Despre viciile calitative ale legilor opresive în era simulanților, a fictivității și a confuziei

Gheorghe Piperea

1. Societatea comercială poate fi „dotată” cu o personalitate juridică falsă (aparentă). Aparenţa de personalitate juridică poate fi rezultatul lipsei organizării de sine stătătoare sau al confuziei de patrimonii.

În cazul grupului de societăţi, lipsa sau mimarea organizării de sine stătătoare poate determina una sau mai multe personalităţi juridice false (aparente) ale socie­tăţilor controlate. Cu toată aparenţa de independență funcţională, organele filialelor sunt desemnate sau populate cu persoane fizice sau juridice care sunt stipendiate de societatea dominantă a grupului. Atunci când votul în adunarea generală a societăţii controlate este exercitat conform directivelor societăţii dominante, când directorii şi majoritatea membrilor în organele colective de administrare sunt salariaţi ai societăţii dominante sau persoane controlate de aceasta şi când cenzorii sau auditori interni sunt controlaţi, de asemenea, de societatea dominantă, este evident că nu mai vorbim de personalitate juridică reală, ci de o aparenţă de personalitate juridică, iar societatea controlată nu mai este decât instrumentul voinţei societăţii dominante. De altfel, aceste societăţi sunt „vehicule cu scop special” (special purpose vehicle – SPV), adică instrumente ale voinţei societăţii dominante, adaptate scopurilor sale de moment, dar nu neapărat şi intereselor terţilor cu care intră în raporturi juridice. Aceste SPV‑uri împărtăşesc nu numai credibilitatea societăţii‑mamă, pe baza căreia obţin finanţări fără a furniza garanţii sau fără a avea experienţă în tipul de afaceri finanţat, ci şi consiliile de administraţie, managementul şi controlul intern.

În aceleaşi coordonate se pot fixa şi practicile autorităţilor de a‑şi desemna, pe criterii administrative şi politice, reprezentanţi în adunările generale şi în consiliile de administraţie ale societăţilor din „portofoliu”. Aşa‑numiţii „operatori economici” de stat sunt şi ei, în acest fel, instrumentalizaţi, subiectivitatea lor fiind o aparenţă înşelătoare.

Personalitatea juridică poate fi falsă (aparentă) şi în cazul în care, în activitatea entităţilor unipersonale cu personalitate juridică sau în cadrul grupului de societăţi, se aduce atingere separaţiei de patrimonii între membrii organelor de administrare, fonda­tori sau asociaţii majoritari, pe de‑o parte, şi societatea comercială, pe de altă parte.

Confuzia de patrimonii în cazul întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată există atunci când „asociatul unic” creează o persoană juridică numai în scopul de a‑şi limita răspunderea faţă de creditori, de cele mai multe ori în scopuri frauduloase.

Administratorul, asociatul sau acţionarul unic foloseşte entitatea unipersonală, de regulă, ca pe un paravan care să îl apere de răspunderea nelimitată pentru datoriile pe care le‑ar genera afacerea astfel derulată. În acest caz, afacerea nu mai este, în mod real, afacerea entităţii unipersonale, ci a administratorului, a asociatului sau a acţionarului unic.

Societăţile din cadrul grupului care sunt interdependente economic într‑o ase­menea măsură încât se ajunge şi la dependenţă juridică creează, voit sau involuntar, o confuzie de patrimonii, în sensul că o societate gestionează altă societate din grup, o împrumută, o susţine cu garanţii sau cu contracte legate, o „populează” cu reprezen­tanţi proprii în adunările generale, în consiliile de administraţie, în rândul directorilor sau al salariaţilor cu funcţii de specialitate etc.

Independenţa societăţilor din grup este anihilată atunci când afacerile acestora sunt dictate de societatea dominantă, atât sub raportul circulaţiei lichidităţilor în cadrul grupului şi al finanţării unor afaceri în dauna altora, cât şi sub raportul parte­ne­rilor de afaceri cu care societăţile controlate pot contracta ori sub raportul mode­lului de afacere care trebuie urmat. Societăţile din cadrul grupului îşi efectuează prestaţii fără echivalent (împrumuturi, garanţii) şi, în genere, întreţin relaţii juridice sau financiare anormale, care denotă confuzia de patrimonii. În aceste cazuri, depen­denţa juridică şi economică a societăţilor controlate de societatea dominantă deter­mină şi transgresarea limitelor patrimoniale ale fiecărei entităţi, rezultând o confuzie de patrimonii.

Pot genera relaţii financiare anormale, revelatoare ale unei confuzii de patrimonii între societatea‑mamă şi filiala sa, convenţiile privind gestiunea trezoreriei şi schimbul valutar, convenţiile privind schimbul de personal şi avansarea fondurilor de către societatea‑mamă[1], precum şi înţelegerile care determină un nivel anormal al costurilor cu consultanța, cu chiriile sau cu dobânzile şi comisioanele practicate în inte­riorul grupului. Anormalitatea relaţiilor financiare poate fi probată printr‑o compa­raţie pe multiple paliere a comerţului normal, practicat între societăţile comerciale indepen­dente, pe de‑o parte, cu „comerţul” practicat între societăţile comerciale care fac parte în acelaşi grup, pe de altă parte. În dreptul fiscal, procedura preţurilor de transfer nu este altceva decât o comparaţie pe care o face organul fiscal între uzanţele comerciale normale şi preţurile curente, pe de‑o parte, şi condiţiile contractuale neobiş­nuite, anormale în comparaţie cu cele ale pieţei, pe care şi le acordă societatea mamă şi filialele sau afiliatele între ele, pe de altă parte. Diferenţele mari între condiţiile pieţei şi condiţiile contractuale aplicate în interiorul grupului pot determina recalificarea operaţiunilor juridice analizate, în vederea recalculării taxelor şi impozitelor.

În mod evident, în caz de confuzie de patrimonii, creditorii falsei persoane juridice nu mai au ca garanţie comună patrimoniul propriu al acesteia, întrucât nu se mai poate şti dacă este vorba despre patrimoniul persoanei juridice sau despre patrimoniul fondatorilor, al asociaţilor sau al administratorilor. Aceşti creditori îl vor putea avea ca debitor pe adevăratul stăpân al afacerii, dacă probează confuzia de patrimonii şi implicit falsa personalitate juridică. Creditorii falsei persoane juridice devin creditorii fondatorului, ai asociatului, ai acţionarului unic ori creditorii socie­tăţii dominante.

Aşa fiind, este perfect plauzibil ca o societate fictivă să fie supusă procedurii insolvenţei, dar consecinţele acesteia să se răsfrângă asupra asociaţilor sau adminis­tratorilor care au cauzat confuzia de patrimonii. Dacă în cursul unei proceduri de insolvenţă deschise contra unei societăţi aceasta se dovedeşte a fi fictivă, procedura poate fi translatată asupra celor care transpar ca veritabili debitori, adică fondatorii, asociaţii sau administratorii care au folosit societatea ca un paravan pentru afacerile lor, confundând patrimoniul societăţii cu propriul patrimoniu. Consecinţele aparenţei de personalitate juridică (răspunderea nelimitată a „asociaţilor” pentru datoriile „societăţii”, falimentul personal al „asociaţilor”) pot fi antrenate în baza hotărârii judecătorului‑sindic, care va putea continua procedura insolvenţei faţă de persoanele responsabile de crearea aparenţei de personalitate juridică sau, după caz, va putea închide procedura insolvenţei, dispunând urmărirea silită a persoanelor responsabile, dacă nu sunt întrunite condiţiile deschiderii procedurii insolvenţei faţă de aceste per­soane. Dacă lipsa personalităţii juridice se stabileşte înainte de pronunţarea vreunei hotărâri de deschidere a procedurii insolvenţei faţă de societatea fictivă, procedura insolvenţei nu se mai poate deschide, întrucât nu mai există personalitate juridică.

În practică se întâlnesc situaţii în care societatea‑mamă, filiala sau afiliata unei societăţi aflate în insolvenţă, este chemată să răspundă în calitate de administrator (inclusiv ca administrator de facto sau ca administrator camuflat sub aparenţa de simplu acţionar) pentru determinarea sau întreţinerea stării de insolvenţă a societăţii respective, ceea ce poate duce indirect chiar şi la insolvenţa societăţii‑mamă sau a filialei ori a afiliatei care a exercitat sau a uzurpat funcţia de administrator. În mod evident, în asemenea situaţii, graniţa personalităţii juridice este transgresată. În cazurile de insolvenţă transfrontalieră, reglementările Uniunii Europene permit chiar falimentul unei filiale pentru cazul în care societatea sa mamă a intrat în insolvenţă prin decizia unui tribunal din vreunul dintre statele membre ale Uniunii Europene[2]. Societăţile din cadrul unui grup pot fi afectate în lanţ de falimentul uneia dintre societăţile din grup, prin efectul de domino (sau de „bulgăre de zăpadă”) ori prin efectul panicii extinse la nivelul întregului grup.

În cazul în care societatea fictivă s‑ar afla în lichidare voluntară, art. 2371 din Legea societăţilor comerciale permite lichidatorului angajarea răspunderii nelimitate a persoanelor care au abuzat de personalitatea juridică a societăţii comerciale, creându‑i artificial o stare de insolvabilitate, pentru toate datoriile societăţii.

2. În cazul întreprinderilor publice, care sunt deţinute de autorităţile centrale sau locale, acţionarul creează aparenţa unei societăţi comerciale de sine stătătoare, în aceeaşi manieră în care societatea dominantă a grupului de societăţi instrumen­talizează societăţile din grup. De asemenea, acţionarul poate crea (cu sau fără intenţie evidentă) şi întreţine o confuzie de patrimonii între societate şi acţionar.

Întreprinderile publice care respectă principiul separaţiei de patrimonii față de acţionar (ceea ce înseamnă, implicit, şi o separaţie de responsabilitate juridică, eco­no­mică şi socială) nu sunt diferite de societăţile de drept comun. Întrucât întreprin­derile publice sunt organizate ca societăţi pe acţiuni, statul‑acţionar sau unitatea administrativ‑teritorială care are calitatea de acţionar nu poate fi făcut responsabil de datoriile societăţii [art. 3 alin. (3) din Legea societăţilor comerciale]. În schimb, în ipoteza în care nu se respectă separaţia de patrimonii, aceşti acţionari publici pot fi puşi în situaţia de a acoperi datoriile societăţii pe care o controlează. Interferențele anormale între statul-acționar și întreprinderea publică pot afecta într-o asemenea manieră independența comercială a întreprinderii publice încât statul să fie făcut responsabil pentru datoriile întreprinderii. CtEDO s-a pronunțat în acest sens în speța Aurelia Popa contra României.

De asemenea, suprapunerile de atribuții ale statului, care este legiuitor, executiv, plasă de siguranță socială, fisc și acționar la întreprinderile publice pot face ca ajutoarele de stat să denatureze concurența, dar și să dispară granițele separației de patrimonii, cu consecința neutralizării personalității juridice întreprinderii publice, al cărui efect primordial este răsăunderea pentru datoriile proprii. Prevenţia sau tratamentul insolvenţei prin reorganizare judiciară sunt scopuri ce pot legitima ajutoarele de stat sau celelalte facilităţi de sprijin pentru întreprinderile publice. Salvarea unei întreprinderi impor­tante de la faliment profită întregii economii, întrucât prin această salvare pot fi oprite efectele în lanţ ale insolvenţei. Ajutoarele de stat sau facilităţile publice pentru salvgardare pot prelungi, însă, agonia unei întreprinderi iremediabil compromisă. De aceea, ele trebuie tratate cu cea mai mare atenţie de către autorităţile publice şi să fie refuzate unei astfel de întreprinderi. În plus, statul sau comunitatea locală care a acordat ajutorul sau facilitatea pot fi făcuţi responsabili de acordarea de sprijin inadecvat, adică pot, în calitate de administratori de fapt ai întreprinderii, care s‑au interpus în mod nepermis între întreprindere şi creditorii săi, creând imaginea falsă de întreprindere in bonis pentru o întreprindere insolventă, să fie obligaţi la plata unei părţi din pasivul întreprinderii insolvente. Răspunderea poate interveni atât pentru culpa prin omisiune (autoritatea publică nu a intervenit pentru combaterea mani­fes­tărilor violente ale protestului ocazionat de închiderea unor întreprinderi falimentare sau când guvernul sau autorităţile locale au refuzat în mod discriminatoriu acordarea sprijinului financiar), cât şi pentru culpa prin acţiune (autoritatea publică a acordat sprijin unei întreprinderi, sprijin care a agravat situaţia dificilă a acesteia).

3. În spațiul juridic și economic anglo-saxon, controlul prin participații minoritare al companiilor mari se menține cu ajutorul acțiunilor de fondator, care antrenează voturi multiple și/sau drept de veto în chestiunile strategice, precum și cu ajutorul giga-fondurilor de investiții (Black Rock, Vanguard, State Street, Fidelity), care acumulează pachete mari de acțiuni în vederea unei gestiuni consolidate. Frecvent, se utilizează instrumentul „fundației acționariale”, o organizație non-guvernamentală constituită de fondatori (sau familia acestora), pentru a impune o anumită linie strategică și o misiune întreprinderii. Acest instrument este la limita legalității atunci când deținerea controlului prin fundații are menirea de a antrena o „optimizare fiscală”, adică de a determina o reducere a taxelor, impozitelor și contribuțiilor plătibile de către întreprindere sau de către fondatorii săi disimulați de fundația acționarială.

Chiar dacă este o formă de organizare anacronică a întreprinderii societatea în comandită pe acțiuni este încă uzitată în Europa, pentru că permite unei persoane, familii sau entități dominante a grupului de societăți să exercite controlul societății listate, chiar dacă nu deține participații majoritare[3].

Potrivit art. 1 alin. 4 din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, acționarul privat care nu mai deține participația majoritară într-o societate comercială poate fi însărcinat atât cu conducerea executivă a întreprinderii publice, cât şi cu controlul său operaţional sau managerial, cu condiţia să îşi probeze capacitatea financiară şi tehnică, know-how-ul și eficiența economică necesare menținerii portofoliului de clienți și forței de muncă. Acest acționar minoritar privat poate ajunge să conducă strategic o întreprindere publică, fără ca aceasta să (mai) fie privatizată, în sensul originar al conceptului. Cedarea managementului la acţionarul minoritar reprezintă o formă indirectă şi bizară de privatizare. Întrucât acţionarul majoritar pierde posibilitatea controlului managementului prin consiliul de administraţie sau de supraveghere, pierde, practic, şi poziţia de acţionar strategic al întreprinderii publice. Controlul strategic asupra întreprinderii publice nu numai că este cedat gratuit acţionarului privat minoritar dar, în plus, pentru asumarea managementului întreprinderii publice, acţionarul minoritar privat va primi şi o remuneraţie, cu o componentă fixă şi una variabilă, precum şi o potenţială despăgubire pentru revocarea înainte de termen a mandatului. Controlul de către acţionarul majoritar public al managerului – acționar minoritar nu se mai realizează prin consiliul de administraţie sau de supraveghere, ci numai prin adunarea generală. Controlul de către acţionarul majoritar public al managerului – acționar minoritar nu se mai realizează prin consiliul de administraţie sau de supraveghere, ci numai prin adunarea generală. În cazul în care este dificilă sau practic imposibilă revocarea sau schimbarea managerului‑acţio­nar minoritar prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor (dat nivelul descurajant de ridicat al clauzelor de despăgubire), acţionarul privat minoritar ajunge să deţină, efectiv, controlul directorial al întreprinderii publice.

Pornind de la această normă legală, aplicată prin analogie și coroborată cu regulile societății în comandită pe acțiuni, ar putea fi imaginată și situația inversă. Statul, minoritar ca acționar, dar asumându-și sarcina de comanditat într-o societate în comandită pe acțiuni, va putea să preia controlul unor companii mijlocii sau mari aflate în dificultate (ori chiar în insolvență), pentru a le salva și, o dată cu ele, să salveze și locurile de muncă, clientela captivă, comunitatea locală și, în general, economia. Pentru acest gen de salvare a unor întreprinderi nu este nevoie de capital excedentar. De precizat că persoana sau entitatea care își asumă poziția de „comanditat” într-o societate comercială pe acțiuni își asumă o răspundere personală nelimitată pentru datoriile societății, de unde concluzia că asemenea poziții nu pot fi vânate de aventurieri[4], de amatori sau de neaveniți.

4. Chestiunea fictivităţii sau a falsităţii societăţilor comerciale a iradiat din dreptul comercial în dreptul fiscal.

Codul de procedură fiscală (O.G. nr. 92/2003) admite că răspunderea pentru plata datoriilor fiscale poate trece dincolo de paravanul responsabilităţii limitate, la aso­ciaţii sau la managerii unei persoane juridice, care au o răspundere solidară pentru datoriile fiscale ale debitorului‑persoană juridică declarat insolvabil. Această răspun­dere solidară se extinde şi asupra altor persoane juridice care controlează debi­torul‑per­soană juridică sau care se află sub control comun cu debitorul. Pentru antre­narea unei asemenea răspunderi, organul fiscal trebuie să probeze că aceste persoane au indus starea de insolvabilitate a societăţii comerciale, prin anumite acte sau fapte juridice defavorabile societăţii, exemplificate în art. 25 din Codul de procedură fiscală. Procedura de „insolvabilitate” la care se referă Codul de procedură fiscală nu se confundă cu insolvenţa. Distincţia între cele două noţiuni, pe care, de altfel, o face şi Codul de procedură fiscală, este netă, insolvenţa însemnând acea stare a patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, organele fiscale fiind îndrituite să ceară deschiderea procedurii insolvenţei dacă debitorul bugetar este în stare de insolvenţă, în timp ce insolvabilitatea este o procedură de „scădere” (scoatere) din evidenţa fiscală şi trecere într‑o evidenţă separată. Insolvabilitatea fiscală este tratată ca o modalitate de stingere a obligaţiei fiscale şi este aplicabilă când valoarea veniturilor sau a bunurilor urmăribile ale debitorului este mai mică decât obligaţiile fiscale de plată, când, după încetarea executării silite pornite împotriva debitorului, rămân debite neachitate, când debitorul a dispărut sau a decedat fără să lase avere, când debitorul nu este găsit la ultimul domiciliu fiscal cunoscut şi la acesta ori în alte locuri unde există indicii că a avut avere, nu se găsesc venituri sau bunuri urmăribile şi când, potrivit legii, debitorul persoană juridică îşi încetează existenţa şi au rămas neachitate obligaţii fiscale. În cazurile în care se constată că debitorii au dobândit venituri sau bunuri urmăribile cu o valoare mai mare decât obligaţiile fiscale de plată, după declararea stării de insolvabilitate, organele de executare vor lua măsurile necesare de trecere din evidenţa separată în evidenţa curentă şi de executare silită.

5. Societăţile fictive pot fi utilizate pentru a disimula originea ilegală (murdară) a banilor obţinuţi din infracţiuni de corupţie, evaziune fiscală, trafic de droguri sau de persoane şi finanţare de activităţi teroriste.

Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului (care a implementat Directiva 2005/60/CE privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor şi finanţării terorismului) se referă la societăţile fictive ca fiind potenţiale metode de spălare a banilor şi de finanţare a activităţilor teroriste, care trebuie combătute, precum și la beneficiarii reali ai societății sau ai tranzacției fictive, care sunt adevărații stăpâni ai afacerii, aflați sub camuflajul unor oameni de paie sau acționari aparenți.

Societăţile fictive sunt, în sensul acestei legislații, entitățile juridice care au un patrimoniu fictiv şi care nu des­fă­şoară activităţile prevăzute în obiectul lor de activitate, ci activităţi fictive, cu sau fără ajutorul unor furnizori fictivi de servicii financiare, fiduciare, juridice sau de consultanţă. În scopul ascunderii identităţii adevăratului beneficiar sau al spălării banilor ori al finanţării activităţilor teroriste, deseori sunt utilizaţi acționari de fațadă, fiduciari, intermediari financiari care deschid conturi fictive sau care efectuează operaţiuni bancare în numele unor persoane interpuse sau fictive (acţionari fictivi sau directori fictivi). În aceste scopuri ilegale se utilizează chiar şi bănci fictive. Potrivit art. 2 lit. k) din Legea nr.129/2019, este bancă fictivă acea instituţie de credit (sau acea instituţie financiară activităţi echivalente) înregistrată într-o jurisdicţie în care nu are o prezenţă fizică, adică nu exercită acolo, în mod efectiv, conducerea şi gestiunea afacerii, şi care nu este afiliată unui grup financiar reglementat şi supus efectiv unei supravegheri consolidate. Pot fi în această situație și societățile de (re)asigurare, precum și fondurile de investiții. Statele membre ale Uniunii Europene interzic instituţiilor lor de credit şi instituţiilor financiare deţinerea de conturi ano­nime sau de carnete de economii anonime.

Disimularea identităţii adevăratului proprietar şi realizarea schemei infracţionale se pot realiza şi prin utilizarea de multiple structuri juridice, entităţi cu sau fără personalitate juridică, implantate în mai multe jurisdicţii sau sisteme fiscale, pentru a se pierde urma banilor. Multe tranzacţii financiare infracţionale se derulează, la adăpostul anoni­matului, fie în aşa‑numita zonă întunecată a internetului (Dark Web), fie prin inter­mediul sistemelor informatice descentralizate, de tip blockchain.

Beneficiarul real al tranzacţiei financiare este, în sensul Legii nr. 129/2019, adevăratul stăpân al afacerii, adică (i) persoana fizică deținătoare a controlului de ultimă instanţă al construcţiei juridice false care i‑a permis să îşi disimuleze identitatea sau, după caz, (ii) persoana fizică în numele ori în interesul căreia se realizează, direct sau indirect, tranzacţia sau o operaţiunea suspectă de spălare de bani ori de finanțare a terorismului. Potrivit art. 4 din Legea nr. 129/2019, faptul că o persoană (sau un grup) deține un pachet de acțiuni de minim 25% + una emise de o societate este un „indiciu” (iar nu o prezumție) de control în ultimă instanță. Dacă un asemenea control de ultima instanță nu există, atunci se prezumă că beneficiarul real este persoana care exercită „funcții de conducere de rang superior” în cadrul societății.

Printr-o modificare operată asupra art. 7-8 din Legea societăților nr.31/1990, Legea registrului comerțului nr.265/2022 impune societarilor, deopotrivă asociați sau acționari, să includă în actul constitutiv datele de identificare ale beneficiarilor reali şi a modalităţilor în care se exercită controlul asupra societăţii, „acolo unde legea prevede” și „după caz”. Dispoziția legală nu prezintă niciun interes practic, întrucât o persoană, stăpân real și ultim al afacerii, decisă să (di)simuleze, poate identifica intenționat anumite persoane drept beneficiari reali care sunt, de fapt, oamenii săi de paie. De fapt, această invenție normativă chiar îi conferă persoanei din umbră, rău-intenționate, mijlocul perfect de (di)simulare – odată înregistrați ca atare în registrul comerțului, beneficiarii „reali” publici și ostensibili au o postură opozabilă terților, până la proba contrară. Indiciile și prezumțiile din Legea nr.129/2019 sunt răsturnate în favoarea (di)simulantului.

Mai grav este că dispoziția legală este lipsită de predictibilitate și claritate, de vreme ce fondatorii nu au criterii certe de apreciere a cazurilor în care „legea prevede” identificarea beneficiarilor reali. La prima vedere, societățile „deschise” ar fi exceptate de la obligativitatea identificării în actele constitutive a beneficiarilor reali, numai că noțiunea în sine este afectată de o gravă confuzie terminologică, existentă deja în Legea nr.129/2019 și agravată de Legea nr.265/2022. Potrivit Legii nr.129/2019, sunt exceptate de la obligativitatea divulgării beneficiarului real „societățile cotate pe o piaţă reglementată” în care există, prin definiție, un mare număr de acționari, o dispersie mare a deținerilor și transparență asupra acestora. Numai că, în legislația pieței de capital, aceste entități sunt denumite „emitenți de instrumente financiare” sau societăți admise la tranzacționare pe o piață reglementă. În limbajul comun, jurnalistic, se utilizează și denumirea de „societăți listate” sau de „societăți cotate”. Prin modificările aduse de Legea registrului comerțului nr. 265/2022 se introduce, pentru a desemna aceeași entitate, noțiunea de societate deschisă. Din păcate, noțiunea nu are nicio definiție normativă, deși în actul constitutiv trebuie să se precizeze dacă societatea este închisă sau deschisă. Probabil că, intuitiv, vom putea denumi o societate deschisă doar în opoziție cu cea de societate închisă (cu toate că nici această noțiune nu este definită).

7. De altfel, Legea nr.129/2019 conține discriminări și duble standarde inadmisibile din perspectiva domniei legii și a principiului legalității incriminării.

Din art. 17 alin. 2-3 din rezultă că tranzacţiile complexe, cele cu valori neobişnuit de mari, cele care nu se încadrează în tiparul obişnuit și cele care nu au un scop economic, comercial sau legal evident, sunt considerate suspecte și, de aceea, entităţile raportoare (bănci, societăți de asigurare, notari, avocați etc.) au obligaţia să crească gradul şi natura monitorizării relaţiei de afaceri în scopul de a stabili dacă respectivele tranzacţii sau activităţi sunt suspecte. Potrivit art. 17 alin.14, sunt situaţii cu risc potenţial mărit afacerea efectuată în circumstanțe neobișnuite, clienții din țări cu risc, societățile cu acționari aparenți (nominee shareholders) sau care dețin acțiuni la purtător[5], activitățile care rulează mult numerar, structura neobișnuit de complexă a acționariatului și produsele sau tranzacțiile care favorizează anonimatul. Produsele și tehnologiile noi, inclusiv criptomonedele și non-fungible tokens (NFT) sunt, de asemenea, suspecte, având un risc ridicat[6].

Cu toate aceste abdicări de la drepturile și libertățile individuale, ținta dispozițiilor legale nu numai că nu este doborâtă, ci crește mereu în intensitate. Adevărații suspecți de spălare de bani (proveniți din corupție, evaziune fiscală, trafic de droguri și carne vie, trafic de armament) sau de finanțare a terorismului sunt omiși de la verificări. Pentru acest standard diferit, care privilegiază marile companii globale, există motivații economice, geopolitice și sociale: aceste companii sunt prea mari pentru a fi lăsate să falimenteze și, mai ales, sunt prea importante geopolitic pentru ca managerii și acționarii lor majoritari să fie trimiși la închisoare.

Rar și nesemnificativ, ferite cu grijă de lumina reflectorului, anumite companii sunt subiecte ale unor acuzații penale sau ale unor înțelegeri cu procurorii de tip american, pecuniarist, pentru recunoașterea vinovăției și plata unor amenzi penale. În luna octombrie 2022, compania helveto-franceză Lafarge Holcim a semnat cu reprezentanții justiției americane o înțelegere de recunoaștere a vinovăției și de plată benevolă a unei amenzi penale de 790 de milioane de dolari pentru afaceri cu regimul dictatorial sirian, derulate în jurul anului 2014, afaceri pentru care compania plătise „taxe de protecție” liderilor ISIS, deci finanțase (mituise) teroriști[7]. Niciun manager al acestei companii nu a fost trimis la închisoare. Mai grav chiar, compania continuă să existe, să facă din nou afaceri controversate[8] și să împrăștie aceste amenzi, în doze infinitezimale, în costurile afișate drept cheltuieli deductibile fiscal, costuri pe care le achităm toți, la final, în calitate de consumatori captivi ai produselor și serviciilor unor astfel de companii.

Discriminarea și dublul standard în acest domeniu au și „naționalitate”. Dacă persoana – țintă a unei verificări sau monitorizări este rezidentă a unei ţări care, „conform unor surse credibile”, are un nivel ridicat al corupţiei sau al altor activităţi infracţionale, este automat suspectă și, deci, intră sub reflectorul unei supravegheri cu grad de intensitate mai ridicat decât cel obișnuit. Se va întâmpla la fel și dacă persoana – țintă a spionajului menit a preveni spălarea banilor și finanțarea terorismului ar proveni din țări supuse embargoului sau declarate teroriste. Suspect este și cel care face afaceri sau alte operațiuni juridice cu astfel de suspecți.

România este, alături de alte 139 de state ale lumii, subiect al unui studiu anual efectuat de World Justice Project (WJP) referitor la domnia legii pe mapamond. Rapoartele parvenite din 140 de țări ale lumii măsoară indicele de domnie a legii (rule of law index) și prezintă tendințele globale sau regionale în acest domeniu.

În anul 2021, România a înregistrat un regres al domniei legii și un declin democratic. La nivel european, România a ajuns pe locul 25 din 27 (în urma noastră sunt Ungaria și Bulgaria). La nivel global încă ocupăm un loc decent (41 din 140, față de 37 din 140 în 2020, dar cu mult înaintea Turciei și a Ucrainei). Practic, în România, în cei doi ani de pandemie (2020-2021), nu a fost vorba de domnia legii (rule of law), ci de domnia prin lege (rule by law), care este atributul unei autocrații, susținută cu biciul legii și ciomagul sancțiunii.

Dar România nu este singurul elev mediocru din acest top al (ne)domniei legii. Din WJP Rule of Law Index 2021 rezultă că domnia legii a intrat în declin, în ultimii 5 ani, în 61% dintre țările analizate. Mai mult de 80 de țări au coborât standardele democratice. Mai mult de 4,4 miliarde de oameni trăiesc în țări unde domnia legii a slăbit în ultimul an[9]. În aceste categorii cu index scăzut intră acum țări care, cândva, erau modele de democrație și de domnie a legii: Australia, Noua Zeelandă și Canada. Este evident că Rusia[10] și China dețin, ca dintotdeauna, „lanterna roșie” în clasament. Dar în aceeași situație, de lanternă roșie, se află și Ucraina. Iar SUA devin pe zi ce trece un antimodel de democrație.

Unde se situează toate aceste țări din perspectiva legislației prevenției și combaterii spălării banilor și finanțării terorismului? Este WJP Rule of Law Index 2021 o sursă credibilă de date referitoare la spălarea banilor și finanțarea terorismului? Ce înseamnă, de fapt, “surse credibile”, mai ales în condițiile unei lipse totale de încredere în informațiile (ne)oficiale[11], pe motiv de „luptă” cu așa-numitele „știri false”?

Din perspectiva calității și predictibilității normei legale, aceste reglementări care evocă „surse credibile” încalcă în mod evident Constituția, mai ales în lumina deciziilor CCR referitoare la predictibilitatea și claritatea legii[12]. Din perspectiva legalității incriminării, asemenea norme sunt evident în afara celor două principii arhi-cunoscute ale dreptului penal: nullum crimen sine lege și nulla poena sine lege. Cu toate acestea, sancțiunile care se aplică pentru suspiciune de spălare de bani sau de finanțare a terorismului direct de către „raportor”, fără intervenția instanței, sunt de o extremă gravitate. De exemplu, dacă raportorul este o bancă, toate conturile bancare ale suspectului se închid, după care se impune un adevărat cazier bancar, care se extinde în tot sistemul financiar și care se „ridică” la mari distanțe în timp și cu proceduri judiciare extrem de cronofage și costisitoare. Rezultatele acestui spionaj permanent tind asimptotic către zero, întrucât ratează adevăratele ținte. Cei care se ocupă cu spălarea de bani și finanțarea terorismului practică în continuare această activitate criminală, ba chiar o fac mai abitir, dat fiind că autoritățile în domeniu și-au deviat și dispersat atenția către oamenii obișnuiți și către IMM-uri, făcându-ne pe toți suspecți, în totală contradicție cu principiul constitutional și conventional al prezumției de nevinovăție și de dobândire licită a averilor. În altă ordine de idei, în dreptul penal vinovăția este individuală și circumstanțiată, dar în acest domeniu, al „luptei” contra spălării banilor și finanțării terorismului, culpa este colectivă, iradiind de la persoana celui care, motivat sau nu, este suspectat de spălare de bani și de finanțarea terorismului, la toate persoanele cu care se află în relații de rudenie sau juridice. În dreptul penal, vinovatul poate fi reabilitat, iertat, i se poate înlătura răspunderea prin prescripție sau renunțarea la urmărirea penală, dar nu și în acest domeniu. Este un mare scandal moral și, în plan sociologic, o sursă de anomie și de sciziune socială prin aneantizarea încrederii – fără încredere, nu pot exista nici economie, nici societate.


[1] Pentru jurisprudenţa franceză, a se vedea Cass.com., decizia nr. 5/10094 din 19 aprilie 2005, citată în I. Turcu, Tratat teoretic şi practic de drept comercial, vol. I, p. 503.
[2] Pentru amănunte, a se vedea Gh. Piperea, Insolvenţa transfrontalieră, în RRDA nr. 5/2006, p. 12‑15.
[3] La Bursa din Paris sunt listate câteva mari societăți în comandită pe acțiuni – Lagardère, Hermès, Michelin, Rubis, Bonduelle, Altamur, Rothschild&co sau Touax. În societatea în comandită există comanditați, care sunt managerii întreprinderii, și comanditari, care sunt simpli acționari (investitori), fără drept de interferență în management.
[4] Formula juridică a societății în comandită simplă/pe acțiuni ar putea fi utilizată și de start-up-urile tehnologice, în ideea de a obține finanțare de la investitori, fără a pierde controlul întreprinderii și al secretelor comerciale ori al proprietății industriale.
[5] Din 2019, legislația noastră nu mai admite acțiuni la purtător, dar nu toate țările membre UE au renunțat la aceste instrumente predilecte ale capitalismului transformate, mai recent, în suspiciuni de spălare a banilor și de finanțare a terorismului.
[6] Se observă că reglementarea are idiosincrazie la plățile în numerar și dezavuează anonimatul. Digitalizarea este bună doar dacă asigură un spionaj total și eficient – altfel, este dezavuată. Suntem permanent monitorizați sau spionați și trebuie să ne identificăm. Protecția vieții private nu mai are nicio relevanță. Suntem toți suspecți și avem toți obligația de a-l turna pe partenerul de afaceri.
[7] Disponibil aici.
[8] Construcția în valoare de 220 de miliarde de dolari a stadioanelor pentru campionatul mondial de fotbal din Qatar din 2022 s-a efectuat prin companii occidentale cu experiență în domeniu, Lafarge Holcim fiind principalul furnizor de ciment. Organizatorii acestui campionat au fost acuzați de multe infracțiuni – s-a spus că s-a utilizat munca forțată (sclavagismul) a unor zeci de mii de oameni, dintre care foarte mulți au decedat la locul de muncă, și că evenimentul în sine a fost primit cadou, prin corupție, de la FIFA, cu sprijinul Rusiei, ceea ce înseamnă o acuzație gravă de spălare de bani, favorizată sau tăinuită de corporațiile occidentale care au dat viață acestui proiect faraonic.
[9] Disponibil aici.
[10] În data de 24 noiembrie 2022, Parlamentul European a declarat că Rusia este un stat sponsor al terorismului. A se vedea: Disponibil aici. Statele membre sunt invitate să ia aceiași decizie, cu toate consecințele ce decurg de aici, inclusiv ridicarea gradului de atenție, de suspiciune la adresa omului de rând și de severitate a controalelor la care se referă Legea nr.129/2019. Statele membre ale UE cumpără anual resurse din Rusia. Numai după declanșarea războiului din Ucraina, statele membre ale UE au cumpărat din Rusia gaze naturale în valoare de 100 de miliarde de euro, sub ochii CE. Logic, Rusia a avut bani pentru a „sponsoriza terorismul” de la europeni. Deci, la final, finanțarea terorismului a avut ca sursă UE, organismul supra-statal care a emis atât Directiva privind prevenția și combaterea spălării banilor și a finanțării terorismului, cât și rezoluția cu pricina, referitoare la Rusia.
[11] Din cauza unei evidente știri false referitoare la rachete rusești care ar fi atins teritoriul Poloniei, adică teritoriul NATO, Associated Press aproape că a declanșat al treilea război mondial în date 15 noiembrie 2022… A se vedea aici.
[12] Pentru exemplificare, a se vedea decizia CCR nr. 494 din 10 mai 2012 (Publicată în M.Of. nr. 407 din 19 iunie 2012) și Decizia nr. 447 din 29 octombrie 2013 (publicată în M.Of. nr. 674 din 1 noiembrie 2013).


Prof. dr. avocat Gheorghe Piperea
PIPEREA & ASOCIAȚII