„Mai bine haimana,
Decît trădător”
Cristian Pațurcă, Imnul golanilor (versuri: Cristian Pațurcă și Laura Botolan)
Se spune că orice lucru plăcut este fie ilegal, fie imoral, fie îngrașă. Enunțul a fost popularizat de către un realizator de radio american în anii ’30[1], dar el apare și într-o variantă apocrifă care adaugă în introducere că așa este „începând cu Evul mediu”. Putem așadar găsi aici o sinteză a virtuților stoice[2] preluate și dezvoltate de morala creștină a abstinenței[3], respectiv a ascetismului necesar îndumnezeirii[4]. Plăcerile mundane sunt astfel calificate ca rele, fiind asociate unor consecințe nedorite. Este însă interesant în acest aforism distincția (trinitară!) între trei categorii de sancțiuni: de natură legală, morală sau medicală. Este însă și o „scară” de importanță implicată aici? Adică este mai grav să faci ceva ilegal decât ceva imoral? Dar poate și mai interesant este faptul că se face o separare între lucrurile ilegale și cele imorale. Nu sunt ele suprapuse? Legea nu trebuie să fie virtuoasă, să apere moralitatea?
Distincția dintre drept (lege) și morală este una extrem de complicată și a fost dezbătută pe larg de autori de renume. Nu este aici locul să o reiau, dar aș dori să discut sumar despre câteva aspecte ale acestei tensiuni pe care le-am sesizat recent. Prima problemă este în ce măsură domeniul de aplicare al regulii juridice se suprapune peste cel al regulii morale. La o primă privire, pare că ele vizează aceleași fapte, pentru că menirea lor comună este aceea de a organiza raporturile dintre membrii unei comunități de oameni. Se poate discuta aici despre un grad de generalitate diferit sau mai degrabă despre o „decupare” diferită a subiecților. Legea este, în vremuri moderne[5], națională; morala are în vedere comunități definite după alte criterii. Astfel, dacă legea română se va aplica oricărei persoane cu cetățenia română, morala creștină nu poate fi impusă unui ateu. La fel, morala unei comunități rurale diferă de cea a unei aglomerări urbane, deși ambele comunități se află sub imperiul aceleiași legi[6].
Apoi, ca tehnică de construcție, atât legea, cât și morala sunt sisteme normative[7]. Ele prezintă un set de propoziții deontice, care arată care ar trebui să fie comportamentul corect al individului în societate. Elementul de bază este cel al stabilirii unor reguli. Ele fixează o țintă de atins și alocă o serie de mijloace pentru a verifica în ce măsură standardul este respectat. Comportamentele considerate dezirabile sunt încurajate, iar cele calificate ca maligne descurajate.
La nivel de sferă de aplicare, există (multe) suprapuneri, dar și diferențe. De exemplu, avortul în primele săptămâni de sarcină este legal, dar este imoral pentru comunitatea creștină. Relațiile între persoane de același sex, la fel. Invers, în pandemie, slujba religioasă în biserică era interzisă de regulile juridice, la fel ca și împărtășania (mai ales în perioada Paștelui 2020), ceea ce intra în conflict cu regula morală. Aceste divergențe ridică problema unui (meta)sistem de ordonare între cele două sisteme. În principiu, dreptul a profitat de faptul că provin chiar de la (autorități de) stat pentru a se declara superior celorlalte sisteme normative. Problema acestei superiorități este însă aceea că ea este dată de un simplu argument de autoritate: Constituția spune că legea este o regulă supremă ce trebuie respectată de toată lumea [art. 1 alin. (5) Constituție]. Iar sursa puterii normei constituționale vine din acceptarea sa (prin referendum) de către (o majoritate din) populație, care și-a exercitat astfel suveranitatea. Dacă ne uităm mai atent, legile (de orice fel) sunt elaborate de o minoritate și aprobate de popor doar prin intermediul reprezentanților săi. Este așadar posibil ca ele să reflecte viziunea unei minorități. Tocmai de aceea, în siajul ororilor celui de-Al Doilea Război Mondial, teoreticienii dreptului au afirmat că pozitivismul pur este periculos pentru orice sistem normativ[8] și el trebuie limitat de o serie de principii (umaniste) de la care să nu se poată deroga. Astăzi, ele poartă numele de drepturile fundamentale ale omului și sunt plasate (la noi) deasupra nivelului constituțional. Sunt oare ele un indice absolut al moralității? Sau reprezintă un al set de reguli ale dreptului dar adoptate de o comunitate mai vastă (internațională sau europeană)? Dezbaterile recente generate de valoarea constituțională acordată dreptului femeii la controlul propriului său corp demonstrează că întrebarea este încă una deschisă.
Acceptarea diferențelor între cele două sisteme (juridic și moral) este unul dintre meritele aforismului din debut. Pentru că atunci când se încearcă o suprapunere perfectă apar tot felul de fricțiuni. De exemplu, încercarea de „aliniere” a standardului constituțional cu sistemul moral al unor (categorii de) persoane a condus la discuțiile din jurul referendumului pentru familie. Este evident că sistemele nu se pot ignora unul pe celălalt. De altfel, Codul civil român continuă să păstreze un principiu care consideră că sunt interzise convențiile care sunt contrare „bunelor moravuri” [art. 11 NCC][9], deși Codul civil francez (de unde dispoziția a fost preluată acum 150 de ani) a renunțat deja la această legătură ombilicală[10]. Problema acestei legături revine însă astăzi ca urmare a discuțiilor legate de fatwa emisă contra lui Salman Rushdie. Poate un lider religios să emită o normă cu valoare juridică obligatorie?
Nu vreau să discut aici natura sistemului islamic de drept[11], unde regulile religioase reprezintă o componentă principală a celor juridice[12]. Esențial pentru discuția de față este că dreptul și morala sunt acolo strâns legate. Așadar, o normă morală va avea atașată și o normă juridică echivalentă. Modelul nu este diferit de cel al altor sisteme din Orientul Mijlociu, unde, de exemplu, regulile din Pentateuh au fost folosite de evrei ca reguli juridice pentru multe secole. De asemenea, să nu uităm că preambulul codificării dreptului lui Justinian era prezentat ca rezultatul grației divine[13]. Dar secularizarea dreptului nu înseamnă separarea sa de morală, ci doar refuzul de a pune un anumit sistem moral deasupra celorlalte[14]. Dreptul continuă să-și extragă (parțial) seva din morală, dar încearcă să o facă în mod pluralist, căutând acele valori morale care sunt perene pentru întreaga comunitate care se supune acelui sistem de drept[15]. Altfel spus, din multitudinea de norme morale diverse, dreptul alege doar un nucleu dur al acelor reguli comune diferitelor grupuri și care prezintă importanță pentru stat.
În continuare o să mă limitez la problema naturii (diferite? a) sancțiunilor ce pot interveni în cazul nerespectării celor două tipuri de reguli: morale și juridice. Pentru sistemul sănătății lucrurile sunt diferite, pentru că acolo acționează mai degrabă legile naturale (iar nu normative) ale biologiei, chiar dacă lăcomia are și o conotație morală. În genere, se spune că diferența dintre regulile morale și cele juridice este aceea că ultimele au atașată forța de constrângere a aparatului statal. Altfel spus, cel ce le nesocotește poate fi sancționat de către agenții statului care exercită un monopol al violenței. De fapt, la o privire mai atentă, nu există o diferență de esență între sancțiuni, ci doar de mijloace. La bază, ambele sisteme (moral și juridic) folosesc sancțiuni menite fie să-l reintegreze pe contravenient în comunitate (și să-l facă să nu mai încalce regulile acesteia), fie să-l excludă din comunitate. Cât timp comunitatea etatică este mai largă decât cea morală, cel care a încălcat o regulă morală se poate „refugia” într-o altă comunitate (din interiorul aceluiași stat).
De exemplu, în creștinism, excomunicarea reprezintă una dintre cele mai grave sancțiuni. Ea constă în excluderea individului din interiorul Bisericii și, implicit, interzicerea căii spre mântuire. Altfel spus, excomunicatul pierde șansa la viața veșnică, ceea ce pentru un credincios reprezintă o sancțiune mai gravă decât pedeapsa cu moartea. Din fericire, spre deosebire de pedeapsa capitală, excomunicarea poate fi retrasă în cazul în care (ne)credinciosul se căiește cu adevărat. Nemaifiind parte din comunitatea religioasă, în vremurile când acest criteriu era esențial pentru viața socială, excomunicatul risca să piardă orice șansă de a intra în relații cu ceilalți (mai puțin familia sa nucleară)[16]. Era nu numai o „moarte religioasă”, ci o veritabilă „moarte civilă”. Nu echivala însă cu moartea biologică, deși unele practici sugerează că putea avea o asemenea consecință ca urmare a dispariției obligației de fidelitate a vasalilor care le dădea dreptul să se răscoale contra regelui excomunicat… Cu timpul, excomunicarea a dobândit un rol mai mercantil, ajungând să reprezinte o sancțiune ad hoc pentru cei care nu-și plăteau datoriile bănești (deși invocaseră grația divină, deci luaseră numele Domnului în deșert)[17]. La noi, de exemplu, în Îndreptarea Legii (codul juridico-religios al lui Neagoe Basarab din 1526), glava 86 precizează că „Mireanul creștin de va vrea să ia camătă de la fratele său creștinul, acela să se afurisească și să se lipsească și de dumnezăiasca priceaștenie pînă se va părăsi; atunce să se iarte și să se priimească la besearică”[18]. Se observă că sancțiunea era una temporară, doar pe perioada activității de cămătărie.
Excluderea din comunitate a reprezentat și o sancțiune a dreptului etatic. Uneori ea era o alternativă la pedeapsa cu moartea. Dar, de regulă, era o excludere temporară: ostracizarea dura zece ani pentru atenieni, iar exilul putea fi revocat la Roma (așa cum s-a întâmplat în cazul lui Cicero, dar cum nu a mai apucat Ovidiu). Astăzi, la noi, expulzarea este o pedeapsă penală complementară și se poate aplica doar persoanelor care nu sunt cetățeni români[19]. Recentele discuții legate de expulzarea lui Mohamad Munaf după eliberarea din închisoare demonstrează conotațiile moderne ale acestei pedepse.
Uneori, excluderea din comunitate este utilizată și de către organizații private[20]. Astfel, au existat multe dezbateri[21] cu privire la dispozițiile din statutele diferitelor asociații sportive care condiționează participarea la competițiile organizate sub egida lor de acceptarea ca orice litigiu să fie soluționat de un organism arbitral propriu, fără a avea recurs la instanțele ordinare (etatice). Deși dreptul la a recurge la arbitraj ca alternativă la justiția etatică este recunoscut în marea parte a situațiilor, aici problema este una de exclusivitate: dacă nu dorești această jurisdicție specială, nu poți participa la competiții sportive, deci nu poți avea acces la cercul select[22] al finanțării activității sportive prin rezultate.
Există deci o diferență de esență între regulile morale și cele juridice? Cred că din punct de vedere al structurii ele sunt extrem de asemănătoare. Chiar și procesul de edictare al regulilor respective este similar[23], chiar dacă el este mai transparent (și, de aceea, pare mai clar) în cazul normelor juridice. Ceea ce le separă este domeniul de aplicare. Legea pretinde că se preocupă doar de aspectele importante[24] ale organizării societății civile și, de aceea, are grijă să se adreseze tuturor comunităților pe care „gestionează”, trebuind să găsească zonele comune acestora. De partea cealaltă, regulile morale sunt mult mai specifice fiecărei comunități. Este mai grav să încalci o regulă de drept sau una morală? Este mai bine să fii haimana decât trădător? Depinde de cum te raportezi la propria comunitate: oprobiul propriei tale comunități poate fi mult mai vătămător decât o sancțiune a statului[25]… Așa că mai bine apelezi la plăceri care (doar) îngrașă!
[1] Pentru o scurtă istorie, a se vedea https://quoteinvestigator.com/2013/04/09/fattening/.
[2] A se vedea Epictet, Conversații, IV.10, în Opera omnia, Ed. Polirom, Iași, 2022, p. 457-461; Epictet, Manualul, III, în Opera omnia, cit. supra, p. 483. Adde Zenon, Fragmente morale, în H. von Arnim (ed.), Fragmentele stoicilor vechi, vol. I, Zenon și discipolii lui Zenon, Ed. Humanitas, București, 2016, p. 233-257.
[3] A se vedea Sf. Augustin, Scrisoarea CCXI.
[4] A se vedea Sf. Ioan Scărarul, Scara, Ed. Reîntregirea, Alba-Iulia, 2018.
[5] Inovația pare a fi legată de celebrul Edict al lui Caracalla din 212 prin care s-a acordat cetățenie tuturor locuitorilor Imperiului roman. Consecința imediată a fost aceea că tuturor a început să li se aplice aceeași lege – legea romană. După căderea Imperiului, a revenit ideea unor legi separate pentru romani și migratori (în Vest) sau pentru creștini și musulmani (în Est).
[6] Se poate discuta și aici despre cele două Românii, din perspectiva moralității diferite a indivizilor.
[7] Pentru teza care susține că lege este un subset al regulilor morale, a se vedea E. Safta-Romano, Arhetipul legilor omenești, în Arhetipuri juridice în Biblie, Ed. Polirom, Iași, 1997, p. 11-34.
[8] A se vedea H.L.A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1994. Adde H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, în „Harvard Law Review” vol. 71, nr. 4/1958, p. 593-629; L.L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor Hart, în „Harvard Law Review” vol. 71, nr. 4/1958, 630-672 (traducerile în limba română au fost publicate în Noua Revistă de Drepturile Omului, numerele 1 și 2/2008).
[9] Pentru unele aplicații ale acestei limitări în cazul cauzei imorale, a se vedea R. Rizoiu, Curs de teoria actului juridic, p. 463-465
[10] De altfel, principala problemă a bunelor moravuri este că nu există o sursă care să le definească din punct de vedere al conținutului. De exemplu, ele au supraviețuit foarte bine în timpul comunismului deghizate în forma eticii și echității socialiste… Pentru o analiză extrem de interesantă a unei încercări de a găsi cel mai mic numitor comun al regulilor morale, a se vedea J. Grene, Moral Tribes. Emotion, Reason, and the Gap between Us and Them, The Penguin Press, New York, 2013.
[11] Pentru o prezentare a rolului fatwa în sistemul de drept islamic, a se vedea H.P. Glnn, Legal Traditions of the World, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 165. Pentru o prezentare a poziției fatwa în acest sistem (juridic) ca opinie juridică având o anumită forță obligatorie, a se vedea A. Alkhamees, A Critique of Creative Sharī’ah Compliance in the Islamic Finance Industri, Brill Nijhoff, Leiden, 2017, p. 107-108.
[12] Cu riscul unei paralele exagerate, Coranul este un fel de constituție a tuturor statelor islamice.
[13] Preambulul Instituțiilor poate fi găsit în V. Hanga, M.D. Bob, Instituțiile lui Iustinian, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 25-27.
[14] Aici, discuțiile despre rădăcinile creștine ale Europei în defunctul proiect al Constituției Europene se dovedesc extrem de interesante.
[15] Aici, textul art. 2 din Tratatul de la Lisabona se dovedește ilustrativ.
[16] Pentru o prezentare generală, a se vedea Al. Murray, Excommunication and Conscience in the Middle Ages, în Conscience and Authority in the Medieval Church, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 163-197; R. Hill, The Theory and Practice of Excommunication in Medieval England, în „History”, vol. 42, nr. 144/1957, p. 1-11.
[17] A se vedea T. Lange, Excommunication for Debt in Late Medieval France: The Business of Salvation, Cambridge University Press, Cambridge, 2016.
[18] A se vedea A. Rădulescu (coord.), Îndreptarea legii. 1652, Editura Academiei R.P.R., București, 1962, p. 121.
[19] Având în vedere că în România cetățenia este dobândită prin naștere (lex sangvinis), sfera de aplicare a expulzării este extrem de limitată.
[20] Nu voi discutat aici excluderea din cadrul unei societăți cu activitate comercială, deși este un exemplu.
[21] TUE, cauza T‑93/18, International Skating Union c. Comisiei Europene; CEDO cauza Mutu și Pechstein c. Elveției (cererile nr. 40575/10 și nr. 67474/10). Pentru un exemplu autohton, a se vedea discuțiile legate de drepturile legate de echipa de fotbal Universitatea Craiova.
[22] Recentele discuții privind dorința unor mari cluburi de fotbal de a ieși de sub umbrela UEFA sunt un aspect al acestei probleme.
[23] În versurile eminesciene din Împărat și proletar: „Cei tari se îngrădiră/Cu-averea și mărirea în cercul lor de legi;/(…)/Virtutea pentru dânșii ea nu există. (…)/Religia – o frază de dânșii inventată”
[24] Lex non curat de minimis… Totuși, unele acte normative cu un impact extrem de punctual par să contrazică acest principiu.
[25] De aceea, proceduri de reabilitare formalizate precum apărarea reputației magistraților au un impact limitat.
Av. prof. univ. dr. Radu Rizoiu
Facultatea de Drept, Universitatea din București
RIZOIU & POENARU LAW FIRM