Les jeux sont faits, rien ne va plus

Gheorghe Piperea

Pe o „piață” care părea să nu conțină nimic spectaculos, mă refer la cele 7 fonduri de pensii administrate privat, au apărut niște convulsii și tulburări neașteptate, care i-au făcut pe mulți dintre cei 7,8 milioane de participanți la aceste fonduri, viitori pensionari, să se teamă pentru integritatea și stabilitatea banilor lor, acumulați în vederea încasării viitoare, cu titlu de pensii. De exemplu, s-a descoperit că trei din șapte fonduri de pensii au achiziționat, în anii anteriori, obligațiuni emise de o bancă internațională controlată de Rusia, bancă din care statul roman s-a retras, cu titlu de sancțiune contra Rusiei. Obligațiunile respective au rămas nevandabile, urmând a fi trecute curând la pierderi. De asemenea, în decurs de 6 luni ale anului 2022, activul fiecărui participant a suferit scăderi de cca 8%, cu toate că nimeni din cei 7,8 milioane de participanți nu a întrerupt contribuția de 3,75% din venitul brut (care va deveni 4,75% din ianuarie 2024). În fine, cel mai șocant eveniment: un director de societate care administrează unul dintre cele șapte fonduri de pensii a fost reținut, sub acuzația de furt al sumei de cca 4 milioane de euro, comis timp de peste 3 ani, prin sute de acte materiale și cu ajutorul unei întregi rețele de complici și tăinuitori. Totul, la (ne)vederea autorităților de control și supraveghere.

În cele ce urmează vă supun atenției un set de instrumente juridice utilizabile în demersurile de recuperare a „activelor” acumulate în fondurile de pensii administrate privat sau de mutare a lor în alte fonduri de economisire sau de asigurare ori în fondurile publice, precum și un mecanism contractual și judiciar de recuperare a prejudiciilor cauzate de administratorii privați ai fondurilor de pensii.

Întrucât materialul integral este lung, voi opera o fracționare a textului, pentru a fi mai ușor de citit.

(I) Exercițiul proprietății exclusive și al dreptului de retragere

Poți să îți recuperezi de la administratorii fondurilor de pensii ceea ce ai acumulat până acum, prin contribuții pe care nici măcar nu știi că le dai lor sau băncilor sau statului? Poți să te muți la fondul public sau să îți faci, cu acei bani, propriile asigurări și plasamente pentru perioada când nu vei mai putea munci?

La prima vedere, nu.

Potrivit art. 35 alin. 1 din Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, după aderare sau repartizare, participanții sunt obligaţi să contribuie la un fond de pensii şi NU se pot retrage din sistemul fondurilor de pensii administrate privat pe toată perioada pentru care datorează contribuția de asigurări sociale la sistemul public de pensii, până la deschiderea dreptului la pensia privată. De asemenea, potrivit art. 31, nu poți fi participant la mai mult de un singur fond de pensii.

Așadar, superficial vorbind, nu poți utiliza cei 3,75% (4,75% din ianuarie 2024) care se defalcă din totalul de 25%, cât este acum CAS, în alt fel decât pentru alocarea la un astfel de fond de pensii.

Cu toate acestea, din art. 35 alin. 2 rezultă indirect, dar indubitabil, că pe perioada cât nu există obligația de a contribui la fondurile publice de pensii, s-ar putea exercita, totuși, dreptul de retragere. Cel puțin asta reiese din sintagma „fac excepție de la prevederile alin. 1”.

Persoanele fizice care realizează venituri din activități independente și care nu au obligația de plată a CAS (cum ar fi avocații, care plătesc contribuții la casele de pensii ale avocaților, sau freelancer-ii, care nu realizează venituri constante), precum și șomerii sau persoanele care se află în perioada de indemnizație de sarcină sau de îngrijire parentală, ar putea să se retragă din fond, primindu-și imediat banii acumulați sau mutându-i către alt instrument de economisire/asigurare. Trebuie doar probat că persoana respectivă nu este obligat să contribuie la fondul public de pensii.

Pe de altă parte, potrivit art. 12 lit. g), schema de pensii private conține, printre altele, în mod obligatoriu, „dreptul exclusiv de proprietate al participanților […] asupra sumei existente în conturile individuale”. În plus, potrivit art. 48 alin. 1-2, participantul este proprietarul activului personal din contul său, iar acest activ nu poate face obiectul unei executări silite[1].

În baza acestor texte legale, precum și în baza „schemei de pensii”, care face parte integrantă din contractul de administrare pe care (nu) l-ați perfectat cu administratorii privații ai fondului de pensii, puteți pretinde restituirea sumelor acumulate în cont sau mutarea lor la alte fonduri (inclusiv cel public), pentru că sunteți proprietari exclusivi asupra acestor active, cu condiția să vă aflați în situația de la art. 35 alin. 2.

În ce îi privește pe cei aflați în perioada de plată a CAS, întrucât proprietatea înseamnă, printre altele, și dreptul de a dispune de bunul sau de suma asupra căreia poartă dreptul de proprietate, soluția ar trebui să fie aceiași, numai că pașii sunt mai mulți și mai complicați.

Dacă fondul vă refuză cererea de retragere a banilor – ceea ce este mai mult ca sigur – atunci puteți declanșa un proces de restituire (sunteți scutiți de taxa de timbru), în care veți invoca aceste texte relative la dreptul vostru de proprietate exclusivă asupra pensiei private, precum și o excepție de neconstituționalitate a art. 35 alin. 1 din Legea nr. 411/2004.

Excepția se bazează pe realitatea că acest text este contrar art. 44 alin. 1 din Constituție, conform căruia „dreptul de proprietate este garantat”, precum și libertății de asociere (art. 40 alin. 1) și libertății economice (art. 45).

În legătură cu aceste două aspecte din urmă, vom reține că:

– fondul de pensii administrat privat este o societate civilă, constituită în baza Codului civil și a dispozițiilor speciale din Legea fondurilor de pensii administrate privat (art. 2 alin. 1, pct. 18 din Legea nr. 411/2004);

– acest fond este dat în administrarea unui „administrator privat”, în baza unui contract de administrare (pct. 14), de regulă, nesemnat de administrator cu fiecare participant în parte;

– participanții sunt obligații să adere la un fond de pensii administrat privat (art. 30), deci sunt obligați să se asocieze; în lipsa opțiunii participantului pentru unul dintre cele 7 fonduri care există pe „piață”, persoana fizică activă este arondată aleatoriu la unul dintre fonduri, adică în gestiunea unuia dintre cei 7 administratori (art. 33); de fapt, „alegerea”, chiar dacă există, este efectuată de patron pentru angajat, patronul putând avea propriile preferințe sau idiosincrazii față de unii administratori; așadar, peste 7,8 milioane de persoane fizice sunt participanți la forme de asociere la care nu au fost liberi să participe, ajungând să facă parte, fără să vrea, din 7 întreprinderi enorme (vorbim de 88 de miliarde de lei acumulate până anul acesta…) față de care nu au avut nicio libertate economică.

Acesta nu este capitalism, aceasta este lipsă totală de opțiune (there is no alternative – TINA), este feudalism al gulerelor albe.

(II) Responsabilitatea administratorilor

Potrivit art. 13 din Legea nr. 411/2004, contractul de administrare (indiferent dacă e perfectat cu participantul sau în urmarea „aderării” automate la fond, prin repartizare aleatorie) conține, în mod obligatoriu principalele drepturi şi obligații ale părților contractante şi modalitatea de aplicare, răspunderea contractuală a părților, incluzând şi sancțiunile ce pot fi aplicate, precum și durata contractului de administrare și modalitățile de modificare şi încetare a contractului de administrare.

Deci, contractul de administrare a fondului de pensii nu este perpetuu, iar administratorul nu este scutit de răspunderi pentru pierderi.

De altfel, principiul răspunderii este enunțat și de art. 140 alin. 2-3 din aceeași lege, conform căruia administratorul răspunde (alături de auditorul financiar) față de participanți şi beneficiari, după caz, pentru prejudiciile cauzate prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor care le revin, cu excepția cazurilor de forță majoră. Orice persoană care se consideră vătămată ca urmare a neaplicării sau a aplicării necorespunzătoare a legii are dreptul de a se adresa instanțelor judecătorești competente, în contencios administrativ[2].

Sancțiunile pe care le poate primi un administrator incompetent sau fraudulos nu se rezumă la daunele-interese.

Potrivit art. 81 alin. (1) litera b), c) și h) din Legea nr. 411/2004, constituie cazuri de retragere a autorizației de administrare: (i) situația în care rentabilitatea fondului de pensii s-a situat sub rentabilitatea minimă a tuturor fondurilor de pensii din România în 4 trimestre consecutive, (ii) situația în care administratorul nu își execute necorespunzător obligațiile, (iii) situația în care administratorul nu asigură apărarea corespunzătoare a intereselor participanților și beneficiarilor.

Când un administrator privat de fonduri de pensii se lansează în operațiuni riscante (emitenți obscuri de instrumente financiare, bănci – depozitar nesigure, produse periculoase ale pieței de capital, investiții cu riscuri ridicate în perioade de criză), trebuie să ia urgent măsuri pentru redresare, în raport cu rezultatele negative ale strategiei investiționale și să mențină permanent compatibilitatea gradului de risc ridicat al fondului cu prevederile art. 23 din Legea 411/2004, care stabilesc că investițiile trebuie să se facă în interesul participanților și beneficiarilor și într-un mod care să asigure securitatea, calitatea și profitabilitatea lor. În caz contrar, administratorii sunt pasibili chiar și de sancțiuni penale.

Din perspectiva legii civile, aplicabile în completarea regulilor referitoare la răspunderea administratorilor privați de fonduri de pensii, nu se vor putea achiziționa acțiuni sau obligațiuni emise de o societate comercială care nu și-a îndeplinit obligația de plată a dividendelor sau a dobânzilor (art. 832 alin. 2 C.civ). Câte dintre societățile în care fondurile de pensii administrate privat au plasamente au plătit dividende în ultimii 10 ani? Cum s-a respectat această dispoziție în cazul obligațiunilor emise de Banca Internațională de Investiții, deținută de Rusia, obligațiuni cumpărate de 3 dintre cele 7 fonduri de pensii administrate privat?

Potrivit art 833 C.civ, banii din fonduri pot fi depozitați la bănci numai dacă sunt rambursabili la vedere (pe loc) sau cu un preaviz de maxim 30 de zile. Depozite pe termen lungi pot fi efectuate numai dacă sunt garantate integral de Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar sau de un fond al asiguraților. În caz contrar, asemenea depozite pot fi efectuate doar dacă sunt prealabil autorizate de un judecător. Nici măcar depozitele persoanelor fizice nu sunt garantate integral, ci numai în limita sumei de 100 de mii de euro … Oare cele 88 de miliarde de lei care sunt „proprietatea” noastră or fi fiind garantate integral? Dacă dau faliment în același timp una sau două bănci, plus unul sau doi administratori de fonduri de pensii, de unde se vor putea furniza aceste garanții? Este posibil un asemenea scenariu? Evident că da. Avem un război care pare a se prelungi, o pandemie care „renaște”, o foamete programată pentru la toamnă, o sărăcire accentuată a clasei de mijloc, plus un green deal care va determina penuria și privarea energetică globală. Chiar ar fi un mare noroc al României dacă nu am avea parte de un faliment sistemic în asemenea circumstanțe.

Potrivit art. 835 C.civ, administratorul care efectuează alte plasamente decât cele prezumate sigure și, respectiv, plasamente ne-autorizate în prealabil de beneficiar (în speță, participantul la fondul de pensii administrat privat) va fi ținut să repare prejudiciul cauzat, fără a se ține seama de existența vreunei culpe. Iată un tip special de răspundere obiectivă incidentă chiar și în caz de lipsă a vinovăției sau de caz fortuit ori de conjuncturi economice nefavorabile.

Așadar, administratorii fondurilor de pensii nu pot invoca în favoarea lor inflația, războiul, căderea burselor, grindina sau faptul că plouă vara.

(III) Puterile administratorilor și limitele lor

Potrivit art. 23 din Legea nr. 411/2004, administratorii privați ai fondurilor de pensii au obligația de investire prudențială a activelor, în interesul participanților şi al beneficiarilor. În cazul unui conflict potențial de interese, administratorul trebuie să adopte măsuri ca investirea să se facă numai în interesul acestora. Investirea trebuie, de asemenea, efectuată într-un mod care să asigure securitatea, calitatea, lichiditatea şi profitabilitatea lor, iar activele deținute pentru acoperirea fondului de garantare şi a provizioanelor tehnice se investesc, de asemenea, într-un mod adecvat naturii şi duratei drepturilor cuvenite participanților şi beneficiarilor. Investițiile în instrumente financiare derivate sunt permise doar în măsura în care contribuie la scăderea riscurilor investiției sau facilitează gestionarea eficientă a portofoliului. De asemenea, investirea activelor NU trebuie să fie bazată în mod exclusiv pe ratinguri de credit emise de agențiile de rating de credit.

Legea nr. 411/2004 stabilește și limite și praguri valorice ale investițiilor, ca de exemplu:

(i) investiții pe piața monetară și în depozitele bancare: maxim 20%;

(ii) investiții în titluri de stat emise de România: maxim 70%, sau în titluri de stat ori în valori mobiliare emise de alte state: maxim 15%; când ratingul de țară este atât de redus, cum e cel al României, este prudent să te expui excesiv pe stat?

(iii) investiții în obligațiuni municipale: maxim 30%;

(iv) valori mobiliare, adică acțiuni sau obligațiuni corporatiste: maxim 50%, acțiuni listate pe piețe externe, inclusiv în afara UE, 10%, fonduri de investiții, 5%, și chiar … dezvoltători imobiliari, 3% (dispoziție introdusă în 2019, în anul anterior listării la bursă a dezvoltătorului One …).

Un fond se poate „expune” cu 5% pe un emitent sau cu 10% pe un grup …

Administratorii privați ai fondurilor de pensii au o forță uriașă de influențare a voinței acționariale. Potrivit art. 27 din Legea nr. 411/2004, administratorii votează în numele fondului în adunarea generală a acționarilor emitentului (cam la fel cum fac giga-fondurile de gestiune a acțiunilor, adică Vanguard, BlackRock, State Street, Fidelity). Evident, ei pot decide și cine va compune consiliile de administrație, precum și câte dividende și câte bonusuri manageriale se achită (și, mai ales, cui). Având în vedere că asigură o mare parte din depozitele bancare, aceiași administratori au o uriașă putere de negociere în raport cu băncile, precum și o forță importantă de modelare în favoarea lor a politicilor bancare și de asigurări. De pe această poziție, administratorii de fonduri de pensii, gestionari ai unei averi colective de peste 88 de miliarde de lei, dețin pârghiile de control al presei și, mai ales, al establishmentului politic. Reglementări din 2018 care ar fi putut pune o leacă de ordine în această feudă – doar că au fost desființate în primele 3 luni ale anului 2019, în defavoarea participanților.

Culmea cadoului de la stat, același care a decis ca noi toți să aderăm fără rezerve și fără condiții la un sistem „capitalist” care înlătură opțiunea și competiția (prin efectul TINA), este dispoziția din art. 26 din Legea nr. 411/2004, conform căreia investiţiile activelor fondurilor de pensii administrate privat şi rezultatele investirii sunt scutite de impozit. Investițiile, iar nu pensile în sine!

Deci, jocurile sunt făcute, nu mai poate fi făcut niciun pariu.


[1] E foarte interesant de observat că, în raport de pensia publică, asupra căreia creditorul poate pune poprire pentru o treime din suma lunară, în cazul pensiei private legea interzice de plano executarea silită, inclusiv prin poprire.
[2] Decizia legiuitorului de a face aplicabilă legea contenciosului administrativ în disputele dintre doi particulari – participant versus administrator – iar nu legea de drept comun e oarecum bizară, dar conferă un avantaj participantului, viitor pensionar, întrucât taxa de timbru în contencios este fixă și este modică.


Prof. dr. avocat Gheorghe Piperea
PIPEREA & ASOCIAȚII