor silite, plus celelalte efecte indicate mai sus. Omologarea planului de restructurare se pronunță de judecătorul – sindic dacă sunt întrunite condiția conținutului minim, precum și condiția votului pe categorii de creditori și a tratamentului corect și echitabil. Se menține și în cazul concordatului separarea creditorilor în creditori care sunt sau nu sunt afectați de plan, aceștia din urmă neavând drept de vot. De asemenea, ordinea de preferință în cadrul categoriilor de creditori care votează separat este diferită de cea din procedura reorganizării.

Omologarea planului nu poate fi respinsă decât pentru motive de legalitate (ceea ce înseamnă că există riscul unor planuri de restructurare fanteziste sau nefezabile).

Perioada de executare a planului nu poate depăși 48 de luni, de la data omologării.

3. Conținutul planului de restructurare este aproape identic cu conținutul planului de reorganizare (art. 23 alin.2¹ – 3 din proiect chiar trimit la unele texte din materia reorganizării judiciare), ceea ce accentuează impresia că procedura concordatului preventiv este o formă re-stilizată de reorganizare judiciară, care (teoretic) nu presupune insolvența debitorului.

4. Deși suspendarea urmăririlor silite durează 4 luni de la data deschiderii procedurii, pentru motive temeinice judecătorul-sindic poate prelungi aceste măsuri cu alte două perioade succesive de 4 luni. Ne putem întreba de ce ar mai fi nevoie de omologare (care determină, în sine, o suspendare „definitivă” a urmăririlor silite, până la finalul planului), de vreme ce se poate ajunge la o perioadă de 12 luni de suspendare, iar planul de restructurare – dacă va fi votat – va conține, oricum, astfel de măsuri opozabile creditorilor acceptanți.

5. Votul asupra planului se dă individual, de regulă prin corespondență, dar poate fi convocată și adunarea creditorilor, atât de către administratorul concordatar, cât și de creditorii care dețin cel puțin 30% din totalul creanțelor[17].

Planul de restructurare poate fi omologat chiar și contra voinței creditorilor, cu condiția ca tratamentul propus să fie corect și echitabil, o majoritate valorică de minim 30% din total și „o majoritate a categoriilor de creanțe”, selectată dintre creditorii privilegiați, să fi votat planul, iar cel puțin o categorie de creanțe să nu primească mai mult decât ar primi în caz de faliment (??!!).

6. Procedura concordatului preventiv este aplicabilă, teoretic, și IMM-urilor, chiar dacă proiectul de lege nu repetă dispozițiile de excepție și simplificare relative la acordul de restructurare aplicabile IMM – urilor (lipsa necesității confirmării judecătorului, pentru afaceri mai mici de 500 de mii de euro; lipsa necesității votului pe categorii, în cazul afacerilor mai mici de 1 milion de euro). Numai că, fiind atât de judiciarizată, prolixă și costisitoare, procedura concordatului preventiv se potrivește afacerilor mari, nu și IMM-urilor, motiv pentru care, în practică, va fi evitată de IMM-uri, în favoarea restructurării pre-concordat sau a insolvenței.

D. Atribuții noi și răspunderi agravate ale practicianului în insolvență în cadrul acordului restructurare

1. Proiectul nu se armonizează cu dispozițiile OUG nr. 86/2006 (pe care, de altfel, o ignoră în totalitate) în ceea ce privește numirea, noile atribuții, răspunderea agravată și onorariul practicianului în insolvență, iar exercitarea atribuțiilor acestuia prezintă un risc ridicat de răspundere pentru altul sau în locul altuia, în special în favoarea finanțatorului.

Potrivit art. 41 din OUG nr. 86/2006, practicianul în insolvență are atribuții legale care se completează cu cele stabilite de judecătorul sindic prin hotărâre judecătorească. De asemenea, adunarea creditorilor stabilește onorariul, prin hotărâre de care judecătorul-sindic ia act în ședință publică, transparentă.

În ceea ce privește numirea practicienilor în insolvență, în procedurile de prevenție, aceasta nu mai este exclusiv judiciară, astfel cum prevede OUG nr. 86/2006, ci și contractuală, nefiind definită natura juridică a acestui contract. Pe de altă parte, deși Directiva, din motive de reducere a costurilor procedurii, recomandă numirea unui practician în insolvență numai în cazuri justificate (pct. 30-31), din proiect rezultă că această numire este obligatorie, în toate cazurile.

Prin acordul de restructurare, practicianului în insolvență, organ al procedurii (art. 7) i se stabilesc atribuții suplimentare, altele decât cele legale sau judiciare, fiind atribuții lăsate la latitudinea exclusivă a debitorului (a se vedea art. 15¹ alin. 3 lit. h) din proiect), iar onorariul va fi stabilit de debitor de comun acord cu practicianul în insolvență, sub condiția aprobării onorariului de creditorii ce vor fi afectați prin acordul de restructurare.

2. Noile atribuții legale ale practicianului în insolvență sunt doar enunțate de art. 15¹ alin. 3 și art. 15¹⁴ din proiect, fără a îndeplini exigențele de claritate și corelare cu ceilalți termeni și cu sistemul legislației din domeniu. Spre exemplu:

– nu se poate ști în ce constă activitatea de atestare a dificultății debitorului (art. 15¹ alin. 3 lit. a) ori cea de avizare și confirmare a acordului de restructurare (art. 15¹⁴ alin. 2 și alin. 4);

– nu sunt prevăzute mijloacele concrete, criteriile sau elementele în funcție de care practicianul în insolvență „se asigură” că testul creditorului privat va fi efectuat (art. 15¹ alin. 3 lit. c) sau că acordul de restructurare respectă condițiile de legalitate (art. 15¹ alin. 3 lit. e), mai ales în condițiile în care nu sunt deloc definite aceste criterii de legalitate ale acordului de restructurare;

– nu există indicii ale modului în care poate fi îndeplinită obligația practicianului în insolvență de participare la implementarea acordului de restructurare; ce înseamnă această participare – o partajare a activității și a răspunderii cu managerii debitorului, un control și o supraveghere mai accentuate decât cele pe care le exercită, în perioada de observație sau în reorganizarea judiciară, administratorul judiciar? Proiectul lasă să se creadă că această „participare” poate însemna orice acțiuni prevăzute și neprevăzute prin acord, dar care sunt „necesare” (noțiune nedefinită, contrar directivei) în vederea realizării acordului, ceea ce ridică potențiale probleme de  identificare și de analiza a îndeplinirii atribuțiilor contractuale și de răspundere ale practicianului în insolvență, lăsând la o parte faptul că aceste atribuții de „participare” vin în contradicție cu atribuția de monitorizare/supraveghere a derulării acordului, nefiind clar delimitate de atribuțiile și răspunderea managerilor debitorului.

Pe de altă parte, măsurile operaționale și atribuția de lichidare a bunurilor debitorului, conferită de proiectul de lege practicianului în insolvență, contravin Directivei, în sistemul căreia aceste măsuri operaționale nu pot fi aplicate pe perioada derulării acordului, care este supus regulii debtor in possession, ci doar pe perioada negocierilor (art. 2 alin. 1 pct. 12 din Directivă), și numai în situația în care dreptul de administrare este preluat de practicianul în insolvență.

În contextul exonerării finanțatorului de orice răspundere (civilă, contravențională sau penală) în cazul în care se constată că finanțarea a fost frauduloasă, întotdeauna practicianul în insolvență va fi ”vinovatul de serviciu” (art. 9¹ și art. 9²). Deși răspunderea practicianului în insolvență, în astfel de cazuri, este o răspundere solidară cu cea a debitorului, acesta din urmă va putea să se apere de solidaritate demonstrând că finanțarea frauduloasă nu a fost semnată sau perfectată de el sau de reprezentanții săi legali, fiind vorba de o „măsură operațională” orchestrată exclusiv de practicianul în insolvență.

E. Reorganizarea judiciară

1. Unele modificări substanțiale sunt aduse și procedurii reorganizării judiciare. În mare parte, aceste modificări ale reorganizării judiciare sunt binevenite, dar unele dintre acestea sunt greșite și inutile.

O propunere bună constă în modificarea adusă art. 139, din care rezultă că atât acțiunea în anularea hotărârii adunării creditorilor care a votat planul, cât și cererea de confirmare a planului, se judecă în aceeași ședință, în termen de 15 zile de la depunerea procesului-verbal al ședinței. Am militat demult pentru acest obiectiv, întrucât judecarea separată a celor două cereri determina nu doar întârzieri nepermise în procedură, ci chiar suspendarea sa de facto, până la soluționarea cererii de anulare și a eventualului apel. Mai puțin inspirată (inclusiv sub raportul expresiei în limba română) este referința la „obiecțiunile” de legalitate a planului, care ar fi altceva decât chestiunile legale la care trebuie să se refere (exclusiv) judecătorul-sindic în hotărârea sa asupra planului. Este o confuzie gravă cu instituția „obiecțiunilor” din materia raportului de expertiză, care este o probă în procesul civil.

2. De asemenea, o propunere bună este cea de la art. 133 alin. 5², conform căreia, dacă se prevede măsura reducerii creanței bugetare, planul se consideră aprobat în lipsa oricărei manifestări exprese a creditorului bugetar, dacă sunt întrunite și condițiile art. 133 alin. 5¹ – 5². Soluția este, însă, incompletă în raport de spiritul Directivei – așa cum am arătat mai sus, dacă acordul sau planul de restructurare ori de reorganizare prevede o distribuție mai bună decât în faliment, iar supraviețuirea întreprinderii debitorului este importantă pentru stakeholders și pentru comunitatea locală, votul creditorului public (fisc, alt creditor bugetar, întreprindere publică) ar trebui să fie considerat vot pozitiv, de aprobare a planului, indiferent de manifestarea expresă a creditorului.

3. În cazul falimentului, raportul asupra fondurilor obținute din lichidare nu mai este supus aprobării comitetului creditorilor, ci doar formalității prezentării către aceștia, ceea ce este o propunere bună, lăudabilă.

§3. Propunerile de amendamente

Precizare prealabilă: proiectul de lege este prea vast și prea plin de greșeli pentru a putea fi corectat prin amendamente. Ar trebui rescris în totalitate. Cu toate acestea, mai jos sunt câteva propuneri de amendamente.

1. Acordul de restructurare ar trebui să fie rezultatul exclusiv al negocierilor dintre debitor, pe de o parte, și creditorii principali (salariați, creditori esențiali și de neînlocuit, bănci, fisc, furnizorii și clienții principali), de pe de altă parte, cu sau fără intermedierea unui practician în insolvență. Rolul judecătorului-sindic ar trebui să fie redus la suspendarea urmăririlor individuale, pentru a se asigura succesul acordului de restructurare, prin eliminarea riscului unor executări silite începute de creditorii dizidenți sau a riscului de panică, și la confirmarea unui acord care este refuzat în mod nerezonabil de unii dintre creditori.

Pentru facilitarea acordului, notificarea în vederea negocierii ar trebui să aibă un efect imediat de suspendare a urmăririlor silite și de înghețare a creanțelor la valoarea nominală din data notificării, efecte ce ar urma să vizeze creditorii principali notificați. Aceste două efecte ar trebui limitate în timp, o perioadă de 90 de zile alocate negocierii fiind rezonabilă. Pentru a elimina turbulențele, notificarea de negociere către principalii creditori ar trebui dublată de o cerere la instanță pentru suspendarea urmăririlor silite și a proceselor celorlalți creditori (nenotificați). Negocierea va putea fi prelungită cu 4 luni, dacă există probe și indicii temeinice ale succesului potențial al negocierii. Acordul de restructurare, pentru a avea efectele scontate, ar urma să fie acceptat de majoritatea creditorilor, dar cel puțin de două categorii de creditori principali. Acordul de restructurare refuzat în mod nerezonabil de două dintre categoriile de creditori principali ar urma să fie supus confirmării de către judecător. Termenul acordului ar trebui să fie de maxim 3 ani. În caz de eșec al acordului ar trebui să se treacă direct la faliment.

Admiterea unei contestații pentru vicierea votului, care relevă reaua-credință a debitorului și chiar a administratorului restructurării, ar trebui să determine falimentul debitorului, cu titlu de sancțiune, precum și acuzația penală de bancrută frauduloasă, însoțite de interdicția aplicată administratorului restructurării de a mai fi numit lichidator în cauză sau administrator al restructurării, administrator concordatar sau administrator judiciar în alte cazuri, pe o perioadă îndelungată.

2. Suprapunerea unei proceduri de insolvență comercială cu o procedură de insolvență personală ar trebui să fie reglementată într-o asemenea manieră, încât să se elimine paralelismul de reglementare și competențe funcționale, ceea ce ar presupune modificarea Legii nr. 151/2015. Chestiunea diviziunilor patrimoniale și a segregării creditorilor profesionali față de cei personali ar trebui să fie mai precis reglementată și să depășească sfera dubiului referitor la calificarea datoriei profesionale în raport de datoria personală.

3. Concordatul ar trebui aplicat exclusiv întreprinderilor mari, nu și IMM-urilor (pragul de un milion de euro cifră de afaceri este rezonabil).

4. De asemenea, ar trebui corectate atât legea în vigoare, cât și proiectul de modificare a legii cu cele mai jos indicate.

a) comerciantul este persoana care, pe risc economic propriu, organizează o întreprindere, căreia îi afectează un patrimoniu, și care este supus obligației de a se înregistra în registrul comerțului. Au această calitate și persoanele care, în numele și pe seama titularului unei întreprinderi, sau numai pe seama acestuia, exercită totalitatea sau o fracțiune din întreprinderea titularului. Procedura de prevenție a insolvenței și de insolvența se aplică în mod direct comercianților și numai prin asimilare celorlalți profesioniști, cu sau fără personalitate juridică, precum și instituțiilor publice, inclusiv unităților de învățământ.

b) insolvența instalată înseamnă oprirea fluxului de lichidități, care are ca rezultat încetarea plăților datoriilor exigibile ale debitorului.

c) data apariției stării de insolvență este data la care încetarea plăților poate fi identificată chiar și la o analiză superficială. Sunt probe sau indicii ale apariției stării de insolvență: poprirea sau blocarea conturilor bancare (din orice motiv, inclusiv pentru omisiunea actualizării datelor cu caracter personal), executarea silită începută de fisc sau de bănci, notificarea de oprire a furnizării de utilități sau chiar debranșarea, greva, evacuarea din sediul principal, dizolvarea judiciară. De la data apariției stării de insolvență se calculează termenul de declarare a insolvenței și termenul acțiunii în anulare a actelor juridice ale debitorului perfectate în perioada suspectă constând în plata sau dispoziția de plată cu preferință către un creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna anterioară încetării plăților. De asemenea, data apariției stării de insolvență reprezintă demarcația temporală între administratorii succesivi ai debitorului, în vederea apărării de solidaritate. Data apariției stării de insolvență se stabilește, la cerere sau din oficiu, de judecătorul-sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței. Această dată poate fi modificată ulterior, pentru motive temeinice.

d) creanțele curente sunt acele creanțe care rezultă din continuarea activității obișnuite a debitorului și care se achită conform cu documentele din care rezultă. Creanțele care se nasc după data deschiderii procedurii, dar care nu rezultă din continuarea activității curente a debitorului, se înscriu în tabelul suplimentar sau definitiv consolidat al creanțelor, dispozițiile legale referitoare la ordinea de preferință și la contestații aplicându-se în mod corespunzător.

e) creanțele cunoscute sunt acele creanțe care rezultă din contabilitatea debitorului sau recunoscute de acesta, cu ocazia depunerii actelor și informațiilor necesare cererii de deschidere a procedurii. Titularii acestor creanțe sunt îndreptățiți să participe la procedură chiar înainte de înscrierea lor în tabelele de creanțe.

5. Testul creditorului privat nu se justifică decât în cazul în care prin acordul sau planul de restructurare ori prin planul de reorganizare s-ar efectua reduceri și amânări la plata datoriilor bugetare. Pe de altă parte, un test al creditorului privat care demonstrează că, în caz de faliment, creditorii publici (fiscul, ceilalți creditori bugetari, precum și creditorii care sunt întreprinderi publice) ar primi mai puțin decât în restructurare sau în reorganizare, precum și în cazul în care se probează că restructurarea sau reorganizarea sunt mai favorabile falimentului din punct de vedere social și comunitar, întrucât întreprinderea debitorului este esențială pentru stakeholders, ar trebui ca votul creditorului public să fie considerat favorabil restructurării sau reorganizării. Acesta este, de altfel, spiritul Directivei UE 2019/1023.

6. Pentru eliminarea decăderilor, limitelor și interdicțiilor care ar putea neutraliza șansele restructurării întreprinderii debitorului, inserarea art. 6 alin. 4 nu se justifică. Mai utilă ar fi modificarea actualului art. 341 din Legea insolvenței, după cum urmează: ”… pentru cazul ajungerii debitorului în dificultate sau al deschiderii procedurii de insolvență…”. În altă ordine de idei, art. 6 alin. 6 din proiect este de natură a contrazice Directiva, întrucât permite accesul la restructurare al debitorului care își ținea contabilitatea în mod incomplet, greșit, fals sau fraudulos, dar a reușit refacerea acesteia. Or, conform Directivei, pe lângă interzicerea accesului la restructurare aplicabilă celor condamnați pentru infracțiuni economice, ar trebuie interzis și accesul celor care au evidențe contabile incomplete sau deficitare (pct. 27 din Preambulul Directivei). De aceea, acest art. 6 alin. 6 ar trebui eliminat.

7. Din perspectivă fiscală și contabilă, întreg proiectul trebuie regândit, pentru a fi armonizat cu legislația fiscală, în special din perspectiva creditorilor ale căror creanțe sunt afectate, care trebuie să aibă instrumente fiscale și contabile de a trata pierderile rezultate din reducerile sau ștergerile de creanțe, precum și din perspectiva debitorului, care trebuie să aibă un regim juridic clar referitor la impozitele aferente reducerilor sau ștergerilor de datorii și la TVA-ul aferent reducerilor. În toate situațiile în care se menționează sume în euro, trebuie menționat cursul de schimb la care se calculează echivalentul în lei. În toate situațiile în care este dat criteriul ”cifra de afaceri” trebuie indicată perioada de raportare a acesteia (de exemplu, anul fiscal precedent). În toate situațiile în care se menționează ”media anuală” trebuie indicat numărul de ani luați în calcul pentru calculul mediei.

---

[1] Notă – proiectul de lege de modificare a Legii insolvenței nr. 85/2014 este, așa cu rezultă din Expunerea de motive, menit a implementa în dreptul intern Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remitere de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie. Pentru o corectă implementare, proiectul ar fi trebuit să se refere și la alte acte normative – de exemplu, Legea nr. 151/2015 privind insolvența persoanelor fizice, OUG nr. 86/2006 privind practicienii în insolvență, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (cel puțin în partea referitoare la dizolvare și lichidare, precum și în privința rolului cenzorilor, al auditorilor interni sau financiari și al asociaților sau al acționarilor minoritari în prevenția insolvenței și, în fine, în privința reducerii capitalului social ca urmare a pierderilor).
[2] Proiectul de lege enunță, la art. 15² alin. 1 lit. k), o „simulare” a acestor distribuții.
[3] Proiectul de lege limitează aceste excepții, în mod nejustificat, la această infracțiune, deși sunt nenumărate alte infracțiuni pe care un debitor neonest, falit, le-ar putea săvârși în dauna creditorilor.
[4] Întreprinderea este o activitate organizată de titular, cu caracter de continuitate, pe riscul său economic, fiind întemeiată pe încrederea participanților la piață. Caracterul lucrative este de natura, dar nu și de esența întreprinderii. În altă ordine de idei, CJUE pune semnul egal între comerciant și întreprindere (a se vedea speța BKK Mobil), așa cum fac și unele legi interne.
[5] Interesant este că din definiția prezumției de insolvență dispare referința la valoarea – prag.
[6] Considerentul (28): ”Statele membre ar trebui să poată extinde domeniul de aplicare al cadrelor de restructurare preventivă prevăzute de prezenta directivă la situații în care debitorii se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară, cu condiția ca aceste dificultăți să dea naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a unui debitor de a-și plăti datoriile la scadență. Perioada relevantă pentru stabilirea unei astfel de amenințări se poate raporta la o perioadă de câteva luni, sau chiar mai mult, pentru a ține cont de cazurile în care debitorul se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară care amenință situația activității sale ca întreprindere în activitate și, pe termen mediu, lichiditatea sa. Un exemplu de acest fel ar putea fi cazul în care debitorul a pierdut un contract de importanță crucială pentru el”.
[7] Considerentul 3(3) (a): ”cadrele de restructurare preventivă la care pot recurge debitorii aflați în dificultate financiară atunci când există o probabilitate de insolvență, în vederea prevenirii insolvenței și a asigurării viabilității debitorului, adică supraviețuirea acestuia; pot fi excluse din acest cadru: i) creanțele prezente și viitoare ale actualilor sau foștilor salariați, ii) creanțele aferente obligațiilor de întreținere ce decurg din relații de familie, de rudenie, de căsătorie sau de alianță, iii) creanțe ce decurg din răspunderea delictuală a debitorului”.
[8] Considerentul 26: ”Statele membre ar trebui să poată introduce un test de viabilitate a debitorului ca o condiție pentru accesul la procedura de restructurare preventivă prevăzută de prezenta directivă. Un astfel de test trebuie efectuat fără a aduce prejudicii activelor debitorului, ceea ce ar putea lua forma, printre altele, acordării unei suspendări provizorii sau efectuării testului fără întârzieri nejustificate. Cu toate acestea, absența unui prejudiciu nu ar trebui să împiedice statele membre să solicite debitorului să-și dovedească viabilitatea pe propria cheltuială”.
[9] În mod neașteptat, creditorii pot solicita și ei un concordat preventive (având nevoie, totuși, de acordul debitorului petru o astfel de solicitare). În acest caz, desigur, prezumția de dificultate ar profita și creditorilor.
[10] Este probabil că proiectul se referă la pierderi, dar nu este clar pe ce perioadă trebuie înregistrat acest rezultat pentru a juca prezumția de dificultate.
[11] Este chiar bizară grija excesivă a autorilor proiectului de lege pentru garanțiile, ireversibilitatea tranzacției și impunitatea acordată finanțatorilor, însoțită de insistența pentru trecerea întregii responsabilități a operațiunii pe seama administratorului restructurării sau pe seama administratorului concordatar și a debitorului.
[12] Nu există nicio diferență principială între confirmarea acordului de restructurare, omologarea planului de restructurare și confirmarea planului de reorganizare, motiv pentru care utilizarea în continuarea a acestui termen – omologarea – este nejustificată.
[13] Trebuie observat că, recent, într-un recurs în interesul legii, ÎCCJ a stabilit că, admițând apelul contra hotărârii prin care judecătorul-sindic respinge trecerea la faliment, curtea de apel nu poate dispune trecerea la faliment, ci numai trimiterea cauzei la judecătorul-sindic, cu indicația de a deschide procedura falimentului, iar motivația a fost chiar competența funcțională a judecătorului-sindic. A se vedea http://www.scj.ro/1538/5507/Comunicate-privind-deciziile-pronuntate-in-recurs-in-interesul-legii-in-cadrul-Completurilor-pentru-/Comunicat-privind-deciziile-pronuntate-in-recurs-in-interesul-legii-in-sedinta-din-15-martie-2021. Soluția ÎCCJ este fundamental greșită, însă este indiscutabilă, având efecte erga omnes după publicare.
[14] Se exceptează cazul în care debitorul are o cifră de afaceri de maxim 1 milion de euro, când votul se poate da cu majoritatea valorică a creanțelor.
[15] În spiritul Directivei, acesta ar fi fost singurul caz în care s-ar fi justificat intervenția judecătorului – sindic pentru confirmarea acordului de restructurare, alături de suspendarea la cerere a urmăririlor silite individuale.
[16] În mod normal, acest acord ar trebui solicitat acționarilor sau asociaților, dat fiind că prin restructurare se poate ajunge la o preluare a afacerii debitorului de către creditori sau de către terți.
[17] Nu rezultă din proiect cum se stabilește această calitate – conform contabilității debitorului sau conform solicitărilor scrise ale creditorilor ori conform unei liste elaborate de administratorul concordatar?

---

Prof. dr. avocat Gheorghe Piperea
PIPEREA & ASOCIAȚII