Necesitatea respectării interesului superior al copilului în analiza criteriilor de individualizare a pedepsei prevăzute de art. 74 din Codul penal


Raul Alexandru Nestor
Raul Alexandru Nestor

Abstract

Although upon a brief analysis we might be tempted to consider that the best interest of the child is a notion foreign to the criteria for individualizing the punishment, in reality such a concept can in no way be considered as belonging exclusively to private law and therefore analyzable only through the lens of relationships family, respectively of parental or institutional protection measures.

The concept of “best interest of the minor” can neither be ignored nor analyzed abstractly in the process of individualizing the punishment, the court having the obligation to provide a concrete explanation in the case of establishing a custodial sentence against a dependent of a minor. The court does not have the obligation to “absolute” the best interest of the minor dependent on the convicted person, but it must analyze the necessity and proportionality of the deprivation of liberty also by reference to this concept, regardless of whether or not it is invoked by the defense.

A brief analysis of the national jurisprudence is able to demonstrate that the courts have proceeded in the case of each sentencing solution to an analysis of the individualization criteria regulated by art. 74 of the Criminal Code, most of the time without providing a detailed explanation of how the best interest of the child was assessed, even if this concept was extremely important in the individualization of the sanctioning treatment applicable to the convicted parent. Of course, in certain situations, as a consequence of the seriousness of the crimes brought to trial, certainly the best interests of the minor dependent on the convicted person cannot have a significant weight in the set of criteria for individualizing the punishment, not being able to justify a mitigation of the sanctioning treatment, nor o the application of a non-privileged method of release. Therefore, in such situations, the lack of a detailed analysis of the defendant’s family situation is easily explained by the significant weight of the other individualization criteria.

However, we point out the existence of some cases in which, although a solution to individualize the punishment in a non-custodial regime is legal, the courts paid little attention to the concept of “best interests of the minor”, not being able to accept that the purpose of the punishment applied is represented only by the sanctioning of one of the parents, regardless of the consequences that the application of the prison sentence with execution in detention could have for the child whom the defendant refused to entrust to the parent who notified the investigative bodies.

With reference to the judicial individualization of the applied punishment, it is necessary to analyze to what extent the process of re-education of this defendant could also operate under the conditions of the disposition of a measure of individualization of the punishment in a non-custodial regime, such an aspect being also in the best interest of the minor at a young age and having the capacity of creditor of the support obligation.

Even if through the activity inferred to the judgment, the accused person achieved a form of alienation of the minor, doing everything possible to alienate her from the other parent, the application of a custodial sentence would constitute nothing more than a way of facilitating the forced execution of a solution judicial decision by which the minor’s domicile was established with her mother, without taking into account the consequences that such a conviction may have on the minor’s harmonious development.

Imprisoning the defendant for the execution of a sentence would represent nothing more than a form of removing the image of a parent from the minor’s life, the quality of an alienating parent risking being transmitted to the minor’s mother.

The application of a prison sentence, regardless of its duration, is likely to create a real chasm between the convicted parent and the minor, the subsequent process of resuming an emotional bond being extremely difficult to build on the background of an ascendant preserved by the remaining parent at large on the minor. Not infrequently, the parent who remains free will deeply distort reality, even claiming in front of the child that, in fact, his other parent would have been convicted of a much more serious crime, an attitude that will complete a process of parental alienation.

Rezumat

Deși la o analiză succintă am putea fi tentați să considerăm că interesul superior al copilului este o noțiune străină criteriilor de individualizare a pedepsei, în realitate un asemenea concept nu poate fi nicidecum considerat ca aparținând în exclusivitate dreptului privat și analizabil în consecință doar prin  prisma raporturilor de familie, respectiv al măsurilor de ocrotire părintească sau instituțională.

Conceptul de ”interes superior al minorului” nu poate fi nici ignorat și nici analizat în mod abstract în cadrul procesului de individualizare a pedepsei, instanța având obligația de a oferi o explicație concretă în cazul stabilirii unei pedepse cu executare în regim privativ de libertate față de o persoană în întreținerea căreia se află un minor. Instanța nu are obligația de a ”absolutiza” interesul superior al minorului aflat în întreținerea persoanei condamnate, însă trebuie să analizeze necesitatea și proporționalitatea privării de libertate și prin raportare la acest concept, indiferent dacă este sau nu invocat de apărare.

O analiză succintă a jurisprudenței naționale este în măsură să demonstreze că instanțele de judecată au procedat în cazul fiecărei soluții de condamnare la o analiză a criteriilor de individualizare reglementate de art. 74 din Codul penal, de cele mai multe ori fără a oferi însă și o explicație detaliată a modului în care s-a apreciat asupra interesului superior al copilului, chiar dacă acest concept era extrem de important la individualizarea tratamentului sancționator aplicabil părintelui condamnat. Desigur că în anumite situații, ca și consecință a gravității infracțiunilor deduse judecății, cu siguranță că interesul superior al minorului aflat în întreținerea persoanei condamnate nu poate avea o pondere însemnată în ansamblul criteriilor de individualizare a pedepsei, neputând justifica o atenuare a tratamentului sancționator și nici o aplicarea a unei modalități neprivative de liberate. Prin urmare, în asemenea situații, lipsa unei analize detaliate a situației familiale a inculpatului devine facil explicabilă prin ponderea semnificativă a celorlalte criterii de individualizare.

Semnalăm însă existența unor cauze în care, deși este legală o soluție de individualizare a pedepsei în regim neprivativ de libertate, instanțele au acordat o atenție redusă conceptului de ”interes superior al minorului”, neputându-se accepta că scopul pedepsei aplicate este reprezentat doar de sancționarea unuia dintre părinți, indiferent de consecințele pe care aplicarea pedepsei închisorii cu executare în detenție le-ar putea avea față de copilul pe care inculpatul a refuzat să îl reîncredințeze părintelui care a sesizat organele investigative.

Cu referire la individualizarea judiciară a pedepsei aplicate, se impune a fi analizat în ce măsură  procesul de reeducare al acestui inculpat ar putea opera și în condițiile dispunerii unei măsuri de individualizare a pedepsei în regim neprivativ de libertate, un asemenea aspect fiind și în interesul superior al minorei aflate la o vârstă fragedă și având calitatea de creditor al obligației de întreținere.

Chiar dacă prin activitatea dedusă judecății, persoana acuzată a realizat o formă de alienare a minorului făcând tot posibilul să o înstrăineze de celălalt părinte, aplicarea unei pedepse în regim de detenție nu ar constitui altceva decât o modalitate de facilitare a executării silite a unei soluții judiciare prin care domiciliul minorei a fost stabilit la mama acesteia, fără a ține seama de urmările pe care le poate prezenta o asemenea condamnare la adresa unei dezvoltări armonioase a minorei.

Încarcerarea inculpatului apelant pentru executarea unei pedepse nu ar reprezenta altceva decât tot o formă de înlăturare a imaginii unui părinte din viața minorei, calitatea de părinte alienator riscând să se transmită mamei minorei.

Aplicarea unei pedepse cu executare în regim de detenție, indiferent de durata acesteia, este de natură a crea o adevărată prăpastie între părintele condamnat și minor, procesul ulterior de reluare unei legături afective fiind extrem de greu de edificat pe fondul unui ascendent păstrat de părintele rămas în libertate asupra minorului. Nu de puține ori, părintele rămas în libertate va denatura profund realitatea, susținând în fața copilului chiar că, de fapt celălalt părinte al său ar fi fost condamnat pentru o faptă mult mai gravă, atitudine care va desăvârși un proces de alienare parentală.

I. Noțiunea de ”interes superior al copilului”

Deși la o analiză succintă am putea fi tentați să considerăm că interesul superior al copilului este o noțiune străină criteriilor de individualizare a pedepsei, în realitate un asemenea concept nu poate fi nicidecum considerat ca aparținând în exclusivitate dreptului privat și analizabil în consecință doar prin  prisma raporturilor de familie, respectiv al măsurilor de ocrotire părintească sau instituțională.

Noțiunea de ”interes superior al copilului” beneficiază de o amplă reglementare în materia separării de părinți, a reîntregirii familiei sau a adopției, complexitatea acestui concept impunând însă o analiză detaliată circumscrisă fiecărui raport juridic și generând dificultatea oricărei definiții pe care legiuitorul ar putea să o ofere, o asemenea definiție neputând avea niciodată caracter complet.

Potrivit art. 263 din Codul civil[1]  – Principiul interesului superior al copilului:

(1) Orice măsura privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie sa fie luată cu respectarea interesului superior al copilului.

(2) Pentru rezolvarea cererilor care se referă la copii, autoritățile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părțile să recurgă la metodele de soluționare a conflictelor pe cale amiabilă.

(3) Procedurile referitoare la relațiile dintre părinți și copii trebuie să garanteze că dorințele și interesele părinților referitoare la copii pot fi aduse la cunoștința autorităților și că acestea țin cont de ele în hotărârile pe care le iau.

(4) Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfășoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului și relațiile de familie să nu fie afectate.

(5) În sensul prevederilor legale privind protecția copilului, prin copil se înțelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani și nici nu a dobândit capacitatea deplină de exercițiu, potrivit legii.

Textul Codului civil transpune în legislația română un concept afirmat la nivel internațional pentru prima dată prin Declarația drepturilor copilului adoptată în anul 1959 și reconsolidată prin Convenția Internațională privind drepturile copilului.

Convenția cu privire la drepturile copilului[2] a intrat în vigoare la 2 septembrie 1990, fiind semnată de România în același an, iar până în 1997 a fost ratificată de aproape toate statele lumii. În raport cu prevederile acestei Convenții, statele care au ratificat-o (191 de state) s-au angajat să adopte măsurile necesare pentru a se asigura că minorii se bucură de toate drepturile menționate în Convenție. Totodată, Convenția a pretins țărilor să își armonizeze propriile legi, proceduri și practici cu prevederile sale.

Potrivit Convenției, sunt protejate drepturile cetățenești, politice, economice, sociale și culturale ale copilului pe timp de pace și de conflict armat.

Drepturile consfințite de Convenție vizează, mutatis mutandis și drepturile omului și constau în participarea copiilor (minorilor) la deciziile care le afectează propriul destin, protejarea lor împotriva discriminării și a tuturor formelor de neglijență și exploatare, prevenirea rănirii de orice fel, acordarea de ajutor pentru satisfacerea nevoilor de bază ale lor.

Convenția pune accentul pe o abordare de ansamblu a drepturilor copilului (minorilor), toate drepturile fiind indivizibile. Ca urmare, ele trebuie luate în considerare în sistemul de justiție penală, începând cu dreptul la libertatea de exprimare a copilului până la dreptul la cel mai înalt standard posibil de sănătate.

Fără a intra în alte detalii, vom remarca existența unei reglementări detaliate inclusiv la nivel internațional a unui conținut specific conceptului de ”interes superior al copilului”, însă lipsa unei definiții concrete aplicabile cu caracter global.

Așa cum s-a susținut în literatura de specialitate, ”interesul superior al copilului este o noțiune preluată din Convenția privind drepturile copilului, dar care nu este definită nici de aceasta și nici de legislația noastră internă. Interesul superior al copilului trebuie să fie unicul scop al tuturor acțiunilor părinților și măsurilor întreprinse de stat în legătură cu un copil. Având în vedere că dreptul și psihologia nu sunt științe exacte, aprecierea acestui interes este deosebit de dificilă. El trebuie evaluat în funcție de datele sociale, economice și politice ale unei țări și epoci, dar și de situația concretă a copilului respectiv.[3]

Jurisprudența instanțelor naționale demonstrează dificultatea definirii concrete a unei noțiuni atât de complexe , reținând că ”interesul superior al minorului trebuie urmărit și găsit nu în beneficiile de ordin imediat pe care acesta le resimte în viața sa cotidiană, ci într-un ansamblu de factori care să vizeze asigurarea unei bune și echilibrate dezvoltări educaționale, morale, fizice și sociale ale copilului viitor adult[4].

Fără a nega dificultatea unei definiții a conceptului, interpretarea acestuia prin raportare la fiecare situație de fapt, justifică încadrarea noțiunii de ”interes superior al copilului” atât în zona dreptului substanțial cât și a dreptului procesual. Calitatea de principiu fundamental va impune interpretarea noțiunii în oricare dintre cele două zone ale dreptului amintite anterior, în modalitatea care va asigura cea mai adecvată protecție a intereselor minorului.

Comitetului pentru Drepturile Copilului (organul creat pentru implementarea dispozițiilor Convenției privind drepturile copilului) impune ca analiza în practică a acestui concept să parcurgă două etape esențiale. Prima etapă constă în evaluarea individuală a intereselor minorului, evaluarea având loc cu scopul de a individualiza o anumită măsură într-o situație concretă față de minor. A doua etapă impune determinarea concretă a interesului superior, activitatea de determinare având ca premisă evaluarea individuală specifică etapei anterioare.

Se mai impune o referire la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care a evitat constant o definiție a noțiunii de interes superior al copilului sau o enunțare a criteriilor pe baza cărora instanțele naționale ar putea afirma prioritatea acestui concept.

Această abordare pare a nu mai fi însă de actualitate, în cauza YC contra Regatului Unit Curtea europeană referindu-se fără echivoc la importanța pe care instanțele naționale trebuie să o acorde „inter alia, vârstei, maturității și dorințelor afirmate ale copiilor, efectului probabil al ruperii legăturilor cu familia de origine și cu rudele” (YC§135).

II. Identificarea conceptului de ”interes superior al copilului” în analiza criteriilor de individualizare a pedepsei

Reținând că funcțiile de constrângere și de reeducare, precum și scopul preventiv al pedepsei pot fi realizate numai printr-o corectă proporționare a acesteia, ținând seama și de persoana căreia îi este destinată în vederea reintegrării în societate, procesul de individualizare a pedepsei  urmărind formarea unei atitudini corecte față de muncă, față de ordinea de drept și față de regulile de conviețuire socială, instanțele naționale vor avea în vedere în procesul de a individualizare criteriile generale prevăzute de art. 74 C. pen., în cuprinsul căruia se arată că stabilirea duratei ori a cuantumului pedepsei se face în raport cu gravitatea infracțiunii săvârșite și cu periculozitatea infractorului, care se evaluează după următoarele criterii: împrejurările și modul de comitere a infracțiunii, precum și mijloacele folosite; starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită; natura și gravitatea rezultatului produs ori a altor consecințe ale infracțiunii; motivul săvârșirii infracțiunii și scopul urmărit; natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului; conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal; nivelul de educație, vârsta, starea de sănătate, situația familială și socială.

Cum art 74 din Codul penal este redactat cu scopul respectării cerinței de previzibilitate specifice legislației prin care sunt reglementate restrângeri ale exercițiului drepturilor fundamentale, nu se poate susține că enumerarea prevăzută ar avea caracter exemplificativ, instanța de judecată având deci posibilitatea de a folosi în procesul de individualizare a tratamentului sancționator doar criteriile prevăzute expres și limitativ de lege.

Observăm că noțiunea de ”interes superior al copilului” nu este menționată în cadru acestor criterii de individualizare, existența unui copil minor aflat în întreținerea persoanei condamnate neconstituind nicidecum un impediment în a aplica într-o situație determinată, o pedeapsă privativă de libertate cu executare în detenție.

Legea națională a prevăzut posibilitatea ca ca anumite persoane să sufere în urma arestării celui acuzat, ca și consecință a situației speciale în care se află: minoritate, interdicție, tutelă sau curatelă, având nevoie de sprijinul necesar. ”Față de aceste persoane care vor rămâne fără sprijinul celui privat de libertate, legea națională reglementează luarea unor măsuri de ocrotire”[5].

Măsura de ocrotire legală se ia efectiv pe cale extraprocesuală de către autoritatea competentă care a fost încunoștințată. Referirea legiuitorului la ,,măsuri legale” ne arată, pe de o parte, că autoritatea competentă nu poate lua decât măsurile prevăzute în legea extraprocesuală, iar, pe de altă parte, numai în condițiile acesteia. De pildă, în privința copilului, în genere, poate fi luată una din măsurile de protecție specială (plasamentul, plasamentul în regim de urgență, supravegherea specializată) prevăzute în art. 59 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată[6], cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 68 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, plasamentul în regim de urgență se poate dispune și în cazul copilului al cărui unic ocrotitor legal sau ambii au fost reținuți, arestați, internați sau în situația în care, din orice alt motiv, aceștia nu-și pot exercita drepturile și obligațiile părintești cu privire la copii. De asemenea, în acord cu dispozițiile art. 68 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, autoritatea, instituția sau unitatea care a hotărât sau a dispus una dintre măsurile, prevăzute la alin. (2) din același act normativ, care a condus la reținerea unui minor fără ocrotire părintească sau care, după caz, primește sau găzduiește o persoană despre care cunoaște că este singurul ocrotitor legal al unui copil are obligația de a informa, în cel mai scurt timp posibil, direcția generală de asistență socială și protecție a copilului în a cărei circumscripție locuiește copilul, despre situația acestuia și a ocrotitorului său legal.

Chiar în condițiile de reglementare extrem de detaliată a acestor măsuri ce pot fi dispuse față de copilul al cărui părinte poate fi executarea unei măsuri preventive sau a unei pedepse privative de libertate, considerăm că noțiunea de ”interes superior al minorului”  nu poate fi exclusă din analiza criteriilor de individualizare a pedepsei.

Chiar dacă art. 74 din Codul penal nu califică expres această noțiune ca și criteriu de individualizare a pedepsei, observăm că enumerarea limitativă cuprinde și ”situația familială și socială” a infractorului.

Or, în măsura în care persoana acuzată are calitatea de părinte al unui minor, la individualizarea tratamentului sancționator, instanțele judecătorești vor avea obligația de a analiza și efectele unei pedepse privative de libertate  prin raportare la interesul superior al minorului.

Un argument în sensul caracterului obligatoriu al unei asemenea analize îl constituie chiar reglementarea tratamentului sancționator în materia infracțiunii de abandon de familie.

Astfel, conform art. 378 alin. (5) din Codul penal, ”Dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, inculpatul își îndeplinește obligațiile, instanta dispune, după caz, amânarea aplicării pedepsei sau suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, chiar dacă nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru aceasta.”

Din moment ce legiuitorul național oferă persoanei condamnate posibilitatea obținerii unei modalități de individualizare judiciară a tratamentului sancționator în regim neprivativ de libertate în cazul îndeplinirii obligațiilor față de creditorul obligației de întreținere care de cele mai multe ori este chiar copilul minor față de care există obligația de întreținere, cu siguranță că procesul de individualizare judiciară a pedepsei trebuie să aibă în vedere și interesul superior al minorului.

Desigur că referirea pe care o face legea penală română la amânarea aplicării pedepsei sau la suspendarea executării pedepsei sub supraveghere în cazul infracțiunii de abandon de familie nu poate fi aplicată în mod extensiv și la alte infracțiuni, chiar la infracțiuni din același capitol al  Titlului VIII al Codului penal, fiind reglementată o normă penală care nu poate fi aplicată prin analogie, însă o asemenea opțiune a legiuitorului demonstrează că și în procesul de individualizare a pedepsei trebuie avut în vedere și interesul superior al minorului chiar în cazul altor infracțiuni, instanțele naționale având obligația de a analiza în mod comparativ posibilitatea de a individualiza pedeapsa și prin raportare la interesele minorului aflat în întreținerea persoanei condamnate.

Chiar dacă în cazul unor infracțiuni extrem de grave, periculozitatea infractorului va justifica privarea acestuia de libertate, instanțele au obligația de a pune în balanță interesele generale ale societății și situația familială și socială a persoanei condamnate, respectiv chiar existența unui minor aflat în întreținerea acesteia, urmând a stabili în considerentele soluției criteriile prevalente în procesul de individualizare a pedepsei.

În concluzie, conceptul de ”interes superior al minorului” nu poate fi nici ignorat și nici analizat în mod abstract în cadrul procesului de individualizare a pedepsei, instanța având obligația de a oferi o explicație concretă în cazul stabilirii unei pedepse cu executare în regim privativ de libertate față de o persoană în întreținerea căreia se află un minor. Reiterăm că instanța nu are obligația de a ”absolutiza” interesul superior al minorului aflat în întreținerea persoanei condamnate, însă trebuie să analizeze necesitatea și proporționalitatea privării de libertate și prin raportare la acest concept, indiferent dacă este sau nu invocat de apărare.

III. O reflectare jurisprudențială a conceptului de ”interes superior al minorului” în cadrul procesului de individualizare a pedepsei     

O analiză succintă a jurisprudenței naționale este în măsură să demonstreze că instanțele de judecată au procedat în cazul fiecărei soluții de condamnare la o analiză a criteriilor de individualizare reglementate de art. 74 din Codul penal, de cele mai multe ori fără a oferi însă și o explicație detaliată a modului în care s-a apreciat asupra interesului superior al copilului, chiar dacă acest concept era extrem de important la individualizarea tratamentului sancționator aplicabil părintelui condamnat.

Desigur că în anumite situații, ca și consecință a gravității infracțiunilor deduse judecății, cu siguranță că interesul superior al minorului aflat în întreținerea persoanei condamnate nu poate avea o pondere însemnată în ansamblul criteriilor de individualizare a pedepsei, neputând justifica o atenuare a tratamentului sancționator și nici o aplicarea a unei modalități neprivative de liberate. Prin urmare, în asemenea situații, lipsa unei analize detaliate a situației familiale a inculpatului devine facil explicabilă prin ponderea semnificativă a celorlalte criterii de individualizare.

Semnalăm însă existența unor cauze în care, deși este legală o soluție de individualizare a pedepsei în regim neprivativ de libertate, instanțele au acordat o atenție redusă conceptului de ”interes superior al minorului”, neputându-se accepta că scopul pedepsei aplicate este reprezentat doar de sancționarea unuia dintre părinți, indiferent de consecințele pe care aplicarea pedepsei închisorii cu executare în detenție le-ar putea avea față de copilul pe care inculpatul a refuzat să îl reîncredințeze părintelui care a sesizat organele investigative.

Conform art. 3 al Legii nr. 254/2013[7]scopul executării pedepselor a măsurilor educative privative de libertate este prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni”, însă în cazul în care executarea pedepsei privative de libertate aduce atingere interesului superior al copilului, instanțele au obligația de a cântări cu o diligență sporită posibilitatea de a se orienta către o altă modalitate de individualizare decât executarea în regim de detenție.

Astfel, într-o situație particulară, instanța de fond a reținut o gravitate sporită a faptei săvârșite, iar, chiar dacă pedeapsa, orientată către mediul intervalului prevăzut de norma de incriminare, este suficientă, nu aceeași a fost și concluzia referitoare la modalitatea de executare a pedepsei, inclusiv suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei care a fost apreciată ca fiind mult prea ușoară în raport cu consecințele infracțiunii, respectiv cu periclitarea, chiar distrugerea relațiilor personale mamă-minoră ca urmare a demersurilor inculpatului și refuzul nejustificat, în continuare, de a permite reluarea acestor legături firești.

Astfel, prima instanță a reținut că executarea pedepsei de 2 luni închisoare este necesar a fi executată în regim de detenție pentru reformarea atitudinii inculpatului asupra valorilor și normelor penale și chiar familiale și pentru începerea refacerii legăturii distruse mamă-fiică.

În această cauză, prin rechizitoriul nr. 1864/P/2019 din 18.09.2021 emis de Parchetul de pe lângă Judecătoria Râmnicu Sărat, a fost trimis în judecată, în stare de libertate, inculpatul A.B, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de nerespectarea măsurilor privind încredințarea minorului, faptă prevăzută și pedepsită de art. 379 alin. (1) Cod penal.

În cuprinsul actului de sesizare a instanței s-a reținut, în esențǎ cǎ, începând cu luna octombrie 2019 și până în prezent, în mod continuu, inculpatul A.B. nu a respectat dispozitivul sentinței civile nr. 1396/09.10.2019 a Judecătoriei Râmnicu Sărat prin care s-a stabilit pe cale de ordonanță președințială ca domiciliul fiicei sale minore să fie la mamă, anume la C.D și a refuzat să o predea acesteia pe minoră.

Din analiza materialului probator administrat în cauză a rezultat că inculpatul A.B. și persoana vătămată C.D. au avut o relație de concubinaj timp de mai mulți ani, din care a rezultat minora E.F născută la data de 03.05.2017, care, după despărțirea părților, a rămas la domiciliul mamei sale din municipiul X.

La data de 12.07.2019, inculpatul A.B, profitând de faptul că persoana vătămată era plecată în Germania și fără a avea acordul acesteia, a luat minora, astfel că de la data de 12.07.2019 și până în prezent, minora E.F.se află în grija tatălui care a reținut-o fără consimțământul mamei.

Prin sentința civilă nr.1396/09.10.2019, pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat în dosarul nr.2928/287/2019[8], așa cum a fost modificată prin decizia civilă nr.713/06.11.2019 a Tribunalului Buzău, s-a admis în parte cererea de emitere a ordonanței președințiale, formulată de inculpat și cererea reconvențională, formulată de persoana vătămată C.D până la soluționarea dosarului nr.2927/287/2019 al Judecătoriei Râmnicu Sărat, stabilind provizoriu, locuinței minorei la persoana vătămată, autoritatea părintească urmând a fi exercitată, provizoriu de ambii părinți.

Pentru că hotărârea nu a fost respectată în ceea ce privește locuința minorei, în perioada noiembrie-decembrie 2019, persoana vătămată a formulat mai multe plângeri penale împotriva inculpatului, sesizând faptul că, deși locuința minorei a fost stabilită la domiciliul ei prin sentința civilă, anterior menționată, din data de 12.07.2019 nu a mai văzut-o pe minoră, inculpatul interzicându-i acest lucru.

Totodată, persoana vătămată a încercat, în repetate rânduri, să pună în executare sentința civilă nr.1396/09.10.2019 cu privire la readucerea minorei la domiciliul stabilit de instanță, însă fără succes.

Astfel, la data de 11.10.2019, persoana vătămată C.D. s-a adresat B.E.J. ”A. A.” cu cerere de încuviințare a executării silite a sentinței civile nr.1396/09.10.2019, formându-se dosarul nr.433/2019, iar prin încheierea din data de 22.10.2019, pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat în dosarul nr.4107/287/2019 s-a încuviințat executarea silită împotriva inculpatului A.B.

La data de 27.11.2019, executorul judecătoresc a emis somație către inculpat, prin care i-a pus în vedere ca în data de 02.12.2019, la orele 12:00, să se prezinte la sediul B.E.J. ”A. A.” împreună cu E.F în sensul înapoierii acesteia mamei, respectiv creditoarei C.D.

La data de 04.12.2019, persoana vătămată C.D. s-a adresat B.E.J. ”P.S.” cu cererea de încuviințare a executării silite a sentinței civile nr.1396/09.10.2019, formându-se dosarul nr.78/2019. Prin Încheierea nr.2591 din data de 19.12.2019, pronunțată de Judecătoria Roman în dosarul nr.7607/291/2019, s-a încuviințat executarea silită împotriva inculpatului A.B.

Din Încheierea din data de 06.05.2020, emisă de executorul judecătoresc P.S. și înscrisurile din dosarul execuțional nr.78/2019, rezultă următoarele: la data de 29.01.2020, inculpatul a fost invitat să se prezinte la sediul B.E.J. ”P. S.” pentru data de 06.02.2020, ora 10.00, împreună cu minora, însă la data stabilită inculpatul nu s-a prezentat; în urma contactării telefonice, inculpatul i-a comunicat executorului judecătoresc că nu locuiește la adresa din R. ci în comuna T, jud. Buzău, iar executorul judecătoresc i-a comunicat inculpatului că pe data de 05.03.2020 s-a fixat un nou termen și că este obligat să se prezinte, fiind emise adrese către inculpat; la data de 10.02.2020, executorul judecătoresc împreună cu persoana vătămată C.D. s-a deplasat la adresa din orașul R însă nu au găsit minora; la data de 05.03.2020, inculpatul A.B. s-a prezentat la sediul B.E.J. ”P. S.”, dar nu a adus minora, declarând că minora este în localitatea T. și nu a adus-o ca să o ferească de gripă: executorul judecătoresc i-a pus în vedere inculpatului ca, în termen de  de 15 zile, să-i predea persoanei vătămate minora.

La data de 26.05.2020, persoana vătămată C.D. s-a adresat B.E.J.A. ”B. I. și B. A.” cu cererea de încuviințare a executării silite a sentinței civile nr.1396/09.10.2019, formându-se dosarul nr.339/2020, persoana vătămată invocând că inculpatul nu îi permite nici măcar să vadă minora și că de la finalizarea procesului nu a mai văzut-o pe minoră.

Prin Încheierea nr.983 din data de 10.06.2020, pronunțată de Judecătoria Roman în dosarul nr.2846/291/2020, s-a încuviințat executarea silită împotriva inculpatului A.B.

Executorul judecătoresc B. I. l-a somat pe inculpat să predea minorul persoanei vătămate și întrucât inculpatul nu s-a conformat, la data de 05.08.2020, ora 07.00, executorul judecătoresc, împreună cu patru jandarmi și reprezentantul D.G.A.S.P.C., s-a deplasat mai întâi la domiciliul inculpatului, apoi la domiciliul mamei inculpatului, fără a găsi minora. Executorul judecătoresc l-a contactat telefonic de mai multe ori pe inculpat, fără niciun rezultat. În timpul redactării procesului-verbal reprezentantul D.G.A.S.P.C. a fost contactat telefonic de către inculpat, spunându-i că va formula plângere penală.

La data de 20.08.2020, la sediul executorului judecătoresc s-a prezentat inculpatul, singur, fără minora E.F, declarând faptul că minora este bolnavă și nu poate fi scoasă din casă la recomandarea medicului, „nu se opune executării, precum și că persoana vătămată creditoare C.D. nu merită să aibă minora spre creștere și educare, iar când lucrurile se vor îmbunătăți, declară că îi va restitui minora” .

Din procesul-verbal întocmit la data de 04.09.2020 de executorii judecătorești B. I. și A. A., se reține că la data de 04.09.2020, executorul judecătoresc împreună cu persoana vătămată și reprezentantul D.G.A.S.P.C. s-au deplasat la domiciliul bunicii paterne a minorei, inculpatul a venit la adresă după o jumătate de oră și a scos-o pe minoră la poartă, întrebând-o dacă vrea să plece la mamă, iar minora a început să țipe, fiind foarte agitată și îngânând un „nu”. S-a concluzionat că minora manifestă aversiune față de creditor, fiind obligatorie instituirea unui program de consiliere psihologică pentru a apropia minora de mamă.

Sub aspectul încadrării juridice, instanța de primă jurisdicție a reținut că fapta inculpatului A.B. care, începând cu data de 09.10.2019, în calitate de părinte a reținut-o pe minora E.F. la locuința sa, fără consimțământul mamei acesteia, respectiv C.D, la domiciliul căreia, prin sentința civilă nr.1396/09.10.2019 pronunțată de Judecătoria Râmnicu Sărat în dosarul nr.2928/287/2019, definitivă prin decizia civilă nr.713/06.11.2019 a Tribunalului Buzău, îi fusese stabilită provizoriu locuința până la soluționarea dosarului nr.2927/287/2019, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de nerespectarea măsurilor privind încredințarea minorului, faptă prevăzută și pedepsită de art. 379 alin. (1) Cod penal.

Cu referire la individualizarea tratamentului sancționator, prima instanță a avut în vedere că funcțiile de constrângere și de reeducare, precum și scopul preventiv al pedepsei pot fi realizate numai printr-o corectă proporționare a acesteia, ținând seama și de persoana căreia îi este destinată în vederea reintegrării în societate. S-a urmărit formarea unei atitudini corecte față de muncă, față de ordinea de drept și față de regulile de conviețuire socială.

La individualizarea pedepsei au fost avute în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 74 C. pen., în cuprinsul căruia se arată că stabilirea duratei ori a cuantumului pedepsei se face în raport cu gravitatea infracțiunii săvârșite și cu periculozitatea infractorului, care se evaluează după următoarele criterii: împrejurările și modul de comitere a infracțiunii, precum și mijloacele folosite; starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită; natura și gravitatea rezultatului produs ori a altor consecințe ale infracțiunii; motivul săvârșirii infracțiunii și scopul urmărit; natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului; conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal; nivelul de educație, vârsta, starea de sănătate, situația familială și socială.

Pedeapsa stabilită de lege pentru săvârșirea infracțiunii pentru care inculpatul a fost cercetat și trimis în judecată este închisoarea de la o lună la 3 luni sau amenda.

În cauza de faţă, prima instanță a constatat că litigiul penal a fost declanşat ca urmare a atitudinii inculpatului, care a înţeles să exercite singur drepturile şi să ia decizii unilateral cu privire la minora E.F., contrar dispoziţiilor sentinţei civile prin care s-a stabilit locuinţa minorei la domiciliul mamei şi faptul că autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, dar şi dispoziţiilor art. 17 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

La individualizarea judiciară a pedepsei, prima instanță a avut în vedere faptul că trecerea timpului poate avea consecințe iremediabile în ceea ce privește relațiile dintre copil și părintele care nu coabitează cu acesta, în cazul de față locuința fiind stabilită prin hotărâre judecătorească la părintele cu care copilul nu a coabitat de peste 2 ani de zile, că inculpatul a manifestat o atitudine abuzivă și umilitoare la adresa persoanei vătămate C.D. căreia i-a restricționat legătura cu copilul său, care în acești doi ani a reușit să-și vadă copilul de trei ori, fără a putea vorbi cu acesta, existând mai multe situații în care persoana vătămată s-a deplasat la domiciliul inculpatului pentru a vizita copilul, așteptând mai multe ore, fără ca inculpatul să îi permită să se întâlnească cu minora.

Instanța de fond a mai reținut că nu sunt șanse ca inculpatul A.B să execute hotărârea prin care s-a stabilit domiciliul minorei la mamă, cu toate diligențele părții civile și ale autoritățile învestite de aceasta. Or, o continuare a acestei situații favorizează integrarea minorei în noul său mediu și, în consecință, este de natură să contribuie în mod decisiv la consolidarea unei situații de fapt contrare dreptului părții civile, protejat de art. 8 din Convenția europeană a drepturilor omului și libertăților fundamentale, cu atât mai mult cu cât inculpatul îi restricționează minorei legăturile cu mama sa, ceea ce, în timp, poate duce la diluarea progresivă sau chiar ruptura relațiilor dintre minoră și mamă.

Având în vedere vârsta minorei și atitudinea inculpatului care nu a conștientizat nici în prezent gravitatea faptei sale, acesta considerând a fi normal ca minora să locuiască și să fie crescută și educată doar de el, deși instanțele civile au decis în sens contrar, există riscul unei înstrăinări și chiar a rupturii relației dintre minoră și mama sa, ceea ce, în mod evident nu este în interesul superior al copilului, se mai reține în motivarea primei instanțe.

Ca atare, apreciind că în raport de circumstanțele personale ale inculpatului, nu se impune aplicarea unei pedepse egale cu maximul special prevăzut de lege, considerent pentru care, a fost condamnat inculpatul la pedeapsa de 2 luni închisoare, apreciind că această pedeapsă, de 2 luni închisoare, este proporțională cu gradul de pericol social al faptei ce i se impută inculpatului și necesară pentru realizarea scopului și funcțiilor pedepsei.

Pedeapsa de 2 luni închisoare, situată la nivelul mediului limitelor speciale anterior menționate, reflectă gravitatea infracțiunii comise de inculpat, ce rezultă din împrejurările concrete în care acesta a săvârșit-o (profitând și abuzând de exercitarea unui drept care îi fusese recunoscut la acel moment; prin plasarea minorei în diferite locații, departe de mama sa, la o vârstă foarte fragedă, de 2 ani, când avea nevoie de afecțiunea maternă) și din perioada îndelungată cât minora a fost reținută de el, fără consimțământul mamei, care, în calitate de subiect pasiv al infracțiunii respective, a fost lipsită, timp de peste 2 ani de orice posibilitate de a avea legătură cu fiica sa, în pofida demersurilor repetate efectuate în acest sens, inclusiv prin apelarea la organele de poliție și la executori judecătorești.

Din cuprinsul fișei de cazier judiciar rezultă faptul că inculpatul a mai suferit alte sancțiuni penale de-a lungul timpului însă condamnările i-au fost aplicate de către instanțe din străinătate, iar sancțiunile aplicate nu au fost până la acest moment recunoscute de către autoritățile române, astfel că în cauză nu poate fi incident un concurs de infracțiuni, recidivă, pluralitate intermediară sau orice alte antecedente penale ale inculpatului care ar putea să atragă un regim sancționator mai sever.

Totodată, instanța de fond a reținut o gravitate sporită a faptei săvârșite, iar, chiar dacă pedeapsa, orientată către mediul intervalului prevăzut de norma de incriminare, este suficientă, nu aceeași este și concluzia referitoare la modalitatea de executare a pedepsei, inclusiv suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei care apare ca fiind mult prea ușoară în raport cu consecințele infracțiunii, respectiv cu periclitarea, chiar distrugerea relațiilor personale mamă-minoră ca urmare a demersurilor inculpatului și refuzul nejustificat, în continuare, de a permite reluarea acestor legături firești.

Astfel, prima instanță a reținut că executarea pedepsei de 2 luni închisoare este necesar a fi executată în regim de detenție pentru reformarea atitudinii inculpatului asupra valorilor și normelor penale și chiar familiale și pentru începerea refacerii legăturii distruse mamă-fiică.

Instanța de primă jurisdicție a apreciat că toate argumentele expuse pledează şi susţin necesitatea dispunerii executării pedepsei în regim de detenţie fiind dovedită pe deplin proporţionalitatea soluţiei adoptate în cauză cu situaţia care a determinat-o, pentru reformarea atitudinii inculpatului asupra valorilor și normelor penale și chiar familiale, care, chiar dacă a fost cercetat pentru săvârșirea infracțiunii de nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului, nu a înţeles sa pună în executare hotărârea prin care minora a fost încredinţată mamei sale şi a bagatelizat dispoziţiile instanţei civile.

Executarea pedepsei în regim de detenţie îşi găseşte deopotrivă justificarea din punctul de vedere al instanței de primă jurisdicție şi în planul reglementărilor internaţionale, unde drepturile copilului sunt stabilite prin Convenţia asupra Drepturilor Copilului adoptată de către Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la data de 20 noiembrie 1989 ce a fost asumată şi de România prin adoptarea Legii nr. 18/1990 pentru ratificarea Convenţiei cu privire la drepturile copilului (publicată în Monitorul Oficial nr. 314 din 13 iunie 2001) şi care defineşte drepturile şi principiile dezvoltării normale a unui copil, garantând printre altele următoarele drepturi: copilul are dreptul la stabilirea şi păstrarea identităţii sale, are dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu părinţii, rudele, precum şi cu alte persoane faţă de care copilul a dezvoltat legături de ataşament, iar copilul care a fost separat de ambii părinţi sau de unul dintre aceştia, printr-o măsură dispusă în condiţiile legii are dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu ambii părinţi, cu excepţia situaţiei în care acest lucru contravine interesului superior al copilului.

Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale protejează prin art. 8[9] dreptul la respectarea vieţii private şi de familie apreciind că legăturile personale între părinte şi copilul său reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, chiar dacă relaţia dintre părinţi s-a rupt, iar măsurile interne care împiedică o astfel de relaţie constituie o ingerinţă în dreptul la viaţă familială, se mai reține în considerentele primei instanțe.

În cauzele Ignaccolo-Zenide c. României şi I. C. civ. României jurisdicţia europeană a reţinut că trebuie verificat dacă s-a păstrat un echilibru echitabil între interesele concurente ale părinţilor şi ale copilului, însă se va ţine seama de faptul că trebuie avute în vedere, în principal, cele mai bune interese ale copilului. De asemenea, Curtea a admis că dificultăţile în executarea hotărârii datorate comportamentului unui părinte obligă statele membre să ia măsuri adecvate, coercitive, pentru a sancţiona comportamentul ilicit al părintelui la care locuieşte, în fapt, copilul.

Or, în opinia primei instanțe, dincolo de normele de drept interne încălcate, inculpatul A.B. a încălcat flagrant şi normele de drept internaţional astfel cum au fost arătate fiind evidentă şi neechivocă starea de pericol creată pentru creşterea şi educarea minorei, astfel că executarea pedepsei în regim de detenţie este dublu justificată.

* * *

Împotriva acestei soluții pronunțate în primă instanță de Judecătoria Râmnicu Sărat, în termen legal imperativ, inculpatul A.B. a exercitat calea de atac a apelului formulând critici sub aspectul legalității și temeiniciei soluției apelate.

În esență, apelantul inculpat a susținut nelegalitatea si netemeinicia sentinţei de condamnare, criticând inclusiv individualizarea pedepsei aplicate de prima instanță.

Sub aspectul modului de individualizare a pedepsei principale aplicate, în esență, în dezvoltarea scrisă a motivelor de apel, s-a arătat că în mod greşit instanţa de fond a ignorat toate împrejurările care erau favorabile inculpatului, raportându-se nu la situaţia concretă și nici la posibilele urmări asupra minorei ale pedepsei aplicate.

Invocarea încălcării art.8 din CEDO în sprijinul soluţiei de condamnare la o pedeapsă privativă de libertate ca și a cauzelor Ignaccolo-Zenide c. României si I.C. c. României, ca justificare la alegerea pedepsei și a modului de executare a acesteia, este de asemenea greşită cât timp, după ce admite că exista dificultăţi în executarea unor hotărâri datorate comportamentului unui părinte, Curtea de la Strasbourg a recomandat statelor “să ia masuri adecvate, coercitive, pentru a sancţiona comporatmentul ilicit al părintelui la care locuieşte, în fapt copilul.”

Măsurile adecvate și coercitive nu înseamnă însă neapărat obligaţia statului de a condamna părintele în cauză la pedepse cu închisoarea, așa cum a înțeles prima instanţă, întrucât o astfel de pedeapsă dată unui părinte nu contribuie în niciun fel la satisfacerea interesului superior al copilului, regula fiind aceea de a se recurge la proceduri si sancţiuni civile împotriva soţului care încalcă o hotărâre judecătorească privind încredințarea minorului, întrucât procedurile civile (ex. cererile de executare silită, cererile privind acordarea de daune cominatorii etc.) prevăd nu numai sancţiuni pentru părintele în culpa ci și posibilitatea luării unor măsuri privind pe minor (ex. obligaţia consilierii psihologice a acestuia), care fiind repetate pot avea în mod efectiv un rezultat mult mai bun pentru soluţionarea unor astfel de situaţii decât prin plasarea în detenţie a unuia dintre părinţi.

Concluzionând, în opinia apelantului inculpat, instanţa de fond a aplicat greşit criteriile de individualizare judiciară, exclusiv în defavoarea sa, sancționându-l excesiv, orientându-se la o pedeapsă total neadecvată faptei și persoanei inculpatului, neținând cont că este pentru prima dată când acesta se confruntă cu o astfel de acuzaţie, că încarcerarea sa nu are cum să contribuie la atenuarea animozităţilor dintre părinţii minorei, ci dimpotrivă, va afecta si mai mult minora, obținându-se practic un efect invers decât cel scontat.

Prin decizia penală nr. 422/04 aprilie 2022 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești în dosarul nr. 3294/287/2020[10], a fost admis apelul declarat de apelantul inculpat A.B împotriva sentinței penale nr. 284/05 noiembrie 2021 pronunțate de Judecătoria Râmnicu Sărat în dosarul nr. 3294/287/2020, fiind desființată în parte sentința penală apelată și pronunțată o nouă hotărâre, după cum urmează:

Dispune înlăturarea din sentința penală apelată a dispozițiilor privind executarea  pedepsei principale în regim de detenție, conform art. 60 Cod penal.

În baza dispozițiilor art. 91 C.pen., dispune suspendarea executării pedepsei închisorii de 2 luni sub supraveghere şi va stabili un termen de supraveghere de 2 ani, conform dispoziţiilor art. 92, Cod penal, care se va calcula de la data pronunțării prezentei decizii.”

Cu referire la individualizarea judiciară a pedepsei aplicate inculpatului apelant, deși acesta a mai fost condamnat definitiv prin soluții ale unor autorități judiciare străine, nefiind cunoscut cu antecedente penale care ar putea atrage starea de recidivă, având în vedere cuantumul pedepsei principale pentru care prima instanță a optat, instanța de apel a reținut că procesul de reeducare al acestui inculpat ar putea opera și în condițiile dispunerii unei măsuri de individualizare a pedepsei în regim neprivativ de libertate, un asemenea aspect fiind și în interesul superior al minorei aflate la o vârstă fragedă și având calitatea de creditor al obligației de întreținere.

Chiar dacă prin activitatea dedusă judecății, inculpatul apelant a realizat o formă de alienare a minorei, făcând tot posibilul să o înstrăineze de celălalt părinte, aplicarea unei pedepse în regim de detenție nu ar constitui altceva decât o modalitate de facilitare a executării silite a unei soluții judiciare prin care domiciliul minorei a fost stabilit la mama acesteia, fără a ține seama de urmările pe care le poate prezenta o asemenea condamnare la adresa unei dezvoltări armonioase a minorei E.F.

Încarcerarea inculpatului apelant pentru executarea unei pedepse nu ar reprezenta altceva decât tot o formă de înlăturare a imaginii unui părinte din viața minorei, calitatea de părinte alienator riscând să se transmită mamei minorei E.F.

În esență, deși în cauză se impune cu certitudine stabilirea unei pedepse față de modul în care inculpatul apelant a înțeles să răspundă tuturor solicitărilor, inclusiv în cadrul procedurilor execuționale formulate de mama minorei, chiar dacă intimata persoană vătămată a apreciat că se impune individualizarea pedepsei în regim privativ de libertate, instanța de control judiciar nu a putut reține că o asemenea soluție ar putea servi intereselor superioare ale minorei E.F..

Un segment deosebit de important în procesul de individualizare a pedepselor, este evaluarea riscului de comitere a unei noi infracţiuni de către inculpatul trimis în judecată.  Riscul este arareori un atribut individual, ci mai degrabă o interacţiune între individ şi contextul social. Evaluarea reprezintă un proces continuu şi dinamic ce presupune culegerea şi analiza informaţiilor pentru a identifica nivelul şi tipul riscului prezentat de o persoană, nevoile criminogene ale acesteia, capacitatea şi nivelul motivaţiei pentru schimbare.

Procesul de evaluare începe odată cu prima audiere a inculpatului apelant de către organul judiciar şi este adăugat şi revizuit permanent pe parcursul procesului penal, reprezentând începutul angajării inculpatului în procesul de schimbare a atitudinii şi comportamentului. Pe baza evaluării riscului de recidivă, ulterior se va realiza planul de control al riscului, se va stabili intensitatea supravegherii, obiectivele şi tipul programelor de intervenţie. Riscul este înţeles predominant în termenii efectelor sale potenţial negative, de obicei exprimat în termeni de pierdere sau pericol.

Evaluarea riscului este înţeleasă ca probabilitate calculată de apariţie a unui eveniment/incident/comportament negativ. Aceasta implică, pe de o parte, estimarea frecvenţei de apariţie a unui eveniment viitor şi, pe de altă parte, a probabilităţii impactului acestui eveniment şi cu ce consecinţe. Ţinând seama de faptul că evaluarea riscului se referă la eventuale acţiuni, comportamente, evenimente viitoare, estimarea acestuia este caracterizată de posibilitate, incertitudine şi impredictibilitate.

Comportamentul de risc este de asemenea format de răspunsul pe care-l primeşte. Felul în care ceilalţi oameni şi sistemul de justiţie reacţionează are un impact asupra probabilităţii ca acest fel de comportament să scadă, să rămână la fel sau să se accentueze.

Or, în cazul inculpatului, prin raportare la modul în care a fapta a fost comisă, reținând și refuzul sistematic de a se supune măsurilor dispuse în vederea executării silite a obligației de predare a minorei către mamă, aplicarea unei pedepse de 2 luni închisoare (în condițiile în care limita minimă este 1 lună închisoare) este judicios individualizată, nefiind necesară reducerea acesteia.

Deși aflat anterior în conflict cu legea penală, așa cum demonstrează mențiunile fișei de cazier judiciar, în mod premeditat, inculpatul apelant a comis această faptă, apreciind că în baza informațiilor pe care le deține cu privire la conduita intimatei persoană vătămată, instanțele de judecată vor stabili o altă situație de fapt cu privire la locuința minorei E.F. Deși în cauză, în urma tuturor demersurilor judiciare la care inculpatul a recurs, instanțele nu au stabilit un alt domiciliu al minorei, inculpatul a continuat să refuze intimatei exercitarea drepturilor părintești, realizând astfel în mod deliberat o formă gravă de alienare parentală.

Chiar în condițiile antecedentelor penale demonstrate prin fișa de cazier judiciar, inculpatul nu face dovada unei experiențe infracționale notabile, fapta fiind comisă mai mult sub imperiul dorinței de a rupe o legătură parentală dintre minoră și mama acesteia, apelantul considerând că se află în situația de a asigura creșterea și educarea minorei în condiții de viață superioare celor pe care i le putea oferi mama acesteia.

În concluzie, în opinia instanței de apel, o pedeapsă principală de 2 (două) luni închisoare corespunde pe deplin tuturor criteriilor de individualizare, fiind aptă a servi la realizarea scopului educativ, coercitiv și preventiv al procesului penal. Inculpatul apelant va fi astfel sancționat în mod proporțional cu gravitatea faptei, fiind avute în vedere și circumstanțele personale, respectiv existența unor soluții pronunțate de autorități judiciare străine dar care nu atrag starea de recidivă și nici alte împrejurări care să facă imposibilă reeducarea sa în stare de libertate.

Prin urmare, față de acest inculpat este posibilă aplicarea dispozițiilor art. 91 C.pen.,. motiv pentru care instanța de apel a dispus suspendarea executării pedepsei închisorii de 2 luni sub supraveghere şi a stabilit un termen de supraveghere de 2 ani, conform dispoziţiilor art. 92, Cod penal.

În baza art. 93, alin. (1), Cod penal, a fost obliga inculpatul apelant A.B. ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere: să se prezinte la Serviciul de Probaţiune N, la datele fixate de acesta; să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; să comunice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93, alin. (2), lit. b) Cod penal, a impus inculpatului apelant să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probaţiune sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate. În măsura posibilităților existente la nivelul serviciului de probațiune competent, acest program ar trebui să îl atenționeze pe inculpatul apelant cu privire la pericolul și la consecințele unei acțiuni de alienare parentală, respectiv să îl determine să aibă reprezentarea efectului pe care îl pot avea asemenea acțiuni la adresa dezvoltării ulterioare a minorei E.F.

Deși în analiza motivelor de apel, instanța de control judiciar va reține că a fost efectuată o analiză a condițiilor de tipicitate cu referire la caracterul infracțiunii continue permanente, existând referiri și cu privire la data epuizării activității infracționale, instanța de apel a reamintit inculpatului că adoptarea aceleiași atitudini de refuz față de solicitarea mamei de a i se preda minora a cărei locuință a fost stabilită la adresa intimatei persoană vătămată, va putea întruni condițiile de tipicitate ale unei noi activități infracționale comise în perioada termenului de supraveghere, consecința fiind revocarea inevitabilă a beneficiului suspendării și executarea pedepsei închisorii numai în stare de detenție.

Instanța de control judiciar a considerat că implicarea unui consilier de probațiune responsabil de caz poate ameliora sensibil șansele de reintegrare socială a inculpatului, supravegherea acestuia și executarea obligațiilor impuse de instanță prevenind riscul de reluare a activităților infracționale într-o modalitate mai eficientă decât cea pe care o presupune privarea de libertate a inculpatului.

Controlul exercitat prin măsurile dispuse poate preveni o altă formă de negare a exercitării drepturilor părintești de către intimata persoană vătămată (mama minorei), negare care ar constitui o nouă infracțiune cu consecințele arătate anterior – revocarea suspendării pedepsei și executarea pedepsei în penitenciar.

IV. Concluzii

Prezentarea cauzei la care ne-am referit anterior relevă două interpretări diametral opuse ale noțiunii de ”interes superior al minorului”, prima instanță considerând că aplicarea unei pedepse cu executare în detenție ar contribui în cel mai eficient mod la apărarea acestui interes, în timp ce instanța de apel a apreciat că tocmai în virtutea acestui interes este necesară individualizarea pedepsei în regim neprivativ de libertate.

În cauză este demonstrată o formă de alienare parentală ca modalitate de abuz psihologic sever asupra minorei,  presupunând denigrarea sistematica a unui părinte de către celalalt părinte în scopul alienării, înstrăinării minorei de mama acesteia.

Desigur că în deplin acord cu instanța de primă jurisdicție, fenomenul alienării parentale trebuie stopat, întrucât este o problemă cu efecte pentru întreaga societate, minorul abuzat psihologic devenind adultul cu probleme de mai târziu, semnele alienării parentale trebuind a fi identificate din vreme pentru a se putea interveni eficient.

În momentul în care sunt sesizate organele judiciare conflictul a izbucnit, iar demersul judiciar nu a făcut altceva decât să amplifice acest fenomen.

La nivel judiciar, este posibilă sancționarea alienării parentale fie prin schimbarea locuinței minorului de la părintele alienator, fie chiar prin pierderea exercițiului autorității părintești de către acesta.

Însă pentru ca orice hotărâre judecătorească să fie eficientă și pusă efectiv în aplicare este necesar ca instanțele să fie sprijinite de toți profesioniștii cu atribuții în domeniu – psihologi, mediatori, avocați, direcțiile pentru protecția copilului etc.

Deși stoparea alienării parentale în fiecare caz în parte presupune un efort de echipă, în cauză apărarea inculpatului apelant a fost concentrată pe invocarea unor aspecte de ordin tehnic a căror analiză ar fi trebuit efectuată în cursul procedurii de cameră preliminară, în timp ce mama minorei E.F. a solicitat constant condamnarea inculpatului la pedeapsa închisorii în regim de executare.

Dincolo de orice dubiu, în cauză nu a existat un asemenea efort de echipă, fiecare parte litigantă formulând apărări care par a exclude cu desăvârșire necesitatea protejării interesului superior al minorei. 

Or, contrar susținerilor apărării inculpatului, o asemenea abordare prezintă atât riscul extrem de ridicat de vulnerabilizare al minorei, cât și riscul dispunerii unor măsuri care ar putea conduce la ignorarea interesului superior al acesteia.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a condamnat Bulgaria, în data de 1 februarie 2022, în cauza Pavlovi[11], pentru încălcarea articolului 8 din CEDO cu privire la viața privată și de familie. Conform considerentelor acestei decizii, după o relație de 11 ani în urma căreia a rezultat o fetiță, un cuplu din Bulgaria a hotărât să se despartă. În anul 2013, instanța bulgară a stabilit custodia copilului la mamă, iar tatălui și bunicilor paterni li s-a stabilit un program de vizită: tatăl și copilul urmau să petreacă două weekenduri pe lună împreună și o parte din sărbători, iar bunicii să-și vadă nepoata două nopți pe lună.

Ca urmare a faptului că mama a încercat să împiedice relația fată – tată și bunici, ei au solicitat în mod repetat intervenția serviciilor sociale, a poliției și a procuraturii, dar ele nu au reușit să asigure punerea în aplicare a drepturilor tatălui. Tatăl a cerut custodia copilului în anul 2015 și i s-a admis în 2017, instanța constatând că nu i-a fost respectat dreptul de a-și vedea copilul încă din 2013.

Toate instituțiile implicate au concluzionat că minora a fost nevoită să comunice cu tatăl foarte greu din cauza că întâlnirile cu acesta au fost întrerupte sau limitate grav, iar fata a dezvoltat un sindrom de alienare parentală: mama i-a insuflat o atitudine negativă față de tată și nu a ajutat deloc copilul să-l accepte pe acesta în viața ei. În 2018, Tribunalul orașului Sofia a confirmat soluția de inversarea custodiei și a extins drepturile de vizită ale mamei. În 2019, procedurile erau încă în derulare.

Tatăl, fiica și bunicii paterni s-au adresat Curții Europene a Drepturilor Omului în anul 2016 pentru că autoritățile nu au asigurat, începând din 2013, respectarea hotărârilor judecătorești definitive privind drepturile de vizită și încălcarea articolului 8 din cauza duratei procedurii de schimbare a custodiei.

Curtea a constatat că, deși în cauză au fost implicate mai multe instituții, inclusiv instanțe de judecată, măsurile luate nu au dus la punerea în aplicare a deciziei de vizitare a copilului și la reconstruirea relațiilor dintre copil cu tatăl și bunicii. Serviciile sociale au observat încă din perioada 2014 – 2015 că mama a împiedicat relațiile, că adesea ea nu a adus copilul să se  întâlnească cu asistenții sociali, că refuzul său de a încuraja întâlnirile dintre tată și fiică a fost dăunător pentru copil, că există un risc grav pentru copil de a dezvolta sindromul de alienare parentală. Curtea a mai reținut că, deși măsurile coercitive în contextul sensibil al relațiilor cu copiii nu sunt de dorit, utilizarea sancțiunilor nu trebuie exclusă în fața comportamentului ilegal al părintelui care datorează executarea.

Conform acestei decizii autoritățile nu au luat toate măsurile pentru a pune în aplicare drepturile reclamanților cu privire la menținerea relațiilor dintre aceștia și copil, astfel încât a fost încălcat art. 8 din CEDO.

Desigur că instanța de la Strasbourg se referă la sancționarea unui comportament de genul celui adoptat de inculpat, existând dovedită reaua credință a acestuia în toate procedurile execuționale care au precedat soluția de trimiterea în judecată, însă aceste sancțiuni la care Curtea se referă, nu presupun în mod strict aplicarea unei pedepse cu închisoarea în regim privativ de libertate, o asemenea soluție riscând să afecteze, paradoxal, chiar interesul minorului, copilul fiind pus astfel în situația de a nu mai putea obține o executare adecvată a obligației de întreținere din partea acelui părinte aflat în detenție.  

Legea penală română a reglementat ca ultima ratio și infracţiunea de nerespectarea măsurilor privind încredințarea minorului, art. 379 alin. (1) Cod penal prevăzând inclusiv posibilitatea aplicării pedepsei închisorii.

Pronunțarea unei soluții de condamnare în temeiul acestui text trebuie să rămână ultimul demers posibil la dispoziția părintelui nemulțumit de modul în care au decurs procedurile execuționale prin care se poate obține executarea silită a obligației de predare a minorei către părintele în drept, iar aplicarea unei pedepse cu închisoarea se impune doar în situația în care nicio altă alternativă nu ar mai putea corespunde legalității soluției și interesului superior al minorului.

În niciun caz nu vom fi de părere că pronunțarea unei soluții de condamnare a unui părinte la pedeapsa închisorii cu executare în regim de detenție ar putea substitui eficiența procedurii execuționale, fiind necesar la legiuitorul să intervină cu o reglementare adecvată în materia executării silite a unei asemenea obligații.

Așa cum s-a remarcat în mod întemeiat în literatura de specialitate, de lege ferenda, se propune eliminarea alineatului 5 al art. 912 NCPC, care este incompatibil cu principiul respectării interesului superior al minorului. ”Executarea silită însă, ca idee, este incompatibilă cu transferul minorului, precum un bun oarecare. (….) Textul ar trebui să prevadă expres că, după întocmirea raportului psihologului, în măsura în care acesta stabilește că minorul refuză categoric să-l părăsească pe debitor, executarea silită încetează. În caz contrar, se lasă deschisă calea unei hărțuiri permanente a minorului, la diverse intervale de timp, deși aversiunea acestuia față de creditor sau doar atașamentul său față de debitor sunt evidente trebuie respectate. (….) Consilierea psihologică propusă de text ar trebui extinsă la persoana creditorului, de multe ori acțiunile judiciare având ca miză persoana minorului având drept substrat doar înverșunarea creditorului împotriva debitorului.[12]

Recunoscând executorului judecătoresc noi prerogative sau puteri sporite (obligarea creditorului de a solicita continuarea unei proceduri execuționale doar după obținerea unei evaluări psihologice sau obligarea organelor de poliție de a comunica în regim de urgență executorului judecătoresc locul unde a fost depistat minorul căutat, similar procedurii aplicabile în cazul răpirii de copii), legiuitorul ar oferi o cale mai facilă și concretă de obținere a executării unei obligații de către creditorul interesat, reducând riscul pronunțării unor soluții de condamnare care vor afecta oricum interesul superior al minorului, contribuind doar într-o mică măsură la evitarea săvârșirii pe viitor a unor noi infracțiuni și la diminuarea riscului de alienare parentală.

Aplicarea unei pedepse cu executare în regim de detenție, indiferent de durata acesteia, este de natură a crea o adevărată prăpastie între părintele condamnat și minor, procesul ulterior de reluare unei legături afective fiind extrem de greu de edificat pe fondul unui ascendent păstrat de părintele rămas în libertate asupra minorului. Nu de puține ori, părintele rămas în libertate va denatura profund realitatea, susținând în fața copilului chiar că, de fapt celălalt părinte al său ar fi fost condamnat pentru o faptă mult mai gravă, atitudine care va desăvârși un proces de alienare parentală.


[1] Legea nr. 287/2009, republicată în temeiul art. 218 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011;
[2] CONVENȚIE din 20 noiembrie 1989 (*republicată*)cu privire la drepturile copilului** Monitorul Oficial al României 314 din 13 iunie 2001;
[3] C. C. Hageanu, Dreptul familiei și actele de stare civila, Editura Hamangiu 2012, p. 13;
[4] Curtea de Apel București, Secția a III-a civilă și pentru cauze cu minori și de familie, Decizia civilă 112/2011, portal.just.ro;
[5] N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea generală, vol. I, Editura Paideia, București, 1993, p. 439; I. Neagu,Tratat de procedură penal. Partea general, Editura Universul Juridic, București, 2008, p. 602-603;
[6] LEGE nr. 272 din 21 iunie 2004 (**republicată**) privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată în temeiul V din Legea nr. 257/2013pentru modificarea și completarea Legii nr. 272/2004 privind protecția promovarea drepturilor copilului, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 607 din 30 septembrie 2013, dându-se textelor o nou numerotare;
[7] LEGE nr. 254 din 19 iulie 2013 privind executarea pedepselor a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal,Monitorul Oficial nr. 514 din 14 august 2013;
[8] Accesabilă la adresa portaljust.ro;
[9] Art. 8 din Convenție: ”1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private și de familie, a domiciliului său și a corespondenței sale. 2. Nu este admis amestecul unei autorități publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale, protejarea sănătății sau a moralei, ori protejarea drepturilor și libertăților altora.”
[10] Accesabilă la adresa portaljust.ro;
[11] CEDO, Cauza Pavlovi v. Bulgaria (cererea nr. 72059/16), 1 februarie 2022, ECLI:CE:ECHR:2022:0201JUD007205916;
[12] Procedura executării hotărârilor judecătorești referitoare la minori, între voința legiuitorului și consecințele suferite de minor – Veronica DOBOZI, Mugurel TĂTARU, Tudor COLȚAN – publicat pe juridice.ro la data de 15 decembrie 2014.


Judecător Raul Alexandru Nestor, Tribunalul București