Principiul interesului superior al copilului în cazul gestației pentru altul – mai presus de ordinea publică

Lavinia Tec

Recent, în cauza D.B. și alții împotriva Elveției, Curtea de la Strasbourg a decis cu majoritate că Elveția a încălcat art. 8 (dreptul la respectarea vieții private a unui copil născut prin maternitate surogat) din Convenție într-un caz de gestație pentru altul și cu unanimitate că nu a existat nicio încălcare a articolului 8 (dreptul la respectarea vieții de familie a tatălui de intenţie şi de tatăl genetic)[1].

Cu această hotărâre se închide capitolul aplicării art. 8 din Convenție în cazul copilului rezultat din gestația pentru altul. De ce spun asta? Pentru că, după ce a fost analizată mai întâi ipoteza copiilor concepuți cu sperma tatălui de intenție, donația anonimă de ovocite și mama surogat (Mennesson împotriva Franței și Labasse împotriva Franței) pentru cupluri heterosexuale căsătorite, apoi ipoteza copiilor concepuți cu sperma tatălui de intenție și ovocitele mamei purtătoare pentru cupluri de același sex unite prin parteneriat înregistrat (Foulon împotriva Franței) și bărbat celibatar (Bouvet împotriva Franței), în final, Curtea a analizat și ipoteza copiilor concepuți pentru cupluri de același sex, unite prin parteneriat înregistrat, cu sperma unuia dintre parteneri, donație de ovocite și mamă surogat.

1. Speța

În speță, un cuplu de același sex, unit printr-un parteneriat înregistrat din 2011, a încheiat în anul 2010 un contract de maternitate surogat în Statele Unite, în baza căruia s-a conceput un copil cu donație anonimă de ovocite, sperma unuia dintre cei doi parteneri și o mamă surogat. După ce sarcina a fost confirmată, o instanță din California i-a declarat pe cei doi parteneri comanditari părinți legali ai copilului nenăscut. Copilului rezultat i s-a întocmit un certificat de naștere în conformitate cu decizia instanței americane. Întors în Elveția, cuplul a cerut autorităților locale să recunoască decizia americană și să transcrie certificatul de naștere în registrul de stare civilă. Cererea a fost respinsă de Oficiul de Stat al cantonului Saint-Gall. Cuplul a contestat refuzul și a obținut înregistrarea la starea civilă a statutului lor de tați ai copilului. Însă Oficiul Federal de Justiție (OFJ) a contestat decizia în fața Tribunalului Administrativ Cantonal, care după ce a evaluat interesele în joc, în speță interzicerea maternității surogate în Elveția și bunăstarea copilului, a considerat că acesta din urmă nu ar trebui să suporte consecințele negative ale alegerii părinților săi. FOJ a sesizat apoi Curtea Federală. Curtea Federală a admis recursul FOJ și a casat hotărârea instanței cantonale. Potrivit acestuia, utilizarea unei maternități-surogat pentru a eluda interdicția existentă în Elveția constituie o fraudă împotriva legii. Deși a recunoscut legătura de filiație dintre copil și tatăl său genetic, a refuzat să recunoască legătura de filiație stabilită de instanța americană între copil și tatăl de intenție. Curtea Federală a considerat că, în ciuda nerecunoașterii relației părinte-copil dintre părintele de intenție și copil, situația acestuia din urmă ar fi suficient protejată de sistemul juridic elvețian și în conformitate cu principiul interesului superior al copilului. Problema legislației elvețiene la data soluționării litigiului în fața instanțelor naționale era aceea că nu prevedea modalități alternative de recunoaștere a legăturii dintre copil și părintele de intenție. Adopția era deschisă numai cuplurilor căsătorite, nu și parteneriatelor înregistrate. Altfel spus, exista o imposibilitate generală și absolută de a obține recunoașterea legăturii dintre copil și părintele de intenție (care nu era și părinte biologic) pentru o perioadă semnificativă de timp. Abia la data de 1 ianuarie 2018, Elveția a deschis adopția și pentru parteneriatele înregistrate.

2. Soluția

Așa cum am arătat mai sus, Curtea a decis cu majoritate (6 voturi) că Elveția a încălcat art. 8 (dreptul la respectarea vieții private a unui copil născut prin maternitate surogat) din Convenție într-un caz de gestație pentru altul și cu unanimitate că nu a existat nicio încălcare a articolului 8 (dreptul la respectarea vieții de familie a tatălui de intenţie şi de tatăl genetic)[2].

Soluția Curții era previzibilă, având în vedere direcțiile trasate deja prin jurisprudența în materie și, mai ales, avizul consultativ emis la 10 aprilie 2019 în baza Protocolului nr. 16[3]. Pe de o parte, Curtea face trimitere la primele cauze cu gestație pentru altul – Mennesson și Labasse-, pe de-altă parte, Curtea se referă la avizul consultative menționat.

Curtea și-a menținut poziția – exprimată în celelalte cauze – cu privire la patru aspecte importante:

1) trebuie făcută distincția între situația copilului și situația viitorilor părinți;

2) nu recunoaște dreptul la sau dreptul de a avea un copil, descurajând astfel exploatarea femeilor (încă se mai folosește termenul de femeie!) prin contractele de gestație pentru altul; de aceea admite că ingerința statelor sub forma refuzului recunoașterii filiației stabilite în străinătate urmărește două dintre scopurile legitime enumerate la art. 8: ”protecția sănătății” și ”drepturile și libertățile altora”;

3) interesul superior al copilului impune statelor membre ale Consiliului Europei crearea unui mecanism în dreptul intern care să asigure stabilirea sau recunoașterea filiației stabilite în conformitate cu dreptul intern al statului străin unde s-a născut copilului; interesul superior al copilului include, printre altele, identificarea în drept a persoanelor care au responsabilitatea de a-l crește, de a-i satisface nevoile și de a-i asigura bunăstarea, precum și posibilitatea de a trăi și de a se dezvolta într-un mediu stabil; interesul copilului nu poate depinde numai de orientarea sexuală a părinților; încălcarea ordinii publice (atunci când este prohibită expres gestația pentru altul sau maternitate de substituție) este un argument relevant, dar nu este decisiv în sine, deoarece, din punctul de vedere al Convenției, este oportun să se ignore comportamentul eventual discutabil al părinților pentru a permite urmărirea interesului superior al copilului, criteriu suprem în astfel de situații

4) dreptul la respectarea vieții private a copilului impune ca dreptul intern să ofere o posibilitate de recunoaștere a unei relații părinte-copil între copil și părintele vizat.

3. Câteva chestiuni

Dincolo de soluția care putea fi anticipată, hotărârea este valoroasă prin disputele dintre judecători asupra următoarelor chestiuni: (i) valoarea juridică a avizului consultativ al Curții nr. P16-2018-001 din 10 aprilie 2019; (ii) problema intertemporalității și a retroactivității avizului; (iii) drepturile femeilor-mame surogat și drepturile copilului.

(i) Cu privire la valoarea juridică și efectele avizului consultativ

În opinia concordantă a judecătorului Frédéric Krenc (Belgia), arată că, deși în conformitate cu articolul 5 din Protocolul nr. 16, avizul consultativ emis de Curte nu este obligatoriu, aceasta nu înseamnă că avizul este inutil. Așa cum a subliniat președintele Linos-Alexandre Sicilianos anterior intrării în vigoare a Protocolului nr. 16: „prin definiție, avizele consultative nu vor fi obligatorii. Ele vor avea totuși efecte juridice incontestabile nu numai în cadrul Curții, ci și la nivel național și internațional, prin promovarea, pe termen lung, a aspectului erga omnes al interpretării Convenției” („Extinderea competenței Curtea Europeană a Drepturilor Omului – Despre Protocolul nr. 16 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului”, Rev. trim. dr. h., 2014, p. 29).”

În opinia sa concordantă, judecătorul Krenc mai arată că avizele date în baza Protocolului nr. 16 nu pot fi ignorate de statele care nu l-au ratificat, așa cum este cazul Elveției în speță. Avizele consultative nu sunt destinate exclusiv instanțelor care le solicită, ci tuturor instanțelor naționale.

(ii) Cu privire la intertemporalitate și retroactivitate

În speță, în opinia parțial dizidentă, judecătoarea María Elósegui (Spania) a adus în discuție încălcarea principiului intertemporalității, un principiu de drept internațional, reproșând Curții că utilizarea în speță a unui aviz consultativ emis după producerea faptelor în discuție aici (nașterea s-a produs în 2011, procedurile interne au fost demarcate în 2011 și finalizate în 2015 avizul a fost emis în 2018!) este de natură să încalce principiul intertemporalității.

Totodată, judecătoarea María Elósegui critică soluția adoptată cu majoritate, arătând că doctrina ”instrumentului viu” nu trebuie să permită retroactivitatea principiilor juridice care nu erau recunoscute la momentul relevant și constatarea încălcării Convenției la acel moment.

De asemenea, aceasta susține că faptul că avizul consultativ nu poate fi ignorat de statele membre ale Consiliului Europei, deși nu are caracter obligatoriu, coroborat cu aplicarea retroactivă constituie o sursă de incertitudine pentru obligațiile asumate de aceste state.

(iii) Cu privire la drepturile femeii și drepturile copilului

Aceeași judecătoare arată că protecția copilului împotriva reducerii lui la rangul de marfă ce poate fi comandată de la terți, dar și protecția mamei surogat împotriva comercializării corpului său, ar fi golite de conținut dacă autoritățile de aplicare a legii ar fi forțate să valideze filiația stabilită prin frauda la lege. Or, art. 35 din Convenția Națiunilor Unite cu privire la drepturile copilului prevede că :„Statele părți vor lua toate măsurile naționale, bilaterale și multilaterale necesare pentru a preveni răpirea, vânzarea sau traficul de copii în orice scop și sub orice formă. Interdicția vânzării de copii este prevăzută în articolul 1 din Protocolul opțional la Convenția cu privire la drepturile copilului privind vânzarea de copii, prostituția copiilor și utilizarea copiilor în scopuri pornografice, semnat și ratificat de Spania. Articolul 2 litera (a) din Protocolul Opțional definește vânzarea copiilor ca fiind „orice act sau tranzacție prin care un copil este transferat de către o persoană sau un grup de persoane către o altă persoană în schimbul unei remunerații sau al oricărei alte părți.”

De asemenea, aceasta face trimitere la raportul Raportorului Special privind vânzarea și exploatarea sexuală a copiilor, inclusiv prostituția copiilor și pornografia infantilă și alte conținuturi care prezintă abuz sexual asupra copiilor, reiese că expresia „în orice scop sau sub orice formă” utilizată în articolul 35 din convenția menționată anterior implică faptul că maternitatea surogat nu poate fi considerată o excepție de la interzicerea vânzării de copii prevăzută la articolul 1 din Protocolul Opțional la prezenta convenție. ”Maternitatea surogat comercială se încadrează pe deplin în definiția „vânzarea de copii” dată la articolul 2 litera (a) din Protocolul opțional atunci când sunt îndeplinite cele trei condiții prevăzute în acesta, și anume: (a) „o remunerație sau orice altă contrapartidă”, b) transferul copilului către viitorii părinți de către femeia care l-a născut și c) schimbarea „a)” cu „b)” (adică o plată împotriva predării copilului). Nașterea la care s-a angajat mama surogat nu trebuie să fie actuală (situația în care copilul s-a născut deja), poate fi viitoare, așa cum se întâmplă în contractul de maternitate surogat. Faptul că un copil poate fi considerat obiect al unui contract subminează grav demnitatea și integritatea morală a acestuia din urmă – chiar și integritatea fizică a acestuia din moment ce abilitățile directorilor nu sunt verificate – și, de asemenea, îi încalcă dreptul de a-și cunoaște originea biologică.”

La punctul 115 din Rezoluția Parlamentului European din 17 decembrie 2015 privind raportul anual 2014 privind drepturile omului și democrația în lume și cu privire la politica Uniunii Europene în acest domeniu prevede următoarele: „[Parlamentul European] condamnă practica maternității surogat, care contravine demnității umane a femeilor, ale căror corpuri și funcții de reproducere sunt folosite ca mărfuri; consideră că această practică, prin care funcțiile și corpurile reproductive ale femeilor, în special ale femeilor vulnerabile din țările în curs de dezvoltare, sunt exploatate în scopuri financiare sau de altă natură, trebuie interzisă și trebuie abordată în mod prioritar în cadrul instrumentelor privind drepturile omului.”

În susținerea tezei că gestația pentru altul sau maternitatea de substituție constituie o formă gravă de exploatare a femeilor, judecătoarea evocă o hotărâre din 30 martie 2022 a Curții Supreme a Spania: „mama surogat și copilul care urmează să fie conceput sunt tratați ca simple obiecte, și nu ca persoane înzestrate cu demnitatea proprie condiției lor de ființe umane și cu drepturile fundamentale inerente acestei demnități. Mama surogat este obligată încă de la început să predea unui terț copilul pe care îl va concepe și renunță înainte de naștere – sau chiar înainte de concepție – la toate drepturile ce decurg din maternitatea ei.

Ea se obligă să urmeze tratamente medicale care îi pun în pericol sănătatea și implică riscuri suplimentare pentru viitoarele sarcini rezultate în urma unei relații sexuale („câte transferuri de embrioni sunt necesare”, „efectuează până la 3 (trei) transferuri de embrioni pentru fiecare ciclu de reproducere asistată”, „luând medicamente pe cale orală, injectabilă sau intravaginală la ore programate pentru perioade lungi pentru fiecare ciclu de transfer de embrioni”). Ea renunță la dreptul la confidențialitate și la secretul medical („prin semnarea acestui contract, mama surogat renunță la toate drepturile sale la confidențialitate medicală și psihologică pentru a permite specialiștilor care o vor evalua să comunice viitoarei mame rezultatele medicale”, „mama surogat acceptă ca viitoarea mamă sau un reprezentant desemnat de societatea comercială „México Surrogacy” S. de RL de CV să fie prezent la toate consultațiile medicale legate de sarcină”, „viitoarea mamă va putea asista la nașterea copilului). Contractul reglementează în special întreruperea sarcinii sau reducerea embrionară precum și cursul nașterii (în principiu prin cezariană, „cu excepția cazului în care medicul curant recomandă o naștere vaginală”). Stabilește ce poate mânca și bea mama surogat, își fixează stilul de viață, îi interzice toate relațiile sexuale, îi impune restricții asupra libertății de mișcare și de ședere care sunt întărite pe măsură ce sarcina progresează, interzicându-i să părăsească orașul în care locuiește sau să-și schimbe adresa fără autorizația expresă a viitoarei mame, chiar obligând-o să locuiască într-un loc anume, altul decât domiciliul în ultima fază a sarcinii.

Mama surogat este obligată „să se supună fără preaviz la teste aleatorii pentru consumul de droguri, alcool sau tutun, la cererea viitoarei mame”. În sfârșit, contractul conferă viitoarei mame dreptul de a decide dacă o menține în viață pe mama surogat în cazul în care aceasta suferă de o boală sau vătămare potențial fatală” (hotărârea Curții Supreme Spaniole, Camera civilă, nr. 1153/2022, 30 martie 2022).”

La finalul opiniei sale, judecătoarea afirmă că majoritatea femeilor care încheie astfel de contracte aparțin unor grupuri sociale vulnerabile, citând din aceeași hotărâre: ”sunt de acord să se supună acestui tratament inuman și degradant care le încalcă cele mai elementare drepturi la intimitate, integritate fizică și morală și să fie tratate ca o persoană liberă și autonomă, înzestrată cu demnitatea proprie oricărei ființe umane (…) În cele din urmă, copilul nenăscut, lipsit de dreptul de a-și cunoaște originile, este „comercializat” deoarece este considerat obiect al contractului, pe care mama surogat este obligată să-l predea mandantului. În scopul executării contractului, se impun limitări incompatibile cu demnitatea oricărei ființe umane asupra autonomiei personale a mamei surogat și asupra integrității sale fizice și morale”.

4. Câteva concluzii

În primul rând, odată cu această hotărâre, orice discuție privind încălcarea ordinii publice prin gestația pentru altul realizată în străinătate în cauzele privind stabilirea sau recunoașterea filiației copilului conceput și născut în acest mod trebuie încheiate. De asemenea, orice discuție privind sexul/genul părinților de intenție devine irelevantă.

În al doilea rând, hotărârea dă un semnal puternic statelor membre ale Consiliului Europei care nu au reglementat un mecanism de recunoaștere a filiației stabilite în străinătate în conformitate cu dreptul intern. România este unul dintre ele.

În al treilea rând, cauzele în această materie trebuie tranșate prin aplicarea de către judecătorul national a principiului interesului superior al copilului, care evinge absolut orice altă regulă de drept intern în materia filiației și a reproducerii umane asistate medical cu terț donator și maternitate de substituție sau gestație pentru altul, dar și a avizului consultativ al Curții. Este foarte probabil ca multe posibile viitoare litigii generate în materie de filiație de exodul mamelor-purtătoare din Ucraina să fie rezolvate de instanțele naționale pe baza soluțiilor stabilite de Curte.

În al patrulea rând, putem afirma cu certitudine că prin jurisprudența și avizul consultativ, Curtea a realizat ceea ce am putea numi justiție procreativă. Suntem de acord că problemele legate de filiația, naționalitatea, identitatea copilului conceput și născut din gestația pentru altul sau maternitatea de substituție să fie tranșate urmărind cu prioritate și celeritate interesul superior al copilului, luându-se în considerare realitatea care izbește ochii: existența unui copil în carne și oase. Orice copil este o binecuvântare pentru părinții care-l așteaptă cu multă dragoste în căminul lor. Însă dacă un copil atât de mult dorit încât a fost comandat, conceput prin RUAM și născut în urma gestației pentru altul, va fi abandonat, atunci poate că ar trebui gândit un regim adecvat de răspundere a părinților comanditari pentru abandon. Iar abandonul poate să apară la nașterea unui copil cu ”defecte”, privit de comanditari ca „un produs defectuos” pe care nici părinții comanditari nu-l doresc, nici mama purtătoare.

Și cu aceasta se încheie o etapă importantă în sfera disputelor juridice privind gestația pentru altul. Rămâne încă nerezolvată problema transferului gameților și embrionilor dintr-un stat în altul, a utilizării lor post-mortem și a vârstei femeilor și bărbaților de a procrea prin reproducerea umană asistată medical. Recent, în Franța, Consiliul de Stat a stabilit că femeia care a depășit vârsta de 45 de ani nu mai poate folosi gameții crioconservați pentru a concepe și purta un copil în Franța, nici nu poate obține transferul lor în Spania, unde vârsta de a procrea (prin RUAM) este mai mare[4].


[1] Hotărârea CtEDO din 22.11.2022, D.B. și alții împotriva Elveției, disponibilă aici;
[2] Hotărârea CtEDO din 22.11.2022, D.B. și alții împotriva Elveției, disponibilă aici;
[3] Pentru detalii, a se vedea aici
[4] Disponibil aici.


Av. conf. univ. dr. Lavinia Tec
Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timișoara