„Pandemia nu este un război, ea este un test de umanitate” declara, la 11 aprilie 2020, președintele Germaniei, Franck-Walter Steinmeier, într-un fel de replică indirectă, dar nu lipsită de semnificații la expresia „suntem în război” folosită de șase ori în alocuțiunea televizată din 16 martie 2020 a președintelui Franței, Em. Macron, prin care anunța intrarea țării sale în starea excepțională aferentă izbucnirii crizei pandemice. Dacă discursul catrastrofist, „războinic” francez exprima precipitare, repliere pe izolare și prevestea măsuri extraordinare, mai degrabă de „poliție administrativă” de gestiune a situației, venite din partea unui șef de stat aparținător unui regim semiprezidențial, poziția unui președinte german, acționând în condițiile unui parlamentarism ponderat, caracteriza, prin adăugarea dimensiunii unui „test pentru drept, pentru statul de drept”, echilibrul democratic și primatul întotdeauna, fără excepție al dreptului și a valorilor juridice. Dincolo de contextul și implicațiile concrete, relevante mai degrabă prin prisma tradițiilor constituționale, dar și ele pe cale a se dilua prin mixitatea impusă de globalizare, reacțiile și răspunsul juridice intervenite în „axul bimotor” al Uniunii Europene (UE) rămân simptomatice și devin repere în configurarea mutațiilor așteptate în planul dreptului. Plasate în fruntea a două demersuri teoretice reprezentative de analiză a provocărilor ridicate și transformărilor produse dreptului de criza sanitară pandemică, e adevărat, ambele franceze, cele două poziții „prezidențiale” pot deveni relevante pentru tot atâtea perspective teoretico-practice juridice.

1. Pornind de la percepția „pacifistă” și soluția „statului de drept” în a sa Presentation la numărul special 2021 al „Revue du Droit Public”, plasat sub titlul sugestiv Les États d’exception, un test pour l’État de droit (pe care îl coordonează), profesorul Dominique Rousseau ne reamintește, în primul rând, faptul că, în reprezentarea rutinizată și impusă de experiența ordinară a cotidianului, dreptul e un ansamblu de reguli care au ca obiect organizarea comportamentelor persoanelor fizice și juridice (morale) în diferitele sfere ale activităților lor sociale. Relațiile dintre membrii de familie, între clienți și comercianți, salariați și angajatori, dintre state nu sunt lăsate la liberul arbitru al fiecăruia, ci trebuie să se conformeze regulilor prevăzute în Codul civil, Codul comercial, Codul muncii ori Carta ONU, după caz. Dreptul are ca ambiție a norma comportamentele și a asigura conformarea la exigențele astfel prestabilite. Și, în sectoarele în care prezența sa rămâne încă restrânsă – mondializarea economică, digitalizarea, cibercriminalitatea – el e așteptat să instituie reglementări ale conduitei noilor actori. Această „așteptare” a dreptului ține de aportul de securitate al normelor sale care permite fiecăruia să cunoască cadrul în interiorul căruia poate să acționeze și exigențele pe care să le satisfacă; ea privește, de asemenea, și prin ricoșeu, garantarea mijloacelor unui exercițiu partajat al libertăților. Securitatea și libertățile sunt astfel cele două atribuite ale rațiunii juridice.

Aceste două proprietăți marchează și dreptul care organizează puterea politică. Separarea puterilor și garanția drepturilor sunt elementele cheie ale structurării constituționale a statului. Separația puterilor reprezintă securitatea cadrului de producere a normelor cu distribuția componentelor proprii fiecărei instituții, inițiativa puterii executive, deliberarea și votul celei legislative și controlul autorității judiciare. Garanția drepturilor constă în a face libertăților finalitatea acțiunii normative a autorităților publice. Și aceste două elemente formează ceea ce s-a convenit să se denumească „statul de drept”. O descriere aparent banală, după cum remarcă prof. Rousseau, dar care dobândește puternice valențe explicative dacă e plasată în tumultul procesului de cristalizare a aspectelor sale. Pentru că la început a fost starea de natură: oamenii erau liberi să-și ducă viața așa cum înțelegeau ei. Dar se găseau într-o situație de insecuritate permanentă, în care fiecare era un lup pentru celălalt, potrivit unei formule consacrate. În fața fricii față de moarte popoarele au fost convinse să-și abandoneze libertățile naturale și să accepte construirea unui stat care să le aducă securitatea fizică. Așadar, siguranța în schimbul libertăților a fost la originea contractului social-statal! Însă, odată inventat, acceptat și promovat statul, spre a deveni unul de drept a trebuit să preia pe seama sa responsabilitatea recunoașterii și garantării libertăților, precum și concilierea lor cu principiul securității. Și progresiv popoarele au impus limite, constrângeri și obligații statului până la a se ajunge la statul de drept, unul în care legea însăși și, deci, legislatorul ales se supune respectării Constituției, convențiilor și tratatelor internaționale și mai nou primatului dreptului UE. Prin urmare, statul nu s-a născut, ci a devenit unul de drept, lent, la finele a secole de confruntări intelectuale și lupte politice. Astăzi, în câteva luni numai, pandemia de Covid-19 a busculat această ordine normală, făcând să tulbure într-o secundă statul de drept. Dar faptul cel mai important e că în prezent, ca și la începuturi, pandemia a făcut ca frica de moarte, indusă de noul virus, să ridice principiul securității în fața celui al libertății. Puterea legislativă e marginalizată, autoritatea judiciară afectată, asociațiile și societatea civilă în general neglijate, iar cetățenii uitați. Principiul separației puterilor care întreținea echilibrul democratic se prăbușește prin concentrarea puterilor în mâinile Executivului; principiul liberei administrări (autonomiei) locale, care caracteriza acțiunea teritorială, se diminuează până la anulare prin exacerbarea centralizării și atotputernicia prefecților; principiul negocierii colective a condițiilor de muncă care fundamenta democrația socială e înlăturat prin puterea dată guvernului de a autoriza angajatorilor să deroge de la dreptul muncii. Însă, în același timp, criza pandemiei reprezintă un moment al adevărului, un test important pentru Statul de Drept. Pe de o parte, el poate fi marcat de perenizarea modurilor de guvernanță, a unor reglementări legale și experiențe administrative și judiciare dobândite în cursul celor doi ani în timpul stărilor de urgență și de alertă până la o nouă figură de stat, cea a statului supravegherii ori statului securitar. Pe de altă parte, statul de drept poate ieși întărit din aceste încercări făcând să se redescopere importanța libertății de circulație, de expresie ori a reuniunilor, dreptului la respectarea vieții private și familiale, garantării jurisdicționale a drepturilor, deliberării parlamentare.

Plecând de la asemenea constatări ajungem la imperativul că revine în primul rând cercetării științifice de a sesiza această nouă realitate, deopotrivă politică și juridică, de a gândi și înțelege tensiunea renăscută între securitate și libertăți care se manifestă, deopotrivă, la nivelul instituțiilor și în societate, a întreprinde o critică rezonabilă a prezentului și a viitorului statului de drept. De aici s-ar desprinde trei priorități de investigare și analiză din perspectiva dreptului public: Cum gândim și caracterizăm starea excepțională? Cum guvernăm și, apoi, cum judecăm (se face justiție) în aceeași situație?

2. Abordarea stării dreptului în contextul crizei sanitare caracterizat politic ca „stare de război” (într-o comparație la președintele Macron a măsurilor și mijloacelor instituite de Executiv și autoritățile sanitare în urma atacurilor teroriste de la Bataclan, în 2015, și cele ce s-au impus și au fost anunțate prin discursul marțial prezidențial la declanșarea pandemiei în martie 2020) a intervenit într-o perspectivă a ceea ce s-ar denumi a „dreptului sănătății” (dosarul La santé, publicat în ediția 2021 a Justice&Cassation, revista anuală a avocaților de pe lângă Consiliul de Stat și la Curtea de Casație).

Criza pandemică, sublinia François Molinié, președintele Ordinului avocaților arondat celor două instanțe supreme franceze, în prefațarea dosarului special, reprezintă ocazia de a lua temperatura sănătății măsurată cu termometrul juristului. Ideea unei sănătăți publice nu e recentă. Ea s-a născut în Evul Mediu, în Franța, odată cu ciuma neagră de la 1347, catastrofă sanitară care, în cinci ani, a decimat între 30% și 50% dintre europeni. Orașele s-au organizat și adăpostit de bolnavi. Revoluția Franceză a adus ideea asistenței publice și epidemia de holeră din 1832 a determinat statul francez să investească în domeniul sănătății, stabilind progresiv bazele unei sănătăți publice, înscrisă pentru prima dată într-o lege în 1902 și generându-se astfel modelul european în materie. Ceea ce e nou în timpurile noastre este valoarea pe care societățile moderne o atribuie dreptului la sănătate. Protecția sănătății a devenit un obiectiv cu valoare constituțională, dar nu a ajuns încă să dobândească caracterul unei libertăți fundamentale, cu consecințele juridice aferente. Este însă evidentă complexitatea crescândă a dreptului sănătății și necesitatea unei reglementări adecvate sub forma politicilor publice, instituțiilor de profil și regimurilor juridice particulare. Dreptul sănătății nu se rezumă la starea de urgență sanitară și la lupta împotriva pandemiei de Covid-19. El a devenit un veritabil laborator de inovații juridice în termeni de politici publice, organizarea administrativă, de reglementare de către agenții administrative specializate. Regulile răspunderii sunt particulare iar judecătorii i-au consacrat veritabile creații jurisprudențiale. Controlul de convenționalitate europeană este și el prezent. Cu constatarea că dreptul sănătății este adesea un drept al pionierilor, revista avocaților se concentrează, prin studiile publicate, asupra unor aspecte, precum: sănătatea – un drept sursă de tensiuni, comparația între statutele de drept public ori privat ale personalului din sănătate; Agenția biomedicinei, un model original în serviciul legii bioeticii, cooperarea între stabilimentele de sănătate publice și private, o divergență între două ordini de jurisdicție: responsabilitatea din faptul utilizării unui produs de sănătate defectuos; Agenția națională a medicamentelor și produselor de sănătate în timpuri de criză, evoluția politicilor de sănătate, convergențe și divergențe ale jurisprudenței administrative și judiciare. Dar pretextul perspectivei sanitare franceze legată de „războiul pandemic” a fost extras din contribuția prof. Marie Laure Moquet Anger, de la Universitatea Rennes1, plasată sub titlul Starea de urgență sanitară și dreptul la protecția sănătății. Reacțiile reglementar-administrative franceze sunt analizate de autoare, cu concluziile de rigoare de la considerentele că protecția sănătății constituie în Franța un obiectiv cu valoare constituțională și că, inclus în cea de-a doua generație de drepturi ale omului, dreptul la protecția sănătății face parte din categoria drepturilor economice și sociale considerate ca drepturi-creanță, care nu se bucură de protecție jurisdicțională. Așa considerată ca un drept, protecția sănătății este înţeleasă ca impunând, totuși, obligații pozitive statului și în raport cu care utilizatorii sistemului de sănătate ar fi creditori.

Din perspectiva autorilor dosarului special analiza implicațiilor juridice ale crizei sanitare a fost pretextul confirmării și dezvoltării tezei că dreptul sănătății este un drept special în cadrul dreptului francez, înțeles ca ansamblu de reguli de drept având ca obiect sănătatea. Chiar dacă definiția dată de Constituția Organizației Mondiale a Sănătății nu e operatorie din punct de vedere juridic, ea are, totuși, meritul de a trimite la prevenirea atingerilor aduse sănătății și tratamentul lor. Acest drept are propriile principii (enunțate în special în Codul sănătății publice), unele dintre ele având o valoare constituțională și exprimându-se în „obiective” și „exigențe”. Sănătatea are codul său și chiar mai multe, dacă avem în vedere substanțialele referiri la aceasta și în alte coduri, precum cel al securității sociale. Obiect specific și cod propriu nu sunt suficiente însă pentru a atesta și caracterul său special; pentru aceasta e nevoie să existe și reguli diferite de cele ale dreptului comun privat ori public, a căror existenţă și operabilitate sunt dovedite de autorii contribuțiilor aferente numărului special al revistei. Se circumscriu aceleași specificități noțiunile ce îi sunt proprii, legate de profesiile sănătății, produsele și elementele corpului uman, produsele sănătății etc., cu caracter transversal și federator, creând categorii juridice care adună și supun la reguli comune, persoane și obiecte altfel foarte diferite și adesea chiar concurente. La rându său, și administrația sănătății se distinge printr-o serie de structuri originale. Dacă sănătatea a secretat un drept special în raport cu dreptul civil în dreptul administrativ comun, ea nu s-a separat de acestea, păstrează o autonomie relativă și comportă izvoare internaționale, constituționale, europene și interne. Sursele unional-europene sunt mai puțin importante decât în alte ramuri de drept întrucât, pe de o parte, competențele sanitare ale UE rămân relativ modeste, iar, pe de alta, divergențele profunde între sistemele de sănătate naționale și concepțiile bioetice ale statelor au condus ca în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (CEDO) să se recunoască acestora din urmă o „marjă națională de interpretare” deosebit de largă. În fine, dreptul sănătății a fost întotdeauna un pionier, un câmp de experiențe juridice; multe dintre inovațiile de această natură s-au născut aici și s-au extins apoi și în alte părți ale sistemului legal.

3. Nu putea lipsi, fie și într-o abordare, prin forța împrejurărilor, schematizantă prezentarea reacției justiției într-o perioadă de criză, ceea ce numărul special al „Revue du droit public” face sub supratitlul atât de semnificativ: Juger en régime d’état d’urgence. Prin contribuții remarcabile datorate unor universitari și cercetători de prestigiu sunt examinate, sub aspecte relevante, poziționările Consiliului Constituțional (prin judecarea deciziei de instaurare și prelungire a stării de urgență, cu considerații speciale asupra controlului excepționalului), Consiliului de Stat (aflat în fața dilemei: gardian al stării de urgență ori al libertăților), Curții de Casație (preocupată de starea de urgență și  implicațiile pentru protecția libertăților) și CEDO (în ipostaza de judecător al stării de urgență). Abordarea judiciară a stării de excepție și provocărilor sale pentru statul de drept  se încheie cu un studiu consacrat problematicii judecării responsabililor politici în perioada de urgență, ca rezonanță a mecanismelor regimurilor parlamentare. Într-adevăr, o problemă străveche, dar care se pune și impune a fi tratată în termenii vremurilor.

La 29 mai 2020 Curtea Supremă a S.U.A. a considerat că nu era de competența sa să judece pertinența unei măsuri sanitare care limita mărimea maximă a spațiului aferent unui lăcaș de cult. Contrar altor puteri – legislativă și executivă – judecătorii nu au de dat socoteală populației, sau altfel spus primele două categorii ale autorităților statului sunt responsabile de deciziile și acțiunile lor. Astfel, marja de manevră în perioada de urgență sanitară se măsoară, potrivit magistraților americani, în sfera responsabilității decidenților publici (politically accountable officials of the State): mai importantă este secunda, mai mare va fi prima.

Peste tot în lume stările de urgență sanitară care s-au multiplicat în ultimii 2 ani ridică problema naturii răspunderii – politice ori juridice – a persoanelor care ne guvernează. Pentru instanța supremă a S.U.A. responsabilitatea care survine este clar cea politică, și mai precis cea care poate să fie angajată la urne. Decidenții publici sunt răspunzători în măsura în care electorii vor putea să sancționeze legislatorii și executivii în caz de dezaprobare a politicii duse în respectivul context. Această abordare se explică prin absența în Constituția S.U.A. de dispoziții specifice privind răspunderea (juridică) [penală, civilă, administrativă, după caz] a guvernanților, cu excepția procedurii de impeachment, care nu are drept consecință decât destituirea persoanei puse sub acuzație și, eventual, interdicția de a se prezenta la alegeri. În plus, din cauza unei doctrine zise a imunității calificate (qualified immunity) agenții federali nu pot fi urmăriți penal atunci când acționează în exercițiul funcțiilor lor. În afară de asta, pentru a evita orice risc de implicare în orice cauză penală ori civilă în timpul stării de urgență sanitară, unele state americane, precum Ohio, au adoptat legi specifice prin care se garantează imunitatea personalului din sănătate (și, în general, al persoanelor publice ori private care furnizează servicii în sens larg în cadrul pandemiei) pe durata stării de urgență. Dimpotrivă, la începutul răspândirii masive a virusului de Covid-19 în Europa, în primăvara anului 2020 unii miniștri din diferite țări (Franța, Italia, Marea Britanie) au fost denunțați pentru săvârșirea de infracțiuni. Plângerile respective acuzau guvernele de a nu fi acționat suficient de devreme, altele reclamau măsuri disproporționate și prea limitative pentru libertățile individuale. Dincolo de obiectul concret al fiecăreia, aceste reclamații denotau căutarea de către cetățeni a unei recunoașteri a responsabilității guvernanților în plan juridic, ceea ce arată că un dezacord politic față de deciziile luate nu era considerat ca satisfăcător. Element fundamental al democrațiilor parlamentare liberale, distincția între responsabilitatea politică și răspunderea juridică a guvernanților pare de negăsit în exemplele oferite de experiențele stării de urgență sanitară europeană. Mai degrabă apare voința de căuta pe prima prin intermediul secundei. Cu toate acestea, distincția este foarte clară în doctrină: „Responsabilitatea penală și responsabilitatea politică, scria R. Capitant încă în 1933, se dezvoltă, în realitate, în pofida similitudinii denumirii în două planuri distincte. Responsabilitatea politică are ca scop menținerea acordului între politica ministerială și politica majorității adunării; ea intră în joc în momentul în care se manifestă un dezacord și acesta va exprima mai degrabă renegarea profundă a realității politice decât de a căuta existența unei vinovății în o atare divergență”. Responsabilitatea politică se joacă pe terenul încrederii și amintește caracterul revocabil al puterii politice în regimurile reprezentative. Răspunderea juridică, al cărei aspect penal este cel mai discutat, are ca fundament ideea comiterii unei infracțiuni ce trebuie deci pedepsită, cum o indică noțiunea particulară de sancțiune penală. Pe cale de consecință, cele două responsabilități, politică și penală, se supun la regimuri juridice distincte. Această distincție doctrinară nu e pusă în discuție din punct de vedere teoretic, ci pare dificil de menținut în cadrul aplicării practice a mecanismelor juridice corespunzătoare. Reflecția privind responsabilitatea (răspunderea) juridică a guvernelor poartă asupra a două aspecte esențiale: procedural și material. În ambele domenii există reguli specifice pentru membrii guvernului, în marea majoritate a statelor europene. Dacă procedurile speciale au tendința a face mai dificilă urmărirea miniștrilor printr-un efect de „baraj” și autoprotecție a lumii politice, regulile materiale speciale preferă să evite a se referi la codul penal și eventual la lărgirea câmpului infracțiunilor vizând în mod specific acțiunea guvernanților. Această dublă tendință, de restrângere și de lărgire a responsabilităților juridice ale membrilor guvernului se manifestă cu totul deosebit în situațiile de urgență. Din acest punct de vedere al responsabilității, problema stării de urgență este marcată de două logici contradictorii: una care ar vrea ca răspunderea sub toate formele sale să fie atenuată prin faptul situației excepționale; amploarea puterilor Executivului și caracterul lor  discreționar în starea de urgență implică, dimpotrivă, constatarea că în absența mijloacelor pentru a declanșa responsabilitatea în mod eficient, ar fi cu atât mai puțin posibil să se identifice faptele reprehensibile de o gravitate deosebită, în scopul de a nu face din starea de urgență una de totală impunitate a guvernanților. Dacă principiul însuși al stării de urgență indică existența unei situații extraordinare ce reclamă mijloace extraordinare, legătura dintre starea de urgență și responsabilitatea guvernanților ridică o adevărată dilemă: urgența exonerează guvernanții de răspunderea lor? Trebuie să judecăm responsabilii politici în mod diferit în perioada stării de urgență, pentru a lua în considerare circumstanțele extraordinare cu care se confruntă? Fără îndoială, starea de urgență și cea de alertă ridică numeroase probleme. Critici notabile au fost adresate slăbiciunii contra-puterilor în timpul acestei perioade, deopotrivă Parlamentului și jurisdicțiilor. În dezbaterea publică, două poziții s-au opus: pe de o parte, percepându-se extrema dificultate a situației se consideră  că responsabilii politici „fac ce pot” și pare a se impune a-i judeca mai puțin sever decât în timpuri normale; pe de alta, invers, criza sanitară sporește puterile de acțiune ale guvernanților și în special pe cele ale șefului guvernului, fiind esențial controlul activității Executivului și, eventual, de a identifica și a sancționa responsabilii derapajelor făcute.

Prof. univ. dr. Mircea Duțu
Directorul Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române