Unele considerații privitoare la deturnarea licitațiilor publice

Abstract

Plasată în Partea specială a Codului penal, în Titlul II (Infracțiuni contra patrimoniului), Capitolul III (Infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii), infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice formează obiectul de reglementare al art. 246.

 Menită să asigure desfășurarea în conformitate cu legea a licitațiilor publice, sfera de incidență a incriminării în discuție este fixată prin circumstanțierea aplicării sale doar în situațiile expres determinate, vizate prin cele două modalități normative, respectiv: 1) îndepărtarea unui participant de la o licitație publică, prin constrângere sau corupere; 2) înțelegerea între participanți pentru denaturarea prețului de adjudecare. În ambele cazuri, situația premisă a infracțiunii o reprezintă existența unei licitații publice.

Termenii utilizați în construcția art. 246 Cod penal, pe care legea penală nu îi definește, au, în principiu, sensul stabilit de ramurile de drept cărora le aparțin, printre aceștia fiind și noțiunea de “participant la licitație“, care reprezintă cheia de boltă a întregii reglementări.

I. ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND LICITAȚIILE PUBLICE ȘI INCRIMINAREA FAPTELOR VIZÂND DESFĂȘURAREA ACESTORA

Vânzările la licitație publică sunt atestate încă din antichitate, reprezentând la origini „un mod primitiv de vânzare a prăzii și a prizonierilor de război în Grecia antică și în Imperiul Roman”[1]

Dreptul roman reglementa vânzările la licitație (voluntare sau silite), acestea putând fi organizate atât de către stat, cât și de către particulari.

În dreptul național vechi, referiri la vânzarea bunurilor la licitație publică existau în Pravilniceasca Condică a lui Ipsilanti din 1780 (aplicabilă în Țara Românească) și în Sobornicescul Hrisov al lui Alexandru Mavrocordat din anul 1785 (aplicabil în Moldova)[2].

Codul de procedură civilă de la 1865 – monument legislativ care a fost aplicat aproape un secol și jumătate – a reglementat detaliat licitațiile atât în cazul bunurilor mobile, cât și a celor imobile.

În decursul timpului, dispozițiile Codului de procedură civilă de la 1865 au suferit mai multe modificări, astfel că în ultima perioadă a aplicării acestui act normativ (care a fost în vigoare până la 15.02.2013) prevederile privitoare la vânzarea bunurilor mobile urmărite formau obiect de reglementare al art. 431 – 449, iar urmărirea silită asupra bunurilor imobile era reglementată de art. 488 – 571.

Dintre acestea, relevanță în context au, printre altele, regulile de desfășurare propriu-zisă a licitațiilor publice.

Astfel, în cazul bunurilor mobile, art. 442 prevedea că “ Vânzarea la licitație se va face în mod public de către executorul judecătoresc, care va oferi spre vânzare fiecare bun în parte sau mai multe bunuri împreună, în funcție de natura și destinația lor.”

Potrivit art. 443, “Prețul de la care începe licitația este cel prevăzut în publicații sau anunțuri, potrivit art. 439 alin. 1.

Bunul se adjudecă celui care, după trei strigări succesive, făcute la intervale de timp care să permită opțiuni și supralicitări, oferă prețul cel mai mare, chiar și atunci când, în lipsă de alți concurenți, acesta a fost singurul ofertant.

Dacă nu se obține prețul de începere a licitației, la același termen, bunul va fi vândut la cel mai mare preț oferit. În toate cazurile, la preț egal va fi preferat cel care are un drept de preemțiune asupra bunului urmărit.”

În situația bunurilor imobile, art. 509 avea următorul conținut: „Licitația începe prin citirea de către executor a publicației de vânzare și a ofertelor primite până la acea dată.

Executorul va oferi spre vânzare imobilul, prin trei strigări succesive, la intervale de timp care să permită opțiuni și supralicitări, pornind de la prețul oferit care este mai mare decât cel la care s-a făcut evaluarea potrivit art. 500 alin. 2 sau, în lipsa unei asemenea oferte, chiar de la acest preț.

Dacă imobilul este grevat de vreun drept de uzufruct, uz, abitație sau servitute intabulate ulterior înscrierii vreunei ipoteci, la primul termen de vânzare strigările vor începe de la prețul cel mai mare oferit sau, în lipsă, de la cel fixat în publicație, scăzut cu valoarea acestor drepturi socotită potrivit art. 500 alin. 4.

Dacă din cauza existenței drepturilor arătate la alin. 3 nu s-a putut obține un preț suficient pentru acoperirea creanțelor ipotecare înscrise anterior, socotite după datele din cartea funciară, executorul judecătoresc va relua în aceeași zi licitația pentru vânzarea imobilului liber de acele drepturi; în acest caz, strigările vor începe de la prețul menționat în publicația de vânzare, fără scăderea arătată în alin. 3.

În cazul în care nu este oferit nici prețul la care imobilul a fost evaluat, vânzarea se va amâna la un alt termen, de cel mult 60 de zile, pentru care se va face o nouă publicație în condițiile art. 504 alin. 3. La acest termen licitația va începe de la prețul de 75% din cel la care imobilul a fost evaluat. Dacă nu se obține prețul de începere a licitației, la același termen bunul va fi vândut la cel mai mare preț oferit. Vânzarea se va putea face chiar dacă se prezintă o singură persoană care oferă prețul de la care începe licitația.”

Noul Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010) reglementează vânzarea la licitație publică a bunurilor mobile în art. 758 – 780, iar a celor imobile în art. 829 – 856.

Art. 769 din acest cod se preocupă de “Efectuarea licitației“ în cazul bunurilor mobile, stabilind următoarele:

“(1) Vânzarea la licitație se va face în mod public de către executorul judecătoresc, care va oferi bunurile spre vânzare prin 3 strigări succesive.

2) Prețul de la care începe licitația este cel prevăzut în publicații sau anunțuri, potrivit art. 762 alin. (2).

(3) În raport cu natura sau cu destinația lor, bunurile se vor vinde fiecare în parte sau mai multe împreună, ținându-se seama în toate cazurile ca prin modul de vânzare acestea să nu se deprecieze.

(4) În cazul când de la debitor s-au ridicat și sume de bani, vânzarea celorlalte bunuri nu se va putea face decât în măsura în care acele sume nu acoperă creanța creditorului urmăritor și accesoriile acesteia, împreună cu cheltuielile de executare.

(5) Bunul se adjudecă celui care, după 3 strigări succesive, făcute la intervale de timp care să permită opțiuni și supralicitări, oferă prețul cel mai mare, iar atunci când există un singur concurent, acesta a oferit prețul de începere a licitației.

(6) Dacă bunul este grevat de vreun drept real de folosință, dobândit ulterior înscrierii vreunei ipoteci, la primul termen de vânzare strigările vor începe de la prețul cel mai mare oferit sau, în lipsă, de la cel fixat în publicație, diminuat cu valoarea acestor drepturi socotită potrivit art. 758 alin. (2).

(7) Dacă din cauza existenței drepturilor arătate la alin. (6) nu s-a putut obține un preț suficient pentru acoperirea creanțelor ipotecare înscrise anterior, executorul judecătoresc va relua în aceeași zi licitația pentru vânzarea bunului liber de acele drepturi; în acest caz, strigările vor începe de la prețul menționat în publicația de vânzare, fără scăderea arătată la alin. (6).

(8) Dacă nu se obține prețul de începere a licitației, la același termen bunul va fi din nou scos la vânzare, caz în care licitația va începe de la prețul de 75% din cel prevăzut în publicații sau anunțuri, iar bunul va fi vândut celui care va oferi prețul cel mai mare.

(9) Dacă nu se oferă nici prețul minim prevăzut la alin. (8), licitația se va amâna la un alt termen, pentru care se vor îndeplini din nou formalitățile de publicitate prevăzute de art. 762. La acest termen, care nu poate fi mai lung de 20 de zile de la data primei licitații, licitația va începe de la 50% din prețul inițial prevăzut în publicații sau anunțuri. Dacă nu se va obține nici acest preț, bunurile vor fi vândute, la același termen, la cel mai mare preț oferit, chiar și atunci când la licitație s-a prezentat un singur ofertant.

(10) În toate cazurile, la preț egal, va fi preferat cel care are un drept de preempțiune asupra bunului urmărit.

(11) Dispozițiile alin. (8) și (9) nu sunt aplicabile la vânzarea bunurilor supuse pieirii, degradării, alterării sau deprecierii. În aceste cazuri, vânzarea se va face la orice preț și oricare ar fi numărul concurenților, chiar la primul termen.

(12) Executorul va ține o listă cu bunurile vândute și prețul cu care s-au vândut.

„Efectuarea licitației imobilelor” este reglementată de art. 846 din același cod, în următorii termeni:

„(1) Vânzarea la licitație se face în mod public. Ea începe prin citirea de către executor a publicației de vânzare și a ofertelor primite până la acea dată.

(2) Licitația se va ține separat pentru fiecare imobil.

(3) Dacă mai multe imobile înscrise în diferite cărți funciare sunt grevate cu aceeași ipotecă sau imobilul este compus din mai multe parcele, executorul judecătoresc va putea dispune, la cererea debitorului sau a creditorului urmăritor, ca vânzarea să se facă în același timp pentru mai multe imobile sau separat pentru fiecare parcelă în parte. Executorul judecătoresc va putea dispune ca vânzarea să se facă separat pentru o parte determinată din imobil, după efectuarea operațiunii de dezmembrare a imobilului în cartea funciară, dacă această parte nu este suficient individualizată.

(4) În cazul când imobilele sau parcelele se vând separat, ordinea vânzării lor va fi arătată de debitor, iar în lipsa unei asemenea mențiuni, va fi stabilită de executor.

(5) Executorul va oferi apoi spre vânzare imobilul, prin 3 strigări succesive, la intervale de timp care să permită opțiuni și supralicitări, pornind de la prețul oferit care este mai mare decât cel la care s-a făcut evaluarea, potrivit art. 836 alin. (1), sau, în lipsa unei asemenea oferte, chiar de la acest preț.

(6) Dacă imobilul este grevat de vreun drept de uzufruct, uz, abitație sau servitute intabulate ulterior înscrierii vreunei ipoteci, la primul termen de vânzare strigările vor începe de la prețul cel mai mare oferit sau, în lipsă, de la cel fixat în publicație, scăzut cu valoarea acestor drepturi socotită potrivit art. 837 alin. (2).

(7) Dacă din cauza existenței drepturilor arătate la alin. (6) nu s-a putut obține un preț suficient pentru acoperirea creanțelor ipotecare înscrise anterior, socotite după datele din cartea funciară, executorul judecătoresc va relua în aceeași zi licitația pentru vânzarea imobilului liber de acele drepturi; în acest caz, strigările vor începe de la prețul menționat în publicația de vânzare, fără scăderea arătată la alin. (6).

(8) În cazul în care nu este oferit nici prețul la care imobilul a fost evaluat, vânzarea se va amâna la un alt termen, de cel mult 30 de zile, pentru care se va face o nouă publicație, în condițiile art. 839, cu excepția publicării anunțului într-un ziar de circulație națională sau locală. La acest termen, licitația va începe de la prețul de 75% din prețul de pornire al primei licitații. Dacă nu se obține prețul de începere a licitației și există cel puțin 2 licitatori, la același termen, bunul va fi vândut la cel mai mare preț oferit, dar nu mai puțin de 30% din prețul de pornire al primei licitații. Vânzarea se va putea face chiar dacă se prezintă o singură persoană care oferă prețul de la care începe licitația. În conținutul publicației de vânzare întocmite pentru cel de-al doilea termen vor fi inserate, sub sancțiunea nulității, toate aceste mențiuni privind modul de stabilire a prețului de adjudecare a imobilului la al doilea termen.

(9) Dacă nici la a doua licitație imobilul nu a fost adjudecat, la cererea creditorului, executorul judecătoresc va putea stabili o nouă licitație, în condițiile prevăzute la alin. (8). La termenul stabilit la alin. (8), licitația va începe de la prețul de 50% din prețul de pornire al primei licitații. Dacă nu se obține acest preț și există cel puțin 2 licitatori, bunul va fi vândut, la acest termen, la cel mai mare preț oferit, chiar dacă acesta din urmă este mai mic decât valoarea creanței ori a garanției. Vânzarea se va putea face chiar dacă se prezintă o singură persoană care oferă prețul de pornire al acestei licitații. În conținutul publicației de vânzare întocmite pentru cel de-al treilea termen vor fi inserate, sub sancțiunea nulității, toate aceste mențiuni privind modul de stabilire a prețului de adjudecare a imobilului la al treilea termen.

(10) Executorul va ține o listă în care va trece numele persoanelor care au luat parte la licitație și sumele pe care le-au oferit.

(11) Executorul va declara adjudecatar persoana care, la termenul de licitație, a oferit prețul de vânzare cel mai mare ori, după caz, cel arătat la alin. (6) – (8).

(12) În toate cazurile, la preț egal, va fi preferat cel care are un drept de preempțiune asupra bunului urmărit.

Același cod, în Cartea a VI-a (Proceduri speciale), în Titlul V (Procedura partajului judiciar), la art. 992 reglementează procedura vânzării la licitație publică.

Codul de procedură civilă reprezintă dreptul comun în materie, existând însă și unele dispoziții speciale cuprinse în alte acte normative ce reglementează licitații publice în anumite domenii ( fiscal, achiziții publice etc.), menționate, cu titlu exemplificativ, mai jos.

În afara fixării regulilor de desfășurare a licitațiilor publice și a sancțiunilor specifice aplicabile în cazul nerespectării acestora (prin Codul de procedură civilă și alte acte normative), legiuitorul național a fost preocupat – în măsuri diferite, de la o perioadă istorică la alta – de protejarea relațiilor sociale privind aceste licitații, prin incriminarea unor fapte.

Astfel, Codul penal din 1864 (denumit și “Codul Cuza”) conținea, în cuprinsul art. 351, următoarea reglementare privitoare la licitații: “Cei cari, în adjudicațiunile proprietăței, uzufructului sau închirierea lucrurilor mișcătoare ori a vre-unei întreprinderi sau a ori-cărei aprovizionări, vor împiedica sau turbura libera concurenţă la licitaţiuni, sau la sumisiuni prin oferte, întrebuinţând violenţă sau amenințări, ori înaintea, sau în timpul licitaţiunilor ori sumisiunilor, se vor pedepsi cu închisoarea dela 15 zile până la şase luni şi cu amendă dela 100 până la 2500 lei.

Aceia ce, formând asociaţiuni cu scopul de a specula asupra licitaţiunilor publice, vor depărta pe concurenţi, prin daruri, promisiuni sau alte mijloace spre a face să scadă preţurile obiectelor puse în licitaţiune, se vor pedepsi cu închisoare dela o lună până la un an3)”.

Codul penal din 1936 (denumit și “Codul penal Carol al II-lea”), în art. 266 (plasat în Capitolul III, Secțiunea III, intitulată “Alte infracțiuni comise de particulari”) incrimina delictul de împiedicare a concurenței în licitații publice, astfel: “Acela care, prin orice mijloace, împiedică sau turbură libera concurenţă în licitaţiile care se fac de autorităţile publice sau înlătură pe concurenţi de la acestea, comite delictul de împiedecare a concurenţii în licitaţii publice şi se pedepseşte cu închisoare corecţională dela 2 luni la un an şi amendă dela 2.000 la 10.000 lei.

Dacă acest fapt este săvârşit de mai multe persoane înţelese în acest scop, pedeapsa este închisoarea corecţională dela 6 luni la 2 ani şi amenda dela 2.000 la 10.000 lei.

Pedeapsa din alin. 1 se aplică şi ofertantului sau concurentului care cere sau primește, direct sau indirect, bani, promisiuni sau orice alt profit şi apoi, datorită acestei cauze, se abţine de a participa la vânzare sau licitaţie, ori îşi retrage oferta.”

Codul penal din 1968 nu conținea o incriminare specială privitoare la licitațiile publice[3], anumite fapte în legătură cu desfășurarea acestor licitații fiind calificate – după caz și în măsura în care erau întrunite elementele constitutive – drept infracțiuni de înșelăciune, abuz în serviciu, luare de mită, fals intelectual sau fals material în înscrisuri oficiale. De subliniat că, în aceste cazuri, incriminările nu sancționau pericolul ivit în ceea ce privește formarea conformă a prețului de adjudecare, în condiții de publicitate și competivitate, ci alte valori sociale lezate.

Legea nr. 301/2004[4] (Codul penal) – act normativ care nu a intrat în vigoare, fiind abrogat prin art. 446 din Legea nr. 286/2009[5] (actualul Cod penal) – în art. 329, sub titulatura „Împiedicarea concurenței în licitațiile publice”, dispunea:

„(1) Împiedicarea ori tulburarea liberei concurențe în licitațiile publice, în vederea înlăturării concurenților de la acestea, se pedepsește cu închisoare de la 2 luni la un an sau zile-amendă.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta ofertantului sau concurentului care cere sau primește direct sau indirect bani, promisiuni sau orice alt profit pentru a se abține de la participarea la licitație.

(3) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) sau (2) este săvârșită de mai multe persoane înțelese în acest scop, pedeapsa este închisoarea strictă de la un an la 3 ani sau zile-amendă.”

De asemenea, privitor la Legea nr. 301/2004, art. 260, destinat infracțiunii de înșelăciune, prevedea în cuprinsul alin. (5) următoarele: „Folosirea de mijloace frauduloase pentru a îndepărta de la licitație publică o persoană sau de a limita licitațiile ori numărul participanților se pedepsește cu închisoare strictă de la un an la 5 ani”.

Codul penal în vigoare (Legea nr. 286/2009), în art. 246, sub titulatura „Deturnarea licitațiilor publicedispune următoarele: „Fapta de a îndepărta, prin constrângere sau corupere, un participant de la o licitație publică ori înțelegerea între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani”.

Cum orice reglementare este destinată să satisfacă o necesitate socială, scopul adoptării art. 246 rezultă din Expunerea de motive a Proiectului noului Cod penal, unde se arată că „În ceea ce privește deturnarea licitațiilor publice, practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puține cazuri, participanții la o licitație publică au recurs la diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitație a unor potențiali participanți, alterând astfel prețul de adjudecare.[6] (s.n.)

Prin urmare, fără a reprezenta o opțiune inedită (soluții normative similare existând și în legislația noastră penală mai veche, precum și în alte sisteme juridice[7]), legiuitorul a urmărit să protejeze desfășurarea în strictă conformitate cu legea a procedurilor referitoare la licitațiile publice, printr-o reglementare specială, considerată adecvată realității actuale.

Față de specificul valorii sociale în discuție (încrederea publică în desfășurarea relațiilor patrimoniale privitoare la licitațiile publice), este de observat că ocrotirea acesteia se realizează mai cu seamă prin mijloace de drept procesual civil, aplicându-se sancțiuni proprii, cum ar fi, de exemplu, nulitatea.

Aceasta pune în evidență interacțiunea dintre dreptul penal și dreptul procesual civil (sau alte ramuri de drept), astfel că, pentru constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice este necesară deslușirea prealabilă a raportului juridic de drept procesual civil (ori de altă natură) privind licitația publică în legătură cu care a fost declanșat procesul penal.

În acest context, se impune sublinierea potrivit căreia, în cazul executărilor silite începute sub imperiul Codului de procedură civilă de la 1865, această lege (legea veche) va reglementa în continuare procedurile de licitație, întrucât art. 3 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă prevede că noua lege procesual civilă se aplică numai executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.

O importanță deosebită pentru interpretarea normei de incriminare examinate o au și dispozițiile Legii nr. 188/2000 privind executorii judecătorești.[8]

II. ANALIZA INFRACȚIUNII DE DETURNARE A LICITAȚIILOR PUBLICE

1. Sediul materiei; precizări generale privind înțelesul termenilor utilizați de textul de lege incriminator; domeniul de aplicare

După cum am arătat mai sus, art. 246 Cod penal prevede că „Fapta de a îndepărta, prin constrângere sau corupere, un participant de la o licitație publică ori înțelegerea între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani”.

Referitor la conținutul acestei reglementări se observă că, în afara unor termeni specifici dreptului penal (constrângere, corupere) sunt utilizate și noțiuni caracteristice altor ramuri de drept (licitație publică, participant la licitație, preț de adjudecare), pe care legea penală nu le definește.

Într-o atare situație, noțiunile împrumutate din alte ramuri de drept au, în principiu, semnificația stabilită în acele diviziuni ale dreptului.

În acest cadru se cuvine sublinierea că, pentru evitarea anomaliilor juridice, nu este admisibilă disocierea termenilor din noțiunile consacrate legislativ. Astfel, cum în mod justificat s-a arătat în doctrină[9], termenul „public” din expresia „licitații publice” nu trebuie înțeles în sensul art. 176 Cod penal (adică “ tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.“O asemenea procedare ar conduce la concluzia absurdă potrivit căreia infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice poate fi comisă doar în cazul achizițiilor publice.[10]

Suplimentar, considerăm că, de vreme ce “licitație” înseamnă “ vânzare a unui bun făcută în public, după reguli speciale, având drept rezultat atribuirea obiectului de vânzare persoanei care a oferit prețul cel mai mare“[11] termenul “public” nu face decât să atribuie caracter pleonastic sintagmei antereferite, fiind în prezența unei juxtapuneri criticabile gramatical.[12]

În privința domeniului de aplicare a art. 246 Cod penal ne raliem opiniei potrivit căreia “Deturnarea licitaţiilor publice vizează toate vânzările la licitaţie publică, silite sau voluntare, judiciare sau non-judiciare, mobiliare sau imobiliare, esenţial fiind ca adjudecarea să fie publică,  adică să fie deschisă participării oricărei persoane interesate, chiar dacă ar exista condiţii restrictive legate de reşedinţă, solvabilitate, capacitate civilă, pregătire profesională etc. De asemenea, nu contează forma licitaţiei propriu-zise, respectiv dacă adjudecarea se face la preţul cel mai mare sau la preţul cel mai mic.[13]

2. Obiectul juridic

Deturnarea licitațiilor publice are ca obiect juridic relațiile sociale de natură patrimonială ce presupun încrederea în desfășurarea în conformitate cu legea a licitațiilor.

În pofida faptului că este reglementată în cadrul infracțiunilor contra patrimoniului, infracțiunea supusă analizei este, în realitate, una de de pericol abstract[14], nu de rezultat, dispozițiile art. 246 Cod penal neprevăzând o exigență referitoare la alterarea în mod efectiv a prețului de adjudecare ca urmare a conduitei autorilor.

Astfel, în accepțiunea legiuitorului, protejându-se, în primul rând, relațiile sociale privitoare la liberul acces și concurența în respectarea licitațiilor publice, se înlătură posibilitatea nașterii unor prejudicii patrimoniale determinate de formarea incorectă a prețului. De aici concluzia: legea penală în vigoare protejează doar în mod indirect patrimoniul.

3. Obiectul material

Față de natura valorii sociale ocrotite prin incriminare, deturnarea licitațiilor publice nu are obiect material.

Mai exact, este vorba despre inexistența obiectului material principal, întrucât, așa după cum în mod justificat s-a remarcat în literatura de specialitate “în cazul în care acțiunea de îndepărtare a unui participant de la o licitație publică are loc prin constrângerea fizică a acestuia, corpul persoanei lezate constituie obiectul material al acestei infracțiuni.“[15]

4. Subiecții infracțiunii

a) Subiectul activ

Din perspectiva subiectului activ este necesar să se diferențieze între cele două modalități normative ale art. 246 Cod penal.

Astfel, în modalitatea îndepărtării unui participant de la o licitație, prin constrângere sau corupere, fapta poate fi săvârșită atât de către o persoană fizică, cât și de către o persoană juridică (în acest din urmă caz, condițiile și cu limitările prevăzute în art. 135 Cod penal).

Cu deplină îndreptățire s-a susținut că, în această modalitate, subiect activ poate fi un alt participant la licitație, un membru al comisiei de organizare a licitației sau orice altă persoană.[16]

Participația penală este posibilă, în această primă modalitate, atât în forma coautoratului, cât și a instigării ori complicității.

Cea de-a doua modalitate normativă – înțelegerea între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare – presupune cel puțin doi subiecți activi nemijlociți, astfel că fapta nu poate fi comisă decât în participație, sub forma pluralității naturale de făptuitori.

Cu alte cuvinte, pentru existența infracțiunii în această formă pluralitatea de infractori este indispensabilă, fapt pentru care este cunoscută și sub denumirea de pluralitate necesară (concursus necesarius).[17]

Consecința este că fiecare subiect activ are calitatea de autor, coautoratul nefiind posibil.

Participația penală este posibilă sub forma instigării sau complicității, acțiuni care nu se apreciază prin raportare la subiectul activ plural, ci la oricare dintre autori.

Această pluralitate naturală de infractori nu reprezintă automat și o pluralitate constituită, în sensul art. 367 Cod penal, pentru reținerea incidenței acestui articol fiind necesară întrunirea cerințelor impuse de alin. (6) al textului de lege în discuție.

b) Subiectul pasiv

Subiectul pasiv general în cazul oricărei infracțiuni este statul, ca reprezentant al societății, iar subiect pasiv special este persoana fizică, persoana juridică sau o altă entitate care poate fi păgubită prin desfășurarea licitației în condiții contrare legii[18].

Altfel spus, subiectul pasiv special este cel/cei în folosul căruia/cărora se organizează licitația publică.

Nu are această calitate participantul care a fost îndepărtat, prin constrângere sau, cu atât mai puțin, prin corupere, de la licitația respectivă.[19]

Participantul îndepărtat de la licitație prin constrângere va putea fi, în condițiile legii, subiect pasiv al infracțiunii de șantaj, situație în care șantajul nu va fi absorbit de infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice, ci va intra în concurs cu aceasta.[20]

Determinarea calității de subiect pasiv special se face în raport de tipul licitației respective.

5. Locul și timpul săvârșirii infracțiunii

Legea nu prevede expres cerințe referitoare la locul și timpul săvârșirii infracțiunii, însă impunerea calității de „participant la licitațiesemnifică implicit că infracțiunea poate fi comisă doar în timpul desfășurării licitației.

Privitor la loc, sunt de observat dispozițiile care guvernează desfășurarea diferitelor licitații care prilejuiesc săvârșirea infracțiunii.

6. Situația premisă

Deturnarea licitațiilor publice are ca situație premisă existența unei licitații, noțiune care, în absența unei norme interpretative în legea penală, a fost definită în doctrina penală ca fiind procedura prin care încheierea unui contract este precedată de o alegere obiectivă, impersonală, caracterizată prin publicitate și competitivitate, a contractantului care face oferta cea mai conformă cu interesele inițiatorului ori ale beneficiarului procedurii.[21]

Deși această calificare relevă elemente caracteristice ale licitației, apartenența la alte domenii decât cel penal a procedurilor de licitații face necesar apelul la formulele normative și rezultatul cercetărilor din materiile respective.

În acest sens, menționăm că, potrivit art. 2, pct. 13 din O.U.G. nr. 34/2014 privind drepturile consumatorilor în cadrul contractelor încheiate cu profesioniștii, precum și pentru modificarea unor acte normative[22] licitația reprezintă “ metoda de vânzare prin care profesionistul oferă bunuri sau servicii consumatorilor, care participă sau au posibilitatea de a participa în persoană la licitaţie, prin intermediul unei proceduri de licitare transparentă, concurenţială, condusă de un adjudecător şi în care ofertantul câştigător este obligat să achiziţioneze bunurile sau serviciile.

Două precizări se impun aici: 1) această definiție nu este creația legiuitorului român, ci a fost preluată din art. 2, pct. 13 al Directivei 2011/83/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2011[23], transpusă în legislația noastră prin. O.U.G. nr. 34/2014; 2) definiția vizează doar domeniul de aplicare al acestei ordonanțe de urgență.

În doctrina de drept procesual civil[24] licitația publică a fost definită drept „mijlocul pro­cedural prin care se asigură valo­rificarea bunurilor debitorului prin vânzarea silită a acestora, la care se recurge ori de câte ori recu­perarea creanței nu poate fi făcută pe o altă cale mai convenabilă creditorului”.

Cu deplin temei s-a arătat că, potrivit acestei definiții “sfera licitațiilor publice este în mod nejustificat restrânsă la vânzările forțate”[25], în realitate licitația publică vizând și vânzările voluntare.

Din acest orizont, noțiunea de „licitaţie publică” se leagă indisolubil de o varietate a contractului, respectiv contractul de vânzare (voluntară sau silită).

Vânzarea voluntară la licitație publică – instituție aparținând dreptului substanțial civil – a fost caracterizată drept “o varietate a contractului de vânzare, prin care vânzătorul transmite sau, după caz, se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun, un dezmembrământ al aces­tuia sau orice alt drept, în schimbul unui preț pe care se obligă să-l plătească adjude­catarul, desemnat automat în urma organizării în condiții de publicitate a unei competiții transparente între mai mulți participanți numiți licitatori, în baza unei oferte de a contracta și a unor condiții prestabilite prin publicația de vânzare, caietul de sarcini sau catalogul de vânzare, după criteriul ofertei celei mai avantajoase pentru vânzător (prețul cel mai mare).”[26]

În mod deliberat, această definiție nu acoperă și situația în care licitația este inițiată de cum­părător, îmbrăcând forma achiziției publice, specifică dreptului administrativ, care presupune intenția autorității contractante de încheiere a contractului la un preț cât mai redus.[27] (s.n.)

Aceasta nu înseamnă însă că licitația publică nu vizează și atribuirea unui contract de achiziție publică, potrivit reglementărilor speciale. Este însă necesar să se distingă între achiziția publică pentru furnizarea de produse (caz în care este vorba despre contract de vânzare) și achiziția publică pentru execuția de lucrări sau prestarea de servicii (situații în care contractul este de antrepriză).[28]

Reglementarea actuală conținută de Codul de procedură civilă a prilejuit calificarea vânzării silite la licitație publică drept „o formă de executare silită asupra bunurilor debitorului, la inițiativa unui creditor urmăritor și cu concursul forței coercitive a statului, constând în înstrăinarea acestor bunuri împotriva voinței proprietarului lor, pentru a obține executarea unei obligații civile având ca obiect plata unei sume de bani rezultate din raportul juridic obligațional sau din procedura de executare silită accesorie acestuia, și de esența căreia este desemnarea automată a adjudecatarului în condiții de publicitate și transparență, dintre mai mulți participanți numiți licitatori, în baza unor condiții prestabilite de organul de execu­tare prin publicația de vânzare sau caietul de sarcini, în funcție de prețul cel mai mare oferit”[29].

Surprinzând elementele definitorii ale vânzării silite la licitație publică, definiția de mai sus omite însă precizarea că, în condițiile legii, vânzarea se va putea face chiar dacă la licitație se prezintă o singură persoană.

Particularitatea acestei forme de înstrăinare rezidă în aceea că transmiterea proprietății bunului în schimbul prețului nu se face în mod voluntar de către proprietar, ci în mod forțat, prin mijlocirea organului de executare.

Vânzarea silită la licitație publică este supusă unor reguli procedurale cuprinse îndeosebi în Codul de procedură civilă (art. 758 – 780 pentru bunuri mobile; art. 829-856 pentru bunuri imobile), reglementare ce constituie dreptul comun în materie. Tot potrivit Codului de procedură civilă vânzarea la licitație în cazul partajului judiciar urmează procedura stabilită prin art. 992.

Din categoria altor acte normative care cârmuiesc diverse licitații menționăm, ilustrativ, următoarele:

1) Codul civil (Legea nr. 287/2009)[30] – art. 145, 147 și 148 (vânzarea bunurilor minorului); art. 657 (vânzarea terenului și a materialelor de construcție în cazul clădirii distruse, aflate în coproprietate); art. 676 (vânzarea bunurilor comune în cazul partajului); 678 (executarea silită privitoare la bunul comun); art. 937 (dobândirea proprietății mobiliare prin posesia de bună – credință); art. 944 (vânzarea bunului găsit); art. 1.514 (vânzarea bunului în cazul punerii în întârziere a creditorului); art. 1.726 (vânzarea bunului mobil când cumpărătorul nu își îndeplinește obligația de preluare sau de plată); art. 1.946 (vânzarea bunului în cazul lichidării societății); art. 2.427 și urm. (vânzarea bunului ipotecat);

2) Legea nr. 50/1991 privind autorizarea lucrărilor de construcții[31];

3) Legea nr. 36/1995 – Legea notarilor publici și a activității notariale[32];

4) Legea nr. 182/2000 privind protejarea patrimoniului cultural național mobil[33];

5) Legea nr. 550/2002 privind vânzarea spațiilor comerciale proprietate privată a statului și a celor de prestări de servicii[34];

6) Legea nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri[35];

7) O.G. nr. 14/2007 pentru reglementarea modului și condițiilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, în proprietatea privată a statului[36];

8) O.U.G. nr. 101/2011 privind reglementarea condițiilor pentru vânzarea imobilelor Regiei Autonome “ Administrația Patrimoniului Protocolului de Stat“[37];

9) O.U.G. nr. 34/2014 privind drepturile consumatorilor în cadrul contractelor încheiate cu profesioniștii, precum și pentru modificarea unor acte normative[38];

10) Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență[39];

11) Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală[40]

12) Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice[41];

13) O.U.G. nr. 57/2019 privind Codul administrativ.[42]

Din cele ce precedă rezultă că licitația nu este o noțiune abstractă, ci are un conținut concret, ce presupune un ansamblu de operațiuni legale, desfășurate în ordinea defiptă de lege, de către organizatorul licitației (executorul judecătoresc sau, după caz, executorul fiscal, comisia de licitație etc.), participanții la licitație sau de alte entități.

În chip firesc, un atare conținut poartă pecetea variabilității în timp, nu doar în ceea ce privește cuprinderea sa concretă, ci și a protecției normative aferente, în raport de opțiunile temporale ale autorilor reglementărilor succesive.

7. Conținutul constitutiv al infracțiunii

A. Latura obiectivă

a) Elementul material

Legiuitorul național a avut în vedere, la momentul incriminării faptei, câteva situații considerate practici frecvente pentru deturnarea licitațiilor publice[43].

În raport de dispozițiile art. 246 Cod penal, elementul material rezidă fie în îndepărtarea, prin constrângere sau corupere, a unui participant de la o licitație publică, fie în înțelegerea între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare.

Actele de executare mai sus-amintite se înfățișează, așadar, drept modalități normative alternative, distincte, de determinare a unei stări de pericol în ceea ce privește formarea în mod corect a prețului de adjudecare.

În acest context, subliniem că săvârșirea de acte materiale specifice ambelor modalități normative va conduce la reținerea unei singure infracțiuni.

Referitor la prima modalitate normativă, observăm, în primul rând, că, potrivit legii, actul de executare îl constituie „îndepărtarea participantului de la o licitație publică”.

Noțiunea de “îndepărtare” are înțelesul din limbajul comun, adică acela de înlăturare sau eliminare de la licitație.[44]

Îndepărtarea de la licitație nu se confundă cu „împiedicarea participării la licitație (această din urmă acțiune neintrând în sfera de aplicare a art. 246 Cod penal).

Poate fi îndepărtat de la licitație doar cel implicat deja în această procedură, pe când împiedicarea precede și exclude angrenarea în licitație.

În al doilea rând, pentru a constitui elementul material în sensul acestei modalități, acțiunea de îndepărtare trebuie să se realizeze fie princonstrângere, fie prin „corupere.

Prin urmare, orice alte metode de îndepărtare a participantului de la o licitație (spre pildă, prin rugăminți, recomandări, sugestii, solicitări etc.) nu fac aplicabile dispozițiile art. 246 Cod penal.[45]

În ceea ce privește „constrângerea, trebuie avut în vedere sensul comun al lipsirii de libertatea de a decide. Aceasta înseamnă că acțiunea de silire (forțare) – care poate îmbrăca forma constrângerii fizice (exercitare de acte de violență) sau a constrângerii morale (amenințarea) – trebuie să aibă aptitudinea de a cauza o stare de temere, sub stăpânirea căreia este afectată libertatea psihică a persoanei respective.

Coruperea vizează cointeresarea unui participant – prin promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte foloase ce nu i se cuvin – în vederea retragerii de la licitație.

Spre deosebire de „promisiune” – care constă în făgăduiala pe care un participant la licitație o face unui alt participant la aceeași licitație cu privire la avantajul pre care acesta din urmă îl va avea dacă va acționa în sensul dorit de promitent – “oferirea rezidă în prezentarea efectivă a folosului, astfel încât acesta să poată fi primit.

Este nerelevant sub aspectul reținerii infracțiunii supuse analizei dacă folosul (promis, oferit sau dat) este reprezentat de bani, alte bunuri ori foloase patrimoniale sau, după caz, nepatrimoniale.

Cu toate acestea, ceea ce se promite, se oferă sau se remite trebuie să aibă aptitudinea de a corupe persoana respectivă.

În ipoteza în care promisiunea sau oferirea sunt acceptate ori banii sau alte foloase sunt primite se realizează practic o “înțelegere între participanți” pentru a denatura prețul de adjudecare, ceea ce ar putea atrage și incidența celei de a doua modalități normative a art. 246 Cod penal.

După cum rezultă expres din lege, atât constrângerea, cât și coruperea sunt mijloace de îndepărtare de la licitație a unui „participant”. Așa fiind, considerăm că nu poate fi primită părerea potrivit căreia “acțiunea de corupere se poate defășura asupra participanților la licitație (…) sau asupra organizatorilor licitației, cărora li se oferă bani pentru a descalifica un participant sau pentru a-l împiedica în alt mod să participe la licitație.[46]

În al treilea rând, acțiunea de îndepărtare, prin constrângere sau corupere, se referă o persoană care a dobândit calitatea de „participant” la licitația respectivă.

Referitor la sintagma „participant la o licitație publică” potrivit unei opinii, această noțiune vizează “orice persoană, având chiar și numai vocația de a participa la procedură.“[47]

O atare interpretare nu poate fi primită, întrucât extinde aplicarea textului normativ dincolo de voința legiuitorului.[48]

Legea impune acest element circumstanțial (“participant la licitație”), care nu se confundă cu “potențialul participant la licitație.

Prin urmare, persoanele (fizice sau juridice) care au doar vocația de a participa la licitație[49], dar nu s-au implicat în această procedură, nu pot fi considerate participante la licitație.

Într-o altă opinie, “o persoană fizică sau juridică dobândește calitatea de participant la o licitație publică în momentul în care a luat la cunoștință de publicația de vânzare și a consemnat cel puțin 10% din prețul de începere a licitației pentru bunurile pe care intenționează să le cumpere, la dispoziția executorului judecătoresc. Creditorii urmăritori sau intervenienți nu au obligația de a depune acestă garanție.[50]

Se remarcă faptul că autorul vizează exclusiv licitațiile organizate potrivit Codului de procedură civilă, or tabloul acestora este diversificat, fiind numeroase alte acte normative care guvernează astfel de proceduri, potrivit celor înfățișate, exemplificativ, în amonte.

Așa fiind, ne raliem orientării potrivit căreia “calitatea de participant la o licitație publică este stabilită prin procedura proprie fiecărei licitații (…)[51].

Găsim totuși de cuviință să facem unele precizări. Astfel, potrivit Dicționarului explicativ al limbii românea participa” înseamnă „a lua parte la o activitate, la o acțiune, la o discuție”[52], ceea ce presupune antrenare efectivă, încadrare, implicare în respectiva activitate, acțiune sau discuție.

În absența vreunei prevederi în sens contrar, termenul “participant” din vorbirea curentă are aceeași accepțiune și pe tărâm juridic. În cazul de față el se raportează la o operațiune strict determinată, anume “licitația publică.“

Din cele prezentate mai sus rezultă că licitația este metoda (modalitatea, procedeul) ce precede încheierea unui contract (de regulă, contractul de vânzare), în cazurile și condițiile defipte de lege.

În opinia noastră, sensul acestei noțiuni este unul restrâns, care se limitează strict la efectuarea licitației, adică licitația propriu-zisă.

Luând exemplul vânzării silite la licitație publică a bunurilor imobile, învederăm că, privitor la noțiunea de „participant la licitație publică”, deși reglementarea procesual civilă anterioară nu conținea o dispoziție expresă referitoare la sfera participanților la licitație publică[53], din examinarea ansamblului reglementărilor relevante ale Codului de procedură civilă de la 1865 (art. 506 și urm.) rezultă că, poate participa la o licitație publică, în calitate de licitator, orice persoană care are capacitate deplină de exercițiu, precum și aptitudinea legală de a dobândi bunurile scoase la licitație.

Art. 506 Cod procedură civilă de la 1865 impunea persoanelor care vor să cumpere imobilul scos la licitație publică obligația de a depune la Trezoreria Statului, la Casa de Economii și Consemnațiuni – S.A.  sau la orice altă instituție bancară, la dispoziția executorului judecătoresc, până la termenul stabilit pentru vânzare, o cauțiune reprezentând 10% din prețul de începere a licitației pentru termenul respectiv, dovada consemnării acestei sume urmând a fi atașată ofertei de cumpărare.

Consemnarea cauțiunii și depunerea ofertei de cumpărare reprezentau, așadar, cerințe prealabile participării la licitație, ce incumbau potențialului licitator.

Relevanța îndeplinirii acestor cerințe prealabile consistă în aceea că ele (împreună cu cele generale) conferă doar vocația participării la licitație publică (atribuind însușirea de potențial participant la licitație), nu și calitatea de participant la licitație, care este dobândită doar în momentul implicării efective în derularea acestei operațiuni – prin efectuarea de acte specifice – a potențialului participant la licitația publică.

Împărțirea în “formalități premergătoare vânzării silite și “desfășurarea licitației este subliniată și în literatura de specialitate. Astfel, sub imperiul Codului de procedură civilă de la 1865, reputații și regretații profesori de drept procesual civil Savelly Zilberstein și Viorel Mihai Ciobanu, referindu-se la urmărirea silită imobiliară au făcut cuvenita distincție între “formalitățile premergătoare vânzării la licitație publică” (în cadrul cărora au plasat și obligația de consemnării cauțiunii și a depunerii ofertei de cumpărare)[54] și “desfășurarea licitației.[55]

O atare precizare prezintă nu doar semnificație teoretică, ci are însemnate urmări practice – evidențiate în aval – legate îndeosebi de elementul material și de momentul consumării infracțiunii.

Și dispozițiile Codului de procedură civilă în vigoare fac deosebirea între efectuarea licitației, actele premergătoare și cele ulterioare acesteia.

În cazul bunurilor mobile, identificarea și evaluarea bunurilor sechestrate (art. 758), fixarea termenului de licitație (art. 759), înștiințarea părților și a altor persoane interesate (art. 761), publicitatea vânzării (art. 762 – 764), pregătirea licitației (art. 765), consemnarea garanției de participare (art.768) reprezintă acte ce preced licitația.

Efectuarea licitației” formează obiect de reglementare al art. 769, iar depunerea și consemnarea prețului se realizează conform art. 771.

Licitația se închide în cazurile prevăzute de art. 772, întocmirea procesului – verbal de licitație (art. 773) și eliberarea titlului de proprietate (art. 774) reprezentând acte ulterioare licitației.

Într-un mod asemănător este reglementată vânzarea silită a imobilelor de către art. 829 și urm. Cod procedură civilă, doar art. 846 referindu-se la “efectuarea licitației”.

Subliniem că, în cazul imobilelor, art. 844 instituie obligația consemnării garanției de participare și depunerea ofertei de cumpărare în sarcina persoanelor care vor să cumpere imobilul la licitație.“

Împărțirea în “formalități premergătoare” și “efectuarea/desfășurarea licitației” este valabilă și în cazul licitațiilor organizate potrivit unor acte normative speciale.

Spre pildă, Codul de procedură fiscală (Legea nr. 207/2015) obligă la efectuarea unor formalități premergătoare (sechestrarea bunurilor, publicitatea vânzării, verificarea și analiza documentelor de participare de către comisia de licitație etc.), stabilind în art. 250 alin (7) următoarele: “Pentru participarea la licitaţie ofertanţii depun, cu cel puţin o zi înainte de data licitaţiei, următoarele documente: a) oferta de cumpărare; b) dovada plăţii taxei de participare sau a constituirii garanţiei sub forma scrisorii de garanţie, potrivit alin. (15) ori (16); c) împuternicirea persoanei care îl reprezintă pe ofertant; d) pentru persoanele juridice române, copie de pe certificatul unic de înregistrare eliberat de oficiul registrului comerţului; e) pentru persoanele juridice străine, actul de înmatriculare tradus în limba română; f) pentru persoanele fizice române, copie de pe actul de identitate; g) pentru persoanele fizice străine, copie de pe actul de identitate/paşaport.“ (s.n.)

Desfășurarea licitației este reglementată, în principal, de art. 251 alin. (5) – (10) din acest act normativ și debutează cu citirea de către executorul fiscal a anunțului de vânzare și a ofertelor scrise primate până la termenul fixat de lege.

 Așadar, în raport de succesiunea și conținutul reglementărilor relevante opinăm că până la începerea licitației nu se poate vorbi decât desprepotențialul participant” și nu despre “participantul la licitație”, ceea ce înseamnă că nu trebuie confundate două noțiuni cu semnificație diferită: 1) procedura de încheiere a unui contract (de regulă, contract de vânzare) prin licitație; 2) licitația.[56]

Practic, suntem în prezența unei relații întreg – parte, licitația constituind doar o componentă a acestei proceduri.

Evident că o atare interpretare restrânge considerabil sfera de aplicare a art. 246 Cod penal, însă această soluție este impusă de redactarea defectuoasă a textului de lege incriminator, lipsit – în opinia noastră – de claritate.[57]

Tot în referire la construcția art. 246 Cod penal, apreciem că, întrucât valoarea socială protejată este în egală măsură periclitată și ipotezele menționate în continuare, textul de lege ar trebui să incrimineze și împiedicarea participării la această procedură a unei persoane[58], precum și pretinderea de bani sau alte foloase care nu i se cuvin de către o persoană în vederea abținerii sale de a participa la o asemenea procedură.[59]

În al patrulea rând, din expunerea de motive și ansamblul reglementării art. 246 Cod penal rezultă că și acțiunea de îndepărtare are un scop precis, anume denaturarea prețului de adjudecare[60], prin îngrădirea/eliminarea în acest mod a concurenței. Însă, pentru existența infracțiunii nu este necesar ca acest scop să fie realizat.

Prin urmare, elementul material are atașată condiția ca îndepărtarea participantului la licitație, prin constrângere sau corupere, să se realizeze pentru a denatura prețul de adjudecare.

În cazul celei de-a doua modalități normative, elementul material constă în înțelegerea între participanții la licitație pentru a denatura prețul de adjudecare, legiuitorul sancționând astfel acțiunea concertată a unor persoane participante la licitație, îndreptată în scopul denaturării prețului de adjudecare.

Noțiunea de “înțelegere are sensul din limbajul comun, de acord, convenție, pact, învoială etc.

Pentru a avea relevanță penală, în accepțiunea art. 246 teza a II-a Cod penal, această înțelegere trebuie să intervină între subiecți activi calificați, adică între persoane care au dobândit calitatea de participant la licitație, pe baza procedurii aplicabile licitației respective.

Astfel cum am subliniat mai sus, procedura de încheiere a unui contract prin licitație (contract de vânzare, contract de achiziție publică etc.) nu trebuie confundată cu licitația propriu-zisă, după cum participantul la licitație” nu trebuie confundat cu „potențialul participant la licitație”.

Art. 246 teza a II-a Cod penal nu prevede expres când trebuie să intervină înțelegerea, astfel că, în virtutea maximei ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus s-ar putea considera că respectiva învoială poate fi realizată atât înainte, cât și în timpul desfășurării licitației.

Însă, legea face vorbire despre “înțelegerea între participanți”, adică „participanții la licitație”, noțiune care reprezintă cheia de boltă a întregului edificiu normativ. Prin urmare, are relevanță penală doar înțelegerea intervenită în momentul în care persoanele respective aveau calitatea cerută de lege, respectiv aceea de participant la licitație”, în accepțiunea de mai sus.

Întrucât înțelegerea se leagă indisolubil de desfășurarea licitației (deoarece doar în această situație există “participanți la licitație“) rezultă că o “învoială preliminară (preînțelegere), neurmată de participarea la licitație nu constituie element material al infracțiunii analizate, putând avea, eventual, semnificația unui act pregătitor (pe care legea nu-l incriminează).

Altfel spus, cele convenite anterior de “potențialii participanți la licitație” pentru a denatura prețul de adjudecare dobândesc semnificația de „înțelegere”, în sensul textului de lege incriminator, doar în măsura în care aceștia participă la licitație și, mai mult, se comportă cu ocazia desfășurării licitației în sensul denaturării prețului de adjudecare, moment în care se desăvârșește respectiva „înțelegere”.

În alți termeni, de esența acestei infracțiuni este comportamentul exhibat cu ocazia participării la licitație, purtare din care trebuie să rezulte, fără echivoc, existența înțelegerii.

Pe cale de consecință, dacă în pofida celor convenite anterior desfășurării licitației, între participanții la licitație a existat o concurență reală, nu se poate vorbi despre existența acestei infracțiuni.[61]

Interpretând astfel textul de lege, ne aflăm în dezacord cu opinia exprimată de instanța supremă într-o decizie de speță[62], în sensul că “odată realizată înțelegerea în scopul deturnării licitațiilor publice infracțiunea este consumată, neavând relevanță dacă ulterior a avut (loc – s.n.) sau nu licitația și nici prețul la care a fost adjudecat bunul.Toate aceste împrejurări, ulterioare consumării infracțiunii vor fi avute în vedere la individualizarea tratamentului sancționator.” (s.n.)

Elementul material nu se rezumă doar la “înțelegerea între participanți, ci are o condiție esențială atașată, aceea ca înțelegerea respectivă să vizeze „denaturarea prețului de adjudecare[63], cerință ce trebuie dovedită, nu doar presupusă, principiul in dubio pro reo fiind (și de această dată) pe deplin aplicabil, în consonanță cu prezumția de nevinovăție.

Ergo, obiectul înțelegerii între participanți are un conținut exclusiv – denaturarea prețului de adjudecare. Pe cale de consecință, orice alt acord între subiecții activi (cum ar fi, spre pildă, cel privitor la înscrierea la licitație; consemnarea cauțiunii; depunerea ofertei de participare; prezentarea la licitație etc.) nu are relevanță penală.

Dacă, de regulă, termenul “denaturare arată scopul acțiunii și are o conotație subiectivă, în acest caz are o dublă valență, indicând și conținutul obiectiv al înțelegerii.

Denaturarea prețului de adjudecareînseamnă „alterarea sau „deformarea acestuia pe calea înțelegerii frauduloase a participanților la licitație.

Prețul la care se adjudecă se stabilește după regulile aplicabile licitației în discuție, astfel că, în măsura în care aceste precepte au fost respectate de către participanții la licitație, incidența art. 246 Cod penal este exclusă.

În legătură cu această susținere, două precizări sunt necesare.

Astfel, pe de o parte, nu transgresarea oricărei reguli semnifică deturnarea licitației, ci doar a aceleia/acelora care este/sunt susceptibilă/susceptibile de a determina denaturarea prețului de adjudecare.

Pe de altă parte, dată fiind influența acestora în materie penală, trebuie avute în vedere doar regulile stabilite prin lege (lato sensu), iar nu prin practici nenormate ale organizatorilor licitațiilor.

Vom ilustra această din urmă aserțiune cu un exemplu edifiant vizând urmărirea silită imobiliară potrivit Codului de procedură civilă de la 1865.

Concret, avem în vedere dispozițiile art. 509 din Codul de procedură civilă de la 1865 (reprodus mai sus) din examinarea cărora rezultă, în opinia noastră, că regulile instituite de alin. (5) își găsesc aplicarea numai într-un cadru temporal limitat, respectiv doar în cazurile primului termen și celui de-al doilea termen ale licitației publice. Argumentăm învederând că alineatul (2) al articolului sus-indicat vizează primul termen al licitației publice, instituind regula potrivit căreia executorul judecătoresc va oferi spre vânzare imobilul pornind de la prețul oferit, care este mai mare decât cel la care s-a făcut evaluarea, sau, în lipsa unei asemenea oferte, la prețul la care s-a făcut evaluarea. Așadar, la primul termen nu se va putea adjudeca imobilul la un preț inferior prețului ofertat sau prețului la care s-a făcut evaluarea, aceasta constituind singura condiție pentru a se putea realiza procedura de adjudecare. În cazul în care nu se va adjudeca imobilul la unul dintre cele două prețuri la care am făcut referire în amonte, alineatul (5) al aceluiași text de lege prevede că se va organiza un al doilea termen al licitației, când licitația va începe de la prețul de 75% din cel la care imobilul a fost evaluat, deci adjudecarea bunului imobil se va realiza dacă este oferit cel puțin acest preț de 75% din cel la care imobilul a fost evaluat, indiferent dacă la licitație participă o singură persoană sau mai multe. Din același text normativ rezultă că, în situația în care nu se obține prețul de începere a licitației, la același termen bunul va fi vândut la cel mai mare preț oferit. Cu toate că nu se prevede în mod expres, din interpretarea dispozițiilor cuprinse în alineatul (5) reiese că bunul imobil nu va fi adjudecat la prețul cel mai mare oferit, care este inferior prețului de începere a licitației, în situația în care la licitație nu participă cel puțin două persoane. În opinia noastră, condiția menționată anterior este instituită doar în ceea ce privește cel de-al doilea termen al licitației publice, acest aspect rezultând din interpretarea coroborată a tezelor cuprinse în alineatul (5) al art. 509 din Codul de procedură civilă 1865, toate acestea referindu-se la un singur moment, respectiv la termenul imediat următor celui în care a debutat licitația publică („la un alt termen”, „la acest termen”, „la același termen”). Suntem de părere că nu se poate susține că alineatul (5) al textului de lege sus-menționat ar putea privi și celelalte termene care se succed celui de-al doilea termen și, prin urmare, regulile instituite de acesta s-ar aplica și în cazul celorlalte termene, întrucât din modalitatea de redactare a acestuia („În cazul în care nu este oferit nici prețul la care imobilul a fost evaluat, vânzarea se va amâna la un alt termen (…)”) reiese că legiuitorul a avut în vedere doar termenul imediat următor primului termen, când licitația pornește de la prețul la care s-a făcut evaluarea. (s.n. – în ipoteza în care nu este oferit un preț mai mare decât acesta). În situația în care legiuitorul ar fi dorit ca dispozițiile art. 509 alin. (5) Cod procedură civilă 1865 să se aplice și în cazul termenelor care urmau să se succeadă celui de-al doilea termen al licitației, ar fi trebuit să insereze în cuprinsul acestui act normativ o prevedere expresă în acest sens. [64] Pe cale de consecință, regula potrivit căreia bunul imobil poate fi adjudecat la un preț inferior celui de 75% din prețul la care imobilul a fost evaluat numai în situația în care participă cel puțin două persoane la licitația publică se aplică doar dacă adjudecarea acestuia se va realiza la cel de-al doilea termen al licitației, care este imediat următor termenului la care debutează licitația. Aplicarea acestei reguli pentru secvențele următoare celui de-al doilea termen al licitației publice, fără o prevedere expresă în acest sens, reprezintă o extindere a sferei de incidență a legii procesual civile. În acest context, în pofida existenței unei practici a organelor de executare silită, în sensul aplicării prin analogie a legii procesual civile și pentru termenele ulterioare celui de al doilea termen de licitație, considerăm că soluționarea conflictului penal ținând cont de această aplicare nu semnifică altceva decât o analogie în defavoarea inculpatului, aspect interzis în procesul penal. O asemenea modalitate de interpretare încalcă principiul legalității incriminării, care interzice extinderea aplicării legii penale prin analogie (in malam partem) subsecvent aplicării prin analogie a legii procesual civile, care reprezintă baza de referință.

Denaturarea prețului de adjudecare nu poate fi dedusă din simpla adjudecare a unui bun sub prețul stabilit prin evaluare, fără probarea învoielii participanților la licitație de a acționa în chip fraudulos, pentru a determina în acest mod prețul de adjudecare.

Referitor la “prețul de adjudecare, în sensul dispozițiilor procesual civile, acesta este prețul pe care participantul care a câștigat licitația acceptă să-l plătească, fiind declarat astfel adjudecatar de către executorul judecătoresc.

Strict din această perspectivă ar însemna că art. 246 Cod penal vizează doar licitațiile organizate de către executorul judecătoresc.

În opinia noastră, sfera de aplicare a textului de lege incriminator nu ar trebui să facă abstracție de licitațiile organizate potrivit unor acte normative speciale, în cazul cărora organizatorul licitației nu este executorul judecătoresc, această calitate fiind deținută de o altă entitate (cum ar fi: comisia de licitație, în cazul Codului de procedură fiscală; comisia pentru vânzarea spațiilor comerciale sau de prestări servicii – în cazul Legii nr. 550/2002; lichidatorul judiciar – în ipoteza Legii nr. 85/2014; lichidatorul – în situația Legii nr. 36/1995 etc.).

Nu ar trebui să constituie un impediment în aplicarea art. 246 Cod penal nici împrejurarea că actul normativ special care reglementează respectiva licitație nu utilizează noțiunile de “preț de adjudecare“ sau “adjudecare“, dat fiind faptul că, potrivit art. 2 alin. (2) Cod procedură civilă “(…) dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare.“

La fel, mecanismul de stabilire a prețului (care, în cazul contractului de achiziție publică, este diferit) nu ar trebui să se opună aplicării acestui text de lege.

Însă, pentru a pentru a exclude dezlegări eronate, date pe tărâmul ipotezelor sau aparențelor, sintagma “prețul de adjudecare din cuprinsul art. 246 Cod penal ar trebui înlocuită de către legiuitor cu una care să acopere întregul inventar al licitațiilor.

Nici în cazul acestei modalități normative existența infracțiunii nu este condiționată de realizarea scopului.

În acest context, referindu-ne la vânzarea silită imobiliară (în cazul căreia pentru fiecare imobil se organizează o licitație), subliniem că, simplul fapt că bunul a fost vândut la un preț inferior valorii sale de circulație (considerat de creditor și/sau debitor ori alte persoane drept preț derizoriu) nu probează existența înțelegerii frauduloase. De altfel, noțiunea de „preț derizoriu este improprie vânzărilor silite la licitație, din moment ce dispozițiile procesual civile nu instituie o limită inferioară a prețului de adjudecare dacă la licitație participă mai multe persoane[65]. Or, “prețul derizoriu” – specific vânzării consensuale în general – semnifică o disproporție vădită între valoarea de circulație a bunului și prețul efectiv achitat de cumpărător, fiind considerat astfel drept preț lezionar (se mai utilizează și sintagma vilitatea prețului)[66].

Pe de altă parte, chiar dacă, prin absurd, s-ar accepta teza existenței prețului derizoriu la vânzarea silită la licitație publică, „aprecierea caracterului derizoriu al prețului nu trebuie să fie mecanică, ci trebuie avute în vedere trăsăturile bunului vândut, determinante pentru stabilirea prețului”[67].

b) Urmarea imediată

În raport de construcția art. 246 Cod penal, urmarea imediată a infracțiunii este reprezentată de punerea în pericol a derulării corecte a procedurilor privind licitațiile publice, prin nesocotirea încrederii.

Aceasta conduce la calificarea de infracțiune de pericol, mai exact infracțiune de pericol abstract, care, spre deosebire de infracțiunea de pericol concret, nu presupune prevederea în norma de incriminare a cerinței ca fapta să creeze o stare de pericol pentru valoarea ocrotită, pericolul fiind prezumat de legiuitor[68].

Pentru ca fapta (având un conținut predeterminat) să fie susceptibilă de generarea unei stări de pericol (și, în acest mod, să dobândească semnificație infracțională) este necesară integrarea acesteia în cadrul procedurii de licitație. Altfel spus, în lipsa licitației nu se poate periclita derularea legală a procedurii de licitație.

c) Legătura de cauzalitate

Raportul de cauzalitate dintre acțiunile incriminate și rezultatul acestora rezultă din materialitatea faptei.

B. Latura subiectivă

În literatura de specialitate s-a opinat în sensul că, în modalitatea îndepărtării unui participant de la licitație, infracțiunea se poate comite atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă.[69]

Nu împărtășim acest punct de vedere, întrucât – în ciuda redactării criticabile a elementelor descriptive ale normei penale în discuție (care, evident, nu reprezintă cea mai bună piesă de legislație) – și acțiunea de îndepărtare a unui participant de la licitație are același obiectiv, respectiv eliminarea competitivității, în scopul denaturării prețului de adjudecare.

Așa fiind, considerăm că infracțiunea supusă analizei, în ambele modalități, poate fi săvârșită numai cu intenție directă[70], întrucât ceea ce se urmărește prin comiterea acțiunilor incriminate este denaturarea prețului de adjudecare.

8. Formele activității infracționale

Consumarea infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice are loc în momentul în care se realizează conținutul vreuneia dintre acțiunile incriminate în cuprinsul art. 246 Cod penal (adică fie la momentul îndepărtării participantului de la licitație, prin constrângere sau corupere, fie la momentul realizării înțelegerii între participanți pentru denaturarea prețului de adjudecare).

Infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice poate să îmbrace atât forma actelor preparatorii, cât și a tentativei, însă numai aceasta din urmă se pedepsește, în conformitate cu dispozițiile art. 248 Cod penal.

Va exista tentativă, spre pildă, în situația în care autorul încearcă îndepărtarea, prin constrângere sau corupere, a unui participant la licitație, ori stabilirea unei înțelegeri între participanții la licitație, ambele în vederea denaturării prețului de adjudecare, însă nu reușește.

În legătură cu tentativa la această infracțiune, în cea de a doua modalitate normativă, găsim de cuviință să subliniem că, acceptarea ideii potrivit căreia “înțelegerea anterioară” începerii licitației capătă relevanță penală doar în contextul desăvârșirii sale pe parcursul licitației (obiectivându-se prin comportamentul respectivilor participanți) conduce la concluzia potrivit căreia, în situația în care licitația nu s-a desfășurat (fie chiar și în parte), nu se poate vorbi despre tentativă. 

A considera că infracțiunea se consumă prin simpla realizare a înțelegerii frauduloase anterior licitației, independent de comportamentul manifestat pe parcursul acestei proceduri, înseamnă că elementul material al infracțiunii se consumă printr-un singur act, nesusceptibil de fracționare. Or, într-o atare situație suntem în prezența unei infracțiuni de executare promptă, la care, după cum în mod just s-a subliniat în literatura de specialitate[71]odată cu efectuarea respectivului act infracțiunea e consumată, așa încât nu mai rămâne loc pentru existența unei tentative”.

Pe de altă parte, plecând de la conținutul urmării imediate și calificarea acestei infracțiuni ca fiind de pericol abstract, concluzia ce se impune este aceea că rezultatul nu este susceptibil de producere parțială sau fracționată. Așa fiind, rezultă că, prin raportare la același subiect pasiv, suntem în prezența unei infracțiuni cu rezultat indivizibil (definitiv).[72]

Reținerea formei continuate a infracțiunii presupune îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 35 alin. (1) Cod penal. Drept urmare, spre exemplu, în ipoteza în care licitațiile organizate în aceeași zi pentru vânzarea silită a unor imobile s-au succedat imediat, în același loc, între aceleași persoane, existând, așadar, o unitate spațio-temporală este exclusă forma continuată a infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice.

9. Regimul sancționator

Săvârșirea infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice de către o persoană fizică se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani.

Prevederile art. 62 alin. (1) Cod penal, referitoare la amenda care însoțește pedeapsa închisorii, sunt aplicabile în mod corespunzător.

Dacă infracțiunea a fost comisă de o persoană juridică, pedeapsa principală este amenda, care se stabilește prin sistemul zilelor – amendă ale cărei limite speciale sunt cuprinse în acest caz între 120 și 240 de zile – amendă. Suma corespunzătoare unei zile – amendă este cuprinsă între 100 și 5.000 lei.

Dacă prin infracțiunea săvârșită persoana juridică a urmărit obținerea unui folos patrimonial, limitele speciale ale zilelor – amendă se pot majora cu o treime, fără a depăși maximul general al amenzii.

10. Referințe jurisprudențiale

La nivel jurisprudențial, semnalăm, sub un prim aspect, faptul că instanțele române au dispus, pe bună dreptate, achitarea sub aspectul infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice săvârșite anterior datei de 01.02.2014, întrucât fapta nu era prevăzută de legea penală[73].

În considerentele deciziei anterior citate, instanța supremă, reținând că infracțiunea de deturnare a licitațiilor publice nu are corespondent în Codul penal anterior, a statuat, în apelul procurorului (care a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de deturnare a licitaţiilor în infracțiunea de înşelăciune pentru fapte comise anterior datei de 01.04.2014), că cele două infracţiuni anterior menționate nu se confundă, normele de incriminare nu se suprapun, conduita ilicită, ca și natura infracţiunilor fiind diferite. Potrivit aceleiași decizii, în planul dreptului penal, referitor la obiectul juridic, în situația infracțiunii reglementate de art. 246 Cod penal, acesta este reprezentat de relațiile sociale ce protejează buna derulare a licitațiilor publice și asigurarea caracterului competitiv al procedurilor, în vreme ce infracțiunea de înșelăciune are ca obiect juridic relațiile sociale în legătură cu protecția patrimoniului împotriva actelor de fraudare. Totodată, instanța supremă a subliniat, în mod fundamentat, că infracţiunea de deturnare a licitaţiilor publice este o “infracţiune de pericol, în timp ce infracţiunea de înşelăciune se înfățișează ca una „de rezultat”. De asemenea, s-a învederat că este diferită conduita ilicită impusă de cele două norme, în cazul infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice elementul material deosebindu-se în mod esențial de cel al înșelăciunii, care implică inducerea în eroare a unei persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, după cum, în cazul infracțiunii prevăzute de art. 246 Cod penal, subiect pasiv este persoana (fizică sau juridică) în beneficiul căreia se organizează licitația, în vreme ce, în ipoteza înșelăciunii, subiect pasiv este persoana prejudiciată. În plan procesual penal, instanța supremă a arătat, prin aceeași decizie, că părțile implicate sunt diferite, sfera acestora fiind, în mod evident, mai largă în situația infracțiunii de prejudiciu (înșelăciunea), persoanele vătămate având posibilitatea de a participa la proces în calitate de părți civile, aspect care determină posibilitatea alăturării acțiunii civile celei principale. În schimb, în situația infracțiunii prevăzute de art. 246 Cod penal este exclusă o asemenea opțiune. Astfel, instanța supremă a opinat în sensul că schimbarea încadrării juridice dintr-o infracțiune de pericol într-una de rezultat este de natură a schimba în mod substanțial cadrul procesual, ca urmare a cooptării părților civile, străine de cauză până la momentul respectiv. În consecință, reținând că, la momentul comiterii, infracțiunea pentru care s-a dispus trimiterea în judecată nu era incriminată, instanța supremă a constatat că, în mod judicios, prin sentința penală pronunțată în cauză s-a dispus achitarea, cadrul procesual pendinte neputând face posibilă modificarea acuzațiilor deduse judecății.

Optica Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost împărtășită pe deplin și de alte instanțe, care, observând că licitația a avut loc anterior datei de 01.02.2014, au dispus o soluție de achitare prin extragerea respectivului act material din forma continuată a infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice și au lăsat nesoluționată acțiunea civilă[74]. De asemenea, potrivit acestei din urmă decizii, s-a considerat că, față de orientarea jurisprudențială actuală, infracțiunile de pericol (cum este și cazul celei înscrise în art. 246 Cod penal) nu pot cauza prejudicii materiale, dispunându-se, în consecință, respingerea ca inadmisibile a celorlalte acțiuni civile formulate în cauză.

Sub aspectul posibilității exercitării acțiunii civile în cazul acestei infracțiuni, semnalăm că nu există practică unitară, printr-o hotărâre a Curții de apel București[75] (menținută sub acest aspect de către Înalta Curte de Casație și Justiție[76]) fiind soluționată pe fond acțiunea civilă, în loc să fie respinsă ca inadmisibilă, așa cum impune natura infracțiunii de deturnare a licitațiilor publice.


[1] A se vedea I. Militaru, Vânzarea la licitație publică. Studiu comparativ de doctrină și jurisprudență, Teză de doctorat susținută în anul 2013, la Universitatea „Nicolae Titulescu” din București, p. 14.
[2] A se vedea, E. Oprina, I. Gârbuleț, Tratat teoretic și practic de executare silită, vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 20.
[3] M.A. Hotca, R. Slăvoiu, Noul Cod penal și Codul penal anterior. Adnotări, situații tranzitorii, noutăți, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 355.
[4] Publicată în M. Of. nr. 575 din 29.06.2004.
[5] Publicată în M. Of. nr. 510 din 24.07.2009.
[6] Pct. 2.55, p.30.
[7] Spre exemplu: Franța, Italia, Spania, Portugalia, China etc. Pentru detalii, a se vedea – C. Duvac, în lucrarea colectivă coordonată de G. Antoniu și T. Toader, Explicațiile noului Cod penal, vol. III, Articolele 188 – 256, Ed. Universul juridic, București, 2015, p. 579 – 580.
[8] Republicată în M. Of. nr. 738 din 20 octombrie 2011.
[9] V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului. Ediția 5, revizuită și adăugită, Ed. C.H. Beck, București, 2020, p. 373.
[10] În sensul că art. 246 Cod penal nu este aplicabil în cazul achizițiilor publice întrucât noțiunea de licitație publică este de strictă interpretare, a se vedea C. Duvac, op. cit., p. 565 – 566.
[11] Dicționarul explicativ al limbii române, Editura Academiei R.S.R., București, 1984, p. 499.
[12] În mod tradițional, legiuitorul utilizează deseori sintagma “licitație publică.“ În alte situații este folosit doar termenul “licitație “.
[13] I. Militaru, op. cit., p. 184.
[14] S. Bogdan (coord.), D.A. Șerban, G. Zlati, Noul Cod penal. Partea specială. Analize, explicații, comentarii. Perspectiva clujeană, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 260 [s-a opinat în sensul că relocalizarea infracțiunii prevăzute de art. 246 C. pen. într-un alt capitol poate aduce textului de lege mai multă claritate, înlăturându-se eventualele dezbateri referitoare la necesitatea provocării unei pagube].
[15] C. Duvac, op. cit., p. 566.
[16] C. Voicu, A.S. Uzlău, R. Moroșanu, C. Ghigheci, Noul Cod penal. Ghid de aplicare pentru practicieni, Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 403.
[17] Î.C.C.J. – s.p. , Decizia nr. 44A din 8 februarie 2024, nepublicată.
[18] În același sens, V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal. Partea specială, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 290. În sens contrar, I. Kuglay în G. Bodoroncea, V. Cioclei, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F.-M. Vasile, Codul penal. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2014, p. 531 (s-a arătat că, referitor la ambele modalități normative, infracțiunea are un unic subiect pasiv: beneficiarul licitației).
[19] În același sens – V. Cioclei, op. cit., p. 372.
[20] În acest sens – V. Cioclei, op. cit., p. 372. În sens contrar – S. Bogdan (coord.), D.A. Șerban, G. Zlati, op. cit., p. 262.
[21] I. Kuglay în G. Bodoroncea, V. Cioclei, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F.-M. Vasile, op. cit., p. 529.
[22] Publicată în M. Of. nr. 427 din 11 iunie 2014.
[23] Directiva 2011/83/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2011 privind drepturile consumatorilor, de modificare a Directivei 93/13/CEE a Consiliului și a Directivei 1999/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 85/577/CEE a Consiliului și a Directivei 97/7/CE a Parlamentului European și a Consiliului.
[24] A se vedea, M.N. Costin, I. Leș, M.Ş. Minea, C.M. Costin, S. Spinei, Dicționar de procedură civilă, ed.
a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 903; D. Rădescu, E. Rădescu, G. Stoican, Dicționar de drept civil și proceduri civile, Ed. C.H. Beck, București, 2009, p. 578.
[25] A se vedea I. Militaru, op. cit., p. 14.
[26] I. Militaru, op. cit., p. 64.
[27] I. Militaru, op. cit., p.64.
[28] I. Militaru, op. cit., p.65.
[29] I. Militaru, op. cit., p. 65.
[30] Republicată în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011.
[31] Republicată în M. Of. nr. 933 din 13 octombrie 2004.
[32] Republicată în M. Of. nr. 237 din 19 martie 2018.
[33] Republicată în M. Of. nr. 259 din 9 aprilie 2014.
[34] Publicată în M. Of. nr. 803 din 5 noiembrie 2002.
[35] Publicată în M Of. nr. 1.115 din 9 decembrie 2005.
[36] Republicată în M. Of. nr. 694 din 23 septembrie 2014.
[37] Publicată în M. Of. nr. 851 din 30 noiembrie 2011.
[38] Publicată în M. Of. nr. 427 din 11 iunie 2014.
[39] Publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014.
[40] Publicată în M. Of. nr. 547 din 23 iulie 2015.
[41] Publicată în M. Of. nr. 390 din 23 mai 2016.
[42] Publicată în M. Of. nr. 555 din 5 iulie 2019.
[43] R. Răducanu, Comentariu, în T. Toader, M.I. Michinici, A. Crișu-Ciocântă, M. Dunea, R. Răducanu, S. Rădulețu, Noul Cod penal. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 411.
[44] V. Cioclei, op. cit., p. 373.
[45] În același sens, C. Duvac, op. cit., p.574.
[46] I. Ristea , Drept penal. Partea specială, Volumul I, Ediția a II-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul juridic, București, 2020, p. 358.
[47] I. Kuglay în G. Bodoroncea, V. Cioclei, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F.-M. Vasile, op. cit., p. 530.
[48] Pentru critica argumentată a acestei opinii, a se vedea – V. Cioclei, op. cit., p. 374.
[49] Cu privire la incapacitatea de a cumpăra, inclusiv prin licitație publică – a se vedea art. 1.654 Cod civil. Referitor la participanții la licitație, a se vedea – art. 767 și art. 843 Cod procedură civilă.
[50] C. Duvac, op. cit., p. 573.
[51] V. Cioclei, op. cit., p. 373-374. În același sens, S. Bogdan (coord.), D.A. Șerban, G. Zlati, op. cit., p. 261 (s-a arătat că, pentru a putea primi semnificație juridică, este necesar ca actul de executare să se refere la o persoană care deja s-a angrenat în procedura licitației).
[52] Dicționarul explicativ al limbii române, op. cit., p. 657.
[53] Spre deosebire de art. 843 din Codul de procedură civilă actual, care prevede următoarele: Participanţii la licitaţie (1) Poate participa la licitație, în calitate de licitator, orice persoană care are capacitate deplină de exercițiu, precum și capacitatea să dobândească bunul ce se vinde.
(2) Debitorul nu poate licita nici personal, nici prin persoane interpuse.
(3) Solvabilitatea, capacitatea și interpunerea sunt lăsate la aprecierea sumară și imediată a executorului judecătoresc, care poate refuza, făcând mențiune despre aceasta în procesul-verbal de licitație.
(4) Mandatarul va trebui să prezinte o procură specială autentică, care se va păstra la dosarul executării.
(5) Creditorii urmăritori sau intervenienți nu pot să adjudece bunurile oferite spre vânzare la o valoare mai mică de 75% din prețul de pornire a primei licitații“ (s.n.).
[54] S. Zilberstein, V.M.Ciobanu. Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex, București, 2001, p. 414 – 422.
[55] Idem, op. cit., p. 424 și urm.
[56] În sensul că vânzarea la licitație publică este cea de-a doua etapă a urmăririi silite, a se vedea – S. Zilberstein, V.M.Ciobanu, op. cit., p. 347.
[57] Curtea Constituțională a fost sesizată cu o excepție de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 Cod penal, fiind format dosarul nr. 103D/2023, aflat în faza de raport.
[58] În sensul că ar trebui incriminată și împiedicarea participării la licitație, a se vedea – V. Dobrinoiu, N. Neagu, op. cit., p. 290.
[59] În sensul că “ar fi de reflectat dacă în conținutul acesteia (a infracțiunii – n.n.) nu ar putea fi introdusă, ca o variantă asimilată, ipoteza în care ofertantul sau concurentul pretinde, direct sau indirect, bani ori alte foloase care nu i se cuvin pentru a se abține de la participarea la licitație“ – a se vedea, C. Duvac, op. cit., p. 581.
[60] În același sens, V. Cioclei, op. cit., p. 375.
[61] Deși instanța nu o spune expres, această interpretare rezultă din Sentința penală nr. 103F din 9 iunie 2023 a Curții de apel București – Secția I-a penală, nepublicată (în speța respectivă – vizând licitații cu privire la mai multe imobile – instanța a înlăturat un act material, apreciind că fapta nu există, motivând că interesul inculpaților “s-a manifestat printr-o concurență reală între aceștia cu ocazia desfășurării licitației).
[62] Î.C.C.J. – s.p., decizia nr. 44A din 8 februarie 2024, nepublicată.
[63] În acest sens, a se vedea V. Cioclei, op. cit., p. 370-371.
[64] O atare prevedere există în art. 846 alin. (9) Cod procedură civilă, care se referă la cel de-al treilea termen.
[65] A se vedea, Decizia nr. 207/2003 a Curții Constituționale, publicată în M. Of. nr. 418 din 16 iunie 2003. În sensul că, atunci când există înțelegere între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare, autorii urmăresc achiziționarea imobilelor la prețuri derizorii, a se vedea – Î.C.C.J. – S.P., decizia nr. 44A din 8 februarie 2024, nepublicată.
[66] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 907.
[67] I. Militaru, op. cit., p. 128.
[68] Cu privire la clasificarea infracțiuni de pericol concret – infracțiuni de pericol abstract, a se vedea F. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 295-297.
[69] În acest sens, a se vedea V. Dobrinoiu, N. Neagu, op. cit., p. 291; S. Bogdan (coord.), D.A. Șerban, G. Zlati, op. cit., p. 265; C. Duvac, op. cit., p. 575.
[70] În același sens – V. Cioclei, op. cit., p. 375.
[71] F. Streteanu, D. Nițu, op. cit., p. 478.
[72] În sensul că, “infracţiunea de deturnarea licitaţiilor publice este o infracţiune de pericol abstract, dar nu una cu rezultat indivizibil, câtă vreme cerinţa unităţii de subiect pasiv nu mai este prevăzută de lege, a se vedea Î.C.C.J. – s.p., dec. nr. 44A din 8 februarie 2024, www.scj.ro
[73] C.A. Bacău, Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, sentința penală nr. 4/14.01.2019, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 345/A/05.11.2019 a Î.C.C.J., Secția penală, nepublicate.
[74] C.A. Bacău, Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, sentința penală nr. 91/04.09.2023, nepublicată.
[75] C.A.B. București – secția I-a penală, sentința penală nr. 103F din 9 iunie 2023, nepublicată.
[76] Î.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 44/A din 08.02.2024, nepublicată.


Prof. univ. dr. Dan Lupașcu, Facultatea de drept a Universității “Nicolae Titulescu“ din București
Avocat, Baroul București

Asist. univ. dr. Cătălin Marin, Facultatea de drept a Universității “Titu Maiorescu“ din București
Avocat, Baroul București