Rațiuni care impun reforma Codului civil (III)

« Partea a II-a

Motto: Cine pornește de la certitudini, va ajunge la îndoieli, dar dacă va porni de la îndoieli, va ajunge la certitudini”.
(Sir Francis Bacon)

I. Formarea contractului

Art. 1182. Încheierea contractului.

(1) Contractul se încheie prin negocierea lui de către părţi sau prin acceptarea fără rezerve a unei oferte de a contracta.

(2) Este suficient ca părţile să se pună de acord asupra elementelor esenţiale ale contractului, chiar dacă lasă unele elemente secundare spre a fi convenite ulterior ori încredinţează determinarea acestora unei alte persoane.

(3) În condiţiile prevăzute la alin. (2), dacă părţile nu ajung la un acord asupra elementelor secundare ori persoana căreia i-a fost încredinţată determinarea lor nu ia o decizie, instanţa va dispune, la cererea oricăreia dintre părţi, completarea contractului, ţinând seama, după împrejurări, de natura acestuia şi de intenţia părţilor.

1. Comentarii

1.1. Negocierea contractului. Codul nostru civil se aliniază proiectelor europene de codificare a dreptului contractelor, instituind o reglementare detaliată a procesului de formare a contractului. Accentul pus pe negociere face parte din preocuparea europeană de apărare a părţii mai slabe a contractului, impusă de protecţia juridică a consumatorilor. Sunt vizate trei mari obiective: libertatea de voinţă în cadrul negocierilor, loialitatea părţilor şi securitatea tranzacţiilor.

1.2. Elementele esenţiale ale contractului. Dispoziţia de la art. 1182 alin. (2) a fost inspirată de reglementarea în materie a Codul civil al provinciei Quebec[1], potrivit căreia contractul se formează în momentul în care ofertantul primeşte acceptarea, chiar dacă părţile au convenit să-şi rezerve acordul lor asupra unor “elemente secundare”. Prin extrapolare, autorii noului Cod civil au ajuns la “elementele esenţiale ale contractului”. În lipsa unei definiţii legale a acestora, putem aprecia că sintagma în discuţie priveşte acele elemente fără de care contractul nu poate fi încheiat, cum ar fi riscul (la contractele aleatorii), preţul (la contractul de vânzare-cumpărare), identitatea mandatarului (la contractul de mandat) etc. Pe lângă asemenea elemente impuse de lege pentru contractul proiectat de părţi, există şi alte elemente pe care doar părţile le apreciază a fi esenţiale pentru încheierea contractului, cele avute în vedere la art. 1185 C. civ. Este vorba de aspecte care, deşi nu ţin de structura obligatorie a contractului, sunt privite de una dintre părţi, sau chiar de ambele, ca fiind esenţiale, fără de care convenţia nu s-ar putea finaliza. Această focalizare a reglementării pe aspectele vizate de părţi este determinată de protecţia consumatorilor şi este specifică propunerilor de codificare europeană a contractelor, care folosesc o terminologie diferită de cea a noului Cod civil: Principiile Unidroit se referă la “chestiuni relative la fondul sau la forma contractului”[2], Principiile Dreptului European al Contractelor, la „aspecte punctuale particulare”[3]. Mai nuanţat, Codul elveţian al obligaţiilor (CEO) prevede în art. 2 alin. 2 că „dacă părţile s-au pus de acord asupra punctelor esenţiale, sunt prezumate că au înţeles să se oblige definitiv, chiar cu rezerva anumitor puncte secundare. Această negociere “pe puncte”, denumită şi “punctaj”[4], expresie a ceea ce doctrina numeşte teoria punctajului[5], este de origine germană[6].

1.3. Elementele secundare ale contractului. În succesiunea avută în vedere de textele normative de la alin. (2) şi (3) de la art. 1182 C. civ., părţile pot încheia contractul, lăsând ca aspectele secundare ale acestuia să fie convenite ulterior, după modelul Codului European al Contractelor[7]. Pe lângă aceste două posibilităţi, textul românesc amenajează şi o a treia cale, aceea de a încredinţa unui terţ determinarea aspectelor secundare ale contractului. Potrivit noului Cod civil, chiar şi elemente esenţiale ale contractului pot fi determinate de terţe persoane, cum este cazul preţului la contractul de vânzare. Potrivit art. 1962 alin. (1) C. civ., preţul poate fi determinat şi de una sau mai mute persoane desemnate de părţi, iar când persoanele desemnate nu-l determină în termenul convenit de părţi în termen de 6 luni de la încheierea contractului, preşedintele judecătoriei de la locul încheierii contractului va desemna un expert cu acelaşi obiectiv.

Revenind la textele pe care le comentăm, dacă nu se ajunge la un acord cu privire la asemenea aspecte punctuale iar terţul desemnat nu ia o decizie, oricare dintre părţi poate cere judecătorului completarea contractului, ţinând cont de natura acestuia şi de intenţia părţilor.

2. Observaţii critice

2.1. O critică de principiu priveşte sistematizarea defectuoasă a textelor de la art. 1178-1245 C. civ.

Astfel, deşi autorii îşi însuşesc conceptul de formare a contractului, îl subordonează încheierii acestuia, operaţie sub care sunt amplasate toate prevederile de la art. 1182-1203 C. civ. În condiţiile în care o întreagă doctrină modernă analizează procesul de formare progresivă a contractului[8], evoluţie care presupune, mai întâi, faza precontractuală, negocierile contractului, oferta, acceptarea şi abia apoi încheierea contractului, ideea de a începe acest proces cu sfârşitul, este inacceptabilă. Tot astfel, după ce sunt reglementate negocierea contractului, aşa-zisele elemente esenţiale şi secundare ale acestuia, momentul încheierii lui, se revine la solicitarea de oferte (art. 1190), la definirea unor clauze (art. 1201-1203), fără a se respecta ordinea firească pe care o presupune formarea contractului, făcând evidentă intervenţia ulterioară pe texte a unor autori diferiţi, care, presaţi de timp, n-au mai ajuns să le sistematizeze.

2.2. Terminologia folosită de noile texte este şi ea criticabilă. Deşi art. 1182 C. civ. poartă denumirea marginală „încheierea contractului”, cele trei prevederi normative vizează de fapt negocierea acestuia.

Apoi, dispoziţia de la alin. (1) potrivit căreia “Contractul se încheie prin negocierea lui (s.n.) de către părţi {…}” nu este doar “improprie”, cum s-a remarcat[9]; ea este şi inadmisibilă. Negocierile se desfăşoară şi se consumă în faza precontractuală, în timp ce încheierea contractului este subsecventă acestora şi se realizează doar prin acceptarea ofertei de către destinatarul ei.

Art. 1183. Buna-credinţă în negocieri.

(1) Părţile au libertatea iniţierii, desfăşurării şi ruperii negocierilor şi nu pot fi ţinute răspunzătoare pentru eşecul acestora.

(2) Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea ori excluderea acestei obligaţii.

(3) Este contrară exigenţelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază sau continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul.

(4) Partea care iniţiază, continuă sau rupe negocierile contrar bunei-credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi. Pentru stabilirea acestui prejudiciu se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea negocierilor, de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare.

1. Comentarii

1.1. Libertatea negocierilor. Cele două mari principii prevăzute de noul Cod civil care jalonează întreaga evoluţie a contractului, de la negocierile contractuale şi pe tot timpul acestuia, sunt libertatea şi buna credinţă. Potrivit art. 1169 C. civ. libertatea de a contracta presupune că “Părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunel moravuri”. Libertatea de a contracta presupune libertatea negocierilor, prevăzută de art. 1183 alin. (1) C. civ., pe trei coordonate: iniţierea, desfăşurarea şi ruperea lor[10].

O garanţie a libertăţii acestora o constituie dispoziţia legală potrivit căreia părţile nu pot fi ţinute răspunzătoare pentru eşecul lor. Dreptul de a contracta presupune şi dreptul de a nu contracta în orice condiţii, ci doar în cele acceptate de părţi. Libertatea negocierilor este singurul mijloc prin care părţile sunt asigurate că vor putea lua o decizie corectă după o evaluare completă a condiţiilor viitorului contract. Ele pot decurge atât dintr-un spirit de cooperare, fiecare parte considerându-se a fi câştigător, sau într-o manieră competitivă, care presupune doar un câştigător în defavoarea celeilalte părţi perdante. Solidarismul, noua filosofie a contractului are în vedere prima dintre finalităţile contractului. Încă din anul 1801, în celebrul său Discurs preliminar al primului proiect de Cod civil, Portalis avea să sublinieze, de o manieră magistrală, preeminenţa echităţii, ca valoare anterioară contractului care trebuie să călăuzească orice convenţie[11]. Aşa cum contractul este expresia simetriei în drept, “mutuus consensus, mutuus dissensus”, tot astfel, dreptul de a contracta presupune dreptul de a nu contracta. Dar, dacă este adevărat că libertatea contractuală implică şi pe cea de a nu contracta, cum s-ar putea explica răspunderea pentru continuarea sau ruperea negocierilor? În ce condiţii va răspunde cel ce rupe negocierile şi la ce răspundere se expune el? Sunt întrebări la care răspunsurile date de doctrină şi jurisprudenţă nu converg.

1.2. Buna-credinţă în cadrul negocierilor. Este considerată de bună-credinţă în sensul prevederii de la alin. (2) al art. 1183 C. civ. partea care iniţiază şi desfăşoară negocierile cu intenţia de a contracta (animus contrahendi). Spre deosebire de proiectele europene de codificare a dreptului contractelor, noul Cod civil califică drept obligaţie respectarea exigenţelor bunei-credinţe. Mai mult, o integrează în ordinea publică, dispunând că orice clauză menită a o limita sau exclude este lovită de nulitate absolută, aşa cum se dispune în teza a doua de la alin. (2).

1.3. Negocieri de rea-credinţă. Ori de câte ori o parte participă la negocieri, fără intenţia de a contracta, ci doar de a sonda piaţa ori a obţine informaţii privind-o pe cealaltă parte, le întreţine doar pentru a menţine o incertitudine prelungită menită a prejudicia pe partener, emite pretenţii vădit exagerate pentru a şicana pe celălalt contractant, întrerupe în mod intempestiv tratativele, este considerată de rea-credinţă.

1.4. Răspunderea pentru negocieri prejudiciabile. Părţile nu răspund pentru eşecul negocierilor, cu condiţia ca el să nu fie imputabil uneia dintre părţi care a început şi a continuat negocieri fără intenţia de a încheia contractul, de o manieră care a prejudiciat pe cealaltă parte. Cuantificarea prejudiciului se va face în raport de cheltuielile angajate în vederea negocierilor, de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare. Sunt doar câteva criterii orientative oferite instanţelor, ele putând avea în vedere orice alte împrejurări relevante pentru determinarea efectelor prejudiciabile ale negocierii prejudiciabile.

Răspunderea pentru prejudiciile cauzate de părţi în faza precontractuală este diferit calificată în dreptul francez şi dreptul german.

În dreptul francez, ale cărui soluţii se regăsesc şi în jurisprudenţa românească, această răspundere pe care şi-o asumă partea care, aflându-se în negocierea unui contract, cauzează cocontractantului un prejudiciu, este delictuală.

Codul civil german (BGB, § 311 II), distinge trei tipuri de relaţii precontractuale: angajamentul de negocieri, măsuri preparatorii încheierii contractului şi raporturile de afaceri similare. Dintre ele, doar primul caz, cel vizând angajarea de negocieri, este calificat drept raport contractual de obligaţii.

Art. 2:302 teza a doua din Principiile Lando, denumit lipsa confidenţialităţii, dispune că “lipsa acestei îndatoriri poate deschide dreptul la reparaţii”, iar art. II. – 3:302 CCDR, are în vedere lipsa îndatoririi de confidenţialitate.

2. Observații critice

2.1. Dintre cele patru prevederi normative, cea de la alin. (2) al art. 1183 C. civ. ar fi trebuit să fie prima dintre noile dispoziţii, având în vedere că ea defineşte conceptul avansat prin denumirea marginală a normei, şi enunţă imperativul respectării exigenţelor bunei-credinţe în negocieri, celelalte trei prevederi fiind subsecvente, pentru că privesc consecinţele nerespectării acestora. Mai mult, faptul că părţile nu pot limita sau exclude asemenea cerinţe, le califică drept componente ale conceptului de ordine publică, ceea ce reprezintă încă un motiv care impune o altă ierarhie şi o succesiune diferită a enunţurilor.

2.2. Chiar dacă prevederea de la alin. 1. al articolului mai sus menționat, potrivit căreia părțile au libertatea inițierii priveşte o regulă care suportă excepţia de la alin. 4 al aceleiaşi norme, ea putea fi totuşi mai nuanţată. Simplul eşec al negocierilor nu preocupă dreptul civil şi deci n-ar trebui să facă obiectul unei prevederi legale. Impactul cu rigorile normative se realizează doar când eşecul negocierilor este imputabil uneia dintre părţi. De aceea, credem că textul putea fi mai nuanţat, cum este, de exemplu, art. art. 1104 alin. 2 din Anteproiectul Catala potrivit căruia „eşecul unei negocieri nu poate fi sursa răspunderii decât dacă este imputabil relei-credinţe sau greşelii uneia dintre părţi”.

2.3. Potrivit prevederii de la alin. (4) al art. 1183 C. civ. “partea care iniţiază, continuă sau rupe negocierile contrar bunei-credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi”. Odată începută o negociere, ea trebuie continuată. Este ceea ce doctrina numeşte uneori “obligaţia de a da curs” sau “de a continua negocierile”[12].

2.4. Exprimarea normativă de la alin. (1) al art. 1183 C. civ., conform căreia părţile “nu pot fi ţinute răspunzătoare” nu este cea mai potrivită. Mai concis şi mai exact ar fi fost să se prevadă că părţile “nu răspund” pur şi simplu, aşa cum se dispune la art. 2.1.15 PU: “o parte este liberă să negocieze şi nu este răspunzătoare pentru neîncheierea unei înţelegeri”. Când se afirmă că partea “este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe” (alin. (2) al art. 1183), sau ”este ţinută să nu divulge o informaţie confidenţială”, sunt avute în vedere îndatoririle, pe când în materia răspunderii, partea nu poate fi decât „obligată”.

Art. 1184. Obligaţia de confidenţialitate în negocierile precontractuale.

Când o informație confidențială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ținută să nu o divulge și să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă.

1. Comentarii

1.1. Conduita părţilor în cadrul negocierilor. Enunţul de la art. 1184 C. civ. este preluat de la art. 2:302 PECL[13], având ca denumire marginală „lipsa confidenţialităţii”, în timp ce denumirea marginală folosită de codificatorii noştri este “obligaţia de confidenţialitate în negocierile precontractuale”. Dacă avem în vedere proiectele franceze de reformă a dreptului contractelor, vom observa că, în timp ce Anteproiectul Catala nu se referă la o asemenea obligaţie, celălalt proiect al Cancelariei prevede la art. 21 că “cel care utilizează fără autorizare o informaţie confidenţială obţinută cu ocazia negocierilor angajează răspunderea sa delictuală”[14].

 Negocierea contractului nu poate fi concepută în afara comunicării dintre părţi. În cadrul discuţiilor iniţiate în vederea încheierii contractului, părţile ajung să aibă acces la o serie de informaţii privindu-l pe partener. Dintre ele, unele pot avea caracter confidenţial, atât prin natura lor, cât şi prin voinţa expresă a uneia sau a ambelor părţi ale contractului. Unele informaţii sunt protejate prin efectul legii, cum este cazul secretelor proprietăţii intelectuale, altele ţin de aprecierea titularului, astfel că, pentru a lega pe cealaltă parte, trebuie să-i fie comunicată. Prin urmare, este important de distins între situaţia în care caracterul confidenţial al unei informaţii a făcut obiectul unei convenţii a părţilor, fie printr-o clauză de confidenţialitate, fie printr-un acord solo consensu, care poate fi şi tacit, şi situaţia în care, fără să fi făcut obiectul vreunei convenţii, partea căreia i-a fost comunicată informaţia, cunoştea caracterul confidenţial al informaţiei primite.

Discuţii s-au purtat în doctrină privind cunoaşterea de către cealaltă parte a caracterului confidenţial al informaţiilor primite[15]. Când a fost stipulată expres, printr-o clauză a contractului sau a făcut obiectul unei convenţii tacite, probaţiunea se face potrivit dreptului comun, cu sublinierea că în dreptul comercial există o mai mare lejeritate a acesteia. Când, deşi nu s-a convenit asupra confidenţialităţii, acest caracter al informaţiilor primite de cealaltă poate rezulta din natura însăşi a acesteia sau din împrejurările în care i-a fost comunicată.

1.2. Răspunderea pentru nerespectarea confidenţialităţii informaţiilor. Încălcarea obligaţiei de confidenţialitate poate avea loc prin divulgarea unor informaţii sau folosirea lor în interes propriu. Prin divulgare legea înţelege dezvăluirea unor date confidenţiale, cum ar fi lista clienţilor unei companii, care odată cunoscută, poate prejudicia interesele părţii protejate de confidenţialitate. Folosirea în interes propriu priveşte situaţia în care informaţiile primite în vederea încheierii contractului sunt exploatate în interes propriu, cum ar fi caracteristicile tehnice ale unor produs supuse comercializării.

Caracterizarea confidenţialităţii ca obligaţie, presupune o legătură personală între cele două părţi pe care doar contractul o poate realiza. Aceasta este doar una dintre ipoteze, conform distincţiei pe care o vom face în observaţiile ce urmează.

2. Observaţii critice

2.1.  Sintagma „obligaţia de confidenţialitate în negocierile precontractuale” prejudecă asupra naturii juridice a răspunderii pentru care operează. Dacă răspunderea delictuală sancţionează nerespectarea unei îndatoriri, aceea de „a nu aduce atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor şi intereselor legitime ale altor persoane”, aşa cum se prevede expres la art. 1349 alin. (2) C. civ., evocând imperativul moral alterum non laedere, răspunderea contractuală sancţionează încălcarea unei obligaţii asumate prin contract[16]. Drept urmare, pentru ca divulgarea sau folosirea în interes propriu a unei informaţii confidenţiale să atragă răspunderea contractuală este necesar ca ea să fi fost furnizată prin contract. Chiar dacă părţile se află în curs de negociere a unui viitor contract, nimic nu le opreşte ca în cadrul unui acord prealabil să prevadă asemenea obligaţii prin stipularea unor clauze de confidenţialitate. În lipsa oricărei convenţii, vorbim de îndatorirea de confidenţialitate, a cărei nerespectare atrage răspunderea delictuală.

Aşa cum se prezintă în majoritatea cazurilor, cerinţa confidenţialităţii este o îndatorire, nu o obligaţie propriu-zisă, cea care izvorăşte ex legem sau ex contractu. Deşi enunţul normei este preluat de la art. 2:302 PECL[17], care are ca denumire marginală „lipsa confidenţialităţii” şi care califică imperativul de confidenţialitate drept îndatorire (devoir), enunţul de la art. 1184 C. civ. are în vedere „obligaţia de confidenţialitate”. Tot îndatorire o califică şi Proiectul francez de reformă a dreptului contractelor care prevede la art. 21 că “cel care utilizează fără autorizare o informaţie confidenţială obţinută cu ocazia negocierilor angajează răspunderea sa delictuală”[18]. Cum calificarea răspunderii este importantă, textul normativ ar fi putut distinge între cele două ipoteze. O posibilă explicaţie a opţiunii codificatorilor noştri pentru obligaţia de confidenţialitate ar putea fi aceea că Principiile Unidroit, în varianta tradusă în limba română, poartă aceeaşi denumire la art. 2.1.16, obligaţia de confidenţialitate, deşi versiunea engleză o denumeşte îndatorirea de confidenţialitate (Duty of confidentiality); la fel şi versiunea franceză (devoir de confidentialité).

2.2. Potrivit art. 1184, teza a doua C. civ., “încălcarea obligaţiei de confidenţialitate atrage răspunderea părţii în culpă (s.n.)”. Este un enunţ inacceptabil pentru două motive:

– mai întâi, sintagma “partea în culpă” este improprie discursului normativ. Textul ar fi trebuit să se refere la “partea care încalcă în mod culpabil obligaţia de confidenţialitate”;

– apoi, în condiţiile în care termenul tradiţional “culpă” a fost înlocuit cu “vinovăţia” definită la art. 16 C. civ., toate prevederile normative subsecvente ar fi trebuit să se raporteze la vinovăţie şi nu doar la culpă. Altfel, ar urma să considerăm că, în cazul de faţă, răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin încălcarea obligaţiei de confidenţialitate poate fi antrenată doar pentru fapte săvârşite din culpă, nu şi cu intenţie, ceea ce este inexact. Dimpotrivă, aşa cum este descrisă ipoteza normei este vizată îndeosebi intenţia, fiind greu de închipuit cum partea căreia i s-a furnizat o informaţie confidenţială ar putea-o folosi în interes propriu din culpă. Răspunderea celui care, cu intenţie, divulgă o informaţie încredinţată celeilalte părţi în condiţii de confidenţialitate trebuie să fie mai severă (malitiis non indulgendum est). Explicaţia acestei inadvertenţe este dată de succesiunea în timp a amendamentelor la forma iniţială a textelor. Introducerea conceptului de „vinovăţie” (impropriu, cum vom mai avea prilejul să susţinem), s-a făcut ulterior redactării acestui text şi a multor altora, fără ca prevederile subsecvente să fie reformulate şi raportate la noul concept, aspect care, în opinia noastră, trebuie să fie remediat, în regim de urgenţă, înainte de a bulversa o întreagă jurisprudenţă.

2.3. Dacă răspunderea delictuală sancţionează nerespectarea unei îndatoriri de „a nu aduce atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor şi intereselor legitime ale altor persoane”, aşa cum se prevede expres la art. 1349 alin. (2) C. civ., evocând imperativul moral alterum non laedere, răspunderea contractuală sancţionează încălcarea unei obligaţii asumate prin contract[19]. Drept urmare, pentru ca divulgarea sau folosirea în interes propriu a unei informaţii confidenţiale să atragă răspunderea contractuală este necesar ca ea să fi fost furnizată prin contract. Chiar dacă părţile se află în curs de negociere a unui viitor contract, nimic nu le opreşte ca în cadrul unui acord prealabil să prevadă asemenea obligaţii prin stipularea unor clauze de confidenţialitate. În lipsa oricărei convenţii, vorbim de îndatorirea de confidenţialitate, a cărei nerespectare atrage răspunderea delictuală. Cum această opţiune este importantă, textul normativ ar fi putut distinge între cele două ipoteze. O posibilă explicaţie a opţiunii codificatorilor noştri pentru obligaţia de confidenţialitate ar putea fi aceea că Principiilor Unidroit, în varianta tradusă în limba română, poartă aceeaşi denumire la art. 2.1.16, obligaţia de confidenţialitate, deşi versiunea engleză o denumeşte îndatorirea de confidenţialitate (Duty of confidentiality); la fel şi versiunea franceză (devoir de confidentialité).

Art. 1185. Elementele de care depinde încheierea contractului.

Atunci când, în timpul negocierilor, o parte insistă să se ajungă la un acord asupra unui anumit element sau asupra unei anumite forme, contractul nu se încheie până nu se ajunge la un acord cu privire la acestea.

1. Comentarii

1.1. Elemente esenţiale subiective. Atât aşa-zisele elemente esenţiale ale contractului cât şi cele secundare au fost analizate în comentariile şi observaţiile la art. 1182 C. civ. Deosebit de asemenea elemente obiectiv necesare contractului, fără de care n-ar putea fi încheiat, părţile pot insista ca anumite elemente, deşi secundare, să fie convenite cu prioritate. De exemplu, o parte poate insista ca viitorul contract să fie încheiat în formă autentică, deşi legea n-o impune, la fel cum poate pune condiţii privind executarea contractului, modalităţile de plată, locul plăţii etc.

2. Observaţii critice

2.1. Denumirea marginală folosită de autori pentru art. 1185 C. civ. complică inutil terminologia juridică în materia încheierii contractului. Dacă intenţia autorilor a fost aceea de a se referi la aspecte care exced structurii obişnuite a contractului, fără a fi esenţiale, condiţionează totuşi încheierea contractului de una dintre părţi care „insistă să se ajungă la un acord”, denumirea lor drept „elemente de care depinde încheierea contractului” nu este cea mai reuşită formulă, pentru că nu este vizată structura obligatorie a contractului, ci doar pretenţiile strict subiective ale uneia dintre părţi. Ele pot viza, de exemplu, suportarea anumitor cheltuieli care le presupune contractul, denumirea dată convenţiei (“acord preliminar”, “scrisoare de intenţie” etc.). Niciunul dintre reperele normative avute în vedere de codificatori nu folosesc denumirea de “element al contractului”. Principiile Unidroit le numeşte “anumite chestiuni de fond sau de formă”[20], Principiile Lando le califică drept “puncte particulare”[21] vizând aspecte punctuale pe care o parte le are în vedere, iar Codul elveţian al obligaţiilor le numeşte „puncte secundare rezervate”[22].

2.2. Fiind vorba de acele clauze ale contractului care, deşi secundare prin natura lor, împiedică încheierea contractului, datorită insistenţei părţilor de a se ajunge la un acord, ele ar fi trebuit incluse printre prevederilor de la art. 1182 C. civ. privitoare la încheierea contractului, între enunţul de la alin. (2) şi cel de la alin. (3) al acestui articol. Astfel, înainte de a dispune prin alin. (3) că „dacă părţile nu ajung la un acord asupra unor elemente secundare {….} instanţa va dispune, la cererea oricăreia dintre părţi, completarea contractului..”, trebuia inclus amendamentul de la art. 919 din Proiect, care priveşte ipoteza de la art. 1185 C. civ. Neprocedându-se astfel, asemenea amendamente, introduse fără o armonizare ulterioară a normelor, cu nerespectarea succesiunii lor fireşti, afectează coerenţa noii reglementări.

2.3. Forma imperativă a enunţului potrivit căruia “contractul nu se încheie până nu se ajunge la un acord cu privire la acestea” este nepotrivită. Nimic n-ar putea opri părţile să încheie contractul şi înainte de a ajunge la un acord cu privire la punctele aflate în dispută, lăsându-le spre a fi ulterior convenite, mai puţin forma contractului care va trebui tranşată mai întâi.

II. Încheierea contractului

Art. 1186. Momentul şi locul încheierii contractului.

(1) Contractul se încheie în momentul şi în locul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea din motive care nu îi sunt imputabile.

(2) De asemenea, contractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul ofertei săvârşeşte un act sau un fapt concludent, fără a-l înştiinţa pe ofertant, dacă, în temeiul ofertei, al practicilor statornicite între părţi, al uzanţelor sau potrivit naturii afacerii, acceptarea se poate face în acest mod.

1. Comentarii

1.1. Importanţă. Momentul încheierii contractului este important pentru că în raport de el se se apreciază îndeplinirea condiţiilor de validitate a contractului, se stabileşte dacă mai poate fi revocată acceptarea ofertei, se determină locul încheierii contractului, se marchează transferul dreptului de proprietate şi riscul pieirii fortuite a bunului din cauze neimputabile celeilalte părţi, se declanşează prescripţia extinctivă pentru acţiunile în justiţie.

1.2. Momentul încheierii contractului între prezenţi. Când părţile sunt prezente, determinarea momentului încheierii contractului pune cele mai puţine probleme. Contractul se încheie în momentul în care oferta, care a fost făcută fără a i se fixa un termen, este acceptată integral şi fără rezerve de către destinatarul ei. La acelaş moment se încheie şi contractul încheiat prin telefon, asimilat contractului încheiat între prezenţi.

1.3. Sisteme de determinare a momentului încheierii contractului între absenţi[23].

 În doctrina de drept civil au fost propuse următoarele sisteme menite a determina momentul încheierii contractului între persoane absente:

sistemul emisiunii (declaraţiunii) acceptării. Se consideră că momentul care marchează încheierea contractului este cel al acceptării ofertei de către destinatar. Sistemul avantajează pe acceptant, punând probleme determinării în concret a acestui moment;

– sistemul expedierii acceptării. Potrivit acestui sistem, momentul încheierii contractului este cel în care destinatarul ofertei a expediat acceptarea. Dezavantajul constă în aceea că, deşi contractul este încheiat, poate fi revocat de acceptant până la momentul în care ofertantul va lua la cunoştinţă de acceptare;

– sistemul recepţiunii acceptării. Momentul încheierii contractului este cel în care acceptarea a ajuns la ofertant, considerându-se suficientă dovada că a fost expediată;

– sistemul luării la cunoştinţă a acceptării. Potrivit acestui ultim sistem, contractul se consideră încheiat când există certitudinea întâlnirii celor două voinţe, anume când ofertantul a luat la cunoştinţă de acceptare.

Potrivit art. 9 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, modificată prin Legea nr. 121/4 mai 2006, contractul electronic se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţa ofertantului, potrivit teoriei informaţiunii, în timp ce teoria consacrată de noul Cod civil este cea a recepţiei acceptării. Este motivul pentru care cele două reglementări vor trebui armonizate.

1.4. Sistemul noului Cod civil. Aşa cum rezultă din prevederile de la art. 1186 alin. (1) C. civ., coroborate cu cele de la art. 1200 alin. (1) C. civ., sistemul consacrat de noua reglementare este cel al recepţiunii acceptării. În cadrul acestui sistem, se cere ca acceptarea să ajungă la ofertant înainte de expirarea termenului în cadrul căruia se putea face schimbul dintre ofertă şi acceptare. După împlinirea termenului prevăzut pentru ofertă, acceptarea nu are ca efect încheierea contractului. Aşa cum s-a remarcat[24], este instituită prezumţia absolută că ofertantul a luat la cunoştinţă înăuntrul termenului fixat, astfel că ofertantul n-ar putea dovedi că nu a luat la cunoştinţă de acceptare, autorul precitat atribuind ofertantului un risc al informării.

1.5. Momentul încheierii contractului prin acceptare implicită. Potrivit art. 1196 alin. (1) C. civ., „orice act sau fapt al destinatarului constituie acceptare dacă indică în mod neîndoielnic acordul său cu privire la ofertă, astfel cum aceasta a fost formulată, şi ajunge în termen la autorul ofertei”.

2. Observații critice

2.1. Textul normativ de la art. 1186 alin. (2) C. civ. are următoarele carenţe de exprimare normativă:

– privită în contextul propunerilor europene de codificare a dreptului contractelor, sintagma “actul sau faptul concludent”  folosită de textul normativ de la alin. (2) ca semnal al acceptării ofertei de către destinatar, este o exprimare neclară care impune un efort de interpretare. În timp ce Principiile Lando disting la art. 2 :205 între comportamentul relevant al destinatarului ofertei din care rezultă acceptarea (alin. 2), cel care trebuie adus la cunoştinţă ofertantului şi actul prin care se începe executarea (alin. 2), cel care, în temeiul ofertei, a practicilor anterioare sau al uzanţelor este considerat, prin voinţa părţilor, acceptare a contractului, textul de la art. 1186 alin. (2) C. civ. le include pe ambele în aceeaşi formulă generică (act sau fapt concludent). Distincţia operată de Principiile Lando este importantă pentru că, de regulă, doar actul prin care se începe executarea este considerat concludent prin voinţa părţilor, nefiind supus comunicării. Principiile Unidroit prevăd la art. 2.1.6 alin. (3) că destinatarul ofertei poate exprima consimţământul prin executarea unei acţiuni fără notificarea ofertantului, acceptarea operând la data când se execută acţiunea. Tot astfel, Codul civil italian are în vedere la art. 1327 executarea înainte de răspunsul acceptantului[25]. Un fapt care rezultă dintr-o conduită relevantă a destinatarului este echivoc, motiv pentru ar trebui supus comunicării ofertantului. Sub un alt aspect, atât actul cât şi faptul concludent pot avea o durată în timp. Concludenţa rezultă din chiar momentul când a început exectarea contractului;

– considerând contractul încheiat la momentul când destinatarul ofertei săvârşeşte un act sau fapt concludent, conform prevederii de la alin. (2), se adoptă teoria emisiunii (declarării) acceptării. Cum soluţia adoptată se abate de la regula recepţiunii consacrată la primul alineat, ar fi trebuit ca enunţul secund să fie înfăţişat ca excepţie de la regulă;

– ca şi în alte materii, textele normative privitoare la acceptare nu sunt armonizate. Dacă potrivit enunţului de la alin. (1) acceptarea formală este supusă comunicării ofertantului, săvârşirea de către destinatarul ofertei a unui act sau fapt relevant prevăzută de alin. (2) capătă valoare de acceptare implicită, “fără a-l înştiinţa pe ofertant”. Această din urmă prevedere intră în coliziune cu dispoziţia de la art. 1196 alin. (1) C. civ. potrivit căreia „Orice act sau fapt al destinatarului constituie acceptare dacă indică în mod neîndoielnic acordul său cu privire la ofertă, astfel cum aceasta a fost formulată, şi ajunge în termen la autorul ofertei”. Şi mai explicit, o altă prevedere, cea de la  art. 1326 alin. (1) C. civ., dispune că “Actul unilateral este supus comunicării, atunci constituie, modifică sau stinge un drept al destinatarului şi ori de câte ori informarea destinatarului este necesară potrivit naturii actului”;

– dacă în ipoteza descrisă de alin. (1), textul normativ prevede că locul încheierii contractului este acela în care se află ofertantul care ia cunoştinţă de acceptare, în cea de-a doua ipoteză, cea în care destinatarul ofertei săvârşeşte un act sau un fapt concludent, fără a-l înştiinţa pe ofertant, nu se mai prevede care este acest loc. În tăcerea legii, aceeaşi raţiune a primei soluţii ar trebui avută în vedere şi pentru ipoteza secundă (eadem ratio, eadem solutio). Prin urmare, locul încheierii contractului, potrivit sistemului recepţiunii, ar trebui să fie locul unde ofertantul primeşte în mod obişnuit corespondenţa prin care află că destinatarul a acceptat implicit oferta. Cum însă, aşa cum am văzut, norma de la alin. (2) are în vedere momentul emisiunii acceptării, ar urma să considerăm că locul încheierii contractului este locul unde destinatarul ofertei a început executarea contractului.

2.2. Textul normativ de la alin. (1) potrivit căruia „Contractul se consideră încheiat la data când acceptarea ajunge la ofertant chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea din motive neimputabile”  este greoi, echivoc şi inutil. Greoi, pentru că este construit printr-o dublă negaţie, puţin obişnuită normelor de drept. Echivoc, pentru că la o primă lectură, un neprofesionist ar putea fi tentat să creadă că, per a contrario, când ofertantul nu ia la cunoştinţă de ofertă din motive imputabile, soluţia ar putea fi diferită. În fine, este inutil, de vreme ce este avut în vedere momentul când acceptarea ajunge la la ofertant, cum prevăd proiectele europene de codificare a dreptului contractelor, fără a se pune problema ca acesta să ia la cunoştinţă efectiv de comunicare.

2.3. În dreptul nostru, teoria informațiunii este adoptată prin art. 9 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, republicată, reglementare potrivit căreia contractul electronic se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoștința ofertantului, în timp ce teoria consacrată de actualul Cod civil este cea a recepțiunii acceptării. Este motivul pentru care cele două reglementări impun armonizarea textelor normative menționate.

Art. 1187. Forma ofertei şi a acceptării.

Oferta şi acceptarea trebuie emise în forma cerută de lege pentru încheierea valabilă a contractului.

1. Comentarii

1.1. Simetria formelor contractului. Pentru încheierea oricărui contract este nevoie ca manifestările de voinţă ale părţilor să fie exteriorizate pentru a putea fi astfel recepţionate. Potrivit art. 1178 C. civ., contractul se încheie prin simplul acord de voinţe al părţilor (solo consensus obligat). Este vorba de principiul libertăţii formei contractului. Pentru ca manifestarea de voinţă să fie cunoscută, trebuie ca ea să fie exteriorizată în orice mod susceptibil de a o exprima: oral, în scris, prin anunţuri, prin afişare, expunere în vitrină, prin orice conduită semnificativă. Pentru contractele a căror validitate este supusă îndeplinirii anumitor formalităţi prevăzute de lege, manifestarea de  voinţă trebuie să fie exprimată într-o anumită formă. Potrivit art. 1242 alin. (2) C. civ., “dacă părţile s-au învoit ca un contract să fie încheiat într-o anumită formă, pe care legea nu o cere, contractul se socoteşte valabil chiar dacă forma nu a fost respectată”. Cu toate acestea, nerespectarea formei convenite nu opreşte încheierea valabilă a contractului, cu condiţia de a rezulta în mod explicit că părţile au renunţat la forma convenită în privinţa încheierii contractului. Altfel, forma convenită trebuie respectată. Potrivit art. 1197 alin. (1) lit. b, răspunsul destinatarului nu constituie acceptare dacă nu respectă forma cerută anume de ofertant.

Principiul simetriei în drept, cere ca ori de câte ori legea impune contractului forma autentică, atât oferta cât şi acceptarea trebuie exprimate în aceeaşi formă. Mai mult, în cazul donaţiei, potrivit art. 1014 C. civ., chiar şi promisiunea unui asemenea contract trebuie să îmbrace forma autentică sub sancţiunea nulităţii absolute.

 Art. 1188. Oferta de a contracta.

(1) O propunere constituie ofertă de a contracta dacă aceasta conţine suficiente elemente pentru formarea contractului şi exprimă intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar.

(2) Oferta poate proveni de la persoana care are iniţiativa încheierii contractului, care îi determină conţinutul sau, după împrejurări, care propune ultimul element esenţial al contractului.

(3) Dispoziţiile art. 1.182-1.203 se aplică în mod corespunzător şi atunci când împrejurările în care se încheie contractul nu permit identificarea ofertei sau a acceptării

1. Comentarii

1.1. Noţiune. Potrivit enunţului de la alin. 1, oferta este acea propunere de a contracta care conţine elemente suficiente pentru formarea contractului. O definiţie mai completă a ofertei este dată de Proiectul Catala la art. 1105-1, potrivit căruia “oferta este un act unilateral prin care se determină elementele esenţiale ale contractului pe care autorul său le propune unei persoane determinate sau nedeterminate şi prin care se exprimă voinţa de a se lega juridic în caz de acceptare”.

Doctrina românească defineşte oferta de a contracta ca fiind “propunerea (policitaţiunea) pe care o face o persoană altei persoane sau publicului,  în general, de a încheia un contract în anumite condiţii“[26].

1.2. Condiţii. Potrivit noii reglementări, oferta trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

să conţină elemente suficiente pentru încheierea contractului. Condiţia se consideră îndeplinită când părţile au ajuns la un consens de principiu. Astfel, art. 1182 alin. (2) C. civ. prevede că “este suficient ca părţile să se pună de acord asupra elementelor esenţiale ale contractului, chiar dacă lasă unele elemente secundare spre a fi convenite ulterior ori încredinţează determinarea acestora unei alte persoane”. Această condiţie trebuie interpretată în sens larg, incluzând precizia ofertei subliniată de doctrina de drept civil[27]. O declaraţie de voinţă nu constituie ofertă dacă nu este suficient de precisă, adică dacă nu cuprinde tocmai clauzele esenţiale ale contractului ce urmează a fi încheiat. Chiar dacă oferta este făcută printr-o simplă expunere spre vânzare, ea trebuie să cuprindă preţul şi modalitatea de plată;

să exprime intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar. Fiind animată de voinţa de a produce raporturi juridice, oferta de contract este un act juridic unilateral. Ca şi în primul caz, interpretarea acestei condiţii trebuie să includă şi caracterul ferm al ofertei. Oferta este considerată fermă atunci când simpla acceptare a ei conduce la încheierea contractului. Nu este fermă oferta făcută cu rezerva acceptării unei condiţii, situaţie în care face din destinatar un ofertant, astfel că acceptarea urmează drumul invers către ofertant. Ea poate fi implicită atunci când rezultă din natura contractului ce urmează a fi încheiat. Orice exprimare, expresă sau tacită a consimţământului de a încheia un contract trebuie să  corespundă voinţei interne a ofertantului de a se obliga efectiv. Oferta făcută din curtoazie, în glumă, sau de circumstanţă, nu este producătoare de efecte, lipsindu-i intenţia de a se obliga;

să fie făcută în forma cerută de lege pentru validitatea contractului. Deşi această condiţie nu este prevăzută de enunţul pe care îl comentăm, ea este prevăzută de art. 1187 C. civ, potrivit căruia “oferta şi acceptarea trebuie emise în forma cerută de lege pentru încheierea valabilă a contractului”.

1.3. Clasificare. Oferta poate fi :

expresă sau tacită, după cum rezultă dintr-o declaraţie scrisă sau verbală, dintr-o atitudine concretă sau din simpla tăcere semnificativă. Pentru că orice ofertă presupune o iniţiativă, este greu de apreciat că simpla tăcere poate îndeplini acest rol. Exemplele care se dau frecvent în doctrină, anume prezenţa taxiului  în staţia special amenajată, cu aparatul liber şi şoferul la volan sau a mărfurilor expuse cu preţul afişat în vitrinele magazinelor, nu sunt oferte tacite ci tot exprese dar în mod rudimentar;

oferta simplă  şi oferta afectată de modalităţi. Este simplă acea ofertă care nu este însoţită de vreun element susceptibil de modificare spre deosebire de oferta afectată de modalităţi ( termen sau condiţie ) care afectează acceptarea în raport de îndeplinirea acestor evenimente viitoare ;

oferta adresată unei persoane absente sau unei persoane prezente ;

oferta făcută unei persoane determinate şi oferta colectivă făcută unor persoane nedeterminate.  Prima este făcută unuia sau mai multor destinatari determinaţi, în timp ce secunda este adresată unor persoane nedeterminate, cum este cazul promisiunii publice de recompensă, expunerea de către comerciant a mărfii cu afişarea preţului etc.

1.4. Persoanle care fac oferta. Potrivit prevederii de la art. 1188 alin. 2 C. civ., oferta poate proveni de la persoana care are iniţiativa contractului, care îi determină conţinutul sau de la cea care propune ultimul element esenţial al contractului. Enunţul este inspirat de art. 1389 CCQ care prevede că oferta de contract emană de la persoana care a avut iniţiativa contractului sau de la cea care îi determină conţinutul sau chiar, în anumite cazuri, de la cea care prezintă ultimul element esenţial al contractului proiectat.

În procesul de negociere a contractului, ofertele privind diversele clauze ale contractului se succed, de la o parte la cealaltă a contractului, astfel că destinatarul ofertei poate deveni el însuşi ofertant, dacă face o contraofertă. Nu doar părţile pot negocia contractul ci şi persoane anume desemnate. Aşa cum am văzut, art. 1182 alin. (2) C. civ. are în vedere situaţia în care părţile nu ajung la un acord asupra unora dintre elementele contractului ori persoana căreia i-a fost încredinţată determinarea lor nu ia o decizie, instanţa va dispune completarea contractului.

1.5. Neidentificarea ofertei sau a acceptării. Contractul poate fi încheiat, atât prin negocierea lui de către părţi, cât şi prin acceptarea fără rezerve  a ofertei de contract, aşa cum prevede art. 1182 alin. (1) C. civ. Neexistând tratative, oferta şi acceptarea nu pot fi identificate, caz în care sunt în egală măsură aplicabile prevederile de la art. 1182 – 1203, aşa cum dispune art. 1188 alin. (3) C. civ. Aşa cum s-a remarcat[28], textul trebuie interpretat în sensul că oferta şi acceptarea există, dar nu pot fi identificate.

2. Observaţii critice

2.1. Aşa cum este redactată, definiţia legală a ofertei este criticabilă pentru că termenul de definit nu este propunerea, ci oferta. Prin urmare, oferta este propunerea care trebuie să conţină suficiente elemente pentru formarea contractului şi exprimă intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar.

2.2. Noul Cod civil distinge între “încheierea contractului” şi “formarea contractului”. Potrivit doctrinei de drept civil, “formarea valabilă a contractului presupune mai mult decât o simplă analiză a mecanismului de realizare a acordului de voinţă; ea presupune în mod obligatoriu examinarea în detaliu şi a elementelor structurale ale contractului care sunt denumite de lege ca fiind condiţiile esenţiale pentru validitate”[29]. Or, dacă momentul încheierii contractului este, potrivit art. 1186 alin. (1) C. civ., acela în care acceptarea ajunge la ofertant iar pentru încheierea valabilă a contractului, oferta şi acceptarea trebuie emise în forma cerută de lege, cum dispune art. 1187 C. civ., aceasta înseamnă că oferta trebuie să conţină elemente suficiente pentru încheierea contractului şi nu pentru formarea lui.  

2.3. Spre deosebire de proiectele europene de codificare a dreptului contractelor, potrivit cărora destinatarul propunerii de a contracta poate fi o persoană determinată sau determinată, definiția ofertei de la art. 1188 C. civ. nu prevede o asemenea distincția. Mai mult, prin definiția avansată ofertei se prevede că ea implică „intenția ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar”. Or, oferta este un act juridic unilateral a cărei eficiență juridică nu poate fi condiționată de acceptarea și nici de identitatea destinatarului.

Art. 1189. Propunerea adresată unor persoane nedeterminate.

(1) Propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere.

(2) Cu toate acestea, propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări. În aceste cazuri, revocarea ofertei adresate unor persoane nedeterminate produce efecte numai dacă este făcută în aceeaşi formă cu oferta însăşi sau într-o modalitate care permite să fie cunoscută în aceeaşi măsură cu aceasta.

1. Comentarii

1.1.  Propuneri care nu valorează ofertă. Textul de la alin. (1) al art. 1189  are ca sursă de inspiraţie prevederea de la art. 14 alin. 2 din CVIM,  potrivit căreia “o propunere adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai ca o invitaţie de a oferta, în afară de cazul în care persoana care a făcut propunerea nu a indicat în mod clar contrariul”. Explicaţia acestei orientări constă în prezumţia că o propunere de contract făcută unor persoane nedeterminate,  chiar dacă este precisă, nu configurează voinţa autorului de a se lega juridic, fiind destinată să testeze doar voinţa celor cărora le este adresată.

1.2. Propuneri care valorează ofertă. Cu toate acestea, la alin. 2 al art.1189 C. civ., se prevede că propunerea valorează ofertă ori de câte ori legea o califică astfel, la fel cum se întâmplă şi când, din uzanţe sau împrejurările în care a fost făcută, rezultă în mod neîndoielnic intenţia de a contracta (animus contrahendi).  Astfel, noul Cod civil reglementează la art. 1328 promisiunea publică de recompensă. Deşi este izvor distinct de obligaţii, ea poate fi analizată şi ca o ofertă publică.

În conformitate cu art. 1189 alin. (2) C. civ., oferta adresată unor persoane nedeterminate poate fi revocată dar numai în aceeaşi formă în care a fost făcută oferta însăşi sau într-o modalitate susceptibilă de a fi adusă la cunoştinţă în aceeaşi măsură. O aplicaţie a acestui principiu este prevăzută la art. 1329 alin. (1) C. civ. privind revocarea promisiunii publice, care, potrivit textului menţionat, poate fi revocată în aceeaşi formă în care a fost făcută public sau într-o formă echivalentă.

2. Observaţii critice

2.1. În primul rând, enunţul primului alineat intră în coliziune cu însăşi definiţia legală a ofertei dată în art. 1188 C. civ., potrivit căreia “o propunere constituie ofertă de a contracta dacă aceasta conţine suficiente elemente pentru formarea contractului şi exprimă intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar”. Potrivit  amendamentului prin care a fost introdus acest text prin modificarea art. 920 din Proiectul noului Cod civil, “se prezumă că o propunere adresată unor persoane nedeterminate nu este făcută cu intenţia de a se obliga şi nu produce aceleaşi efecte ca şi propunerea adresată unor persoane determinate”. În opinia noastră, se ignoră o întreagă doctrină de drept civil cât şi soluţiile jurisprudenţei constante în această materie, potrivit cărora expunerea în vitrină a unui produs al cărui preţ este afişat sau prezenţa unui taxi care semnalizează că este liber în staţia anume amenajată, valorează ofertă[30]. Când însă preţul nu este expus, sau când, prin anunţuri de mică publicitate se menţionează sau se sugerează că preţul este negociabil, este evidentă intenţia vânzătorului de a sonda doar pe virtualii cumpărători şi deci nu poate constitui ofertă de contract ci doar o solicitare de ofertă ori intenţia de negociere.

S-ar putea obiecta că prin definiţia legală a ofertei se cere ca ea să exprime intenţia ofertantului de a se oblige în cazul acceptării. În ce ne priveşte, în considerarea a tot ce s-a scris pe acest subiect, îndată ce oferta este precisă şi are toate elementele necesare formării contractului, intenţia ofertantului de a se obliga (animus contrahendi), este prezumată, fiind excesivă condiţia pusă ofertantului să declare expres că se obligă să-şi menţină oferta şi să încheie contractul cu cel care va accepta condiţiile puse. Avem în vedere şi definiţia ofertei dată de Principiile Unidroit la art. 2.1.2 potrivit căreia “o propunere pentru încheierea unui contract constituie o ofertă dacă este suficient de clară şi dacă indică intenţia ofertantului de a fi ţinut de aceasta în cazul acceptării”. Sintagma “indică intenţia” nu trebuie interpretată restrictiv, în sensul unei declaraţii exprese ci doar că, fiind precisă şi completă, oferta astfel făcută, evidenţiază prin sine intenţia ofertantului de a se lega juridic. Şi că este aşa, o demonstrează Principiile Lando (PECL), care, la art. 2:203 alin. (3) se prevede că propunerea făcută în public prin anunţuri publicitare de către un profesionist “is presumed to be an offer…

De aceea, credem că soluţiile avansate de noul Cod civil ar fi trebuit să fie mai nuanţate, după cum propunerea făcută persoanelor nedeterminate conţine toate elementele necesare încheierii contractului sau nu îndeplineşte această condiţie, urmând ca doar prima dintre ele  să  fie considerată ofertă. O asemenea distincţie o face art. 13 din Proiectul Gandolfi, potrivit căruia, o declaraţie care vizează încheierea unui contract are valoarea ofertei, dacă ea conţine toate condiţiile contractului, iar când declaraţia nu corespunde acestor condiţii, are valoarea unui comunicat publicitar  şi nu poate constitui o ofertă susceptibilă de a fi acceptată. Potrivit  art. 22 din acest Proiect, “oferta făcută publicului, dacă prevede condiţiile esenţiale ale contractului a cărui încheiere este vizată, valorează ofertă, mai puţin când contrariul rezultă din circumstanţe sau din cutume”. Tot astfel, jurisprudenţa franceză a decis că “oferta făcută în public leagă pe ofertant faţă de primul acceptant în aceleaşi condiţii cu oferta făcută unei persoane determinate”[31]. Excepţie constituie contractul care se încheie intuitu personae. În egală măsură, Proiectul Lando (PECL) prevede la art. 2:201 alin. (2) că “oferta poate fi făcută uneia sau mai multor persoane determinate ori publicului”.

2.2. Sub un alt aspect, soluţia avansată de noul Cod civil ar fi trebuit să fie şi mai nuanţată în cazul ofertei făcute de profesionişti, aşa cum o găsim în unele contravine protecţiei consumatorilor, pentru care proiectele europene de codificare a dreptului contractelor dovedesc receptivitate. Astfel, art. 2:201 alin. (3) din Proiectul Lando prevede că propunerea făcută de un furnizor profesionist în cadrul unui anunţ publicitar sau catalog, expunerea unei mărfi la vânzare cu un preţ determinat, oferta de procurare a unor bunuri sau servicii la un preţ fix, sunt  considerate oferte de vânzare sau de procurare a serviciilor la preţurile anunţate până la epuizarea stocului de mărfuri sau posibilităţilor de procurare a serviciilor. Aceeaşi soluţie este prevăzută şi în art. II. – 4:201 DCFR.

2.3. În considerarea observaţiilor de mai sus, nu putem fi de acord nici cu enunţul de la alin. 2 al art. 1189 C. civ., potrivit căruia propunerea adresată unor persoane nedeterminate ar constitui ofertă doar când rezultă din lege, uzanţe sau împrejurări. În logica pe care o avem în vedere, soluţia este inversă: de principiu, orice propunere care este precisă şi conţine toate elementele necesare încheierii contractului trebuie considerată ofertă, excepţiile constituindu-le situaţiile în care legea, uzanţele privind anumite contracte ori alte împrejurări relevante impun soluţia contrară.

Art. 1190. Solicitarea de oferte.

Solicitarea de a formula oferte, adresată uneia sau mai multor persoane determinate, nu constituie, prin ea însăşi, ofertă de a contracta.

1. Comentarii

Printre fazele preliminare încheierii contractului se află şi solicitarea de a formula oferte. Ori de câte ori o persoană este interesată de procurarea unui bun sau de prestarea unei activităţi, invită pe cocontractant să facă oferte. Aceste informaţii solicitate nu leagă pe solicitant, care păstrează intactă libertatea de a contracta sau nu, de a accepta sau nu condiţiile fixate. Deşi evidenţiază interesul pentru încheierea unui contract, semenea solicitări nu sunt animate de intenţia de a se obliga în orice condiţii, ci au în vedere perspectiva unei eventuale contractări.

2. Observaţii critice

În opinia noastră, această prevedere este inutilă. În condițiile în care s-a definit, în termeni suficient de clari, noţiunea de ofertă ca fiind „propunerea care conţine suficiente elemente pentru formarea contractului şi exprimă intenţia ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar”, orice enunţ subsecvent menit a detalia propunerile care nu sunt considerate ofertă, apare inutil, diluând discursul normativ. Cum se ştie, orice noţiune de drept trebuie definită  afirmativ, prin ce este ea, şi nu prin ce nu este. Asemenea explicaţii şi comparaţii între diverse concepte şi situaţii juridice  n-ar trebui să preocupe codificarea. Ele ţin de domeniul ştiinţelor dreptului şi au ca obiectiv fixarea unor noţiuni de drept şi sistematizarea lor, în interes preponderent didactic.

Art. 1191. Oferta irevocabilă.

(1) Oferta este irevocabilă de îndată ce autorul ei se obligă să o menţină un anumit termen. Oferta este, de asemenea, irevocabilă atunci când poate fi considerată astfel în temeiul acordului părţilor, al practicilor statornicite între acestea, al negocierilor, al conţinutului ofertei ori al uzanţelor.

(2) Declaraţia de revocare a unei oferte irevocabile nu produce niciun efect.

1. Comentarii

1.1. Revocare vs. retragere. Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, doctrina românească nu distingea între revocarea şi retragerea ofertei (termenul juridic nu poate fi decât “retractare”. A se vedea observaţiile de la art. 1199 C. civ.). Astfel, potrivit profesorului Corneliu Bîrsan “câtă vreme oferta nu a ajuns la destinatar, ofertantul o poate revoca în mod liber şi fără a avea de suportat vreo consecinţă”[32]. Acelaşi limbaj îl foloseşte şi jurisprudenţa în materie. Cum noul Cod civil distinge între “revocare” şi “retractare” este nevoie ca fiecare termen să fie cât mai exact definit.

Ceea ce distinge cele două operaţii este momentul la care ele intervin. Până la momentul în care ajunge la destinatar, oferta, deşi are toate elementele necesare încheierii contractului, este un act juridic hibrid, o simplă manifestare de voinţă[33]. Angajamentul juridic al ofertantului se naşte la momentul în care destinatarul ia cunoştinţă de ofertă. Până la acest moment oferta poate fi doar retractată,  fără ca ofertantului să i se poată reproşa că nu şi-a menţinut propunerea de contractare. Doar după ce oferta ajunge la cunoştinţa destinatarului, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea, aşa cum prevede art. 122 alin. (1) C. civ., o asemenea răzgândire a ofertantului se numeşte revocare.

1.2. Irevocabilitatea ofertei. Dacă potrivit doctrinei clasice, oferta poate fi revocată până la acceptarea ei, noul Cod civil instituie irevocabilitatea ofertei, când a fost stipulat un termen sau când, un asemenea caracter rezultă din acordul părţilor, al practicilor statornicite între acestea, al negocierilor sau conţinutului ofertei ori al uzanţelor.

1.3. Revocarea ofertei irevocabile. Potrivit prevederii de la alin. (2) al art. 1191 C. civ., “declaraţia de revocare a ofertei irevocabile nu produce niciun efect”. Prin consecinţă, chiar dacă oferta a fost revocată în termenul în care aceasta este valabilă, contractul se va considera încheiat. Este ceea ce se prevede şi la art. 1193 alin. (3), text potrivit căruia “revocarea ofertei nu împiedică încheierea contractului decât dacă ajunge la destinatar înainte ca ofertantul să primească acceptarea sau, după caz, înaintea săvârşirii actului sau faptului care, potrivit prevederilor art. 1186 alin. (2), determină încheierea contractului”.

2. Observaţii critice

2.1. Într-o ordine firească a enunţurilor, înainte de a decide când devine irevocabilă oferta, firesc era ca legiuitorul să prevadă mai întâi, posibilitatea retractării ei, expresie a libertăţii de voinţă, cum prevede art. 1199 C. civ., sau revocată, în condiţiile art. 1193 alin. (2) C. civ. Nimic nu-l poate opri pe ofertant să retracteze sau  să revoce oferta făcută, aşa cum prevăd toate proiectele europene de codificare a dreptului contractelor. Astfel, potrivit art. 2.1.3 alin. 2 din Principiile Unidroit “oferta, chiar irevocabilă, poate fi retractată, dacă retractarea ajunge la destinatar înainte sau concomitent cu oferta”, prevedere similară cu cea de la art. 2:202 din Principiile Lando.

Aceeaşi succesiune o regăsim în ambele proiecte franceze de reformă a dreptului obligaţiilor, Anteproiectul Catala, prin art. 1105-2 potrivit căruia “oferta poate fi liber revocată cât timp n-a ajuns la cunoştinţa destinatarului sau până ea n-a fost acceptată într-un termen rezonabil”, cât şi cel elaborat de Cancelarie, la art. 24. La rândul său, Codul european al contractelor, proiectul privativiştilor de la Pavia,  prevede regula revocabilităţii ofertei la art. 15 pct. 1, şi abia apoi, la art. 17, este reglementată oferta irevocabilă. Chiar dacă soluţia noului Cod civil este influenţată de legislaţia germană şi elveţiană, diferită de cea avansată de Codul civil italian la art. 1328, prima frază, potrivit căreia “oferta poate fi revocată până când contractul n-a fost încheiat”, regula retractării şi revocării ofertei s-ar fi cuvenit a fi evidenţiată cu precădere.

2.2. Potrivit aceleaşi prevederi de la alin. 1 al art. 1191 C. civ., “oferta este, de asemenea, irevocabilă atunci când poate fi considerată astfel în temeiul acordului părţilor”. Or, într-o asemenea ipoteză nu ne mai aflăm în prezenţa unei simple oferte, ci a unei veritabile promisiuni de contract.

2.3. Același text normativ de la alin. 1 potrivit căruia “oferta este irevocabilă de îndată ce autorul ei se obligă să o menţină un anumit termen” este defectuos construit. Într-adevăr, când ofertantul se obligă să-şi menţină oferta un anumit termen, oferta sa este irevocabilă, fiind conformă declaraţiei de voinţă a autorului. Ceea ce deturnează sensul acestei prevederi este expresia „de îndată”, exprimare care lasă a se înţelege că momentul în care o astfel de ofertă devine irevocabilă ar fi data declaraţiei de voinţă a autorului, ceea ce este inexact. Principiul prevăzut de art. 1200 alin. (1) este că “oferta, acceptarea, precum şi revocarea acestora produc efecte numai din momentul în care ajung la destinatar, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ele din motive care nu îi sunt imputabile”. Până la acest moment, oferta sau acceptarea  „poate fi retrasă, dacă ajunge la destinatar anterior sau concomitent cu oferta, sau după caz cu acceptarea”, aşa cum prevede art. 1199 C. civ. Doar oferta care ajunge la destinatar îl face debitor pe autorul ei.

2.4. Prevederea de la alin. 2 al art. 1191 C. civ. care dispune că declaraţia de revocare a unei oferte irevocabile nu produce niciun efect este criticabilă:

– sensul voit al textului este că declaraţia de revocare a ofertei irevocabile nu opreşte procesul de formare a contractului care va fi considerat încheiat conform distincţiilor de la art. 1186 C. civ. în momentul acceptării ofertei la momentul acceptării afectează eficienţa juridică a ofertei irevocabile, ceea ce nu înseamnă că în primul rând, afirmaţia că o asemenea revocare n-ar produce niciun efect este inexactă. În realitate, revocarea intempestivă a ofertei constituie delict civil, ceea ce face ca, în măsura în care o asemenea faptă a cauzat un prejudiciu celeilalte părţi, efectul pe care îl produce să fie declanşarea răspunderii civile delictuale. Şi că este aşa, o spune in terminis art. 1193 alin. (3) C. civ., potrivit căruia “ofertantul răspunde pentru prejudiciul cauzat prin revocarea ofertei înaintea expirării termenului prevăzut la alin. (1)”. Ceea ce s-a vrut a spune este doar că revocarea unei oferte calificată ope legis ca fiind irevocabilă, nu împiedică încheierea contractului, ceea ce reprezintă doar unul dintre efectele acesteia;

– în condiţiile în care textul normativ de la art. 1193 alin. (2) prevede că „revocarea ofertei nu împiedică încheierea contractului decât dacă ajunge la destinatar înainte ca ofertantul să primească acceptarea sau, după caz, înaintea săvârşirii actului sau faptului care, potrivit prevederilor de la art. 1186 alin. (2) determină încheierea contractului”, rezultă implicit, per a contrario, că în celelalte cazuri, printre care şi cele prevăzute de art. 1191 alin. (1) în care oferta este irevocabilă, încheierea contractului nu împiedică încheierea contractului. Prin urmare, prezenţa unei asemenea prevederi reprezintă un exces de reglementare;

– dispoziţia de la alin. (2) al art. 1191 C. civ. potrivit căreia „Declaraţia de revocare a unei oferte irevocabile nu produce niciun efect” este inutilă, iar sintagma „revocarea ofertei irevocabile” este un nonsens.

Art. 1192. Termenul de acceptare.

Termenul de acceptare curge din momentul în care oferta ajunge la destinatar.

1. Comentarii

1.1. Începutul termenului de acceptare a ofertei. Fără să se prevadă expres despre care oferta vizată, este de presupus că autorii au avut în vedere acceptarea nunţul normativ de la art. 1192 C. civ. are în vedere ambele oferte, pentru că, deşi în primul caz, părţile n-au convenit un termen pentru acceptare, art. 1193 C. civ. prevede că oferta fără termen adresată unei persoane absente trebuie menţinută un termen rezonabil.

Nerespectarea termenului nu împiedică încheierea contractului. Efectele acceptării tardive sunt reglementate de art. 1198 C. civ.

1.2. Împlinirea termenului de acceptare. Efectul produs de neacceptarea contractului în termenul stabilit constituie caducitatea ofertei, sancțiune reglementată de art. 1195 C. civ. Într-un sistem bazat pe libertatea de voință a părților, acceptarea tardivă a ofertei nu împiedică încheierea contractului.

2. Observaţii critice

2.1. Norma de la art. 1192 C. civ. a fost introdusă printr-un amendament la art. 920 din Proiectul noului Cod civil. Enunţul continuă prevederea anterioară de la art. 1191 alin. (1) C. civ. potrivit căruia oferta este irevocabilă de îndată ce autorul ei se obligă să o menţină un anumit termen. Este o normă eliptică, pentru că nu se prevede despre a cui acceptare este vorba. Teoretic, acceptarea poate fi a ofertei cât şi a contractului. Ea este şi excentric plasată, într-un context normativ care priveşte oferta, nu acceptarea. Apoi, era nevoie ca textul normativ să privească ambele oferte, atât pe cea cu termen, cât şi pe cea fără termen, care, potrivit art. 1193 alin. (1) C. civ. trebuie menţinută un “termen rezonabil”, aşa cum cum se prevede la art. 2.1.7. din Principiile Unidroit, text potrivit căruia « o ofertă trebuie acceptată în timpul pe care ofertantul l-a fixat sau, dacă nu este fixat un anumit timp, într-un timp rezonabil având în vedere circumstanţele, inclusiv rapiditatea mijloacelor de comunicaţii folosite de ofertant. O ofertă verbală trebuie acceptată imediat cu excepţia cazului în care circumstanţele indică altfel”. Aceeaşi soluţie este avansată şi de Anteproiectul Catala[34].

Sub un alt aspect, faptul că acceptarea este un moment al succesiunii în timp a operaţiilor pe care le presupune formarea contractului, ar fi impus ca această prevedere să fie aşezată după definirea acceptării, înainte de acceptarea tardivă reglementată de art. 1198 C. civ., aşa cum o găsim în Principiile Unidroit, la art. 2.1.8. şi în Principiile Lando, la art. 2:206, după momentul acceptării şi înainte de acceptarea tardivă.

2.2. Pe lângă caracterul excentric, norma pe care o analizăm este şi inutilă, în raport de o altă prevedere, cea de la art. 1200 alin. (1) C. civ., potrivit căreia „oferta, acceptarea precum şi revocarea acestora produc efecte numai din momentul în care ajung la destinatar, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ele din motive care nu îi sunt imputabile”.

Art. 1193. Oferta fără termen adresată unei persoane absente.

(1) Oferta fără termen de acceptare, adresată unei persoane care nu este prezentă, trebuie menţinută un termen rezonabil, după împrejurări, pentru ca destinatarul să o primească, să o analizeze şi să expedieze acceptarea.

(2) Revocarea ofertei nu împiedică încheierea contractului decât dacă ajunge la destinatar înainte ca ofertantul să primească acceptarea sau, după caz, înaintea săvârşirii actului ori faptului care, potrivit prevederilor art. 1186 alin. (2), determină încheierea contractului.

(3) Ofertantul răspunde pentru prejudiciul cauzat prin revocarea ofertei înaintea expirării termenului prevăzut la alin. (1).

1. Comentarii

1.1. Menţinerea ofertei.  Potrivit primei prevederi de la alin. 1 al textului pe care îl comentăm, oferta făcută unei persoane absente trebuie menţinută de ofertant un termen rezonabil, suficient pentru a oferi  destinatarului posibilitatea de a primi şi analiza propunerea care i-a fost făcută precum şi posibilitatea de a expedia acceptarea sa ofertantului. Spre deosebire de CEO, care prevede la art. 5 că autorul ofertei rămâne legat până la momentul în care se poate aştepta la sosirea unui răspuns expediat la timp şi în mod regulat[35], ceea ce presupune soluţii diferite în raport de “aşteptările” fiecărui ofertant în parte, textul românesc are în vedere un termen rezonabil, obiectiv, raportat la împrejurări, altfel spus, la circumstanţele specifice fiecărui caz în parte, şi nu la subiectivitatea ofertantului.  Faptul că oferta trebuie menţinută un termen rezonabil nu înseamnă că ea ar fi şi irevocabilă. Revocabilitatea acesteia ţine de libertatea de voinţă a părţilor, răspunderea operand doar dacă prin revocare au fost cauzate prejudicii celeilalte părţi.

1.2. Efectele revocării ofertei. Oferta de contract poate fi revocată doar până la momentul în care ofertantul a primit acceptarea sau, după caz, înaintea săvârşirii oricărui act sau fapt concludent care, potrivit ofertei, uzanţelor, practicilor statornicite între părţi sau naturii afacerii încheiate, acceptarea poate fi făcută în acest mod, aşa cum prevede art. 1186 alin. (2) C. civ. Este lipsită de relevanţă cunoaşterea revocării de către destinatarul ofertei.

1.3. Răspunderea pentru revocarea intempestivă a ofertei. Dacă există unanimitate în a se considera că revocarea intempestivă a ofertei de către ofertant obligă pe ofertant, discuţiile se poartă asupra calificării juridice a acestui izvor de obligaţii, fiind emise mai multe teorii:

teoria actului juridic unilateral consideră că oferta reprezintă o manifestare de voinţă unilatereală, deci act juridic unilateral, care produce efecte, anume obligaţia ofertantului de nu şi-o revoca înăuntrul termenului. I se reproşează acestei teorii faptul că actul juridic unilateral nu este prevăzut de Codul civil ca izvor de obligaţii, excepţiile fiind de strictă interpretare;

teoria antecontractului. Potrivit acesteia, oferta este de natură contractuală, între ofertantul care a prevăzut un termen pentru menţinerea ofertei şi destinatar s-ar fi încheiat un antecontract prin care ofertantul îşi asumă, pe lângă fondul ofertei şi obligaţia de a-şi menţine oferta în cadrul termenului, obligaţie pe care destinatarul este prezumat că ar fi acceptat-o. Teoria n-a fost acceptată pe bună dreptate, pentru că acceptarea destinatarului este cel puţin îndoielnică,  ceea ce face să nu se poată vorbi de un acord de voinţe specific şi antecontractului73 ;

teoria răspunderii delictuale. Autorii teoriei consideră că retragerea intempestivă a ofertei reprezintă un veritabil delict civil care declanşează răspunderea delictuală a ofertantului pentru prejudiciul suferit de destinatar de fapta culpabilă a ofertantului. Intr-o variantă a acestei teorii, se vorbeşte de abuzul de drept, teorie către care tinde, în mare parte, doctrina franceză. Se consideră că revocarea ofertei de către ofertant este un drept al acestuia care poate fi exercitat până în momentul când ea ajunge la destinatar. Din acest moment, revocarea devine un abuz de drept. Ca un mod de reparare sui generis a prejudiciului, s-a propus ca instanţele de judecată să poată decide, în raport de datele fiecărei speţe în parte, că a fost încheiat contractul.

În ce ne priveşte, considerăm că nu se poate susţine nicicum existenţa antecontractului, prezumţia de acceptare de către destinatar a obligaţiei subsecvente pe care şi-o asumă ofertantul fiind o construcţie artificială, fără niciun temei, ştiut fiind că prezumţiile legale sunt doar cele expres reglementate, iar apelul la o simplă prezumţie a judecătorului pentru a califica o operaţie juridică, este cel puţin neinspirată. Nici teoria abuzului de drept nu poate fi primită pentru că două sunt izvoarele ce ar putea fi invocate în sistemul Codului civil: delictul şi contractul. Abuzul de drept nu aduce nimic nou de vreme ce el însuşi nu poate fi calificat decât delict. Nu i se poate contesta ofertei calificarea de act juridic unilateral.

2. Observaţii critice

2.1. Potrivit dispoziţiei de la alin. (1) al art. 1193, “oferta fără termen de acceptare, adresată unei persoane care nu este prezentă, trebuie menţinută un termen rezonabil..”, ceea ce înseamnă că o asemenea ofertă ar produce efecte din momentul „adresării” ei persoanei absente, contrar prevederii de la art. 1200 alin. (1) C. civ. potrivit căreia “Oferta, acceptarea, precum şi revocarea acestora produc efecte numai din momentul în care ajung la destinatar, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ele din motive care nu îi sunt imputabile”. În condiţiile în care “oferta sau acceptarea poate fi retrasă dacă retragerea ajunge la destinatar anterior ori concomitent cu oferta sau, după caz, cu acceptarea”, cum dispune art. 1199 alin. (1) C. civ., ce mai rămâne din valoarea juridică a ofertei adresate unei persoane care n-a ajuns la destinatar? Cum cele două prevederi intră în coliziune, armonizarea lor poate fi făcută dispunându-se că doar oferta care ajunge la destinatar trebuie menţinută un termen rezonabil.

2.2. În divergenţă se mai află şi prevederea de la alin. (3) al art. 1193 potrivit căreia “ofertantul răspunde pentru prejudiciul cauzat prin revocarea ofertei înaintea expirării termenului prevăzut la alin. (1)”, cu cea de la alin. (2) al aceluiaşi articol care dispune că “revocarea ofertei nu împiedică încheierea contractului decât dacă ajunge la destinatar înainte ca ofertantul să primească acceptarea sau, după caz, înaintea săvârşirii actului ori faptului care, potrivit prevederilor art. 1186 alin. (2), determină încheierea contractului”. Prin urmare, răspunderea ofertantului nu va fi angajată la expirarea termenului prevăzut în oferta adresată destinatarului, ci la expirarea termenului prevăzut în oferta care a fost primită de destinatar.

2.3. Pentru desemnarea aceleiaşi noţiuni, noile texte normative utilizează termeni diferiţi („revocare” şi “retragere” ). Dacă art. 1199 C. civ. se referă la “retragerea ofertei”, dispunând printr-o exprimare defectuoasă că “oferta poate fi retrasă dacă retragerea ajunge la destinatar anterior sau concomitent cu oferta {…}”, art. 1193 alin.  (3) dispune că “Revocarea ofertei nu împiedică încheierea contractului decât dacă ajunge la destinatar înainte ca ofertantul să primească acceptarea {…}”. (A se vedea infra, art. 1199, observaţii, pct. 1).

2.4. Textul de la alin. (2) al art. 1193 ne oferă din nou un enunţ negativ al unei prevederi care putea fi exprimată afirmativ. Din perspectiva aceloraşi principii ale tehnicii legislative deja invocate, preferabil era ca norma să dispună până la ce moment poate fi revocată oferta, împiedicându-se încheierea contractului, şi nu invers.

Asemenea prevederi, chiar singulare dacă ar fi, trebuie reformulate în regim de urgenţă, înainte de a bulversa o întreagă jurisprudenţă.

Art. 1194. Oferta fără termen adresată unei persoane prezente.

(1) Oferta fără termen de acceptare, adresată unei persoane prezente rămâne fără efecte dacă nu este acceptată de îndată.

(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică şi în cazul ofertei transmise prin telefon sau prin alte asemenea mijloace de comunicare la distanţă.

1. Comentarii

1.1. Oferta între prezenţi. Dacă în mod obişnuit oferta este însoţită de un termen înăuntrul căreia ofertantul aşteaptă răspunsul destinatarului, sunt şi situaţii în care propunerea de contract nu prevede un asemenea termen. Împrejurarea că persoanele care încheie contractul se află faţă în faţă, constituie motivul pentru care legea prezumă că destinatarul a luat cunoştinţă de conţinutul ofertei odată cu exprimarea ei, fără a fi nevoie de niciun termen. Potrivit dispoziţiei de la art. 1194 alin. (1), în acest caz, oferta trebuie acceptată instantaneu. În caz contrar, ea este lipsită de efecte, prezumându-se că destinatarul o refuză, ceea ce face ca oferta să devină caducă. Soluţia este inspirată de Codul elveţian al obligaţiilor[36].

1.2. Oferta prin mijloace moderne de comunicare la distanţă. Sunt asimilate ofertei fără termen de acceptare, adresată unei persoane prezente, oferta transmisă prin telefon sau alte mijloace de comunicare la distanţă, ceea ce face ca, ori de câte ori destinatarul nu răspunde deîndată propunerii recepţionate, oferta să rămână fără efect. Ambele soluţii sunt inspirate de Codul elveţian al obligaţiilor.

Art. 1195. Caducitatea ofertei.

(1) Oferta devine caducă dacă:

a) acceptarea nu ajunge la ofertant în termenul stabilit sau, în lipsă, în termenul prevăzut la art. 1.193 alin. (1);

b) destinatarul o refuză.

(2) Decesul sau incapacitatea ofertantului atrage caducitatea ofertei irevocabile numai atunci când natura afacerii sau împrejurările o impun.

1. Comentarii

1.1. Oferta caducă. Termenul caduc vine de la verbul latin cadere, a cădea. În drept,  caracterizează acel “act juridic iniţial valabil dar care, ulterior încheierii, pierde un element esenţial al validităţii sale, obiectul, cauza sau un element necesar perfectării, datorită survenienţei unui eveniment independent de voinţa părţilor sau parţial dependent de această voinţă”[37]. Oferta, care este un act juridic unilateral, îşi pierde eficienţa juridică, devenind caducă, în cazurile expres prevăzute de art. 1195 alin. (1) şi (2) C. civ.

1.2. Cazuri de caducitate. Din perspectiva art. 1195 C. civ., acest eveniment posterior poate fi:

– scurgerea timpului pentru care oferta este valabilă (alin. (1) lit. a). Oferta însoţită de termen produce efecte înăuntrul termenului prevăzut. Oferta fără termen trebuie menţinută, aşa cum am văzut când am analizat art. 1193 C. civ., un termen rezonabil înăutrul căruia destinatarul o poate primi, analiza şi expedia acceptarea. Potrivit art. 1198 C. civ., acceptarea ofertei poate fi făcută şi după expirarea termenului, caz în care acceptantul trebuie să-l înştiinţeze pe ofertant de îndată despre încheierea contractului. Dacă acceptarea, deşi a fost făcută în termen, a ajuns la ofertant după expirarea termenului, din motive neimputabile acceptantului, produce efecte dacă ofertantul nu-l înştiinţează despre despre aceasta de îndată;

– refuzul destinatarului este un alt eveniment ulterior care face caducă oferta. Principiul libertăţii de voinţă oferă posibilitatea destinatarului ofertei s-o accepte sau nu. Dacă acceptantul refuză oferta, ea devine caducă, adică nu mai produce efectele juridice ce-i sunt specifice;

– decesul sau incapacitatea ofertantului, dacă natura afacerii sau împrejurările o impun. Soluţia este  inspirată de prevederea de la art. 18 din Codul european al contractului (CEC), proiect al privativiştilor de la Pavia[38]. În comentariile la noul Cod civil, se consideră că “în principiu, decesul sau incapacitatea ofertantului nu atrage (atrag n.n.) caducitatea ofertei irevocabile”[39], avându-se în vedere că, potrivit art. 1191 C. civ., oferta este irevocabilă de îndată ce autorul ei se obligă să o menţină un anumit termen. Tot astfel, profesorul Liviu Pop consideră că “în mod excepţional, survenirea incapacităţii sau decesul ofertantului pot genera caducitatea ofertei”[40]. Printre exemplele care s-ar încadra în cazurile de caducitate a ofertei irevocabile avute în vedere de textul care trimite la “natura afacerii sau împrejurările” care o impun, este avută în vedere oferta cu caracter intuitu personae în ce-l priveşte pe ofertant, cu condiţia ca decesul sau incapacitatea să fi survenit în termenul în care oferta este irevocabilă. Acelaş autor menţionează că, dacă moartea sau incapacitatea au survenit după acest moment, soluţia va fi cea a riscului contractului, conform art. 1634 şi art. 1557 C. civ.

2. Observaţii critice

2.1. Autorii noului Cod civil au achiesat la soluţia avansată de privativiştii conduşi de Giuseppe Gandolfi, preluând aidoma textul analizat mai sus, fără a oferi niciun indiciu despre natura acelei afaceri care, în caz de deces sau incapacitate a ofertantului, ar impune caducitatea ofertei sau despre alte împrejurări care ar justifica-o. Era nevoie de nuanţare având în vedere că  soluţia nu este unanim acceptată în spaţiul juridic european. Având a se pronunţa pe acest aspect, într-o primă fază,  jurisprudenţa franceză a decis, iniţial, că oferta cu termen nu este lovită de caducitate prin simplul fapt al decesului ofertantului, în timp ce oferta fără termen devine caducă. Printr-o practică mai recentă, s-a decis că oferta devine caducă prin decesul sau incapacitatea autorului[41]. La nivelul proiectelor de reformă a Codului civil francez, în timp ce Anteproiectul Catala prevede la art. 1105-3 că, în principiu, oferta în aceste cazuri este caducă iar la art. 1105-4 că, în situaţia în care oferta este adresată unei persoane determinate, nici decesul şi nici incapacitatea ofertantului nu opreşte încheierea contractului, celelalte două proiecte franceze, cel guvernamental şi cel al Academiei de ştiinţe morale şi politice, nu prevăd nicio excepţie de la regula caducităţii ofertei în caz de deces şi incapacitate a ofertantului[42].

Soluţia noului Cod civil este influenţată de reglementarea din Codul civil german potrivit căreia decesul sau incapacitatea ofertantului nu antrenează caducitatea ofertei, soluţie însuşită şi de Anteproiectul Catala[43].

2.2. Într-o bună tehnică legislativă, înainte de a institui orice excepţii, textul normativ ar fi trebuit să prevadă regula potrivit căreia oferta îşi păstrează eficienţa şi în caz de deces sau incapacitate a ofertantului.

Pe fond, la nivel de principii, soluţia la care se opreşte noul Cod civil este criticabilă. Respectul faţă de libertatea contractuală face ca regula să o constituie, dimpotrivă, caducitatea ofertei în caz de deces sau incapacitate a ofertantului şi doar prin excepţie să fie admisă încheierea contractului de către moştenitori[44], în situaţiile arătate de text.

2.3. Privită din perspectivă gramaticală, exprimarea  “decesul sau incapacitatea atrage caducitatea…” nu este corectă. Este elementar faptul că, în situaţia în care termenii subiectului multiplu se află într-o relaţie de coordonare copulativă, predicatul se foloseşte la plural. Doar dacă raportul dintre cei doi termeni era de excludere, exprimarea ar fi fost corectă (“nici decesul, nici incapacitatea nu atrage caducitatea”). De altfel, folosirea conjuncţiei “sau” nici nu se justifică, fiind preferabil enunţul “decesul şi incapacitatea atrag caducitatea”. Dacă s-ar fi dovedit a fi o simplă scăpare, poate nu dădeam această extensie observaţiei noastre. Cum însă aceeaşi greşeală apare şi la alte prevederi ale noului Cod civil (potrivit art. 1199 C. civ., “oferta sau acceptarea poate fi retrasă…”) impactul lor ar putea influenţa percepţia publică, putându-se înţelege că, între timp, au fost modificate normele de exprimare în limba română, ceea ce ar fi inacceptabil. Că se poate întâmpla aşa, o demonstrează chiar  şi comentatorii noilor texte, care,  influenţaţi de această construcţie a textului normativ, afirmă că „a contrario, moartea sau incapacitatea ofertantului atrage întotdeauna caducitatea ofertei revocabile” (a se vedea nota nr. 2 de la pagina precedentă).

Art. 1196. Acceptarea ofertei.

(1) Orice act sau fapt al destinatarului constituie acceptare dacă indică în mod neîndoielnic acordul său cu privire la ofertă, astfel cum aceasta a fost formulată, şi ajunge în termen la autorul ofertei. Dispoziţiile art. 1186 rămân aplicabile.

(2) Tăcerea sau inacţiunea destinatarului nu valorează acceptare decât atunci când aceasta rezultă din lege, din acordul părţilor, din practicile statornicite între acestea, din uzanţe sau din alte împrejurări.

1. Comentarii

1.1. Noţiune. Acceptarea este un act juridic unilateral care constă în manifestarea de voinţă a destinatarului de a încheia contractul în condiţiile propuse prin ofertă.

Dacă, potrivit principiului libertăţii contractuale, acceptarea nu trebuie exprimată într-o formă prestabilită, ea putând rezulta din orice act sau fapt care sunt apte de a evidenţia voinţa autorului de a contracta, sunt şi contracte pentru a căror încheiere valabilă se cere respectarea unei anumite forme.

1.2. Condiţii. Acceptarea trebuie să respecte condiţiile de validitate ale oricărui act juridic. Deosebit de aceasta,  i se cere:

să fie pură şi simplă, adică oferta să fie acceptată aşa cum a fost propusă de ofertant ; dacă, primind oferta, acceptantul face propuneri de clauze noi, aceasta echivalează cu o nouă ofertă pe care, de această dată, o face destinatarul în calitate de contraofertant, urmând ca ea să parcurgă itinerarul invers ;

să fie făcută de persoana căreia i-a fost adresată oferta, în cazul când oferta s-a adresat unei persoane determinate. Când oferta a fost făcută în public, acceptarea poate fi făcută de orice persoană;

fie neîndoielnică, precum oferta, aplicându-se regula  Ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse;

să nu fie tardivă, adică să nu intervină după revocarea ofertei sau după ce ea a devenit caducă;

să fie făcută în forma prevăzută de lege  pentru încheierea valabilă a contractului. Potrivit art. 1187 NCC, “oferta sau acceptarea trebuie emise în forma cerută de lege pentru încheierea valabilă a contractului”. Este una dintre aplicaţiile principiului simetriei în actele juridice civile.

1.3. Forme de manifestare. Pentru a-şi produce efectele specifice, acceptarea trebuie să fie emisă într-una dintre următoarele forme:

acceptarea expresă, este forma dezirabilă a acceptării, privită din perspectiva certitudinii  raporturilor juridice civile. Este expresă orice acceptare făcută printr-un mijloc de comunicare (declaraţie, scrisă sau verbală ori un gest, precum ridicarea mâinii sau o conduită semnificativă,  cum este executarea mandatului de către mandatar, potrivit art. 2013 NCC);

acceptarea tacită. În drept, tăcerea, în sine,  nu produce efecte juridice, tocmai datorită caracterului echivoc al acesteia. Sunt însă o serie de situaţii în care tăcerea devine semnificativă, rezultând dintr-o atitudine care nu lasă nici-o îndoială privind voinţa de a se lega juridic de ofertant, situaţii când devine aplicabil adagiul  Qui tacet, consentire videtur. Potrivit prevederii de la alin. 2 al art. 1196 C. civ,, tăcerea valorează acceptare când rezultă din lege, din practicile statornicite între acestea, din uzanţe sau din alte împrejurări.

Acceptarea rezultă din lege în cazurile expres prevăzute. Exemplul clasic îl reprezintă reînnoirea locaţiunii (tacita relocaţiune), prevăzută de art. 1810 alin. (1) C. civ. potrivit căruia  “dacă, după împlinirea termenului, locatarul continuă să deţină bunul şi îşi îndeplinească obligaţiile fără vreo împotrivire din partea locatorululi, se consideră încheiată o nouă locaţiune, în condiţiile celei vechi, inclusiv în privinţa garanţiilor”.

La fel, executarea mandatului de către mandatar este considerată de art. 2013 alin. (1) teza a doua, drept acceptare a contractului. Un caz special de acceptare tacită îl reprezintă cel prevăzut, tot în materia contractului de mandat, la art. 2014 alin. (1) C. civ. când, “în absenţa unui refuz neîntârziat, mandatul se consideră acceptat dacă priveşte actele a căror încheiere intră în exercitarea profesiei mandatarului ori pentru care acesta şi-a oferit serviciile, fie în mod public, fie direct mandatantului”.

Faptul că tăcerea valorează acceptare poate fi explicat, nu doar prin elocvenţa acestei atitudini dar, mai ales, prin voinţa legii. Astfel, împrejurarea că relocaţiunea se consideră acceptată de locator, are ca explicaţie şi principiul In dubio pro debitori. Prin urmare, prezumţia acceptării este şi un beneficiu acordat debitorului.

Acceptarea tacită poate rezulta şi din practicile statornicite între părţi. Ori de câte ori în relaţiile anterioare dintre părţi contractele au fost reînnoite prin continuarea lor după expirarea termenului, se consideră acceptare a unui nou termen.

La fel, acceptarea poate rezulta din uzanţe sau alte împrejurări apte să evidenţieze voinţa prezumată a părţilor.

La acestea, se pot adăuga situaţiile în care oferta se face în interesul exclusiv al destinatarului, când se consideră că tăcerea acestuia echivalează acceptare sau când părţile au convenit prin antecontract că tăcerea valorează acceptare.

2. Observaţii critice

2.1. Definiţia legală a acceptării dată de art. 1196 alin. (1) C. civ. este discutabilă.

Dacă izvor de obligaţii poate fi orice “act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii“, cum prevede art. 1165 C. civ., când analizăm mecanismul de formare a acordului de voinţă, nu mai putem avea în vedere “orice fapt”, ci doar acel fapt al omului care semnifică acceptarea ofertei de contract, aşa cum, de altfel, prevede expres enunţul de la alin. 1 al art. 1196 C. civ. Numai că, în dreptul civil, acel fapt al omului care evidenţiază voinţa de a încheia contractul se numeşte act juridic. Drept urmare, distincţia act-fapt operată de prevederea de la alin. (1), în contextul normativ pe care îl analizăm, este nejustificată. Acceptarea ofertei rămâne a fi calificată drept act juridic unilateral, aşa cum prevede Proiectul Catala în art. 1105-5: “acceptarea este actul unilateral prin care autorul său îşi exprimă voinţa de a fi legat (juridic) în condiţiile ofertei”. Şi mai nuanţat, art. 16 din Proiectul Gandolfi, prevede că “acceptarea este constituită dintr-o declaraţie sau de un comportament care exprimă cu claritate voinţa de a încheia contractul în maniera conformă cu oferta”. Pentru aceleaşi motive, nu putem fi de acord nici cu distincţia “act-fapt concludent, de regulă executarea prestaţiei”[45]. Executarea mandatului de către mandatar, prevăzută la art. 2013 alin. (1) este un act juridic unilateral, tocmai pentru că evidenţiază voinţa de a produce efecte juridice.

2.2. Textul de la art. 1196 alin. (1) potrivit căruia ,,Orice act sau fapt al destinatarului constituie acceptare dacă indică în mod neîndoielnic acordul său cu privire la ofertă, astfel cum aceasta a fost formulată și ajunge în termen la autorul ofertei” nu este corelat cu cel de la art. 1186 alin. (2) C. civ. care conferă valoare de acceptare săvârșirii oricărui act sau fapt concludent de către destinatarul ofertei, fără a-l înștiința pe ofertant. În loc de a se dispune prin enunțul secund de la primul alineat că dispozițiile de la art. 1186 rămân aplicabile, o exprimare mai corectă ar fi sintagma ,,cu excepția de la art. 1186 alin. (2)”.

Art. 1197. Acceptarea necorespunzătoare a ofertei.

(1) Răspunsul destinatarului nu constituie acceptare atunci când:

a) cuprinde modificări sau completări care nu corespund ofertei primite;

b) nu respectă forma cerută anume de ofertant;

c) ajunge la ofertant după ce oferta a devenit caducă.

(2) Răspunsul destinatarului, exprimat potrivit alin. (1), poate fi considerat, după împrejurări, ca o contraofertă.

1. Comentarii

1.1. Cazuri de ofertă necorespunzătoare. Autorii enunţului au apreciat că, pentru un plus de precizie, trebuie menţionate şi cazurile în care acceptarea este necorespunzătoare:

– primul dintre ele este acela prevăzut de art. 1197 alin. (1) lit. a şi priveşte situaţia în care oferta cuprinde modificări sau completări care nu corespund ofertei primite. În condiţiile în care destinatarul ofertei are la rândul său alte condiţii de pus pentru încheierea contractului, este evident că acordul de voinţă nu este realizat. Noile clauze, modificările sau completările termenilor contractuali vor trebui supuşi aprobării de către ofertant;

– al doilea caz prevăzut de lit. b priveşte situaţia în care acceptarea nu îndeplineşte forma cerută anume de ofertant. Textul are în vedere exclusiv exigenţele impuse de ofertant şi nu pe cele prevăzute de lege pentru valabilitatea contractului. Bunăoară, este posibil ca ofertantul să pretindă ca destinatarul ofertei să se pronunţe efectiv asupra fiecărei clauze în parte şi nu printr-o acceptare globală a contractului;

– ultimul caz este cel de la lit. c al art. 1197, în care acceptarea ajunge la ofertant după ce oferta a devenit caducă, în cazurile prevăzute de art. 1195 C. civ.: când acceptarea nu ajunge la ofertant în termenul stabilit sau, în lipsă, în termenul prevăzut de art. 1193 alin. (1) precum şi când destinatarul o refuză.

1.2. Contraoferta. Potrivit dispoziţiei de la alin. (2), când răspunsul destinatarului cuprinde modificări sau completări neconforme ofertei primite, când acest răspuns nu respectă forma cerută de ofertant sau ajunge la ofertant după ce oferta devine caducă, el poate fi considerat drept o contraofertă, situaţie în care se va supune traseului clasic al oricărei oferte supuse acceptării. Destinatarul „poate”, atât să accepte modificările sau completările ofertantului, cât şi să le considere contraofertă, în raport de circumstanţele fiecărui caz în parte.

2. Observaţii critice

2.1. Prevederea de la art. 1197 alin. (1) lit. a este discutabilă.

Potrivit reglementărilor europene, pentru ca modificările sau completările ofertei să fie considerate drept contraofertă, ele trebuie să “altereze substanţial termenii ofertei”, aşa cum dispune art. 2:208 alin. (1) din Principiile Lando[46], exprimare pe care o regăsim şi în art. 19 pct. 2 din Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri încheiată la Viena la 11 aprilie 1980, care dispune că “un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar care conţine, elemente complementare sau diferite care nu alterează în mod substanţial termenii ofertei, constituie o acceptare, în afară de cazul în care ofertantul, fără întârziere nejustificată, a relevat verbal diferenţele sau a adresat un aviz în acest scop. Dacă nu a făcut-o, termenii contractuluil sunt cei ai ofertei, cu modificările cuprinse în acceptare”.

2.2. Nici forma negativă a enunţului nu este potrivită. Asemenea nuanţări trebuiau făcute în formă afirmativă. Asfel, în loc de a se prevedea că acceptarea cu modificări sau completări care nu corespund ofertei nu constituie acceptare şi deci este necorespunzătoare, era suficientă prevederea afirmativă, potrivit căreia o asemenea acceptare constituie o ofertă nouă, aşa cum, de altfel,  se menţionează la art. 1197 alin. (2), şi cum prevede atât Proiectul Catala,  la art. 1105-5, precum şi Proiectul Gandolfi, la art. 16 pct. 6[47].

Pe de altă parte, unele precizări sunt şi inutile. Astfel, dacă s-a precizat când este caducă oferta şi când oferta tardivă este totuşi valabilă, prevederea potrivit căreia acceptarea este necorespunzătoare când ajunge la ofertant după ce oferta a devenit caducă, devine superfluă.

 Art. 1198. Acceptarea tardivă.

(1) Acceptarea tardivă produce efecte numai dacă autorul ofertei îl înştiinţează de îndată pe acceptant despre încheierea contractului.

(2) Acceptarea făcută în termen, dar ajunsă la ofertant după expirarea termenului, din motive neimputabile acceptantului, produce efecte dacă ofertantul nu îl înştiinţează despre aceasta de îndată.

1. Comentarii

1.1. Înştiinţarea acceptantului. Chiar dacă potrivit art. 1195 alin. (1) lit. a NCC, oferta devine caducă dacă acceptarea nu ajunge la ofertant în termenul stabilit, nimic nu opreşte (nihil obstat) pe ofertant să considere contractul încheiat. Este o soluţie impusă de principiul libertăţii de voinţă. Dat fiind interesul certitudinii circuitului civil, ofertantul trebuie să înştiinţeze de îndată pe acceptant că nu va invoca tardivitatea acceptării şi consideră contractul încheiat legal.

1.2. Acceptarea ajunsă la ofertant după expirarea termenului. Potrivit prevederii de la alin. 2, acceptarea făcută în termen, dar care, din motive neimputabile acceptantului, ajunge la ofertant după expirarea termenului, produce totuşi efecte. Interpretată raţional, condiţia  pusă de text ca ofertantul să nu-l fi înştiinţat  pe acceptant de aceasta, priveşte neîncheierea contractului. Ofertantul care primeşte acceptarea peste termen, este îndreptăţit să considere contractul neîncheiat, neavând de unde să cunoască motivele neimputabile ofertantului pentru care acceptarea a ajuns după expirarea termenului convenit. Doar dacă ofertantul nu invocă tardivitatea acceptării de îndată, contractul va fi încheiat. Expresia „de îndată” lasă loc aprecierii de la caz la caz, a duratei termenului înăuntrul căruia ofertantul ar trebui să înştiinţeze pe acceptant că este de acord cu contractul astfel încheiat.

2. Observații critice

2.1. Textul de la alin. (2) care prevede că și acceptarea ajunsă la ofertant după expirarea termenului, din motive neimputabile acceptantului  produce efecte dacă ofertantul îl înștiințează pe acceptant despre aceasta de îndată, este discutabilă. Ce trebuie să conțină înștiințarea pe care o face ofertantul acceptantului?

Interpretând sistematic cele două texte, rezultă că ofertantul trebuie să comunice acceptantului încheierea contractului, ceea ce înseamnă un formalism excesiv. Dimpotrivă, soluția firească este de a considera contractul încheiat doar dacă ofertantul nu comunică acceptantului dezacordul său la încheierea contractului, prevalându-se de acceptarea tardivă.

Art. 1199. Retragerea ofertei sau a acceptării.

Oferta sau acceptarea poate fi retrasă dacă retragerea ajunge la destinatar anterior ori concomitent cu oferta sau, după caz, cu acceptarea.

1. Comentarii

1.1. Terminologie. Doctrina clasică de drept civil nu distinge între retragere şi revocare, autorii afirmând, fie că «oferta poate fi retrasă cât timp n-a fost acceptată »[48], fie analizând doar revocarea ofertei[49], soluţie adopată şi de Proiectul Catala[50]. Mai sensibil la nuanţe, Anteproiectul Cancelariei franceze de reformă a dreptului contractelor dispune la art. 24 că “oferta poate fi liber retractată cât timp n-a ajuns la cunoştinţa destinatarului”.

La rândul ei, doctrina noastră tratează retractarea drept revocare[51], considerându-se că oferta care nu a ajuns la destinatar poate fi revocată în mod liber”[52] sau că “oferta trimisă unei persoane aflată la depărtare poate să fie revocată în mod liber de către ofertant până la momentul în care a ajuns la destinatarul său”[53], teză susţinută şi de alţi autori[54].

Recent, deşi sunt comentate noile prevederi care disting între retragerea şi revocarea ofertei, se susţine că “o ofertă care nu este irevocabilă, precum şi acceptarea, pot fi retrase {…}”[55]. Distincţia avansată de noul Cod civil este binevenită, fiind inspirată de art. 9 din Codul elveţian al obligaţiilor[56].

1.2. Retragerea ofertei și a acceptării. Atât oferta cât şi acceptarea reprezintă manifestări de voinţă animate de intenţia producerii de efecte juridice, efecte care se nasc doar când ambele exprimări de voinţă au ajuns la cunoştinţa destinatarului. Doar din acel moment ofertantul devine debitor în raportul juridic cu acceptantul, când se realizează acel vinculum iuris din definiţia obligaţiei civile. La rândul său, destinatarul ofertei care comunică ofertantului acceptarea sa, îşi asumă şi el un angajament juridic, în condiţiile propuse de ofertant sau în alte condiţii contrapropuse, dar numai în momentul când  ofertantul ia la cunoştinţă de acceptare.

Privite din perspectivă juridică, până la acest moment, ambele exprimări ale voinţei sunt neavenite, cum am văzut că le caracterizează Codul elveţian al obligaţiilor sau lipsite de efecte, cum se menţionează în art. 14 din propunerile privind Codul european al contractelor, simple propuneri care pot fi retrase. Aceeaşi soluţie este prevăzută şi în Principiile Unidroit, aplicabile contractelor comerciale internaţionale: potrivit art. 2.1.3 “o ofertă, chiar dacă este irevocabilă, poate fi retrasă dacă retragerea ajunge la destinatar înainte sau în acelaşi timp cu oferta”, în timp ce art. 2.1 4 prevede că “până la încheierea unui contract, o ofertă poate fi revocată dacă revocarea ajunge la persoana căreia i se face oferta înainte ca aceasta să fi expediat acceptarea ».

1.3. Revocarea ofertei. Dacă oferta și acceptarea pot fi retrase înainte sau concomitent cu declarația de retragere sau comunicată destinatarului, revocarea ofertei poate interveni doar după acest moment. Actualul Cod civil reglementează doar oferta irevocabilă, nu și revocarea acesteia. ( A se vedea comentariile de la art. 1191). Principiul instituit la art. 16 din CIVM și preluat de art. 2:202 de Principiile dreptului European al contractelor (PECL) este că oferta poate fi revocată până la încheierea contractului, dacă revocarea sosește la destinatar înainte ca acesta să fi expediat acceptarea. Aceeași soluție este avansată la art. 2.1.4 de Principiile Unidroit. În ipoteza prevăzută de art. 1186 alin. (2) C. civ., revocarea trebuie să ajungă la destinatar înainte de momentul la care contractul se consideră încheiat prin săvârșirea de către  destinatar a unui act sau fapt concludent, care, potrivit ofertei, practicilor statornicite între părți uzanțelor sau naturii afacerii, acceptarea se poate face în acest mod. Din acel moment, vorbim de o altă operație juridică, denunțarea unilaterală a contractului, reglementată de art. 1276 C. civ.

2. Observaţii critice

2.1. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, cuvântul „retragere” înseamnă acţiunea fizică de a lua înapoi un lucru. Dreptul nu este preocupat de o asemenea operaţie decât atunci când acţiunea este animată de o anumită intenţie relevantă, ceea ce face ca  termenul cel mai nimerit este „retractare”, pentru că el semnifică, nu doar acţiunea fizică, dar şi schimbarea de atitudine, de dezicere, de revenire asupra unei intenţii anterior exprimate. De altfel, termenul este uzual în doctrina juridică. Autorul unui studiu dedicat procesului de încheiere a contractului, văzut în contextul reformei dreptului contractelor din  perspectiva unei terminologii juridice comune, argumentează nevoia de a distinge între retractare şi revocare[57]. Despre retractarea ofertei putem vorbi doar până la  momentul când propunerea de contract a ajuns la cunoştinţa destinatarului, în timp ce revocarea ofertei este posibilă până când destinatarul ofertei emite acceptarea[58]. Autorii amendamentului de la art. 923 din Proiectul noului Cod civil prin care sintagma „revocarea ofertei şi a acceptării” a fost înlocuită cu „retragerea ofertei sau a acceptării” motivează că au avut în vedere prevederea de la art. 2.1.3. din PU şi art. 22 din CVIM. Este însă de remarcat că în versiunea franceză a PU sintagma utilizată la textul invocat este retractare (“rétractation de l’offre”) şi nu “retragere”. La fel, art. 22 din CVIM prevede că „acceptarea poate fi retractată, dacă retractarea ajunge la ofertant înainte de momentul în care acceptarea ar fi produs efecte sau în acel moment”[59] .

Drept urmare, continuăm să credem că termenul juridic cel mai potrivit este “retractarea” ofertei şi a acceptării şi nu “retragerea” lor. De altfel, interesant de observat este că la art. 1053 C. civ. este reglementată „retractarea revocării” donaţiei şi nu “retragerea revocării”, ceea ce dovedeşte, încă o dată, lipsa de unitate terminologică a noului Cod civil.

2.2. Din punct de vedere gramatical, acordul dintre subiectul multiplu „oferta sau acceptarea” şi predicatul „poate” din enunţul de la art. 1199 C. civ., trebuia făcut la plural, exprimarea corectă fiind “oferta sau acceptarea pot fi retrase”. Deşi disjunctivă, conjuncţia „sau” este folosită în sens de asociere a ofertei cu acceptarea, ambele fiind supuse unei reguli unitare. De aceea, exprimarea gramaticală de la art. 923 din Proiectul Noului Cod civil care viza „revocarea ofertei şi a acceptării”, era cea corectă; la fel şi enunţul potrivit căruia „oferta şi acceptarea nu produc efecte…”.

În mod inexplicabil, greşeala de exprimare de la art. 1199 o regăsim la art. 1553 alin. (2) C. civ. unde se prevede că …”rezoluţiunea sau rezilierea este subordonată punerii în întârziere a debitorului..”. Pentru a evita asemenea exerciţii stânjenitoare de gramatică, mai corect era ca, în ambele cazuri, cei doi termeni să fie legaţi prin conjuncţia copulativă „şi”, atât în denumirea marginală a normei de la art. 1199, după modelul celei de la art. 1.187 C. civ., care se referă la „forma ofertei şi a acceptării”, cât şi în enunţurile propriu-zise ale celor două norme amintite.

2.3. Noua reglementare nu respectă succesiunea etapelor de formare progresivă a contractului, o ordine care ar fi impus ca aşa zisa retragere a ofertei să fie reglementată înaintea caducităţii acesteia. Altfel, se lasă impresia că textul a fost ulterior intercalat, fără a se reflecta la poziţionarea lui în parcursul firesc al celor două voinţe convergente.

2.4. Pe lângă retragerea ofertei de către ofertant, C. civ. ar fi trebuit să aibă în vedere şi respingerea ofertei de către destinatarul acesteia, aşa cum o găsim reglementată, atât în art. 2:203 din PECL (rejet de l’offre) sau în art. 15 alin. 2 din CEC (refus de l’offre). Potrivit acestor proiecte, oferta chiar irevocabilă, încetează să producă efecte din momentul în care autorul ei primeşte o declaraţie de refuz a acesteia din partea destinatarului.

3. Propunere de lege ferenda

Retractarea ofertei şi a acceptării – Atât oferta cât şi acceptarea pot fi retractate doar înainte sau odată cu comunicarea lor destinatarilor.

Art. 1200. Comunicarea ofertei, acceptării şi revocării.

(1) Oferta, acceptarea, precum şi revocarea acestora produc efecte numai din momentul în care ajung la destinatar, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ele din motive care nu îi sunt imputabile.

(2) Comunicarea acceptării trebuie făcută prin mijloace cel puţin la fel de rapide ca cele folosite de ofertant, dacă din lege, din acordul părţilor, din practicile statornicite între acestea sau din alte asemenea împrejurări nu rezultă contrariul.

1. Comentarii

1.1. Eficienţa juridică a ofertei, acceptării şi revocării. Soluţia prevăzută de art. 1200 alin. (1) potrivit căreia oferta, acceptarea şi revocarea produc efecte doar la momentul în care ajung la destinatar este conformă cu prevederea de la art. 1186 alin. 1 privind momentul încheierii contractului potrivit căreia „contractul se încheie în momentul şi în locul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea din motive care nu îi sunt imputabile”. Legea prezumă că la data primirii comunicării, destinatarul a luat la cunoştinţă de informaţia primită, chiar şi atunci când, din motive neimputabile, nu a perceput-o ex propriis sensibus. Este în interesul certitudinii circuitului civil, de a gândi astfel. Altfel, dacă s-ar da  posibilitatea fiecărui destinatar al unor astfel de comunicări să se apere că n-a citit corespondenţa, s-ar afecta securitatea tranzacţiilor.

1.2. Comunicarea acceptării. Prevederea de la alin. 2 este dictată de aceleaşi raţiuni (Ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse). Nevoia de certitudine a tranzacţiilor reclamă celeritatea corespondenţei. Mijloacele moderne de comunicare de astăzi fac posibilă transmiterea informaţiei în timp real, prin mijloace electronice. Dacă totuşi, prin lege, contract sau practica relaţiilor anterioare, a fost stabilit un alt mod de comunicare, cum ar fi, de exemplu, prin poşta rapidă, destinatarul poate răspunde în acelaşi mod, fără a i se putea imputa nerespectarea curtoaziei în astfel de relaţii.

2. Observaţii critice

2.1. În condiţiile în care prin câteva alte prevederi anterioare au fost deja instituite reguli privitoare la momentul în care atât oferta cât şi acceptarea capătă eficienţa juridică, repetarea lor nu profită cu nimic preciziei exprimării normative. Dimpotrivă, ca în multe alte situaţii, o diluează. Astfel, îndată ce norma de la art. 1186 alin. (1) prevede că momentul încheierii contractului este cel “în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea, din motive care nu îi sunt imputabile”, iar art. 1193, care se referă la ofertă, dispune că oferta fără termen de acceptare, adresată unei persoane care nu este prezentă, trebuie menţinută un termen rezonabil, după împrejurări, pentru ca destinatarul să primească, să analizeze şi să expedieze acceptarea”, o nouă prevedere privitoare la momentul când acceptarea produce efecte care nu face decât să repete aceeaşi regulă, în termeni similari, este inutilă şi chiar stânjenitoare.

2.2. Având în vedere că revocarea acceptării nu este reglementată de noul Cod civil, afirmaţia potrivit căreia „oferta, acceptarea, precum şi revocarea acestora” este fără acoperire, în condiţiile în care  art. 1199 are în vedere doar „retragerea ofertei sau acceptării”.

Art. 1201. Clauze externe.

Dacă prin lege nu se prevede altfel, părţile sunt ţinute de clauzele extrinseci la care contractul face trimitere.

1. Comentarii

1.1. Noțiune. Principiul libertăţii de voinţă deschide părţilor care se leagă prin contract posibilitatea ca toate clauzele acestuia sau doar o parte a lor să fie acceptate prin trimiterea pe care ele o fac în contractul nou încheiat la alte asemenea clauze prevăzute în contractele anterior încheiate. Acest procedeu caracterizează în special contractele încheiate între profesionişti, contractele de adeziune şi contractele de consumaţie. Noua prevedere este inspirată de Codul civil din Quebec”[60] şi face parte din setul de dispoziţii influenţate de protecţia juridică a consumatorilor, mişcare mai energică în Quebec decât la noi. Potrivit art. 1175 C. civ., “Contractul este de adeziune atunci când clauzele sale esenţiale sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare”. Sunt clauze standard, specifice contractelor tipizate, aşa zisele “clauze prestabilite”[61]. Clauzele abuzive, specifice contractelor încheiate cu consumatorii, sunt definite de CCQ[62]] în cadrul efectelor contractului. În dreptul nostru, această definiţie este dată de Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractile încheiate între comercianţi şi consumatori[63].

Pentru a fi valabile, clauzele externe contractului trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de formă prevăzute de lege pentru încheierea valabilă a contractului în care ele sunt înserate, aşa cum impune, sub sancţiunea nulităţii absolute, art. 1242 C. civ..

De regulă, pentru a fi valabile, asemenea clauze externe contractului trebuie să fie redactate în limba română. Când sunt redactate într-o altă limbă, este necesar ca părţile să şi le însuşească în mod expres. Pentru ca un contract redactat într-o altă limbă să poată fi anulat, se cere ca semnatarul să nu cunoască limba[64].

1.2. Prevederi contrare. Clauzele extrinseci leagă părţile doar dacă prin lege nu se prevede altfel. Ori de câte ori o clauză externă, chiar dacă a fost asumată anterior de părţi şi confirmată prin contractul nou încheiat dar incompatibilă cu acesta, va fi reputată ca nescrisă.

Art. 1202. Clauze standard.

(1) Sub rezerva prevederilor art. 1203, dispoziţiile prezentei secţiuni se aplică în mod corespunzător şi atunci când la încheierea contractului sunt utilizate clauze standard.

(2) Sunt clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte.

(3) Clauzele negociate prevalează asupra clauzelor standard.

(4) Atunci când ambele părţi folosesc clauze standard şi nu ajung la o înţelegere cu privire la acestea, contractul se încheie totuşi pe baza clauzelor convenite şi a oricăror clauze standard comune în substanţa lor, cu excepţia cazului în care una dintre părţi notifică celeilalte părţi, fie anterior momentului încheierii, fie ulterior şi de îndată, că nu intenţionează să fie ţinută de un astfel de contract.

1. Comentarii

1.1. Noţiune. Definiţia dată clauzelor standard la alin. (2) al art. 1202 este preluată aidoma din prevederea de la art. 2.1.19 din Principiile Unidroit. Două sunt caracteristicile esenţiale ale acestora: pe de o parte, faptul că sunt prestabilite, cu menţiunea că ele sunt pregătite tocmai pentru a fi folosite în mod repetat în relaţiile contractuale; pe de altă parte, ele nu sunt negociate în cadrul contractelor ulterioare. Potrivit prevederii primului alineat al art. 1202, dispoziţiile secţiunii privitoare la încheierea contractului se aplică şi în cazul utilizării clauzelor standard, ceea ce înseamnă că asemenea clauze prestabilite care leagă părţile nu exclud condiţiile generale de validitate pe care orice contract civil trebuie să le respecte. Clauzele neuzuale sunt lovite de nulitate, nefiind supuse condiţiilor de validitate a contractului în care sunt prevăzute. Nulitatea lor nu afectează însă celelalte clauze, în măsura în care ele pot fi executate independent de clauza lovită de nulitate.

Clauzele standard sunt prestabilite, atât în contractele de adeziune cât şi în cazul contractelor încheiate cu consumatorii. De aceea, nu sunt supuse negocierii, partea având a alege între a încheia contractul şi a se supune condiţiilor predefinite, fie să nu le încheie, cu excepţia contractelor obligatorii, cum ar fi cele privind furnizarea serviciilor publice.

1.2. Ierarhia clauzelor. Potrivit dispoziţiei de la alin. 3 al art. 1202 C. civ., când între o clauză prestabilită şi alta negociată există diferenţe, va fi preferată clauza negociată. Soluţia este raţională, fiind de presupus că între cele două categorii de clauze, ultima corespunde voinţei reale a părţilor. Şi de această dată, enunţul normativ este preluat de la art. 2.1.21 din Principiile Unidroit.

Aceeaşi ierarhie este instituită şi de dispoziţia de la alin. 4 al art. 1202, cea care se referă la situaţia în care părţile folosesc clauze standard aflate în divergenţă.  Contractul se va încheia având în vedere clauzele asupra cărora există consens precum şi asupra celor standard, comune în substanţa lor,  mai puţin când una dintre părţi notifică celeilalte părţi, fie înainte de a-l încheia, fie de îndată după încheiere, că nu se consideră obligată în condiţiile neagreate. Soluţia este efectul regulii potrivit căreia  contractul trebuie interpretat în sensul producerii de efecte şi nu al pierii lor (potius valeat quam ut pereat).

2. Observaţii critice

Din perspectiva sistematizării noilor prevederi, credem că o ordine firească a lor ar impune ca prima dintre ele să fie cea de la art. 1202 alin. 3, potrivit căreia “clauzele negociate prevalează asupra clauzelor standard”, după care ar fi trebuit să fie definite clauzele standard, şi abia apoi, celelalte.

Art. 1203. Clauze neuzuale.

Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte.

1. Comentarii

1.1. Clauze standard acceptate de cealaltă parte. Aşa cum am văzut, caracteristica principală a clauzelor standard este accea că ele nu sunt supuse negocierii. Şi totuşi, printre ele se află şi clauze care, în contextul contractual amenajat de părţi, ar putea folosi doar uneia dintre ele.  Pentru asigurarea echilibrului contractual între părţi, în vederea protejării părţii mai slabe a contractului, noul Cod civil inventariază la art. 1203 acele clauze care ar putea fi exploatate de o parte a contractului încheiat, privitoare la limitarea răspunderii, la denunţarea unilaterală a contractului, suspendarea executării contractului în detrimentul celeilalte părţi, decăderea din drepturi sau din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauzele compromisorii, cele prin care părţile pot deroga de la competenţa instanţelor judecătoreşti. Pentru ca cealaltă parte să nu fie surprinsă şi ca asemenea clauze să capete eficienţă juridică, trebuie să fie acceptate în mod expres, în scris, de cealaltă parte. Cum se vede, textul este inflexibil, impunând nu doar condiţia generică a acceptării exprese, care poate rezulta dintr-o anumită conduită relevantă a celeilalte părţi precum executarea contractului sau tăcerea acesteia, interpretată în anumite situaţii limitativ prevăzute de lege, drept acceptare implicită, conform regulii qui tacet consentire videtur, ci impune condiţia de a fi acceptate în scris de cealaltă parte. Dacă ele sunt înscrise în mod explicit în contractul încheiat, semnătura celeilalte părţii pe contract este suficientă. În caz contrar, legea cere un înscris separat, pentru care nu se aplică regula simetriei formelor, astfel încât, chiar dacă înscrisul care constată contractul este autentic, cel privind clauzele neuzuale poate fi sub semnătură privată. Cerinţa este cu atât mai binevenită cu cât, multe dintre contracte, mai ales cele încheiate cu profesioniştii, conţin clauze exprimate în limba engleză, cum este clauza hardship. Măsura în care asemenea clauze privite cu suspiciune de lege, profită sau nu doar părţii care le-a stipulat, este o chestiune de fapt care ţine de aprecierea in casu a judecătorului. Ar mai trebui precizat că nulitatea uneia dintre clauzele menţionate nu antrenează şi nulitatea contractului.

2. Observaţii critice

În opinia noastră, inventarierea clauzelor care ar putea favoriza partea care le-a stipulat, este discutabilă din cel puţin două motive:

– aşa cum am văzut, clauzele standard, avute în vedere de art. 1202 C. civ., “sunt cele stabilite de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte”. Libertatea de voinţă în contracte permite părţilor să amenajeze contractul conform propriilor exigenţe. Ele pot imagina orice alte clauze care nu încalcă ordinea publică şi bunele moravuri, pe care să le califice drept clauze standard şi care să poată favoriza, la un moment dat, pe una dintre ele. De aceea, o enumerare a lor, exempli gratia, era preferabilă, fiind impusă şi de forma nearticulată a termenului “clauze” din denumirea marginală a normei. Şi mai pragmatică se dovedeşte a fi formula aleasă de Principiile Unidroit la art. 2.1.10 alin. (1): “Nicio prevedere conţinută într-o clauză standard care este de aşa natură încât cealaltă parte nu s-ar fi aşteptat în mod rezonabil la aceasta, nu este valabilă decât dacă a fost acceptată în mod expres de acea parte”;

– acelaşi enunţ normativ are în vedere, în mod generic, „clauzele care prevăd în folosul celui care le propune” situaţiile descrise de text, fără să prevadă modul în care se va putea stabili în concret cum o clauză, precum clauza de reînnoire tacită a contractului sau cea prin care se derogă de la competenţa instanţelor judecătoreşti, pentru a ne referi la cele mai semnificative, ar putea folosi uneia dintre părţi. Era necesară trimiterea la aprecierea pe care o va putea face judecătorul în fiecare caz în parte, pe baza circumstanţelor specifice contractului încheiat.

III. Valabilitatea consimțământului

Art. 1204. Condiţii.

Consimţământul părţilor trebuie să fie serios, liber şi exprimat în cunoştinţă de cauză.

1. Comentarii

1.1.  Accepţiuni ale noţiunii de consimţământ. În materia contractului, consimţământul poate semnifica, atât acordul de voinţă al părţilor, înţelesul etimologic al acestui termen (cum sentire), precum şi manifestarea unilaterală a voinţei de a încheia contractul. Având în vedere că, sub imperiul vechiului Cod civil, doctrina a criticat lipsa de consecvenţă terminologică a reglementării, termenul fiind folosit în ambele accepţiuni[65], actuala reglementare foloseşte noţiunea de consimţământ pentru a desemna exclusiv manifestarea unilaterală a voinţei de a încheia contractul, înţeles avut în vedere, atât de textul pe care îl comentăm, cât şi de alte prevederi cum este art. 1214 alin. (2) C. civ.,  cel vizează care vizează “partea al cărei consimţământa fost viciat prin dol…”, sau prin leziune, cum prevede art. 1222 alin. (1). Cel de-al doilea sens este vizat de art. 1246 alin. (4) C. civ., care  dispune că “prin acordul părţilor nu pot fi instituite şi nici suprimate cauze de nulitate” ; la fel, dispoziţia de la art. 1270 alin. (2), potrivit căreia “contractul se modifică sau încetează numai prin acordul de voinţă ori din cauze autorizate de lege”.

1.2. Condiţiile consimţământului valabil exprimat. Potrivit art. 1204 C. civ., condiţiile consimţământului sunt : consimţământul să fie serios, să fie liber exprimat şi în cunoştinţă de cauză.

A. Consimţământul este serios când este exprimat cu intenţia de a încheia un contract (animus contrahendi). În drept, consimţământul presupune exprimarea unei voinţe juridice, direcţionată spre producerea unor efecte juridice pe care le presupune legătura juridică (vinculum iuris) la care subiectul de drept aderă. Nu îndeplineşte această condiţie consimţământul care:

– este dat în glumă (iocandi causa), din politeţe sau de circumstanţă;

– este exprimat sub condiţie pur potestativă (si voluero). Potrivit art. 1403 C. civ., “obligaţia contractuală sub o condiţie suspensivă ce depinde exclusiv de voinţa debitorului nu produce niciun efect”;

– reprezintă o exprimare vagă sau echivocă a voinţei de a încheia contractul;

– este dat sub o rezervă mentală (reservatio mentalis) cunoscută de cealaltă parte, cum se întâmplă când autorul actului juridic face o declaraţie formală, fără să fie animat de intenţia de a se obliga, aspect care trebuie cunoscut de cocontractant. Exemplul de şcoală este căsătoria fictivă, în materia simulaţiei, când ambele părţi ştiu că nu se vor produce efectele juridice specifice ale căsătoriei.

B. Consimţământ liber exprimat. Îndeplineşte această condiţie consimţământul care nu este alterat de viciile consimţământului: eroare, dol, violenţă, leziune, prevăzute de art. 1206 C. civ. pe care le vom analiza în cadrul comentariilor la art. 1206-1224 C. civ.

C. Consimţământ exprimat în cunoştinţă de cauză. Pentru a se lega juridic, cel care încheie contractul trebuie să aibă o reprezentare corectă a drepturilor dobândite şi a obligaţiilor pe care şi le asumă. Pentru aceasta, el trebuie să aibă discernământ, iar voința sa să nu fie alterată. Dacă violenţa şi leziunea alterează libertatea consimţământului, eroarea şi dolul sunt cele care afectează exprimarea în cunoştinţă de cauză a acestuia.

2. Observații critice

2.1. O condiție esențială a tuturor viciilor de consimțământ, nemenționată de textele normative mai sus menționate,  privește caracterul lor determinant. Fără a fi expres prevăzută de Ordonanța franceză privind reforma dreptului contractelor din 16 februarie 2016, această condiție rezultă din modul cum   este formulat textul de la art. 1130[66].

2.2. Condiția care vizează exteriorizarea consimțământului nu este inclusă nici ea printre  condițiile acestuia, deși voinţa internă,  neexteriorizată, nu poate produce niciun efect juridic, nefiind  susceptibilă de a fi cunoscută de cealaltă parte a contractului. Excepțiile de la această regulă sunt situațiile în care legea consideră că tăcerea constituie, prin ea însăși, o acceptare (qui tacet consentire videtur). Pentru aceasta, consimţământul trebuie să fie exprimat în formele prevăzute de art. 1240 C. civ.: “verbal, în scris, printr-un comportament care, potrivit legii, convenţiei părţilor, practicilor statornicite între acestea sau uzanţelor, nu lasă nicio îndoială asupra intenţiei de a produce efectele juridice corespunzătoare”. Un exemplu de acceptare tacită îl constituie tacita relocațiune, reglementată la art. 1809 C. civ.

Art. 1205. Lipsa discernământului.

(1) Este anulabil contractul încheiat de o persoană care, la momentul   încheierii acestuia, se afla, fie şi numai vremelnic, într-o stare care o punea în neputinţă de a-şi da seama de urmările faptei sale.

(2) Contractul încheiat de o persoană pusă ulterior sub interdicţie poate fi anulat dacă, la momentul când actul a fost făcut, cauzele punerii sub interdicţie existau şi erau îndeobşte cunoscute.

1. Comentarii

1.1. Noţiune. Pentru a fi exprimat în cunoştinţă de cauză, cum se prevede la art. 1204 C. civ., consimţământul celui care încheie contractul presupune existenţa discernământului acestuia. Potrivit unei definiţii de dicţionar juridic, discernământul este “aptitudinea persoanei de a distinge binele de rău”[67]. “A contracta, înseamnă a vrea”[68]. Mai mult, a contracta înseamnă să ştii ce vrei, adică să ai aptitudinea de a evalua corect drepturile dobândite şi obligaţiile asumate prin contract, posibilitatea de apreciere corectă a echilibrului contractual, a tuturor consecinţelor pe care le presupune încheierea unui contract.

1.2. Discernământul şi capacitatea de a contracta. Oricât de legate ar fi între ele, cele două noţiuni nu se confundă. Capacitatea de a contracta este o stare de drept (de iure), în timp ce discernământul este o stare de fapt (de facto). Astfel, este posibil ca o persoană să aibă capacitate de exerciţiu, care este dobândită la împlinirea vârstei legale, dar să fie lipsită de discernământ, datorită unor stări pasagere determinate de  beţie, hipnoză, somnambulism, mânie puternică (ab irato), toate numite laolaltă incapacitate naturală. De regulă, asemenea cauze sunt vremelnice. Ele reprezintă cauze de anulabilitate a contractului, pentru că încheierea unui contract de către o persoană căreia îi lipseşte consimţământul afectează interesele personale ale contractantului şi nu interesele generale.

1.3. Consimţământul persoanei puse sub interdicţie. Potrivit art. 164 alin. (1) C. civ., “persoana care nu are discernământul necesar pentru a se putea îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, va fi pusă sub interdicţie judecătorească”. Este de presupus că atât alienaţia cât şi debilitatea mintală, cauzele legale ale punerii sub interdicţie, n-au apărut dintr-odată. Noua prevedere legală are în vedere situaţia în care încheierea contractului a avut loc înainte de punererea sub interdicţie a unuia dintre contractanţi, dar cauzele legale, respectiv alienaţia sau debilitatea, erau preexistente şi îndeobşte cunoscute la nivelul unui cerc semnificativ de persoane, fără să se pună problema notorietăţii lor.

1.4. Sancţiunea lipsei de consimţământ. Faptul că textul normativ de la art. 1205 alin. (1) C. civ. prevede că “este anulabil contractul”, sugerează că sancţiunea acestuia este nulitatea relativă. Nu se poate vorbi de lipsa consimţământului care ar impune nulitatea absolută a actului încheiat, ci doar de un viciu al acestuia, fiind vizate, aşa cum am arătat deja, exclusiv interesele private ale persoanei vătămate.       

2. Observații critice

2.1. În condițiile în care contractul poate fi anulat ori de câte ori ,,o persoană care, la momentul încheierii acestuia, se afla, fie și numai vremelnic, într-o stare care o punea în neputință de a-și da seama de urmările faptei sale”, cum se dispune la art. 1205 alin. (1), cea de-a doua prevedere de la alin. (2) al aceluiași articol este lipsită de obiect. Mai mult, prin aceeași dispoziție se instituie un regim juridic diferit de cel prevăzut de prima dispoziție de la alin. (1). Dacă în primul caz, este suficientă starea vremelnică a lipsei de discernământ la momentul încheierii contractului, în cazul prevăzut la alin. (2) cauzele punerii sub interdicție (alienația sau debilitatea mintală), motive de anulare mai severe, trebuie să fi fost cele prin care se cere ca lipsa de discernământ să fi fost ,,îndeobște cunoscute”. Practic, această ultimă prevedere este inutilă.

2.2. Condiția pusă cauzelor de punere sub interdicție prevăzută la alin. (2) de a fi ,,îndeobște cunoscute” este o formulă ambiguă, lăsând celeilalte părți sarcina de a dovedi că nu le-a cunoscut, de vreme ce n-au fost notorii.


[1] Art. 1387. Le contrat est formé au moment où l’offrant reçoit l’acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu’ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires.
[2] Art. 2.1.13 (Contrat subordonné à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme)
Lorsqu’une partie, au cours des négociations, exige que la conclusion du contrat soit subordonnée à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme, le contrat n’est conclu que si les parties parviennent à un accord sur ces questions.
[3] Art. 2:103: Accord suffisant
(1) Un accord est suffisant si ses termes
(a) ont été définis par les parties de telle sorte que le contrat puisse être exécuté,
(b) ou peuvent être déterminés en vertu des présents Principes.
(2) Si toutefois une des parties refuse de conclure un contrat faute d’accord sur un point particulier, il n’y a point de contrat si l’accord sur ce point ne s’est pas réalisé.
[4] L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. II. Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009,  p. 213.
[5] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 4-e edition, Éd. Defrénois, Paris, 2009, p. 126; A. Rieg, La punctation, contribution à l’étude de la formation successive des contrats, Éd. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (LGDJ), Paris, 1974, p. 593.
[6] BGB, § 154, alin. 1: Tant que les parties ne sont pas tombée d’accord sur tous les points d’un contrat qui, ne fût-ce que d’après la déclaration de l’une seulement des deux parties, devaient être l’objet de convention, le contrat, dans la doute, n’est pas conclu. L’etente des parties sur quelques points particuliers ne suffit pas à les lier, même lorsqu’elle a été suivie d’un projet rédigé par écrit.
[7] Art. 2. Points secondaires réservés
1 Si les parties se sont mises d’accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés.
2 A défaut d’accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l’affaire.
3 Sont réservées les dispositions qui régissent la forme des contrats.
[8] J. Goicovici, Dicționar de dreptul consumului, Ed. C.H. Beck, București, 2010.
[9] A-A. Moise, în F.A. Baias şi colab., Noul Cod civil. Comentarii pe articole, ediția a 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2016, p. 1236.
[10] Art. 2.1.15 (Negocieri cu rea credinţă)
(1) O parte este liberă să negocieze şi nu este răspunzătoare pentru neîncheierea unei înţelegeri.
(2) Totuşi, o parte care negociază sau întrerupe negocierile cu rea credinţă este răspunzătoare pentru pierderile cauzate celeilalte părţi.
(3) Este rea credinţă, în particular, din partea unei părţi să înceapă sau să continue negocierile atunci când nu intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte.
[11] “Il est des règles de justice qui sont antérieures aux contrats même, et desquelles les contrats tirent leur principale force. Les idées du juste et de l’injuste ne sont pas l’unique résultat des conventions humaines; elles ont précédé ces conventions, et elles doivent en diriger les pactes. De là les jurisconsultes romains, et après eux toutes les nations policées, ont fondé la législation civile des contrats sur les règles immuables de l’équité naturelle” (Locré, T.14, 164).
[12] B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, 6-e édition, Éd. Litec, Paris, 1998, p. 129.
[13] Art. 2.302: Manquement à la confidentialité
Lorsqu’une information confidentielle est donnée par une partie au cours des négociations, l’autre est tenue de ne pas   la divulguer ni l’utiliser à ses propres fins, qu’il y ait ou non conclusion du contrat. Le manquement à ce devoir peut ouvrir droit à la réparation du préjudice souffert et à la restitution du profit qu’en aurait retiré l’autre partie.
[14] Art. 21. Indépendamment de toute rupture, celui qui utilise sans autorisation une information confidentielle obtenu à l’occasion des négociations engage sa responsabilité délictuelle.
[15] R. Dincă, Protecţia secretului comercial în dreptul privat, Ed. Universul Juridic, București, 2009, pp. 494-496.
[16] Uneori, obligaţiile sunt prezentate drept îndatoriri şi invers. Astfel, după ce la art. 1350 alin. (1) se prevede că „Orice persoană trebuie să îşi execute obligaţiile  pe care le-a contractat”, textul de la alin. (2) al aceluiaşi text prevede că “Atunci când, fără justificare, nu îşi îndeplineşte această îndatorire, ea este răspunzătoare {…}”. Pentru detalii, a se vedea pct. 2 din observaţiile la art. 1350 NCC.
[17] Vezi nota [13].
[18] Vezi nota [14].
[19] Uneori, obligaţiile sunt prezentate drept îndatoriri şi invers. Astfel, după ce la art. 1350 alin. (1) se prevede că „Orice persoană trebuie să îşi execute obligaţiile  pe care le-a contractat”, textul de la alin. (2) al aceluiaşi text prevede că “Atunci când, fără justificare, nu îşi îndeplineşte această îndatorire, ea este răspunzătoare {…}”. Pentru detalii, a se vedea pct. 2 din observaţiile la art. 1350 NCC.
[20] Vezi nota [2].
[21] Vezi nota [3].
[22] Vezi nota [7].
[23] Pentru detalii, a se vedea L. Pop, op. cit., pp. 118-119.
[24] Ibidem.
[25] CCI: Art. 1327 Esecuzione prima della risposta dell’accettante
Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione.
L’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.
[26] L. Pop, în L. Pop, I.-Fl. Popa, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile (Conform noului Cod civil), Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 101.
[27] Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 11-e édition, Éd. Dalloz, Paris, 2013, p. 122.
[28] A-A. Moise, în F.A. Baias şi colab., op.cit., p. 1244.
[29] L. Pop, Tratat, Obligaţiile. Vol. II. Contractul, op. cit., p. 139.
[30] Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p. 126.
[31] Ibidem, p. 126.
[32] C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, București, p. 42. În acelaşi sens, L. Pop, Tratat, Obligațiile. Vol. II. Contractul, op. cit., p. 163.
[33] C.A. de Vincelles, Le processus de conclusion du contrat, în lucrarea colectivă Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de Fr. Terré, Ed. Dalloz, Paris, 2009, p. 125.
[34] Art. 1105-4. Cependant, lorsque l’offre adressée à une personne determinée comporte l’engagement de la maintenir pendant un délai précis, ni sa revocation prématurée ni l’incapacité de l’offrant ni son décès ne peut empêcher la formation du contrat.
[35] Art. 5 (b. Entre absents)
1 Lorsque l’offre a été faite sans fixation de délai à une personne non présente, l’auteur de l’offre reste lié jusqu’au moment où il peut s’attendre à l’arrivée d’une réponse expédiée à temps et régulièrement.
2 Il a le droit d’admettre que l’offre a été reçue à temps.
3 Si l’acceptation expédiée à temps parvient tardivement à l’auteur de l’offre, et que celui-ci entende ne pas être lié, il doit en informer immédiatement l’acceptant.
[36] Art. 4. (2. Offre sans délai pour accepter a. Entre presents)
1 Lorsque l’offre a été faite à une personne présente, sans fixation d’un délai pour l’accepter, l’auteur de l’offre est délié si l’acceptation n’a pas lieu immédiatement.
2 Les contrats conclus par téléphone sont censés faits entre présents, si les parties ou leurs mandataires ont été personnellement en communication.
[37] Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 101.
[38] Article 18. Décès ou incapacité. En cas de décès ou d’incapacité de l’auteur de l’offre ou du destinataire, l’offre ou l’acceptation ne perd pas son efficacité, sauf si cela est justifié par la nature de l’affaire ou par les circonstances.
[39] A-A. Moise, în F. Baias şi colab., op. cit., p. 1251.
[40] L. Pop, în L. Pop, I.-Fl. Popa, Tratat elementar, Obligațiile, op. cit., p. 109.
[41] A se vedea în acest sens J. Flour, J-L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations. 1. L’acte juridique, 14-e édition, Éd. Dalloz. Paris, 2000, p. 122.
[42] Vezi nota [34].
[43] A se vedea A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemande, thèse Strasbourg, édition 1961, nr. 85.
[44] A se vedea în acest sens Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p. 128.
[45] A-A. Moise, în Fl. Baias şi colab., op. cit., p. 1252.
[46] La réponse du destinataire qui énonce ou implique des adjonctions ou des modifications qui altéreraient substantiellement les termes de l’offre constitue un rejet de l’offre et une offre nouvelle.
[47] 6. Une acceptation non conforme à l’offre équivaut à un refus et constitue une nouvelle offre, sauf ce qui est prévu à l’alinéa suivant.
[48] Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 128.
[49] J. Flour, J-L Aubert, É. Savaux, op. cit., p. 115.
[50] Art. 1105-2. L’offre peut être librement révoquée tant qu’elle n’est pas parvenue à la connaissance de son destinataire ou si elle n’a pas été valablement acceptée dans un délai raisonnable.
[51] L. Pop, Tratat, Obligaţiile. Vol. II. Contractul, op.cit., pp. 163-167.
[52] C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 42.
[53] L. Pop, op. cit., p. 163.
[54] I. Adam, Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 109.
[55] I. Turcu, Noul Cod civil. Legea nr. 287/2009. Cartea V. Despre obligaţii (art. 1164-1649). Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H.Beck, 2011, p.  174.
[56] Retrait de l’offre et de l’acceptation. Art. 9. 1L’offre est considérée comme non avenue, si le retrait en parvient avant l’offre ou en même temps au destinataire, ou si, étant arrive postérieurement, il est communiqué au destinataire avant que celui-ci ait pris connaissance de l’offre. 2 La même règle s’applique au retrait de l’acceptation.
[57]  C.A. de Vincelles, loc.cit., p. 125.
[58] T. Starosselets, Offre et acceptation: principes et quelques questions spéciales, in P.V. Alexandre, P. Wéry, Le processus de formation du contrat, CUP, Larcier, 2004, vol. 72, pp. 9-67.
[59] Art. 22. L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet ou à ce moment.
[60] Art. 1435. La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties.
Toutefois, dans un contrat de consommation ou d’adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n’a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l’autre partie ne prouve que le consommateur ou l’adhérent en avait par ailleurs connaissance.
[61] A se vedea art. 4 alin. 2 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori.
[62] Potrivit art. 1437 alin. 2 CCQ “est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de ce qu’exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu’elle dénature celui-ci.
[63] Potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
[64] În aplicarea acestei prevederi, jurisprudenţa din Quebec a statuat că, pentru a fi anulabilă, clauza externă trebuie să fie abuzivă, ilizibilă sau fără înţeles. Singurul fapt că a fost redactat într-o altă limbă nu poate îndreptăţi anularea, reclamantul având sarcina de a proba că acest fapt l-a defavorizat.
[65] S. Neculaescu, Drept civil. Introducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, București, 2008, p. 111.
[66] Ord. fr. – Art. 1130. L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.
[67] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Ed. Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 2008, p. 313.
[68] Fr. Terré. Ph. Simler, Yv. Lequette, op. cit., p. 218.


Prof. univ. dr. emerit Sache Neculaescu
Membru titular fondator al Academiei de Științe Juridice din România

» Partea a IV-a