Dilema constituțională a poporului

Valentin Constantin
Valentin Constantin

Într-o intervenție televizată, Avocatul Poporului (în continuare, AP) părea extrem de mulțumit de argumentele juridice ale excepției sale de neconstituționalitate (în continuare, excepția) a normei de la articolul 2[1] din Legea nr. 90/2001. Am devenit curios, pentru că în viața noastră juridică de zi cu zi nu te lovești prea des de argumente spectaculoase. Iar după lectura memoriului de pe site-ul AP[2], am decis imediat să scriu acest text.

Textul este, cel puțin în intenție, un text juridic și am încercat să evit, ori de cîte ori a fost posibil, judecățile de valoare. El se deschide cu câteva observații pe care le-a provocat adresa de însoțire a memoriului care cuprinde excepția AP (I). Continuă cu comentariul celor trei motive de neconstituționalitate (II, III și IV) și se încheie cu câteva propoziții despre competențele actuale ale AP (V).

I. Am ezitat să comentez adresa de însoțire a memoriului care cuprinde excepția. O fac, totuși, pentru că în cuprinsul memoriului se repetă cuvântul ”stil”. Prima chestiune frapantă în adresă este antetul AP. Sub denumirea AP este trecută denumirea ombudsman. Ni se atrage probabil atenția asupra identității celor două instituții, însă, juridic vorbind, ombudsman-ul este un model instituțional destul de îndepărtat de AP din România. Apoi, deferența adresării este cel puțin exagerată: ”Domnului Prof. Univ. Dr. Valer Dorneanu, Președintele Curții Constituționale”. În primul rând, nu cred că ar trebui să distingem judecătorii Curții Constituționale (în continuare, Curtea) care posedă diverse titluri academice de cei care nu posedă astfel de titluri. În al doilea rând, nici ”Prof.” după ”Domnului”, nici ”Univ.”, nici ”Dr.” nu se scriu cu majuscule. Pentru că dl. Dorneanu nu este nici singurul profesor, nici singurul universitar și nici singurul doctor. Atrage atenția și asupra următoarei formule din text: ”legea X, modificată și completată”. Această formulă a contaminat exprimarea juriștilor, deși este complet inutilă și nu contează decât ca un semn neechivoc al limbajului de lemn.

În fine, în ultima propoziție cuvântul ”președinte” trebuia, totuși, scris cu majusculă, pentru că dl. Dorneanu nu împarte președinția Curții cu nimeni.

După această dezordine și aceste detalii supărătoare de pe o jumătate de pagină orizontul de așteptare a revenit la dimensiuni normale.

II. Descoperirea care a declanșat excepția a fost aceea că deputații, senatorii, Președintele, membrii Guvernului, judecătorii și procurorii, au fost tratați diferit de legislator atunci când au fost stabilite condițiile de acces la funcții sau cele de eliberare din funcții. Mai precis, AP a descoperit că background-ul penal al acestora este fie ignorat, fie reglementat în mod diferit. Consecințele juridice pe care le-ar declanșa o asemenea varietate de soluții legislative au fost enunțate de AP în trei teze și descrise în trei secțiuni.

Prima teză este cea a absenței unor ”criterii de integritate clare, obiective și general valabile pentru ocuparea funcțiilor din cadrul celor trei puteri organizate în cadrul democrației constituționale”. Consecințele juridice sunt următoarele: în primul rând, ”atingerea echilibrului puterilor în stat” – art. 1 alin. (4)[3] din Constituție și, în al doilea rând, consecința încălcării egalității în drepturi – art. 16 alin. (3)[4] din Constituție.

Nu mi-aș fi imaginat niciodată că tocmai echilibrul puterilor în stat ar fi afectat dacă judecătorii, deputații sau miniștrii posedă criterii diferite sau criterii formulate diferit, în legătură cu antecedentele lor penale. AP susține că, dacă nu există ”condiții de integritate general valabile în exercitarea funcțiilor aparținând acestor trei puteri”, este compromis ”echilibrul de forțe între acestea”.

Pentru mine este clar că AP este plasat într-o confuzie: echilibrul puterilor în stat se referă la echilibrul competențelor organelor celor trei puteri (inclusiv echilibrul de forțe). Competențele trebuie echilibrate, nu calitățile pretinse ale persoanelor care compun organele.

Până la proba contrarie, condițiile de intregritate diferite nu pot afecta de nicio manieră nici natura competențelor, nici întinderea lor și nici exercitarea lor. Distincția dintre drepturi și competențe este o distincție veche și clară. Competențele organelor statului nu decurg din drepturile persoanelor care le compun. Faptul că legislatorul a decis că un candidat eligibil la Institutul Național al Magistraturii nu poate avea antecedente penale sau cazier fiscal, iar un ministru nu trebuie să fi suferit condamnări penale, sunt ambele irelevante din perspectiva constituționalității. Decizia nr. 799/2011 a Curții Constituționale pe care o invocă AP nu face decât să sublinieze faptul că echilibrul puterilor se referă, ratione materiae, la competențe și la nimic altceva.

Conform planului prezentat de AP la pagina 3 a memoriului, ar fi trebuit dezvoltat în cadrul primei teze și motivul bazat pe articolul 16 alin. (3) din Constituție. Acest motiv se pare că a fost abandonat. Cred că a fost o decizie inspirată, pentru că articolul 16 alin. (3) este un text care nu pare să fie afectat de varietatea soluțiilor legislative pe care o acuză AP. Articolul 16 alin. (3) combină o afirmație cu o negație și în final cu o altă afirmație, de această dată una redundantă. Mai întâi afirmă că funcțiile și demnitățile pot fi ocupate în condițiile legii. Această afirmație nu susține excepția de neconstituționalitate, dimpotrivă. În continuare, articolul 16 alin. (3) refuză persoanelor care nu posedă cetățenia română și domiciliul în România accesul la funcțiile și demnitățile publice. În partea afirmativă redundantă, subliniază un aspect al egalității, egalitatea de șanse între femei și bărbați.

Dacă condițiile de acces la funcțiile publice și demnitățile publice rămân să fie stabilite prin lege, trebuie să îi recunoaștem legislatorului libertatea alegerilor.

III. Teza a doua a memoriului susține lipsa de previzibilitate a sintagmei ”nu au suferit condamnări penale” din textul articolului 2 al Legii nr. 90/2001. Consecința juridică este, în opinia AP, violarea articolului 1 alin. (5)[5] din Constituție. Acest argument are aproximativ aceeași intensitate juridică ca și argumentul precedent. Ceea ce AP numește ”principiul previzibilității”, reprezintă în realitate una dintre cele trei condiții pe care, conform Curții de la Strasbourg, trebuie să le îndeplinească o normă juridică într-o societate democratică. Cele trei condiții, claritatea, precizia și previzibilitatea, au fost fixate pentru prima dată în cauza Sunday Times c. Regatul Unit din 26 aprilie 1979, la § 45-50. Însă Curtea de la Strasbourg a stabilit un standard particular. Claritatea, precizia și previzibilitatea sunt analizate doar dacă persoana care critică norma juridică a apelat mai întâi la un specialist pentru a înțelege cu ajutorul acestuia consecințele juridice. Pentru că există, desigur, posibilitatea ca partea interesată să nu poată anticipa singură toate consecințele normei juridice, dar o poate face cu ajutorul specialistului și atunci aparenta lipsă de previzibilitate dispare.

Care sunt carențele de previzibilitate ale sintagmei ”nu au suferit condamnări penale”? Teza se deschide cu trei citate succesive lungi, care depășesc o pagină de memoriu, din Decizia nr. 489/2016 a Curții. Citatele cuprind un șir de alegații despre tehnica legislativă și despre stilul normativ. Exceptând faptul că sunt utilizați termenii ”claritate”, ”precizie” și ”concizie”, ”principii stabile” sau ”principii predictibile”, alegațiile nu au nicio legătură cu articolul 1 alin. (5) din Constituție pe care îl invocă AP și care se ocupă de supremația Constituției și a legilor.

AP nu este sigur dacă sintagma ”nu au suferit condamnări penale” se referă la orice condamnare penală sau doar la condamnările penale în care s-a pronunțat o hotărâre judecătorească prin care s-a dispus ca pedeapsă complementară interzicerea dreptului de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat.

Nu cred că specialistul consultat de AP ar fi ezitat în legătură cu sensul precis și previzibil al normei. Ar fi explicat că orice normă care instituie o interdicție se interpretează textual. Iar textual, norma de la articolul 2 al Legii nr. 90/2001 are în vedere orice condamnare penală. Ideea că norma nu ar trebui să se refere la orice condamnare penală se bazează pe o judecată de valoare în legătură cu ceea ce ar fi trebuit să facă legislatorul dacă ar fi împărtășit concepțiile despre vinovăție și proporționalitate ale celui care acuză lipsa de previzibilitate a normei.

IV. În cea de-a treia teză a AP se invocă ”lipsa unui tratament juridic diferențiat aplicabil unor persoane care nu se află în situații analoage”. Pe scurt, este teza discriminării.

Teza discriminării este una care trebuie respinsă de plano. Pentru a lua în discuție dacă cineva care dorește să devină membru al Guvernului a fost discriminat sau nu, ar trebui să stabilim în mod clar dacă persoana posedă un drept fundamental de a face parte din Guvern. Terenul de manevră al discriminării este terenul drepturilor omului, și nu terenul intereselor individuale sau al intereselor politice.

Atunci când nu ești sigur dacă un drept este un drept fundamental sau nu, cea mai sigură metodă de a te lămuri este aceea de a investiga dacă sistemul juridic de referință îi conferă titularului dreptului un drept la acțiune în justiție pentru valorificarea lui. Or, se observă cu ușurință că nicio persoană care ar dori să fie membru al unui Guvern nu are niciun fel de acțiune în justiție prin care și-ar putea valorifica un asemenea drept.

Totuși, dincolo de acest obstacol liminar, cred că merită trecute în revistă argumentele AP în favoarea tezei discriminării. El susține că textul din Legea nr. 90/2001 nu distinge între cele două forme de vinovăție, intenția și culpa. AP susține că lipsa distincției îi apare ”ca o măsură disproporționată față de scopul legiicunoscut fiind faptul că infracțiunile din culpă prezintă un grad de pericol social redus și nu pot fi apreciate ca fiind de natură să pună sub semnul îndoielii onestitatea, moralitatea și profesionalismul persoanei condamnate”.

Însă, numeroase infracțiuni din culpă pun sub semnul îndoielii profesionalismul sau moralitatea persoanei condamnate. În plus, unele pun la îndoială prudența, capacitatea de coordonare sau chiar inteligența celor condamnați. Iar în ceea ce privește pericolul social redus, percepțiile AP sunt destul de îndepărtate de realitate. De exemplu, Codul nostru penal consideră, pe bună dreptate, uciderea din culpă de la articolul 192 alin. (2)[6] mai gravă decât hărțuirea sexuală cu intenție. Sau, neglijența în serviciu (infracțiune din culpă) poate avea consecințe cu mult mai grave decât infracțiunea de la articolul 339 alin. (2)[7] din Codul penal, săvârșită cu intenție, iar exemplele pot continua.

În sprijinul tezei discriminării AP invocă cauza Thlimmenos c. Grecia din 6 aprilie 2002. Este povestea unui expert contabil (profesie liberală în Grecia), martor al lui Jehova, care fusese condamnat penal și căruia i s-a interzis din acest motiv, prevăzut de lege, exercitarea profesiei. Thlimmenos fusese condamnat penal pentru refuzul de a purta uniforma militară, din ”motive religioase și filozofice” (§ 47). El a invocat în fața Curții de la Strasbourg articolul 9[8] din Convenția Europeană a Drepturilor Omului combinat cu articolul 14[9].

În jurisprudența sa evolutivă, Curtea a acceptat că obiecția de conștiință este un drept recunoscut de Convenție prin articolul 9. Curtea a constatat că interzicerea accesului la exercitarea profesiei de expert contabil ”a înfrânt dreptul reclamantului de a nu suferi o discriminare în exercitarea dreptului său recunoscut de articolul 9 din Convenție”.

Atunci când invoci o jurisprudență CEDO trebuie să existe pe de-o parte,o analogie între situația analizată de Curtea de la Strasbourg și situația în favoarea căreia invoci jurisprudența, iar, pe de altă parte, trebuie să existe un ratio decidendi utilAmbele lipsesc aici. În primul rând, Curtea de la Strasbourg nu a analizat situația unei persoane care urmează să devină membru al unui Guvern, ci situația unei persoane care dorea să exercite o profesie. În al doilea rând, Curtea nu a analizat discriminarea în sine, pentru ca dictum-ul ei să poată fi utilizat în orice caz de discriminare, ci a analizat-o în legătură cu încălcarea articolului 9 din Convenție.

Aș fi curios să știu după ce reguli consideră AP că speța Thlimmenos c. Grecia constituie un precedent în chestiunea discriminării candidaților la poziția de membri ai Guvernului?

AP invocă, alături de articolele din Constituție amintite, Convenția pentru apărarea drepturilor și libertăților fundamentale, Protocolul 12 la Convenție, Declarația Universală a Drepturilor Omului și Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice, în această ordine. Ar fi interesant dacă AP ar putea lămuri câteva chestiuni: 1. Declarația Universală se aplică direct în sistemul nostru de drept intern sau servește doar ca instrument interpretativ pentru dispozițiile constituționale? 2. Este Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice un tratat care posedă o aplicabilitate directă în sistemul nostru juridic, dincolo de calitatea de instrument interpretativ? 3. Declarația, Pactul și Convenția europeană, adică o rezoluție a Adunării Generale a ONU, și două tratate succesive in pari materiae, pot fi invocate concomitent ca bază juridică chiar și atunci când normele lor au un conținut diferit?

În lipsa acestor explicații, modul în care AP utilizează actele internaționale este de neînțeles.

V. Așa cum spunea un poet și filozof român, orice instituție traversează trei faze:”cineva o prefigurează, apoi vine altcineva care o configurează, iar la un moment dat cineva o desfigurează”. Atunci când se gândesc la AP, am observat că oamenii au în vedere scopul fondator: ”apărarea drepturilor și libertăților persoanelor fizice în raporturile acestora cu instituțiile publice”. Mi s-au părut întotdeauna importante activitățile AP în slujba oamenilor: să studieze cu atenție petițiile sau să formuleze puncte de vedere consistente la cererea Curții Constituționale. Am văzut mai multe puncte de vedere ale AP trimise la Curtea Constituțională. Nu am găsit niciun text care să se ridice la standardul pretins de această competență. Am pus acest fapt pe seama carențelor instituționale, pe lipsa de personal sau pe criza de timp.

Adevărul este că instituția a suportat două alocări de competențe care au diluat complet scopul ei fondator. Din anul 2004, AP poate sesiza Curtea Constituțională cu privire la neconstituționalitatea legilor înainte de promulgare și poate sesiza direct Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a legilor și ordonanțelor. Aceste noi competențe au transformat AP într-un actor politic și au afectat inevitabil respectabilitatea pe care neutralitatea o oferea instituției.

Iar în anul 2014, după ce România a devenit parte la Protocolul opțional la Convenția împotriva torturii și altor pedepse ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante din 18.12.2002, în aplicarea articolului 17 din tratat, AP a fost nominalizat ca Mecanism național de prevenire a torturii în locurile de detenție. Noile activități au surclasat competențele originare și au schimbat imaginea organului.

Cred că astăzi AP lucrează cu tragere de inimă la chestiunile care i se par subiecte de politică înaltă și fără nicio tragere de inimă în politica umilă a intereselor cetățenilor.



[1] Art. 2 din Legea nr. 90/2001 – ”Pot fi membri ai Guvernului persoanele care au cetăţenia română şi domiciliul în ţară, se bucură de exerciţiul drepturilor electorale, nu au suferit condamnări penale şi nu se găsesc în unul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute în cartea I titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare”.
[2] www.avp.ro
[3] Art. 1 alin. (4) din Constituția României –”Statul se organizează potrivit principiului separaţiei şi echilibrului puterilor – legislativă, executivă şi judecătorească – în cadrul democraţiei constituţionale”.
[4] Art. 16 alin. (3) din Constituția României–”Funcțiile și demnitățile publice, civile sau militare, pot fi ocupate, în condițiile legii, de persoanele care au cetățenia română și domiciliul în țară. Statul român garantează egalitatea de șanse între femei și bărbați pentru ocuparea acestor funcții și demnități”.
[5] Art. 1 alin. (5) din Constituția României–”În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”.
[6] Art. 192 alin. (2) din Codul Penal –”Uciderea din culpă ca urmare a nerespectării dispoziţiilor legale ori a măsurilor de prevedere pentru exerciţiul unei profesii sau meserii ori pentru efectuarea unei anumite activităţi se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani. Când încălcarea dispoziţiilor legale ori a măsurilor de prevedere constituie prin ea însăşi o infracţiune se aplică regulile privind concursul de infracţiuni”.
[7] Art. 339 alin. (2) –”Participarea în calitate de conducător de vehicul la întreceri neautorizate pe drumurile publice se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă”.
[8] Art. 9 din Convenția europeană a drepturilor omului –”Orice persoană are dreptul la libertate de gândire, de conştiinţă şi de religie; acest drept include libertatea de a-şi schimba religia sau convingerile, precum şi libertatea de a-şi manifesta religia sau convingerea în mod individual sau colectiv, în public sau în particular, prin cult, învăţământ, practici şi îndeplinirea ritualurilor. 2. Libertatea de a-şi manifesta religia sau convingerile nu poate face obiectul altor restrângeri decât cele prevăzute de lege care, într-o societate democratică, constituie măsuri necesare pentru siguranţa publică, protecţia ordinii, a sănătăţii, a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor altora”.
[9] Art. 14 din Convenția europeană a drepturilor omului –”Exercitarea drepturilor şi libertăţilor recunoscute de prezenta Convenţie trebuie să fie asigurată fără nicio deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie”.


Prof. univ. dr. Valentin CONSTANTIN