Moralizarea arbitrajului comercial. Avizul Consiliului Europei nr. 7 din 27.10.2014 privind criteriile de evaluare a arbitrilor

Marin Voicu

1. CEDO. Arbitraj Comercial. Frauda arbitrală. Lipsa de imparțialitate a unui colegiu arbitral, datorită unor legături strânse cu una din părțile litigiului comercial.

Hotărârea CEDO din 20.05.2021 în cauza BEG SpA c. Italia (nr. 5312/2011) – încălcarea art. 6 (1) din Convenție – dreptul la un proces echitabil.

1.1. Obiectul cauzei privește arbitrajul unui litigiu izvorând dintr-un contract de aprovizionare cu energie hidroelectrică în vederea producției de electricitate în Albania, implicând societatea reclamantă și ENEL POWER, derivată din ENEL.

Încălcarea art. 6 (1) din Convenție constă în lipsa de imparțialitate a Colegiului arbitral al Camerei de Comerț din Roma, datorată faptului că unul din arbitrii a fost membru în Consiliul de administrație al ENEL și consilier al acestei societăți.

Curtea a decis ca, în raport de legăturile strânse dintre arbitrul în cauza cu ENEL și, deci, cu ENEL POWER, Colegiul arbitral nu poate fi considerat obiectiv imparțial în această procedură arbitrală.

1.2. Situația de fapt

Reclamanta BEG SpA este o societate comercială înregistrată în Italia, care operează în sectorul de contracte și de gestiune a centralelor hidroenergetice și al celui de instalații de centrale de energie regenerabilă.

În anul 2000 între BEG SpA și ENEL POWER s-a încheiat un acord contractual, sub auspiciile societății mame – ENEL Italia, în virtutea căruia litigiile izvorâte din acest contract urmau să fie soluționate de Camera Arbitrală a Camerei de Comerț din Roma.

În cursul aceluiași an, societatea reclamanta BEG SpA a înregistrat la Camera arbitrală o acțiune având ca obiect rezilierea contractului de cooperare și obligarea societății pârâte ENEL POWER la daune interese în valoare de 130 milioane de Euro, iar la 28.12.2000 l-a desemnat ca arbitru pe N.I., care era și reprezentantul ENEL într-un alt litigiu civil.

Acest arbitru a omis să declare conflictul de interese în care se află, iar ulterior, cererea sa de abținere a fost respinsă.

Reclamanta a chemat în judecată Camera de Arbitraj-CAR pentru neglijență, solicitând o despăgubire de 374.482,91 euro, acțiune respinsă de Tribunalul comercial din Roma, iar recursul și recursul în casație, au fost, de asemenea, respinse, întrucât nu s-a demonstrat existența unei legături strânse între arbitrul N.I. și ENEL POWER, adică a unei ”convergențe de interese”, din cauza căreia să fie afectată soluția din acest litigiu.

1.3. Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului din 20.05.2021.

1.3.1. Guvernul susține, în esență, că acceptând această procedură arbitrală, părțile au renunțat la anumite drepturi din Convenție.

Curtea reamintește, însă, că art. 6 (1) garantează fiecăruia dreptul la un proces echitabil și la un tribunal independent și imparțial, competent să judece orice contestație relativă la drepturi și obligații cu caracter civil.

Părțile nu contestă consimțământul liber dat pentru procedura de arbitraj, iar Curtea notează că BEG SpA a procedat la numirea lui N.I. în calitate de arbitru.

Totodată, Curtea consideră că motivele invocate de jurisdicțiile interne și de Guvernul Italiei se fondează pe o prezumție de cunoaștere, în sensul că societatea reclamantă era la curent cu activitățile profesionale ale arbitrului N.I., nu  au la bază nicio probă concretă.

Drept urmare, Curtea reține că reclamanta Beg SpA nu a renunțat la dreptul său de a avea garantat un proces echitabil și de acces la un arbitru independent în procedura de arbitraj, cu respectarea dreptului intern italian.

În același timp, Curtea constată că arbitrul N.I. funcționa în calitate de consilier pentru ENEL, la data desemnării sale ca arbitru, iar ENEL deținea 100% din capitalul paratei ENEL POWER, cu care întreținea legături strânse.

Ținând cont de faptul că arbitrul N.I. deținuse anterior funcția de vicepreședinte și de membru în Consiliul de administrație al ENEL, Curtea a statuat că  îndoielile societății reclamante BEG SpA asupra imparțialității acestui arbitru erau obiectiv justificate.

În consecință, Curtea a decis violarea art. 6 (1) din Convenție, relativ la dreptul la un tribunal independent și imparțial și la un proces echitabil, obligând statul italian la 15.000 Euro cu titlu de daune morale și  la 35.000 Euro cheltuieli de judecată.

2. Arbitraj comercial ICC Paris. Locul arbitrajului – Zürich, Elveția

Hotărârea arbitrului unic, confirmată în recurs în anulare de Tribunalul Federal de la Berna. Exequatur în România. Încălcarea dreptului la un tribunal, independent și imparțial și a ordinei publice de drept internațional privat a drepturilor omului (Decizia nr. 1834/16.05.2007 a ICCJ – secția comercială, în cauza Industrial Import Expoert-România, citată în ”Arbitrajul comercial, Jurisprudența adnotată și comentată”, 2014, U.J., p. 545 urm).

2.1. ”Pe fond, în mod greşit au fost respinse apărările pârâtei în sensul că sentinţa arbitrală a cărei recunoaştere se solicită a fost pronunţată cu nesocotirea normelor de ordine publică română, de vreme ce au fost încălcate normele procedurale care sunt incluse în noţiunea ordinii publice de drept internaţional privat român. În concret, norma de ordine publică la care se referă recurenta este exprimată de dispoziţiile legale care consacră obligaţia instanţelor ca părţile să beneficieze de un proces echitabil în care să fie respectată egalitatea părţilor, care implică şi dreptul lor de a le fi ascultate argumentele de drept invocate înainte de luarea oricărei măsuri sau dispoziţii de către instanţa de fond.

În susţinerea acestui motiv de recurs, recurenta a menţionat că încălcarea principiului egalităţii părţilor rezultă din următoarele aspecte din procedura arbitrală:

1. constituirea tribunalului arbitral dintr‑un singur arbitru, astfel cum a solicitat reclamanta, cu ignorarea solicitării pârâtei de constituire a unui tribunal compus din trei arbitri;

2. arbitrul unic s‑a manifestat vădit în favoarea reclamantei în ceea ce priveşte admi­terea probatoriilor, hotărârea fiind pronunţată cu încălcarea principiului contradic­torialităţii şi al egalităţii de tratament a părţilor;

3. arbitrul unic a considerat, cu totală părtinire, că răspunderea pârâtului este implicită, prin modalitatea în care a separat şi stabilit obiectul celor două etape ale pricinii;

4. arbitrul unic s‑a manifestat părtinitor, fiind vădit în favoarea reclamantei, prin faptul că a admis pentru reclamantă probe, care anterior fuseseră respinse;

5. arbitrul unic a favorizat reclamanta prin faptul că a acceptat depunerea de mărturii orale care să nu fie precedate de mărturii scrise;

6. arbitrul unic a manifestat un mod discriminatoriu de apreciere a probelor cu privire la îndeplinirea obligaţiilor contractuale, fiind în mod evident în favoarea reclamantei şi aplicând părţilor criterii diferite;

7. soluţionarea în condiţii lipsite de obiectivitate a cererii de recuzare a arbitrului unic formulată de pârâtă, iar

8. în interpretarea dată contractului, arbitrul unic a definit contractul în mod diferit şi cu nerespectarea voinţei părţilor.

2.2. Cel de‑al doilea motiv de recurs tratează problema greşitei reţineri de către instanţa de apel a imposibilităţii cenzurării pe calea acţiunii în recunoaşterea hotărârii arbitrale a Curţii Internationale de Arbitraj, a modului de constituire a tribunalului arbitral, cât şi a interdicţiei reiterării unor probatorii, care au făcut obiectul controlului Tribunalului Federal Elveţian în recursul intern în anulare.

Din actele dosarului se constată că reclamanta, prin cererea arbitrală, a solicitat arbitru unic, iar pârâta a cerut compunerea arbitrajului din trei arbitri, având în vedere valoarea obiectului litigiului, de peste 5.000.000 USD.

Or, dacă tribunalul arbitral s‑a constituit dintr‑un singur arbitru, contrar principiului egalităţii părţilor şi al egalităţii de tratament, se poate aprecia că au fost încălcate prevederile art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană, cu privire la imperativul soluţionării cauzei de către o instanţă imparţială, pentru că partea, în speţă pârâta, a putut avea o bănuială legitimă privind lipsa de imparţialitate a arbitrului numit numai de partea adversă, reclamanta (cu avocatul căreia se află în relații strânse).

În ceea ce priveşte motivarea instanţei de apel în sensul că probatoriile care au fost verificate de Tribunalul Federal Elveţian nu pot face obiectul controlului instanţei din ţara unde se solicită exequatur‑ul, se reţine că este într‑adevăr eronată, având în vedere că este vorba despre controale diferite – instanţa ce a soluţionat recursul în sistemul de drept elveţian verificând hotărârea arbitrală în raport de normele de ordine publică din dreptul elveţian, iar instanţa ce soluţionează cererea de recunoaştere a hotărârii trebuind să efectueze verificarea hotărârii arbitrale prin raportare la normele de ordine publică ale statului român.

Convenţia de la New York, la art. 5 pct. 2 lit. b), prevede că «recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale va putea fi, de asemenea, refuzată dacă autoritatea competentă a ţării în care se cere/constată că recunoaşterea sau executarea sentinţei ar fi contrară ordinii publice a acestei ţării».

În acelaşi sens, Legea nr. 105/1992, la art. 168 alin. (1) pct. 2, prevede că «recunoaşterea hotărârii străine poate fi refuzată… dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat…».

2.3. În fine, cel de‑al treilea motiv de recurs, în care se afirmă că în mod greşit a fost admisă cererea de recunoaştere, deoarece sentinţa arbitrală a fost pronunţată cu încălcarea unor norme procedurale (pct. 1‑8) ce sunt incluse în noţiunea ordinii publice de drept internaţional privat român este şi el fondat, întrucât aceste norme consacră obligaţia instanţelor ca părţile să beneficieze de un proces echitabil, în care să fie res­pec­tată egalitatea părţilor.

Prin nerespectarea art. 6 alin. (1) CEDO se produce simultan o încălcare a art. 21 alin. (3) din Constituţia României, adică a dreptului fundamental la un proces echitabil şi într‑un termen rezonabil, ce face parte din ordinea publică de drept internaţional privat român.

În consecinţă, instanţa care asigură controlul sentinţei arbitrale este chemată să verifice respectarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) CEDO, pentru ca părţile să beneficieze de garanţii esenţiale, menite să permită o judecată echitabilă, garanţii ce fac parte din ordinea publică internaţională, respectiv din ordinea publică de drept internaţional privat, or, în speţă, un astfel de control nu s‑a efectuat.

2.4. Instanța supremă romană a respins cererea de exquator a sentinței arbitrale ICC Paris – locul arbitrajului Zürich reținând încălcarea dreptului la un tribunal independent și imparțial, precum și a dreptului la un proces echitabil în procedura arbitrală, prin constituirea și compunerea tribunalului arbitral, inegalitatea procesuală de tratament și lipsa de imparțialitate a arbitrului unic, aflat în relații apropriate, ”istorice”, cu avocatul reclamantei.

3. Frauda în procedura arbitrala a ICC Paris. Speța ”Bernard Tapi” – Decizia Curții de Apel din Paris nr. 77/27.02.2015, (dosar nr. 13/13278, p. 10, citată în ”Arbitrajul comercial, intern și internațional, 2015-2019”, UJ, 2020, p. 53-54, în revizuirea sentinței arbitrale).

În esență, Curtea a reținut:

cooperarea frauduloasă-corupția arbitrală/judiciară dintre arbitrul raportor si avocatul părții câștigătoare;

urmărirea penală și efectele ei;

revizuirea sentinței arbitrale și rejudecarea cauzei;

calificarea terţului intervenient ca revizuent;

elementele de fapt ale „fraudei concertate” şi „facilităţile” procedurale;

superficialitatea celorlalţi arbitri (2) din compunerea Tribunalului arbitral (prof. Mazeud, supraarbitru?!).

S-a stabilit că arbitrajul a fost dorit, organizat şi pus în aplicare în condiţii frauduloase în detrimentul părților aduse, în sensul că unul dintre avocaţii lor au întreţinut relaţii sociale de lungă durată cu unul dintre arbitri, şi anume domnul Estoup, relaţii care au fost ascunse şi în care acesta din urmă a jucat un rol esenţial şi decisiv în elaborarea hotărârilor formulate în manieră frauduloasă împotriva societăţilor CDR” (citat din Decizia nr. 77/27.02.2015 – dosar 13/13278, p. 10).

*

4. Corupția în procedura arbitrală a CIAC-CCIR, stabilită prin hotărâri penale definitive (sentința penală nr. 35/P/27.02.2015 a Curții de Apel București – secția a II-a penală – definitivă).

4.1. Premisele corupţiei instituţionale ale Curţii stabilite de instanţa penală:

organizarea şi reglementarea ilegală şi interesată a procedurii de desemnare şi constituire a tribunalelor arbitrale;

autoritatea de nominare absolută încredinţată preşedintelui și prim-vicepreşedintei Curţii, (fără nicio calificare);

desemnarea membrilor tribunalelor arbitrale numai din LISTA restrânsă a președintelui” (unii audiaţi şi ca martori în dosarul DNA) și

– acceptarea interesată de către aceşti membri ai „mecanismului Vlasov” al traficării influenţei şi altele.

4.2. Curtea a mai decis că, arbitrul este funcţionar public în înţelesul dat de art. 175 lit. ”a” C. pen., fiind subiect activ al infracţiunilor de corupţie şi de serviciu.

 *

5. Unele tendințe majore privind moralizarea arbitrajului comercial și profesionalizarea arbitrilor în Europa. Raportul Consiliului Europei și Avizul nr. 7/27.10.2014 privind criteriile de evaluare a arbitrilor.

5.1. Evaluarea formală individuală a arbitrilor trebuie să răspundă criteriilor obiective adoptate, spre a se exclude orice influenţă subiectivă, dar, mai ales, pentru a se preveni riscul de favoritism şi de conservatorism, care pot afecta nominarea sau evaluarea.

Aceste criterii obiective, conform Avizului 7/2014 al Consiliului Europei, din 27.10.2014, trebuie să fie fondate pe: (1) merit profesional, (2) integritate, (3) competenţă şi (4) eficacitate. Criteriile trebuie să fie „exhaustive şi să se integreze indicatorilor cantitativi şi calitativi, în scopul de a permite o evaluare completă, pertinentă şi aprofundată”.

5.2. Următoarele criterii de evaluare par a răspunde imperativelor expuse:

a) competenţe profesionale: cunoaşterea dreptului şi specializarea juridică, capacitatea de a conduce procedura arbitrală, capacitatea de a motiva/redacta sentinţele arbitrale;

b) competenţe personale: capacitatea de asumare a exercitării calităţii de arbitru şi a responsabilităţii pentru aceasta și

c) competenţe sociale: capacitatea de a juca un rol independent de mediator, de a respecta părţile şi, mai ales, de a fi un partener obiectiv al părţilor, în scopul de a soluţiona imparţial cauza şi nu de a le impune sentinţa arbitrală.

5.3. Pentru a proteja independenţa arbitrilor şi a Curţii de Arbitraj, trebuie ca evaluarea să fie făcută numai de arbitrii cu o înaltă reputaţie şi recunoaştere profesională şi cu o îndelungată experienţă judiciară şi arbitrală.

Obiectivul esenţial al evaluării trebuia să fie calitatea superioară a arbitrajului, a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional, refacerea încrederii, imaginii şi prestigiului Curţii, în rândul mediului de afaceri şi, mai ales, al partenerilor procedurali, ilustrând pregnant cei trei factori obiectivi: competenţa arbitrală, integritatea şi experienţa lor pozitivă.

Prof. univ. dr. Marin Voicu
Membru de onoare al Academiei Oamenilor de Știință, Președintele Secției de drept internațional și drept comparat a Academiei de Științe Juridice, fost judecător ÎCCJ, fost judecător CEDO