Documentele constatatoare finale – (cvasi)certitudini
Prolegomene
Prezență relativ recentă în dreptul pozitiv român, documentele constatatoare finale au ridicat, și continuă să o facă, numeroase probleme teoretice, precum și semnificative probleme practice. În mod firesc, trecerea timpului, înregistrarea unui număr mare de cazuri și instrumentele juridice de stabilire a interpretării corecte a legii și de unificare a practicii judiciare conduc inevitabil la clarificarea problemelor controversate, la o înțelegere unanim acceptată și o aplicare previzibilă și unitară a oricărei dispoziții legale inițial problematică.
Din nefericire, în situația documentelor constatatoare, fenomenul binevenit al clarificării și predictibilizării manierei de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale relevante a fost dublat de modificări și noutăți legislative care au estompat efectul analizat. În contextul unor mult prea dese și precipitate (cel puțin din perspectiva acurateții conținutului) modificări legislative în materia achizițiilor publice, credem că ne găsim în situația paradoxală în care semnele de întrebare și problemele practice privind dispozițiile legale care reglementează documentele constatatoare cresc, în pofida clarificărilor binevenite oferite în special de deciziile specifice ale ÎCCJ.
Documentele constatatoare pot fi privite cel puțin din următoarele unghiuri: i) din perspectiva unui instrument specific în materia achizițiilor publice (natură juridică și scop urmărit prin emiterea lor, efectele juridice între părțile la contract versus efectele juridice față de terți, cu privire specială asupra regimului lor de publicitate/opozabilitate, etc); ii) din perspectiva modului în care interferează cu relația contractuală/efectele contractului în legătură cu care documentul este emis; iii) dintr-o perspectivă jurisdicțională – unde pot fi atacate, în ce termen, în ce condiții și pentru ce motive pot fi suspendate sau anulate, care sunt probele relevante care pot fi administrate pentru a dovedi temeinicia motivelor de suspendare sau de anulare a lor.
Evident, cele trei perspective sus-menționate nu pot fi separate chirurgical. Ele se întrepătrund și se condiționează reciproc, acționând împreună și stabilind configurația juridică a documentului constatator. Nu ne propunem o analiză exhaustivă a tuturor aspectelor menționate. Studiul nostru, din care face parte și acest prim articol, își propune să reprezinte o privire specială asupra problemelor jurisdicționale ivite în legătură cu acțiunile în suspendarea și mai ales cele în anularea documentelor constatatoare. Pentru a atinge acest scop, este necesară trecerea în revistă și a numeroase (dar nu toate) aspecte privind natura și scopul, efectele și regimul juridic al documentelor constatoare dintr-o perspectivă a dreptului substanțial (drept civil și reglementările specifice materiei achizițiilor publice).
Astfel, prezentul articol face parte dintr-un studiu compus din trei părți distincte, după cum urmează:
1. Documentele constatatoare finale – certitudini sau mai degrabă cvasi-certitudini;
2. Documentele constatatoare intermediare – geneză, natură juridică și efecte;
3. Probleme practice în legătură cu soluționarea acțiunilor în suspendarea și anularea documentelor constatatoare intermediare și finale.
Noțiunea și reglementarea documentului constatator final
Potrivit art. 166 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016[1] pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică, autoritățile contractante au obligația de a emite documente constatatoare la finalul derulării contractului de achiziție publică și, după caz, la scurt timp după expirarea perioadei de garanție. Aceste documente constatatoare, denumite finale în practică, conțin informații referitoare la modul în care contractantul/contractantul asociat și-a îndeplinit obligațiile contractuale în cadrul contractului de achiziție publică și, dacă este cazul, eventualele prejudicii create autorității contractante. Cu alte cuvinte, documentul constatator final prezintă informații cu privire la conduita contractuală și performanța operatorului economic contractant în cadrul unui contract de achiziție publică.
După modificarea adusă prin H.G. nr. 375/2022[2], autoritățile contractante, au dreptul să emită documente constatatoare și pe parcursul derulării contractului (așa-numitele documente constatatoare intermediare), potrivit art. 166 alin. (52) din aceleași Norme metodologice, însă finalitatea acestora este parțial diferită de cea a documentelor constatatoare finale. În acest articol ne concentrăm, cu predilecție, pe analiza unor particularități ale documentelor constatatoare finale, urmând să ne referim la cele intermediare în următoarea parte a studiului nostru.
Remarcăm că obligația autorităților contractante de a emite documente constatatoare este reglementată la nivelul legislației secundare. Până de curând, când Legea nr. 208/2022[3] a introdus o regulă specială referitoare la contestarea acestor documente prin noul art. 53 alin. (13) din Legea nr. 101/2016[4] privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de servicii, documentele constatatoare nici nu erau menționate la nivelul legislației primare privind achizițiile publice. Situația se prezenta în mod asemănător și anterior intrării în vigoare a actualului pachet legislativ în domeniul achizițiilor publice, când achizițiile publice erau reglementate prin O.U.G. nr. 34/2006[5], dar documentele constatatoare nu erau reglementate decât la nivelul legislației secundare. Mai exact, documentele constatatoare au fost reglementate în premieră, în 2009, în cuprinsul Normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006[6] privind achizițiile publice, aprobate prin H.G. nr. 925/2006[7], ca urmare a unei completări aduse prin H.G. nr. 834/2009[8].
Cu toate că legislația secundară nu lămurește rolul documentelor constatatoare în sistemul achizițiilor publice, acesta poate fi dedus din examinarea legislației primare, respectiv, în materia achizițiilor clasice, a Legii nr. 98/2016[9] privind achizițiile publice, precum și a dreptului Uniunii Europene, reprezentat de directivele adoptate în materia achizițiilor publice, din care derivă legislația națională. Directiva 2014/24/UE[10] privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE[11] prevede exhaustiv motivele de excludere din procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, iar transpunerea acestora în legislația română a avut loc în cadrul art. 164, 165 și 167 din Legea nr. 98/2016. Art. 57 alin. (4) lit. g) din Directiva 2014/24/UE prevede următorul motiv facultativ de excludere: „operatorul economic a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile.” Acest motiv facultativ de excludere a fost transpus ca motiv obligatoriu în legea română, prin prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, care se referă la situația în care „operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile”. Statele membre au o marjă de apreciere limitată în transpunerea motivelor de excludere, putând preciza doar condițiile de aplicare a acestora, dar cu respectarea dreptului Uniunii Europene, neavând posibilitatea de a lărgi sfera motivelor de excludere. În acest context, documentul constatator este un instrument prin care legiuitorul român, valorificându-și marja limitată de apreciere, facilitează punerea în aplicare a motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, fără a avea însă posibilitatea să îi confere efecte incompatibile cu rațiunea motivului de excludere reglementat la nivelul dreptului european.
Considerații cu privire la natura juridică a documentului constatator final
Dat fiind că documentul constatator prezintă informații cu privire la modul în care operatorul economic contractant și-a executat obligațiile contractuale în cadrul unui contract de achiziție publică, acesta se situează la granița dintre sfera contractuală și cea a dreptului public. Prin urmare, natura juridică a documentului constatator este echivocă și a suscitat controverse juridice. Este acest document constatator un act administrativ (tipic sau asimilat), emis în executarea sau organizarea executării legii, un act al autorității contractante în executarea sau în legătură cu executarea contractului de achiziție publică, un document de informare sau are o altă natură juridică (eventual mixtă sau duală)?
La data redactării acestui comentariu, nu pot fi trecute cu vederea cele două decizii importante, de dată recentă, ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, în care instanța supremă s-a referit la unele particularități ale documentelor constatatoare finale, interpretând prevederile normative relevante din materia achizițiilor publice: Decizia nr. 25 din 15 noiembrie 2021 pronunțată în soluționarea unui recurs în interesul legii[12] („Decizia RIL nr. 25/2021”) și Decizia nr. 45 din 19 septembrie 2022 pronunțată ca hotărâre prealabilă pentru dezlegarea unor chestiuni de drept[13] („Decizia HP nr. 45/2022”).
Decizia RIL nr. 25/2021 a vizat interpretarea și aplicarea unitară a unor dispoziții legale, sub aspectul stabilirii instanțelor judecătorești competente să judece acțiunile în anularea documentelor constatatoare. Divergențele jurisprudențiale au apărut pe fondul competenței partajate a instanțelor judecătorești în materia litigiilor privind contracte de achiziții publice, având în vedere că, în timp ce anumite tipuri de litigii erau date în competența instanțelor de contencios administrativ, procesele și cererile care „decurg din executarea contractelor administrative” au fost prevăzute în competența secției civile a tribunalului, potrivit art. 53(11) din Legea nr. 101/2016. În acest context, s-a pus problema în ce categorie intră litigiile privind documentele constatatoare. Unele instanțe au apreciat că, întrucât documentul constatator ține de executarea contractului administrativ, competența materială de soluționare a acțiunii în anulare revenea instanței civile, iar alte instanțe au apreciat că aceste acțiuni erau de competența instanței de contencios administrativ pentru că documentul constatator era considerat a fi un act administrativ individual. În cele din urmă, ÎCCJ a clarificat că litigiul privind documentul constatator final este un litigiu decurgând din executarea contractului administrativ, pentru că documentul constatator final „este un act întocmit în timpul executării contractului de achiziție publică” și „nu face parte din procedura de atribuire, ci se referă la modalitatea în care au fost îndeplinite obligațiile contractuale” (Decizia RIL nr. 25/2021, paragraf 40). În aceeași decizie, ÎCCJ nu a răspuns, însă, la întrebarea dacă documentul constatator are natura juridică a unui act administrativ, apreciind că această încadrare nu era relevantă pentru dezlegarea dată.
Decizia HP nr. 45/2022 a adus noi elemente de interpretare, stabilind că “documentul constatator emis în condițiile art. 161 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 poate fi asociat părții reglementate a contractului de achiziție publică, fiind un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004[14], deoarece este unilateral, are caracter individual, este emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legislației achizițiilor publice, și produce efecte juridice (este necesar pentru finalizarea achiziției și poate avea consecințe și în proceduri de achiziție ulterioare).”(paragraful 40 din Decizia HP nr. 45/2022). Așadar, în virtutea interpretării date de ÎCCJ în Decizia HP nr. 45/2022, se poate susține, în prezent, că documentul constatator final este un act administrativ unilateral, deși, așa cum vom arăta mai jos, credem că o astfel de calificare nu este la adăpost de orice critică.
În orice caz, în opinia noastră, calificarea ca act administrativ, în Decizia HP nr. 45/2022, nu neagă dezlegarea dată anterior, tot de ÎCCJ, prin Decizia RIL nr. 25/2021, în sensul că documentul constatator este un act emis în executarea contractului de achiziție publică (aspect confirmat în însăși Decizia HP nr. 45/2022, în paragraful 41), chiar dacă emiterea lui este prevăzută de lege și comportă exercițiul unei prerogative a puterii publice. Dacă obligația autorității contractante de a emite documente constatatoare finale este asociată părții reglementare a contractului de achiziție publică, așa cum a stabilit ÎCCJ, înseamnă că emițând documentul constatator final, autoritatea contractantă acționează în executarea contractului de achiziție publică, deși acționează în temeiul unor clauze ale contractului care, pentru protejarea interesului public, derogă de la dreptul comun, fiind stabilite prin acte normative. Mai mult, chiar dacă prerogativa de a emite documentele constatatoare finale este de sorginte publică, conținutul acestui act este dat de informații despre executarea contractului, informații care nu pot fi disociate de conținutul raportului juridic contractual sau de realitatea faptică din derularea acestui raport.
Așa cum anticipam, însă, mai sus, calificarea ca act administrativ comportă discuții. Nu orice act emis de o autoritate publică sau asimilată este un act administrativ. Pe de o parte, apreciem că autoritatea contractantă emite documentul constatator în calitate de parte la contractul de achiziție publică, evaluând prestația contractantului, și nu în exercitarea unei prerogative de putere publică prevăzute de lege în competența sa. Este posibil ca informațiile pe care le include în documentul constatator să fie inexacte sau deficiențele semnalate într-un document constatator negativ să îi fie imputabile, de fapt, autorității contractante și nu contractantului. Prin urmare, în esența lui, documentul constatator expune punctul de vedere al unei părți la contract, nefiind o manifestare de voință în exercițiul puterii publice. Pe de altă parte, de esența actului administrativ sunt efectele pe care acesta le produce. S-a arătat că actul administrativ trebuie delimitat de acele documente care nu fac decât să expună o opinie, un punct de vedere, fără a modifica ceva în ordinea juridică existentă, sau să aducă la cunoștința destinatarilor un fapt sau o decizie administrativă[15]. Documentul constatator final nu se deosebește de asemenea documente. Acest document nici nu dă naștere unui raport juridic, nici nu modifică sau stinge unul existent, spre deosebire de un act administrativ.
În concepția legiuitorului, rolul documentului constatator final este limitat la prezentarea unor informații cu privire la situația contractului, din punctul de vedere al autorității contractante, fără a modifica în vreun fel ordinea juridică existentă. Documentele constatatoare finale, fiind obligatoriu publicate în SEAP, sunt mijlocul prin care autoritățile contractante aduc la cunoștința publicului aceste informații, ce pot fi relevante în aprecierea cu privire la fiabilitatea operatorului economic cu ocazia unei proceduri viitoare de achiziție publică la care același operator ar dori să oferteze[16]. În acest caz, autoritatea contractantă care va organiza noua procedură de atribuire urmează să aprecieze, pe baza informațiilor din documentele constatatoare publicate, dacă în privința operatorului economic ar putea fi incident motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Este posibil ca operatorul economic să nu mai participe la nicio altă procedură de achiziție în următorii trei ani (de la momentul evenimentelor care au fundamentat documentul constatator negativ), care, potrivit legii, marchează un fel de perioadă de reabilitare (art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice). În acest caz, informațiile din documentul constatator final nu vor avea niciun impact asupra operatorului economic inactiv în piața achizițiilor publice, cu excepția potențialului de a-i afecta reputația. Dacă totuși operatorul economic vizat participă la o nouă procedură de atribuire, achizitorul nu îl poate exclude pentru simplul motiv că există un document constatator negativ. Un astfel de document constituie o sursă de informare, în considerarea căreia autoritatea contractantă va fi obligată să procedeze la o apreciere proprie cu privire la îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, pentru excluderea respectivului operator economic.
Se remarcă faptul că Decizia HP nr. 45/2022 nu acordă atenție problemei efectelor pe care le produce documentul constatator în cadrul normativ actual, indicând doar că asemenea efecte juridice ar putea consta în aceea că documentul constatator este necesar pentru finalizarea achiziției și poate avea consecințe în procedurile de achiziție ulterioare. Faptul că legea prevede obligativitatea documentului constatator la finalul derulării contractului de achiziție publică nu este un efect juridic al documentului, iar aluzia la consecințele pe care documentul constatator le poate avea în procedurile de achiziție ulterioare este prea generală și pare să alunece spre o interpretare incompatibilă cu dreptul Uniunii Europene, în lumina jurisprudenței CJUE.
Într-adevăr, în măsura în care informațiile cuprinse în documente constatatoare atestă neexecutarea gravă sau repetată a obligațiilor principale în trecut, neexecutare care a condus la reziliere, aplicarea de penalități sau o altă sancțiune asemănătoare, atunci autoritățile contractante pot exclude de la procedura atribuirii astfel de operatori economici, în conformitate cu art. 167, alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016. Cu toate acestea, CJUE a subliniat, în mod repetat, în jurisprudența sa, marja de apreciere pe care o au autoritățile contractante care organizează procedura de atribuire, în legătură cu excluderea operatorului economic în cazul motivelor facultative prevăzute de Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, statuând că „legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice”[17]. Mai mult, CJUE manifestă o preocupare constantă pentru respectarea principiului proporționalității în contextul aplicării cazurilor de excludere referitoare la fiabilitatea operatorului economic participant la procedura de atribuire. În cauza Delta, CJUE a statuat că “[s]tabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă şi ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (…). Astfel, acest principiu impune ca autoritatea contractantă să examineze şi să aprecieze ea însăși faptele. (…)”[18]. În acest fel, există garanția că reglementarea națională a motivului de excludere nu este aptă să creeze bariere la intrarea pe piața achizițiilor publice, distorsionând concurența într-o manieră artificială, contrar interesului public. În precedent, și în cauza Forposta, CJUE a decis că atunci când un operator economic este exclus de la procedura de atribuire din rațiuni legate de conduita sa în alte contracte de achiziție publică, autoritatea contractantă nu poate decide o astfel de excludere decât după ce analizează circumstanțele concrete și seriozitatea pretinsei încălcări contractuale[19].
Dreptul Uniunii Europene nu se opune unei reglementări naționale care impune verificarea unor informații disponibile într-un sistem centralizat cu privire la performanțele unui un operator economic în contracte de achiziție publică anterioare, cum ar fi informațiile cuprinse în documentele constatatoare finale publicate în SEAP. Cu toate acestea, un astfel de sistem centralizat nu poate constitui decât o sursă de informare și rămâne responsabilitatea achizitorului care analizează potențiala incidență a motivului de excludere să se asigure că informațiile disponibile sunt actualizate și fiabile, respectiv se sprijină pe probe solide[20]. În acest sens, achizitorul poate solicita inclusiv ofertantului dovezi pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, de exemplu, că nu îi aparține culpa pentru nerespectarea obligației respective și, deci, nu și-a încălcat obligațiile în sensul art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea 99/2016[21], sau că încălcarea nu este gravă, contrar celor afirmate în documentul constatator, etc. Desigur că, dacă operatorul economic nu poate face aceste dovezi nici în fața achizitorului din noua procedură, acesta din urmă poate constata că informațiile din documentul constatator sunt corecte[22]. În considerarea acestor rațiuni trebuie interpretată și prevederea de la art. 166 alin. (8) din Normele metodologice 2016 (H.G. nr. 395/2016), potrivit căreia, „[a]tunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege”. Cu alte cuvinte, analiza nu ar trebui limitată la o trecere formală în revistă a constatărilor din documentul constatator și la eventualele măsuri de self-cleaning dovedite de către operatorul economic, ci se impune a fi o apreciere independentă a autorității contractante care organizează procedura de atribuire. O problemă care rămâne însă deschisă dezbaterii – nefiind tranșată nici în deciziile ÎCCJ, nici în doctrină – este în ce măsură documentele constatatoare finale se bucură de prezumțiile de legalitate și veridicitate, specifice actelor administrative, având în vedere că, în lumina reglementării europene a achizițiilor publice, ele nu sunt obligatorii nici măcar în fața achizitorului dintr-o procedură de achiziție ulterioară, deși acolo își ating finalitatea.
În aceste condiții, referirea care se face, în cuprinsul Deciziei HP nr. 45/2022, la consecințele pe care documentul constatator le poate avea în procedurile de achiziție publică ulterioare, nu este aptă să sprijine teza actului administrativ. Din contră, în lumina jurisprudenței CJUE, față de imposibilitatea excluderii automate pe baza unor constatări consemnate în documente constatatoare, ar fi mai plauzibilă concluzia că documentele constatatoare nu întrunesc condițiile pentru a fi acte administrative, fiind simple formalități de informare a autorităților contractante participante la sistemul de achiziții publice.
Considerații cu privire la modalitatea de contestare a documentului constatator final
Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 208/2022, contestarea documentelor constatatoare finale era posibilă în conformitate cu prevederile art. 166 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, adică „potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004”. Totuși, potrivit art. 53(11) din Legea nr. 101/2016, competența soluționării litigiilor privind contestarea documentelor constatatoare revenea instanțelor civile, pentru că aceste litigii se încadrează în categoria celor care decurg din executarea contractului de achiziție publică, așa cum a decis și ÎCCJ în Decizia RIL nr. 25/2021. Competența instanței civile ridica un semn de întrebare cu privire la relevanța sau actualitatea art. 166 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016.
Legea nr. 208/2022 a introdus o regulă specială în privința contestării documentelor constatatoare în noul art. 53 alin. (13) din Legea nr. 101/2016. Potrivit acestui text de lege, documentele constatatoare pot fi contestate la secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului, în termen de 30 de zile de la data comunicării acestora contractantului. Așadar, acum este clar că procedura contenciosului administrativ prevăzută de Legea nr. 554/2004 nu este aplicabilă în cazul litigiilor privind anularea documentelor constatatoare, fiind incompatibilă cu termenul de contestare de 30 de zile prevăzut de art. 53 alin. (13) din Legea nr. 101/2016.
În decursul ultimilor ani, au devenit frecvente procedurile arbitrale având ca obiect litigii privind contestarea documentelor constatatoare emise în cadrul contractelor de achiziții publice. Tendința este una firească, dat fiind că însuși modelul de acord cadru contractual pentru contractele de achiziție publică, aprobat prin H.G. nr. 1/2018[23], prevede arbitrajul ca formă agreată de soluționare a disputelor. În condițiile în care litigiile având ca obiect acțiunea în anularea documentului constatator sunt, în esență, litigii decurgând din executarea contractului de achiziție publică, așa cum a confirmat și instanța supremă în Decizia RIL nr. 25/2021, acestea pot fi soluționate pe calea arbitrajului, dacă există o convenție arbitrală. Rațiunile rămân neschimbate și după introducerea noului art. 53 alin. (13) din Legea nr. 101/2016, ca urmare a modificărilor recente aduse de Legea nr. 208/2022, având în vedere că acest text de lege se referă la partajarea competenței între instanțele de judecată (nu o competență exclusivă a instanțelor de judecată), iar arbitrajul este o jurisdicție alternativă și derogatorie de la competența instanțelor de drept comun. Prin urmare, art. 57 din Legea nr. 101/2016, care consacră arbitrabilitatea litigiilor în legătură cu interpretarea, încheierea, executare, modificarea și încetarea contractelor de achiziție publică, rămâne, în continuare, temeiul soluționării litigiilor privind documentele constatatoare pe calea arbitrajului, în cazul în care contractul de achiziție publică prevede o clauză arbitrală. Recenta Decizie HP nr. 45/2022, în cadrul căreia instanța supremă a calificat documentul constatator ca fiind act administrativ, nu impietează asupra arbitrabilității litigiului având ca obiect contestarea acestuia, câtă vreme documentul constatator se referă la modul de executare a contractului, iar un astfel de obiect este arbitrabil potrivit art. 57 din Legea nr. 101/2016. De altfel, litigiile de natură patrimonială sunt, ca regulă, arbitrabile, cu excepția cazului în care acestea privesc drepturi asupra cărora părțile nu pot dispune liber sau competența exclusivă este rezervată prin lege instanțelor judecătorești. Or, aceste ipoteze nu sunt relevante în materia achizițiilor publice, în cazul litigiilor în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică, având în vedere prevederile art. 57 din Legea nr. 101/2016.
Considerații privind motivele de anulare a documentelor constatatoare finale
De obicei, documentele constatatoare finale sunt atacate cu acțiune în anulare pe motivul neconcordanței dintre conținutul acestora și realitatea contractuală și faptică. În această ipoteză, motivele invocate în acțiunea în anulare vizează, de regulă, o parte din fondul unei dispute care există între părțile contractante cu privire la răspunderea contractuală pentru neexecutarea obligațiilor[24] și, eventual, rezoluțiunea sau rezilierea contractului de achiziție publică. În cadrul acțiunii în anularea documentului constatator, limitele învestirii instanței sunt date, însă, de conținutul acestui document, instanța neputându-se pronunța cu privire la alte cereri și chestiuni de fond ale disputei contractuale, cum ar fi eventualele cereri de prelungire a perioadei de execuție (des întâlnite mai ales în cadrul proiectelor de infrastructură), cereri de despăgubiri solicitate de contractantul care nu doar contestă răspunderea sa contractuală, dar susține și că autoritatea contractantă și-a încălcat propriile obligații contractuale, cauzându-i un prejudiciu, rezoluțiunea sau rezilierea contractului de achiziție publică, etc. Cu toate acestea, instanțele de judecată și tribunalele arbitrale trebuie să administreze uneori un probatoriu complex pentru a putea verifica acuratețea informațiilor consemnate în documentul constatator. Bunăoară, dacă autoritatea contractantă a consemnat în documentul constatator că, în derularea contractului de achiziție publică, contractantul nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale, nerespectând termenul de execuție asumat prin contract, iar contractantul solicită anularea documentului constatator, susținând că întârzierea a fost cauzată de motive imputabile autorității contractante sau pentru care autoritatea contractantă și-a sumat un risc contractual, instanța va analiza, pe baza probelor administrate, cui îi este imputabilă întârzierea sau dacă există o culpă comună a părților. De regulă, la momentul atacării documentului constatator final, dacă motivul de anulare este strâns legat de fondul disputei, există deja și un litigiu privind fondul, caz în care instanța învestită cu cererea de anulare a documentului constatator poate suspenda judecata până la soluționarea definitivă a litigiului privind fondul.
În practică, reclamanții au formulat și diverse motive de ordin formal în acțiunile privind anularea documentului constatator final, dar de cele mai multe ori aceste motive au fost respinse ca nefondate de către instanțele de judecată. De exemplu, s-a invocat, fără succes, ca motiv de anulare publicarea documentului constatator în SEAP anterior expirării termenului de contestare a acestuia. Instanțele au apreciat, în mod corect, că publicarea în SEAP este o formalitate ulterioară emiterii documentului constatator și nu influențează legalitatea documentului[25].
Un alt exemplu de motiv de anulare de ordin formal îl reprezintă motivul referitor la nerespectarea termenului de 14 zile pentru emiterea documentului constatator. Totuși, Decizia HP nr. 45/2022 a tranșat că un astfel de motiv este neîntemeiat, instanța supremă apreciind că termenului sus-menționat este unul relativ[26], astfel că nerespectarea termenului nu afectează valabilitatea actului, ci poate determina eventual sancțiuni disciplinare pentru persoanele vinovate. Astfel, în paragraful 56 din decizia anterior menționată ÎCCJ a statuat: „În acelaşi sens este şi practica Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Astfel, în cuprinsul Deciziei nr. 659 din 22 februarie 2017 s-a reţinut că nerespectarea termenelor legale pentru organizarea activităţii administrative şi emiterea actului administrativ nu conduce la nulitatea actului administrativ emis, în lipsa unei stipulări legale exprese în acest sens. Astfel de termene constituie formalităţi procedurale neesenţiale pentru valabilitatea actelor administrative, ele urmărind exclusiv scopul asigurării operativităţii activităţii administrative.” Prin prisma dezlegării obligatorii date de ÎCCJ, nu mai este posibilă invocarea cu succes a unui astfel de motiv de anulare.
Un alt motiv de anulare de ordin formal, invocat sporadic de către reclamanți, în considerarea calificării documentului constatator ca act administrativ, este nemotivarea acestuia de către autoritatea contractantă. Unele instanțe au admis că nemotivarea poate constitui un motiv de anulare, fiind însă satisfăcute de motivarea dată de autoritatea contractantă[27] Totuși, este notabilă o decizie de speță a instanței supreme, în care s-a înlăturat motivul de anulare referitor la nemotivarea actului administrativ, apreciindu-se că acesta este un act administrativ asimilat, care trebuie analizat împreună cu întreaga documentație ce a stat la baza executării contractului de achiziție, precum și probele existente cu privire la neexecutarea contractuală[28]. În acest context, se poate observa faptul că și în această privință practica a fost una neunitară. Recenta dezlegare obligatorie conform căreia documentul constatator are natura unui act administrativ tipic (cu referire expresă la art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004) ar trebui să conducă la unificarea practicii în sensul aplicării standardelor privind motivarea specifice actului administrativ.
[1] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 423 din data de 6 iunie 2016
[2] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 277 din data de 22 martie 2022
[3] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 697 din data de 12 iulie 2022
[4] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 393 din data de 23 mai 2016
[5] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 418 din data de 15 mai 2006; pentru concizie, nu ne vom referi la legislația privind achizițiile sectoriale în acest articol, ci doar la legislația referitoare la achizițiile clasice
[6] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 674 din data de 4 august 2006
[7] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 625 din data de 20 iulie 2006
[8] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 515 din data de 27 iulie 2009
[9] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 390 din data de 23 mai 2016
[10] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 94/65 din 28 martie 2014
[11] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 134/114 din 30 aprilie 2004
[12] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 180 din 23 februarie 2022
[13] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1134 din 24 noiembrie 2022
[14] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1154 din data de 7 decembrie 2004
[15] Gabriela Bogasiu, Legea contenciosului administrativ comentată și adnotată, ediția a III-a, Universul Juridic (2015), art. 2, p. 128
[16] Astfel, tot prin decizia ÎCCJ 45/2022 se menționează că “acestea au rolul de a informa celelalte autorități contractante cu privire la conduita cocontractantului în executarea contractului, în considerarea interesului public general de asigurare a cadrului necesar pentru a realiza achiziționarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială.”
[17] CJUE C‑41/18 Meca, Hotărârea din 19 iunie 2019, ECLI:EU:C:2019:507, pct. 34; CJUE C‑267/18 Delta, Hotărârea din 3 octombrie 2019, ECLI:EU:C:2019:826, pct. 25; CJUE C-552/18 Indaco, Ordonanța din 20 noiembrie 2019,ECLI:EU:C:2019:997, pct. 24
[18] CJUE C‑267/18 Delta, Hotărârea din 3 octombrie 2019, ECLI:EU:C:2019:826, pct. 27
[19] CJUE C‑465/11 Forposta, Hotărârea din 13 decembrie 2012, ECLI:EU:C:2012:801, pct. 30-33
[20] a se vedea în acest sens SIGMA (2016), Use of Official Automatic Exclusion Lists in Public Procurement, Brief 24, OECD/EU Initiative, Paris (https://www.sigmaweb.org/publications/key-public-procurement-publications.htm – accesat pe 13 ianuarie 2023)
[21] Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 391 din data de 23 mai 2016
[22] A se vedea în acest sens raționamentul principial corect al Curții de Apel Timișoara, în Decizia nr. 56/2018 din 10 ianuarie 2018
[23] Publicată în Monitorul Oficial nr. 26 din 11 ianuarie 2018
[24] A se vedea Curtea de Apel București, Decizia nr. 805 din 19 noiembrie 2020; Curtea de Apel București, Decizia nr. 5894/2018 din 2 noiembrie 2018; Curtea de Apel Craiova, Decizia nr. 424/2020 din 23 septembrie 2020, Tribunalul Bacău, Sentința civilă nr. 696 din 8 decembrie 2020, rămasă definitivă prin Decizia Curții de Apel Bacău nr. 502 din 25.08.2021; Sentința Nr. 931 din 10 noiembrie 2021 a Tribunalului Bihor
[25] Curtea de Apel București, Sentința civilă nr. 1016 din 23.10.2020; Curtea de Apel Galați, Decizia nr. 385 din 20 aprilie 2021
[26] Apreciem că motivarea dată în Decizia HP nr. 45/2022 este discutabilă în privința unui considerent care, din fericire, nu afectează în ansamblu nici concluzia, nici argumentele coerente și convingătoare care sprijină această concluzie generală. Aspectul pe care îl apreciem eronat este afirmația conform căreia “consecințele nerespectării termenului de 14 zile trebuie stabilite prin raportare la dispozițiile Codului de Procedură Civilă”, conform paragrafului 49 din decizia sus-menționată. Or, natura documentului constatator, premisele care trebuie îndeplinite și momentul la care documentul constatator poate, respectiv trebuie să fie emis sunt chestiuni ce țin de materia achizițiilor publice, respectiv de consecințele neîndeplinirii corespunzătoare a unui contract administrativ. Nu se poate considera că termenul defipt în acest context și cu acest scop este unul reglementat de norma de trimitere cea mai îndepărtată, respectiv Codul de Procedură Civilă. Întocmai ca în cazul Legii 554/2004, natura, scopul, efectele termenelor prevăzute trebuie analizate prin raportare la materia Legii contenciosului administrativ și, respectiv, a legislației privind achizițiile publice, cum corect a reținut ÎCCJ în par. 53-57 din decizia menționată anterior.
[27] Tribunalul Neamț, Sentința civilă nr. 391 din 22 mai 2019, rămasă definitivă prin Decizia Curții de Apel Bacău nr. 845 din 15 noiembrie 2019
[28] Înalta Curte de Casație și Justiție, Decizia nr. 3173 din 22 noiembrie 2017
Av. dr. Cosmin Vasile, Managing Partner ZAMFIRESCU RACOȚI VASILE & PARTNERS
Av. Violeta Saranciuc, Managing Associate ZAMFIRESCU RACOȚI VASILE & PARTNERS
Av. Alexandra Iancu, Associate ZAMFIRESCU RACOȚI VASILE & PARTNERS