SUMAR
Introducere
I. Criza și fragilitatea democrației în lume
1. Starea lumii astăzi oferă o imagine sumbră
2. Democrația, însăși, este bolnavă
3. Încrederea în autoritățile și instituțiile publice a slăbit substanțial
4. Democrația este rezilientă
II. ”Fragilitatea dreptului, Fragilitatea drepturilor” – 18.10.2020, Colocviul tinerilor doctori în drept – Universitatea Nantes, Franța
1. ”Fragilitate” nu este un termen juridic, fiind foarte rar utilizat în domeniul dreptului
2. Studiul fragilității într-un context public-examinarea raportului dintre dreptul obiectiv și drepturile subiective
3. Întărirea dreptului obiectiv și fragilizarea drepturilor individului
III. Fragilitatea drepturilor fundamentale -tendința majoră a crizei dreptului în sec. XX-XXI
IV. Puterea executivă și neputința Statului – vectori a fragilității dreptului
V. Dreptul-Legea-epicentrul fragilizării drepturilor subiective și a insecurității juridice
VI. Inflația și expansiunea drepturilor și obligațiilor – vectori de fragilizare a dreptului
VII. Paradoxurile expansiunii internaționale a drepturilor omului – aparent generală și triumfătoare
VIII. Transformarea drepturilor – vector al fragilității dreptului
IX. Fragilitatea dreptului prin aplicarea controlului de proporționalitate
1. Controlul de proporționalitate al legii
2. Controlul de proporționalitate contra legii
X. Fragilitatea dreptului și fragilitatea drepturilor. De la practică la discurs
1. Slăbiciunea, decurgând din organizarea și funcționarea instituțiilor
2. Intervenția instituțiilor și jurisdicțiilor superioare
3. Specializarea
4. Fragilitatea dispozițiilor juridice legate de amploarea normativă
5. Fragilitatea dreptului și tehnica legislativă, cu referire specială la dreptul privat
5.1. Metode eterogene ale legislației prin referință
5.2. Efectele regretabile ale legislației de referință
XI. Câteva remedii ale fragilității unei edificiu mărit/extins
1. Ipoteza optimistă: către un drept constituțional mondial
1.1. Un cod mondial al drepturilor omului
1.2. Prioritatea exigenței de efectivitate a drepturilor
1.3. Standardizarea drepturilor fragile
1.4 .Expansiunea fragilă a controlului drepturilor omului
2. A aplica cu fragilitate dreptul
3. Fragilitatea și rezistența codurilor, cu referire specială la Codul civil
***
Introducere
1. De ceva vreme, în colecțiile editate de Institutul Francofon pentru Justiție și Democrație (IFJD) și Institutul Universitar VARENNE, au fost publicate peste 150 de lucrări, unele remarcabile, ca tematică, interes și actualitate, rezultate în urma unor colocvii, seminarii sau conferințe, desfășurate, de regulă, la Universitatea din Nantes-Franța[1].
Câteva titluri de lucrări recente sunt edificatoare: (1) ”Les fictions en droit”, de Francoris-Xavier Raun-Demare et Marie Charlotte, Dizes, 2018, 204 pg; (2) ”Les devoirs en droit”, de Samuel Benisty, 2017, 288 pg; (3) ”Le droit au honheur”, REDH-2015, 300 pg; (4) ”L’habitude en droit”, de Clotilde Aubry de Marmont et Fleur. Sawant, 2019, 222 pg; (5)”La notion d’interets en droit”, de V.B.Giullermunet, 2020, 240 pg; (6) ”Sacré et droit”, de J. Douillard et Diane Jeusel, 2021, 258 pg; (7) ”Langues et langages juridiques”, de Renaud Baumert, 2021, 432 pg; (8) ”Dette, équilibres et constitutions en Europe”, de Eric Oliva, 2020, 234 pg; (9) ”La simplifcation du droit”, de Daniel Bestet M. Chagry, 2015, 344 pg; (10) ”Fragilité du droit, fragilté des droits”, 2022, sous direction scientifique de prof. Marie Baudel et autres, Univ. Nantes, 230 pg.
2. Această ultimă lucrare ”Fragilité du droit, fragilté des droits” constituie obiectul textului de față, care conține o selecție din comunicările prezentate la Colocviul – 2021 de la Universitatea Nantes, cu același titlu, de profesorii Charles Bahurel, Patrick Chaumette, Gaeyon Chinqnenuos, Pier Legal de la Nantes Université și Florian Mugnier – Universitatea Paris 1, Clotilde Fontaine – Universitatea Lille și alții.
Lucrarea are trei părți:
1) ”Puterea și neputința statului – vectori ai fragilității dreptului”, în care sunt 5 comunicări, precum ”sinteza” de Patrick Chaumette, ”Zonele de atenție: fragilitatea dreptului, puterea Statului”, de Camille de Valpillieses,
2) ”Expansiunea drepturilor, vector de fragilitate a dreptului”, cu 5 articole și
3) ”Transformarea drepturilor – vector al fragilității dreptului”, de asemenea, cu 5 comunicări, precum: ”Fragilitatea dreptului, Fragilitatea drepturilor în materie familială”, ”Fragilitatea dreptului pentru aplicarea controlului de proporționalitate” și ”Fragilitatea dreptului, Fragilitatea drepturilor – de la practică la discurs” s.a.
3. Odată cu lectura acestei excelente colecții de comunicări științifice, de o stringentă actualitate, am tradus, selectiv, anumite secțiuni din unele texte, într-o sistematizare ”ad-hoc”, care poate interesa teoria și filozofia dreptului, dreptul public și dreptul privat, și construcția juridică a dreptului penal (în special), precum și tehnica legislativă, cu deosebire opera de codificare.
Unele adnotări constituie accente asupra opiniilor autorilor sau sublineri ale doctrinei ”dreptului viu”, care a constituit obiectul unui studiu recent pe care l-am publicat în ”Revista de drept public nr. 3/2021”.
Așadar, structura și conținutul acestui articol își are originea în comunicările științifice incluse în volumul ”Fragilité du droit et fragilité des droits”, editat de Institutul Francofon pentru Justiție și Democrație – IFJD, Nantes, Franța și publicat în iunie 2022 (”Collection-Transition et Justice”).
*
I. Criza și fragilitatea democrației în lume[2].
1. O simplă privire asupra stării lumii astăzi releva o imagine sumbră.
”Criza alimentară, energetică și financiară la scară mondială riscă să arunce milioane de oameni în insecuritatea alimentării și o gravă sărăcie, în condițiile în care astăzi 1,2 miliarde de persoane trăiesc în țările care sunt afectate puternic și vulnerabile simultan, la trei dimensiuni: finanțele, alimentația și energia.
Și polarizarea nemaiîntâlnită, între țări și, chiar, în interiorul acestora, afectează grav multilateralismul, ordinea juridică internațională și dreptul internațional însuși, cu imense consecințe asupra drepturilor omului.
2. Democrația, însăși, este, de asemenea, bolnavă.
În 2021 s-a constatat că acquis-urile democratice în ultimii 30 de ani au fost reduse substanțial, iar, în ultimul an aproape 1/3 din populația mondială trăiește sub un regim totalitar, numărul țărilor care tind către autoritarism fiind mult superior celui al țărilor care tind spre democrație, declin democratic evident, în special, în Asia centrală, în Europa orientală, America latină și în Asia – Pacific, în care s-au constatat atacuri contra Statului de drept.
În aceste țări s-au înregistrat diverse agresiuni contra organelor de gestiune electorală, contra Curților constituționale, mediei și instituțiilor naționale pentru drepturile omului, precum și utilizarea de către Guvern a COVID-19 ca o scuză pentru a reduce controlul administrației publice.
3. Încrederea în instituțiile și autoritățile publice a slăbit substanțial.
Oamenii se simt ignorați, căci democrația nu și-a ținut, pe deplin, promisiunile, inegalitățile sunt în creștere, minoritățile, persoanele în vârstă și alte persoane tradițional marginalizate, fiind ignorate/părăsite, excluziuni care alimentează conduita malefică și civică a instituțiilor.
Lipsa de transparență a deciziilor publice sau de responsabilitate a Guvernului sau a funcționarilor au erodat încrederea populației, ca și educația civică limitată, precum și absența unor candidați politici viabili, toate acestea agravând sentimentul de alienare.
Dezinformarea este utilizată de guvernele autocrate pentru a intoxica opinia publică internă și internațională, atingând nivele de maximă toxicitate și alimentând discursuri de ură contra persoanelor marginalizate și excluse, amenințând umanitatea noastră comună.
Lipsa de încredere în instituțiile publice furnizează un teren fertil pentru conducătorii și mișcările populiste, care profită spre a respinge orice acțiune pentru democrație și drepturile omului.
4. Democrația este rezilientă.
Idealul democratic persistă, un studiu recent arătând ca democrația reprezentativă totuși este cea mai larg aprobată[3].
În timpul pandemiei anumite țări au reușit să organizeze alegeri democratice, adaptate de o manieră inovantă, dezvoltând mecanisme de vot prin corespondență sau prin alte mijloace moderne și eficiente, în timp ce mișcările sociale vizând lupta contra schimburilor climatice și inegalităților sociale se dezvoltă la scară mondială.
5. În ”Programul nostru comun”, expus de Secretarul general al ONU, se afirmă nevoia unui ”Nou contrat social”, în scopul de a se restaura încrederea publică și puterea unui pact solid între guverne, populații și societatea civilă, întreprinderile și alți actori, pe bază de egalitate de drepturi și de șanse pentru toți.
De asemenea, se solicită ca lupta contra inegalităților, a corupției și a schimbărilor climatice să fie în centrul dezbaterilor în toate statele și organizațiile internaționale”.
II. ”Fragilitatea dreptului, Fragilitatea drepturilor” – 18.10.2020, Colocviu al tinerilor doctori în drept – Universitatea Nantes, Franța
– Temă în cadrul programului: ”Respectarea Dreptului” / ”Sacralitate și Drept”
1. ”Fragilitatea” nu este un termen juridic, fiind foarte rar utilizat în domeniul dreptului.
După ”de Littré” se definește ca o ”instabilitate”, dar și ca o ”dispoziție alterată”, o ”lipsă de rezistență”, de ”soliditate” sau o ”facilitate de a fi tulburat, distrus”.
Polisemia acestei teme permite abordarea dreptului printr-o prismă mai largă decât cea de ”instabilitate” și sub acest aspect fragilitatea dreptului nu este un subiect nou, ci este ecoul celui al crizei Dreptului, care alimentează dezbaterile după numeroși ani.
Această criză relevă simptomele schimbării paradigmei societăților noastre occidentale, care marchează trecerea de la lege la normă, de la guvernare la reglare și de la moduri de guvernare la guvernanță[4].
Colocviul pe tema fragilității a avut vocația de a se înscrie în continuitatea unor astfel de manifestări, în cadrul cărora să se aprofundeze reflecțiile și întrebările relative la acțiunea de fragilitate, la relația între dreptul obiectiv (fragilitatea dreptului și drepturile subiective (fragilitatea drepturilor”).
2. Studiul fragilității într-un context public examinează raportul dintre dreptul obiectiv și drepturile subiective în termenii unei destinații comune: fragilitatea dreptului obiectiv, înțeleasă ca suport al regulii (lege, convenții), poate fi la originea unei fragilizări a drepturilor subiective.
”Astăzi, criza legii, inflația legislativă, dispersia textelor, inteligibilitatea Dreptului, sunt fenomene susceptibile de impact asupra substanței drepturilor individului și atestă o anumită fragilitate a Statului de drept.
Acest aspect poate fi, de asemenea, examinat în termenii unei confruntări: o renforsare (întărire) a drepturilor subiective poate antrena fragilizarea dreptului obiectiv. De exemplu, revendicările persoanelor intersexuale sau care se definesc ca transexuale bulversează ordinea juridică organizată într-o manieră binară, ca și dezvoltarea filiației artificiale a copilului în detrimentul principiului indisponibilității corpului uman, precum și al principiului indisponibilității statutului persoanelor ”[5].
3. Contrar, o întărire a dreptului obiectiv poate fragiliza drepturile individului.
Raportul între cele două, între altele, poate fi gândit în termenii unei posibile autonomizări: fragilitatea dreptului obiectiv nu antrenează, în mod necesar, o fragilizare a drepturilor subiective.
Într-o perspectivă mai largă este necesar a ne întreba asupra manierei în care fragilitatea regimului juridic se răsfrânge asupra fragilității dreptului și a actorilor săi.
Fragilitatea dreptului internațional în fața nerespectării regulilor sale de membrii Consiliului de Securitate al ONU și de State, de o manieră generală, este un exemplu, adesea evocată, ”dreptul reducându-se la a avea o simplă utilitate tehnică, în detrimentul valorilor sociale, ceea ce atestă că fragilitatea este corolarul rezilienței sistemelor juridice.
III. Fragilitatea drepturilor fundamentale constituie tendința majoră a crizei dreptului în sec. XX-XXI.
1. Fragilitatea dreptului la demnitate, la viață, la existență, la un trai decent, la educație, la sănătate, la locuință (la un spațiu).
2. Dreptul la sărăcie și la un trai mizer în ghetouri și fără speranță (?!).
3. Sfidarea actuală constă în a căuta sensul vieții, în ansamblu, ca axă esențială, nu numai a performanței sau a competiției, ci ca fragilitate, situație care ne invită la o veritabilă revoluție cooperniciană a valorilor, a noilor maniere de a gândi viața noastră, în general.
4. Promovarea unei ”politici a fragilității” nu constă în a ne înduioșa asupra suferinței săracilor sau a exclușilor, ci în a gândi organizarea cetății, a societății, ca o suprasarcină emoțională față de oprimați, pe unul din elementele esențiale ale condiției umane, fragilitatea.
”Există o forță în inima fragilității. O forță care ia formă în experiențele de solidaritate: o forță care își află șansa sa și drumul său în gestul altuia, ca ”frate de fragilitate”.
O politică a fragilității valorizează capacitatea subiecților de a avea grijă de existența lor, de a privi asupra realității și a modifica ceva în lume, asumând și depășind vulnerabilitatea, grație acțiunii și partajului cu ceilalți”.
IV. Puterea executivă și neputința Statului – vectori ai fragilității dreptului prin:
1. creșterea funcției represive a statului de drept și democratic (?) – incriminarea extinsă, multiplicarea normelor sancționatoare;
2. redarea semnificativă a funcției preventiv-educative a Statului de drept și
3. drepturi garantate constituțional-formal, dar iluzorii vs. drepturi negarantate formal, dar efective și concrete.
V. Dreptul-Legea-epicentrul fragilizării drepturilor subiective și a insecurității juridice
1. Calitatea legii
2. ”Judecătorul automatizat” – supus-vasal absolut al jurisprudenței CEDO și CJUE.
– Comunitate de valori – în perspectiva unui nou umanism, plural și deschis, care atestă că dreptul poate contribui la valorizarea ideii binelui comun (Mireille Dèlmas-Marty ”Les francez imaginantes du droit”, în ”La refondation des pouvairs”, 2007).
– Nedeterminarea normelor aplicabile generează impuritatea legalismelor și inefectivitatea lor, ceea ce constituie un semn de fragilitate a acestora.
– Ideea este splendid dezvoltată de decanul Jean Carbonier în ”Flexibilitatea dreptului: ”Pentru o sociologie a dreptului fără rigoare”, LGDJ, 2013, p. 99.
– ”Dreptul nu este acel absolut către care noi visăm” – Jean Carbonier.
3. ”Fragilitatea” nu este un termen juridic, dar, ea se definește ca o ”instabilitate” și ca o ”normă care poate fi alterată”, ca ”o lipsă de solidaritate” și ”facilitate de a fi zdruncinat, zdrobit (distrus)”[6].
Fragilitatea dreptului, ca și criza dreptului nu este un subiect nou, fiind un ”simptom al schimbării paradigmei societăților noastre occidentale, care marchează trecerea de la lege la normă, de la reglementare la regulă și de la moduri de guvernare la guvernanțe (P. Chaumette, p. 15).
4. Distincția dintre dreptul obiectiv (fragilitatea dreptului) și drepturile subiective (fragilitatea drepturilor) este sistematic relevantă și pertinentă: dreptul obiectiv desemnează ansamblul ordonat al regulilor juridice valide, într-o societate la un moment dat, adică ”legea” în sens larg, iar drepturile subiectiv, relevă un ansamblu juridic, dar ”orientat către alții”, drepturi care pot fi contractuale, fondate pe autonomia individuală, fără ca statul să intervină sau de natură statutală, afirmate și protejate de stat.
5. ”Fragilitatea unui sistem juridic și limitele Statului de drept”, de Almodis Peyre, în ”Fragilitè du droit et fragilitè des droits”, (p. 47 și urm.).
Discriminarea pozitivă și recunoașterea unor drepturi colective – factori/vectori ai fragilității dreptului și a drepturilor subiective-protejarea excesivă a minorităților și reprezentarea politică a acestora (ex. CEDO-Decizia Fedotova – 23.01.2023, ”Cadru juridic special pentru LGBTS – ca minorități sexuale).
”Fragmentarea regimurilor juridice, instrument de fragilitate a dreptului și a drepturilor”, p. 93 – Camille de Vulpillières.
Asistăm la un proces de fragmentare constantă a zonelor, status-urilor, reglementărilor juridice, care are ca efect fragilizarea garanțiilor prevăzute în texte.
VI. Inflația și expansiunea drepturilor și obligațiilor – vectori de fragilizare a dreptului.
1. Din punct de vedere conceptual, mai mult decât procesual, mișcarea de expansiune a dreptului a fost exprimată și analizată în termenii de juridiciarizare și de judiciarizare (recursul multiplu la jurisdicțiile de stat).
Problema inflației îndatoririlor, a drepturilor și a fragilizării lor se înțelege ca o consecință a acestei expansiuni într-o mișcare de echilibru pitagorian al contrariilor.
Expansiunea dreptului are ca efect un colorar al solidificării dreptului care poate fi condiția chiar a extensiei și difuziunii sale mai largă, dar poate constitui și un test serios al solidarității sale ori, din contră, al fragilității sale (Jean-Yves Caslier, ”Des droits de l’homme vulnèrable a la vulnèrabilitè des droits de l’homme, la fragilitè des èquilibres”, en ”Révue interdisciplinaire d’études juridiques”, 79 (2), 2017, p. 175 și urm.).
Se poate afirma, în special, că întărirea instituțiilor care fabrică și aplică dreptul, instituțiile naționale, au fost dublate de instituții internaționale și regionale, precum Consiliul Europei, CEDO, UE, CJUE, ONU etc.
Dreptul produs de aceste instanțe este în general, într-un prim timp SOFT, iar apoi, într-un al doilea timp, face obiectul unei solidificări progresive, dar care poate, totuși, să se dezagregheze rapid sub efectul eficacității jurisprudențiale.
Se poate spune, însă, că acest fenomen de expansiune a dreptului, generează o o mișcare probabilă de denaturare a sa, atât din punct de vedere al sensului, cât și al forței sale, decât al legitimității sociale.
”Această mișcare de denaturare evocată participă la fragilizarea dreptului și este de o manieră simptomatică.
În consecință, inflația dreptului, care are drept corolar schimbarea sa intensă, contribuie, în mod cert, la afirmarea unui drept natural, permanent și poate fi, în anumite privințe, etern[7]”.
Se poate crede că o astfel de schimbare a dreptului, în cadrul expansiunii și inflației sale, nu este în avantajul unei concepții platoniene asupra dreptului și a izvoarelor sale.
„Soliditatea, ca și fragilitatea dreptului obiectiv sunt adesea apreciate prin evaluarea conținutului textelor normative. Dacă regula juridică are un conținut clar, aceasta facilitează o bună aplicare a regulii și, în consecință, robustețea drepturilor subiective. În schimb, dacă regula juridică are un conținut obscur sau incert, ea contribuie puternic sau potențial la fragilitatea drepturilor subiective atașate”.
Fragilitatea dreptului poate fi legată de forma de redactare a textelor, limba utilizării, dar și de tehnica legislativă în elaborarea acestor texte. O tehnică legislativă aproximativă va avea efect supra inteligibilității și coerenței dreptului obiectiv. Tehnica legislativă este o chestiune centrală, pentru că ea poartă asupra edificării dreptului, care are vocația de a fi cunoscut de destinatarii săi și aplicat de judecători.
VII. Paradoxurile expansiunii internaționale a drepturilor omului – aparent generală și triumfătoare (E.Serrusier ”Fragilitè du droit, fragilitè des droits”, p. 134 și urm.)
Exemple:
– Fragila expansiune a normelor drepturilor omului,
– Creșterea, multiplicarea și mutația drepturilor,
– Schimbarea perspectivei drepturilor,
– Recrudescența relativismului și ”criza drepturilor omului” (Robert Banditer, ”Les droits de l’homme, sont confrontès á une crise majeure”, 11.10.2020, p. 34, în ”La Croix”).
2. Unele remedii ale fragilității unui edificiu extins
2.1. Ipoteza optimistă către un drept constituțional mondial:
a) drepturile omului tind să formeze un ”drept constituțional mondial”, care se confruntă cu existența unui nucleu dur al drepturilor omului,
b) drepturile omului ca o constituție materială și soclu al relațiilor internaționale,
c) existența unui nucleu dar într-o suveranitate temperată,
d) ipoteza măsurată: restructurare în jurul aspirațiilor universale.
În scopul de a consolida aceste drepturi fragile se pot prefigura trei ipoteze ce lucru: fondarea unui Cod al drepturilor omului, importanța efectivității drepturilor și încurajarea standardizării drepturilor fragile.
2.2. Fragila expansiune a controlului drepturilor omului.
a). Grandorile și dificultățile judecătorilor internaționali ai drepturilor omului. Existența jurisdicțiilor internaționale și a jurisprudenței constituie proba cea mai evidentă a solidității drepturilor omului în epoca contemporană.
b) Un sistem contestat și frânat în expansiunea sa.
c) CEDO – victima propriului succes.
VIII. Transformarea drepturilor, vector al fragilității dreptului.
”Fragilitatea” este un termen puțin utilizat în limbajul juridic și trimite la o lipsă de stabilitate, de rezistență și de soliditate, dar și la un caracter efemer, perisabil al obiectului studiului.
Dreptul obiectiv trimite la noțiunea ”reguli de drept”, considerată, prin natura sa, ca generală, impersonală, obligatorie și coercitivă și poate fi definit ca ”un ansamblu de reguli de conduită socialmente edictate și sancționate, care se impun membrilor societății” (G.Cornu, ”Vocabulaire juridique”, PUF, Coll ”Quadrige”, 2018, ed. 12).
Dreptul obiectiv trebuie să permită realizarea drepturilor subiective ale fiecăruia. Numeroși sunt cei care denunță multiplicarea drepturilor subiective ca un factor de criză a dreptului, care duce la o ”maximizare a voinței individuale” (Philippe Maulaurie, ”L’ordine juridique á la fin du xx-e siecle”, Dalloz, 1996).
– ”Fragilitatea dreptului în profitul drepturilor” (J.Carbonnier, ”Flexible droit: pour une sociologie du droit en viguer”, LGDJ, 2001, ed. 1, p. 288).
O efectivitate totală a regulilor juridice, o ”legalitate rigidă” nu pare a fi un ideal juridic dorit (?!).
IX. Fragilitatea dreptului prin aplicarea controlului de proporționalitate.
1. Controlul de proporționalitate al legii:
– poate desemna un control al măsurii încrederii în drept, pe care îl relevă dreptul pozitiv, iar
– proporționalitatea este o exigență clasică și poate să desemneze o tehnică de interpretare a judecătorilor, ca o ”formă de a da un sens situațiilor litigioase… măsurii dacă o putere nu este utilizată într-o formă, prea intensivă” (Frèdèric Rouviere, ”Les differentes formes de contrôle de porportionalite”, p. 77).
2. Controlul de proporționalitate contra legii poate consta în tehnica de creație a judecătorilor care presupune a sacrifica abstracția și generalitatea legii, în favoarea unui control de convenționalitate in concreto.
– ”Echitatea în drept-echitatea în locul dreptului – NU” (Prosper Wiel, ”Cours gènèral de droit international public”, Haga, 1992, p. 257).
Dacă echitatea este totdeauna opusă unei aplicări abrupte a regulii de drept în scopul umanizării dreptului, ea poartă, însă, riscul insecurității juridice și relevă parțialitatea judecătorului care se situează deasupra legii.
”Acest control de proporționalitate contra legii este astăzi în inima dezbaterilor, edificator fiind controlul de proporționalitate și neutralizarea legii de judecătorul judiciar în caz de violare a drepturilor omului” (Pascal de Varseilles – Sommières in ”Etudes eu la memoire de Philippe Neau-Leduc. Le jurist dans la citè”, LGDJ, 2018).
”Previziblitatea legii și a jurisprudenței se construiesc prin repetiția cazurilor și se vor acomoda cu realismul proporționalității. Puterea normativă a Curții de Casație, necontestată, este legitimată de puterea de a proteja norma. Paradoxal, teoria ”judecătorului automat” a inviorat dezbaterile în jurul ”justiției predictive”, care constă în înlocuirea operațiunilor de judecată cu operațiuni de calcul, în forma unei ”hotărâri de calcul” și de a înlocui judecătorul cu o măsură đe calcul, sinonim cu ”guvernalitatea algoritmică” (?!).
Astăzi, paradoxul este următorul:
– de o parte, o justiție care tinde la eficacitatea judecătorului, în profitul modelării, cu ambiția unei justiții neutre și impersonale, punând în față dreptul și faptele și
– de altă parte, o justiție care-l impune în arenă pe judecător, cu ambiția unei justiții personalizate, aplicată în motivele unei decizii, în care motivarea este singularizată asupra controlului de proporționalitate, care conduce inevitabil la o situație concretă și un regim critic asupra faptelor.
X. Fragilitatea dreptului și fragilitatea drepturilor. De la practică la discurs, de Pierre Legal
Noțiunea de fragilitate inundă discursurile în toate domeniile[8].
”Fragilitatea, noțiune polisemică, se bazează pe fundamentele subiective, contingentale, prin esență, foarte evolutive. Fragilitatea de azi poate deveni, ”picior de mamă vitregă”, iar mâine, invers”.
1. Slăbiciunea decurgând din organizarea și funcționarea instituțiilor.
Controlul respectării drepturilor omului este foarte variabil, chiar, la scară planetară. Statele fragilizează anumite instituții internaționale, privându-le de finanțare, atitudinea de dezorganizare a lor primejduind/paralizând funcțiile umanitare.
2. Intervenția instituțiilor și jurisdicțiilor superioare.
Acest demers este necesar și se înscrie în decalajul dintre dreptul teritorial și extrateritorial.
”Slăbiciunea dreptului nu este decât efectul refuzului de a edicta reguli clare, în special pe cele de constrângeri și, deseori, rezultă din jocul transpunerii directivelor UE (ex. în materie de mediu și urbanism). Dar, jocul incertitudinilor este cel mai pregnant atunci când decurge din pozițiile jurisdicțiilor europene care comandă transcrierea deciziilor ca reguli interne al statelor membre, sub presiune și sancțiuni, reforme pe care conducătorii nu doresc să le adopte”.
3. Specializarea.
În producția normativă actuală, legislatorul, de lato sensu, încearcă să protejeze persoanele vulnerabile prin specializarea drepturilor, de care beneficiază femeile, copii, populațiile autohtone, etc. În acest cadru, dreptul manifestă o anumită plasticitate și o mai bună adaptare în beneficiul acestor persoane.
Lumea se ”juridicizează”, iar numărul de raporturi sociale sunt ținute să se supună căilor dreptului. Această masă textuală disparată nu favorizează, nici înțelegerea clară și nici acțiunea, fapt, care, unanim relevat, duce la grave disfuncționări și la numeroase impreciziuni și neclarități.
4. Fragilitatea dispozițiilor juridice legate de amploarea normativă
Nu numai producția de norme, de orice natură, este qvasicantitativ considerabilă, dar, elementul agravant provine din surse multiple având fiecare logica lor internă, turnurilor stilistice și abilitățile lor semantice. Faptul că, aceste norme emană de la organizații internaționale, regionale sau naționale, nu constituie un element neutru, căci ius commune contemporan este departe de a fi încă stabilit.
4.1. Explozia normativă
Explozia normativă (juridicizarea) și multiplicarea nemăsurată a judiciarizării relațiilor sociale prejudiciază funcționarea armonioasă a oricărei societăți, națională și mondială și garantarea efectivă a drepturilor fundmentale.
Acest bagaj normativ, în permanentă supradimensionare, conduce la stivuire/arhivare/depozite inadmisibile, textele având un contur imprecis și fiind contradictorii, neutralizându-se uneori.
Codificarea poate fi un remediu pentru a disciplina un câmp al dreptului, exemplu fiind materia drepturilor omului.
Multiplicarea drepturilor subiective conduce la o inflație de texte, generate de rațiunea de a ține cont de situațiile individuale, diluându-se, însă, sistemul piramidal.
Dar, fragilizarea dreptului sau a drepturilor depinde, într-o mare măsură, de maniera în care norma este receptată și interpretată.
4.2. Receptarea și interpretarea.
Forța unui text decurge din acceptarea sa de către subiecții de drept.
Fiecare dintre noi este în măsură să furnizeze o listă de texte neaplicabile, adesea adoptate în grabă și de texte pe care cetățenii refuză să le recunoască și să le respecte, căci astfel de norme sunt lipsite de funcția social-umană.
4.3. Intervenția jurisdicțiilor
În concertul aplicării dreptului și al respectului drepturilor subiective, jurisprudența are un aport esențial, în clarificarea și simplificarea panoramei juridice, dar, mai ales în aplicarea unitară a legilor.
Fragilitatea obișnuită a dreptului se relevă în construcția sa, în aplicarea, ca și în discursul care îl acompaniază. Ea este un corolar necesar al forței sale.
Acest balans în forma ”chassé-croisé” între drept și drepturi, trimite la una din funcțiile juriștilor lui Ulpiu din Digeste ”suun cuique tribuere” și reflecta tulburarea societății actuale: complexă, explozivă, conectată, multiculturală și fără o coerență globală. Nu este aceasta fragilitatea dreptului și a drepturilor (?!).
”Dreptul este prea uman pentru a pretinde a fi absolut în linie dreaptă, sinuos, capricios, incert, imobil, eclipsând, schimbând în hazard, și adesea, refuzând schimbarea, imprevizibil printr-un bun sens, ca prin absurditate, Flexibilul drept”[9].
5. Fragilitatea dreptului și tehnica legislativă cu referire specială la dreptul privat.
5.1. Metode eterogene ale legislației prin referință
1. Varietatea trimiterilor fără condiție
”Natura activității legistice explică tendința puterii normative de a recurge, de preferință, la textele testate, decât să încerce a improviza un text nou”[10].
Mecanismul de trimitere fără condiție ia mai multe forme, care depinde, nu numai de sistemul juridic care reflectă simpla interdependență între dreptul obiectiv și tehnic, care servesc la realizarea sa, dar și de articulațiile între textele normative[11].
Trimiterea poate consta într-o referință a unui text de nivel egal (orizontală) sau superior (verticală), în ierarhia normelor juridice (ex. trimitere la un text din Constituție sau dintr-un Tratat ori Regulament european). Uneori, însă, trimiterea poate fi eronată, atunci când legislatorul face referință la un text abrogat (?!).
2. Ambiguitatea trimiterii condiționate.
Această formă de trimitere constă în a considera aplicabile textele prevăzute în alte texte, ceea ce obligă cititorul să facă o trimitere la aceste norme de maniera pentru a nu reține decât pe acelea care răspund condițiilor de trimitere[12] (?!).
Edificatoare este soluția constantă a Curții Constituționale a României de declarare, constituțională, a unei norme ”… numai în măsura, în care…”.
5.2.Efectele regretabile ale legislației de referință.
Dacă, ”nemo censetur ignorare legem”, trebuie să recunoască meritul persoanei care cunoaște legea, recursul masiv la legislația de referință afectează accesibilitatea legii. Această tehnică are consecințe nu numai asupra comprehensiunii și memorizării regulii de drept, dar și asupra aplicării ei.
Aceasta poate decurge din evoluția asimetrică a regulilor de drept pe care le adoptă legislatorul prin aplicarea improprie la o nouă situație, la pluralitatea și varietatea textelor care contribuie, adesea, la devalorizarea legii și/sau la complexitatea punerii în practică a trimiterilor, în special, în anumite configurări.
Aplicarea, în acest mod, poate fi o sursă de anacronism, de inflație legislativă și de complexificare a dreptului.
XI. Câteva remedii ale fragilității unei edificiu mărit/extins
1. Ipoteza optimistă: către un drept constituțional mondial
1.1. Trei piste sunt:
– drepturile omului tind să formeze un ”drept constituțional mondial”,
– drepturile omului ca o constituție materială și un soclu al relațiilor internaționale (art. 1, par. 3 Carta ONU și Hotărârea Barcelona Traction a C.I.J.-1970) și
– existența unui nucleu dur într-o suveranitate temporară.
1.2. Ideea unui cod al drepturilor omului la inițiativa ONU, prin armonizarea și conjugarea textelor într-un ”bloc” codificat, care, deși, pare o utopie[13], poate să faciliteze ocazia de a se ”rescrie” sau cel puțin de a se preciza ori traduce anumite texte neclare sau obscure și de a se reafirma pozitivitatea și efectivitatea drepturilor, ca și articularea lor dinamică[14].
Un text soft law izolat este repede uitat, în schimb un soft law integrat are un ansamblu mai vast de înțelegere a elementelor de hard law și v-a beneficia de interacțiunea lor și de impactul solemn al codificării.
1.3. Prioritatea exigenței de efectivitate a drepturilor.
Drepturile omului sunt recunoscute pentru a servi persoanelor umane și nu spre a satisface logarea anumitor regimuri. De aceea, este impusă o anumită ”juridiciarizare necesară”[15], deși viața unui drept nu este numai jurisdicțională, departe de situația reală de fapt. Dar, orice drept al omului trebuie să fie conceput și aplicat ca un mijloc efectiv de aprobare a Statului de drept în decorul în care trebuie să se intervină.
1.4. Standardizarea drepturilor fragile.
Realizarea drepturilor nu trebuie să se limiteze numai la proclamarea lor în instrumente sau numai respectate. Din ce în ce mai multe referințe și practici comune creează un angrenaj de acțiuni menite să delimiteze narațiunea de juridic, constând, în final, în standardizare și incluzând modelele de comportament și coduri de bună conduită, într-un mediu informal și fondat pe încredere.
1.5. Expansiunea fragilă a controlului drepturilor omului.
1. Succesul numeroaselor sisteme jurisdicționale nu trebuie să împiedice imaginarea căilor alternative și complementare, dar nici efectivitatea controlului și realizare drepturilor omului.
2. A aplica cu fragilitate dreptul
– Pierre Videl-Naquet (Centrul ”Max Weber”, Lyon, HAL-open Science, în Orspene Samdarra, 2014, 53, p. 16-19).
2.1. Forța și stabilitatea dreptului
”Statul de drept trebuie să asigure dreptul caracterizat printr-o anumită stabilitate și prin obligațiile pe care le comportă.
2.2. Zonele de fragilitate.
Dreptul nu trebuie să fie rigid. El are o dimensiune relativă. Heraclit insistă asupra caracterului provizoriu și relativ al regulilor de drept, care variază cu timpul.
Relativitatea și fragilitatea dreptului sunt date de eroziunea regulilor sale. Expresia ”soft law” este utilizată în dreptul internațional din anii 1930, iar spre sfârșitul sec. XX, mai multe lucrări au insistat asupra flexibilității dreptului, precum Carbonnier – 1986, Delmas-Marty—1986, iar ”piramida lui Kelsen este zguduită de o anumită ”fragilitate normativă”.
Explicațiile avansate pentru a înțelege această fragilitate a dreptului sunt numeroase și complexe:
– stabilirea dreptului rezultă din demultiplicarea surselor (izvoarelor) sale care pot fi, chiar, imprevizibile;
– la nivel superior, ordinele juridice internaționale, care sunt prelungiri ale celor naționale, deranjează și stabilesc normele fiecărei țări;
– la nivel inferior proliferarea drepturilor subiective și a drepturilor de creanță, au ca efect redistribuirea și explozia puterilor normative, nu numai în direcția grupărilor private, ca asociațiile și mișcările sociale, dar și către indivizi;
– la nivel intermediar, puterea legislativă este limitată / concurentă de fragmentarea puterilor de reglementare ale puterii executive, iar
– această explozie de izvoare ale dreptului se traduce într-o inflație și un bruiaj al normelor, generând și contradicții între ele”.
Un drept simplu și fragil nu impune juridic nicio obligație, dar, poate, totuși servi ca bază pentru alte regimuri normative, care să-l articuleze.
3. Fragilitatea și rezistența codurilor, cu referire specială la Codul civil, (de Marie Josè Lougtin, în ”Les Cahiers de droit”, vol. 46, nr. 1-2, 2005).
1. Sfidarea codificării
1.1. Căutarea unui echilibru
”Dacă, în timp, codurile evoluează, forța acestei evoluții este rapidă, constant sau punctual, între rezistență și fragilitate, aflându-se echilibrele căutate și care trebuie să fie menținute.
Viața Codului Civil din Québeck-Canada, permite relevarea acestui echilibru, codificarea, printre altele, fiind un mod de exprimare a dreptului, astfel că, luând act de faptul că schimbarea este inevitabilă, cercetarea temei reînnoirii normelor poate asigura acest echilibru.
Dreptul este supus unei dinamici a timpului care forțează evoluția socială, care avansează, uneori imperceptibil sau abrupt, impunând schimbarea.
În starea legislației, schimbarea este continuă, stabilitatea normelor putând fi suficient prezervată pentru a para/preveni sentimentul de haos. Norma, interpretată și aplicată se deformează ori se reformează după nevoile sociale la zi, astfel că devine inaptă să-și împlinească funcția sa și implică reînnoirea.
Codificarea nu scapă de acest proces, bucurându-se de un anumit avantaj în raport cu legea sectorială, fiind dreptul comun și stabilind ”constituția civilă”, a societății, căci viața nu este statică, societatea se inventează și se reinventează constant, chiar dacă poate rămâne fidelă modelelor ancestrale.
Atunci când codifică dreptul, legislatorul caută diverse tipuri de echilibru: între just și injust, între drepturi și obligații, între fond și formă, între principiile care fondează o instituție, naționale-cadru care-i permit și se dezvoltă și regulile de funcționare mai precis care permit reducerea recursului la interpreți și asigurarea unei egalități de tratament între toți utilizatorii normei.
Acest echilibru se obține creând un ”ansamblu legislativ structurat și ierarhizat”, al cărui rol este de a stabili regulile care vor putea fi adaptate la diversitatea situațiilor umane și sociale și de a se integra dezvoltărilor științifice și sociale, și să comporte în structura normei suficient de flexibilă pentru a permite să accepte multiplele schimburi fără a fi modificată sau de a accepta modificările fără a fi bulversată”.
1.2. Lupta contra haosului și a dezordinii.
”Chiar dacă schimbarea este inevitabilă, totuși, în experiența umană, s-a prezervat o anumită stabilitate, asigurându-se realitatea ideilor de justiție care sunt libertatea, respectul, egalitatea și solidaritatea.
Codificarea permite regruparea regulilor după o logistică sistematică, căutând simplicitate și coerență și opunându-se unor deformări ale sensului normelor sale, fără rigiditate, dar cu rigoare și suplețe.
Fragilitatea este periculoasă, prin faptul că traduce precaritate, o lipsă de solidaritate, o funcționare delicată, o determinare rapidă și o absență a duratei.
Rezistența și fragilitatea au fiecare un rol pozitiv și negativ: rezistența refuză starea efemeră, schimbarea necesară, iar fragilitatea se apropie, adeseori, de suplețe, ca și de precaritate.
Codul Civil Bas Canada (1866) a trăit 125 de ani, având numeroase calități și fiind modificat în 1954-1955, prin ”Legea de modificare a codului civil”, rezistența sa la schimbare putând fi asociată cu spiritul timpului, decalând între această rezistența a codului și schimbările din societate, făcându-l, într-un anume sens, fragil.
Fragilitatea legii este adesea, contestată și, totuși, acceptată: legea și-a pierdut misterul său, fiind menținută ca un instrument de intervenție pentru comunicare a unei voințe politice si să răspundă nevoilor și situațiilor impuse de schimbări.
1.3. Viața unui cod
În deceniul 1994-2004, codul civil Quebec a suferit 438 de modificări, din care 126 de substanță, 58 la uniunea civilă și 128 de modificări pur tehnice, ceea ce demonstrează pe plan legislativ, că acest cod civil este un text esențialmente dinamic, facilitând un dialog permanent între doctrină, tribunale, persoane în stabilitatea sau modificarea regulii de drept. Schimbarea devine o constantă a comunității juridice și sociale.
2. Necesitatea schimbării
În Canada, prin Legea din 1992, s-a înființat ”Institutul de reformă a dreptului”, organism cu misiunea de a propune ministerului de justiție căile de reformă și de dezvoltare a dreptului, în special prin adaptarea sistemului juridic la nevoile societății, prin simplificarea, codificarea și armonizarea regulilor de drept și imunizarea instituțiilor legate de administrarea justiției.
Institutul are misiunea de a elabora Programul de cercetare și de a efectua, el însuși, cercetări sau de a conduce asemenea cercetări, să promoveze colaborarea și concentrarea cercetătorilor, practicienilor și organismelor, să examineze propunerile perfectate de orice persoană care este interesată de reforma dreptului, să organizeze colocvii și reuniuni de informare și de conducere și să publice studiile sau să participe la publicarea lor”.
3. Concluzie
”1. Schimbările fac parte din viața codurilor, în mod special a Codului Civil și paradoxal, pot să reflecteze o anumită fragilitate, decât rezistența codului, care se manifestă atunci când norma numai răspunde nevoilor sociale sau când ea este obiect al unei opoziții mediatice și când este acceptată de secole și instituțiile care o aplică nu observă caducitatea sau inadecvarea ei.
Norma este rezistentă, când este precisă sau generală și când legislatorul intervine pentru a o consolida.
2. Legislatorul a dorit un Cod civil care să fie în centrul dreptului național și al ansamblului legislativ, permanent viu și care să fie în veritabilă simbioza cu societatea.
Drept urmare, modificarea Codului nu echivalează cu fragilitatea, dacă este legată de viața socială, ca și de evoluția instituțiilor și organismelor de stat, precum și de nevoile cetățenilor în activitățile lor familiale sau economice.
În aceste circumstanțe, rezistența poate fi rigiditate, deși fragilitatea unei norme ține, de regulă, de conținutul ei, în contextul în care a fost scrisă și adoptată.
3. În sfârșit, schimbarea fiind inevitabilă, este necesar de a preciza un model de intervenție care să permită adaptarea normei la nevoile tuturor, în timp util și armonizarea cu ansamblul legislativ în care se integrează.
În acest scop, este necesar să se adopte modele suple, care să favorizeze dialogurile tuturor celor interesați, legislatorul fiind primul dintre ei”.
[1] A se vedea colecțiile ”Colocvii și Eseuri„ – pe sit-ul LGDT, http:www.lgdj.fr
[2] Michelle Bachelet – Înaltul Comisar al ONU pentru drepturile omului, în ”Nations Unies – Droit de L’Homme, Haut Commisaire~, Comunicare la Colegiul Boston și la Colocviul ”Fragilité du droit et fragilité des droits”.
[3] Disponibil aici
[4] G.Deleuze ”Post-scriptum sur les sociétes de contrôle”,în ”Pourpariles”, éd. De minut reed.2003; J.Chevallier ”L’Etat post modern”, LGDJ 2017; J.Carbonnier “Flexible droit- pour une sociologie du droit sans riquer~, Paris, LGDT, 6e, ed. 1988; J.B Alby “L’influnce du droit européenne sur les categories du droit public”, DALLOZ, 2010; V.Lassere “Le noveau ordine jurisdique, le droit de la gouvernance”,Paris, Lexis Nexis, 2015.
[5] Emmanuel B.Picaret, în ”Open Editiona Jurnales”, vol. 6, nr. 1/2004 ”Revue internationale d’ethique, societe et gouvernamentale”: ”Fragilitatea aparentă a Statului de drept și miza eșecului concertat al Statului de drept”.
[6] Patrick Chaumette ”Cuvânt introductiv”, la ”Fragilitè” du droit fragilitè des droits”, Institutul francofon pentru Justiție și Democrație, LGDT, Paris, 2022
[7] Gilles Marmasse, ”Forța și fragilitatea normelor”, 2011, PUF, CNED, p. 176.
[8] Jean Carbonnier, ”Flexible droit”, 1969
[9] J.Carbonnier, ”Flexible droit”, 1969.
[10] Dominique Rémy, ”Légistique L’Art de faire les lois”, Romillat, 1994, p. 293.
[11] Nicolas Molfessis, ”Le renvoi d’un texte á un autre”, RRJ, 1994-4, nr. 12, p. 1200.
[12] Mireille Delmas – MARTY, ”Le flou du droit”, PUF, 1986.
[13] Olivier de Schutter, ”Code de droit international de droits de l’homme”, Larcier, 2019, ed. 5, 810 pagini.
[14] Joseph Iacob, ”Pour une álargement de droits de l’homme”, Diogére, 2004/2, p. 119.
[15] Ėric Millard, ”Le positivisme et les droit de l’homme~, în Jurisprudence, Revue critique, 2010, nr. 1, p. 50.
Prof. univ. dr. Marin Voicu
