20,945 citiri

Dacă e marți, e Penal, sau Despre modificarea Codului penal prin OUG nr. 13/2017

ESSENTIALS-Valerian-CiocleiCei din generația mea își mai aduc aminte, poate, de un film american din anii șaptezeci, o comedie romantică: Dacă e marți, e Belgia. Cum de ani buni țin Cursul de Drept penal – partea specială în zilele de marți, pentru mine și studenții mei se poate spune, parafrazând titlul filmului: Dacă e marți, e Penal… Iată însă că, printr-o coincidență nefericită, marțea a devenit un fel de „simbol” pentru „acțiuni” penale neinspirate… Mă refer desigur la ultima dintre acestea, respectiv la„defuncta” O.U.G. nr. 13 (altă coincidență nefericită) din 1.02.2017. Chiar dacă aceasta a fost între timp abrogată printr-o Ordonanță imediat următoare – nr. 14, cred că dispozițiile modificatoare pe care le conținea ar trebui totuși analizate („la rece”), deoarece, la un moment dat, într-o formă sau alta, aceste modificări, sau parte dintre ele, vor fi repuse în discuție.

Înainte de a intra în analiza tehnică, vreau să precizez că m-am exprimat de nenumărate ori, prin diverse lucrări publicate, împotriva modificării Codului penal prin ordonanțe de urgență, ultima luare de poziție în acest sens fiind legată de modificările aduse prin O.U.G. nr. 18/2016. Așa cum a rezultat și din celelalte intervenții ale mele pe această temă, dincolo de aspectele de constituționalitate, tehnică legislativă și ierarhie normativă, modificarea Codului penal prin procedura „legiuitorului delegat” poate duce la erori de politică penală ori de tehnică legislativă ce pot avea consecințe deosebit de grave în planul justiției penale. Ca atare, consultarea profesiilor, a specialiștilor și, în final, dezbaterea publică și parlamentară reprezintă nu numai o garantare a respectării regulilor democratice, dar și o garanție pentru elaborarea unor acte normative corecte din punct de vedere juridic și coerente la nivel de politică penală. În aceeași logică, apreciez că și tentativa de modificare a Codului penal prin O.U.G. nr. 13/2016 a fost incorectă, iar abrogarea ei înainte de intrarea în vigoare a fost binevenită.

Cât privește conținutul Ordonanței, mă voi referi doar la dispozițiile cuprinse în art. I, respectiv la cele care aduceau modificări Codului penal. După cum se va observa din scurta analiză pe care o voi face, unele modificări priveau punerea în acord a textelor infracțiunilor cu unele decizii ale Curții Constituționale, așa cum rezulta și din sumara expunere de motive aflată în debutul Ordonanței. Existau însă și modificări care depășeau limitele impuse prin deciziile amintite, precum și modificări ce nu aveau nicio legătură cu acestea. Iată care sunt aceste modificări, în ordinea infracțiunilor care au fost vizate:

Prima infracțiunea vizată a fost cea de favorizare a infractorului prevăzută de art. 269 C.pen.

Printr-o primă modificare, cauza de nepedepsire de la art. 269 alin. (3), care viza doar fapta săvârșită de un membru de familie, se extinde și la „afinul până la gradul II”, adică, spre exemplu, la fratele (sora) soției celui care a comis fapta de bază (pentru care se comite favorizarea). Singurul motiv care ar putea fi invocat în sprijinul acestei extinderi ar fi o pretinsă simetrie cu dispozițiile de la conflictul de interese (art. 301 C.pen.), unde se fac, de asemenea, referiri la această relație de afinitate. Dar dacă se dorea crearea unei simetrii (uniformizări), trebuia să se ia în calcul și cauza de nepedepsire de la tăinuire (art. 270 alin. (3) C.pen.), unde raționamentul extinderii ar fi trebuit să fie identic. În acest context, interesul legiuitorului delegat doar pentru favorizarea infractorului rămâne un mister… În realitate, infracțiunile amintite fac parte din categorii diferite (au obiecte juridice diferite) și nu este necesar să se creeze corespondențe și uniformizări între ele.

Tot la art. 269 C.pen. apare un alineat nou (4), care reprezintă o cauză de excludere a infracțiunii, în ipoteza „emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”. Pentru a folosi o expresie oximoronică voi spune că și în acest caz există „un precedent ulterior” la aceeași infracțiune de conflict de interese, prevăzută de art. 301 C.pen. Dar, în privința clauzei de excludere a infracțiunii, chiar nu se poate face nicio corespondență între cele două fapte. Mă străduiesc să nu polemizez și să rămân în parametri strict tehnici, dar nu mă pot abține să scriu că într-un sistem penal „normal” o astfel de dispoziție este hilară. Adică, i-ar putea trece cumva cuiva prin minte că, spre exemplu, adoptarea unei legi prin care se dezincriminează o faptă sau una prin care se reduc limitele de pedeapsă pentru o infracțiune sau se grațiază unele pedepse ar putea constitui infracțiunea de favorizare a infractorului?!? Sigur, în ultimii ani am văzut multe interpretări ciudate sau abuzive ale unor incriminări, dar există niște limite ale bunului simț juridic. Să fi crezut legiuitorul delegat că aceste limite pot fi depășite? Este trist, dar așa se pare… Oricum, textul cu pricina, pe lângă faptul că indică o „tensiune nesănătoasă” între puterile statului, sugerează două alternative, ambele sumbre: ori trăim într-un stat paranoic, ori trăim într-un stat polițienesc…

Această primă categorie de modificări la care m-am referit nu are legătură cu decizii ale Curții Constituționale.

O a doua infracțiune vizată de modificări a fost cea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C.pen.

Una dintre aceste modificări se referă la introducerea sintagmei „cu știință” în conținutul infracțiunii. Această sintagmă, preluată din textele corespondente ale vechiului Cod (art. 246 și 248 C.pen. de la 1969), unde avea rolul de a marca intenția ca formă de vinovăție, este inutilă în condițiile reglementării vinovăției din actualul Cod (art. 16 alin. 6 C.pen.).

Altă modificare, de substanță de această dată, vizează latura obiectivă. Spre deosebire de textul actual, care se referă la neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a actului de către funcționarul public, ordonanța propune formula „îndeplinește un act prin încălcarea unor dispoziții exprese dintr-o lege, o ordonanţă sau o ordonanţă de urgenţă a Guvernului sau nu îndeplineşte un act prevăzut de dispoziţiile exprese dintr-o lege, o ordonanţă sau o ordonanţă de urgenţă a Guvernului”. Modificarea încearcă să transpună în textul de lege dispozițiile deciziei C.C.R. nr. 405/2016. Cred însă că redactarea este doar parțial corectă. Mai exact, prima teză, cea care se referă la comisiune este corectă. Cea de a doua, care se referă la omisiune, este incorectă. Neîndeplinirea actului nu se referă la lege în general (orice lege) căci în felul acesta toți funcționarii publici ar fi, prin ipoteză, infractori – ei nu pot îndeplini toate actele prevăzute de toate legile, ordonanțele etc. În acest sens, trebuie păstrată structura din textul actual și completată conform cerințelor instanței de contencios constituțional. Textul ar putea suna cam așa: fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplineşte prin încălcarea unor dispoziţii exprese dintr-o lege, o ordonanţă sau o ordonanţă de urgenţă a Guvernului…

O modificare extrem de importantă se referă la urmările imediate, alternative, ale infracțiunii. Astfel, spre deosebire de textul actual, care prevede producerea unei pagube sau o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane, Ordonanța făcea referire la „o pagubă materială mai mare de 200.000 lei ori o vătămare gravă, certă și efectivă a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, astfel cum sunt prevăzute și garantate de legile în vigoare”. Cea mai mare îngrijorare exprimată în legătură cu această modificare a fost legată de fixarea unui cuantum al pagubei, în funcție de care fapta ar putea fi sau nu infracțiune. Eu cred însă că întreaga „construcție” a urmării imediate este deficitară, iar deficiențele merg dincolo de exprimarea pleonastică privind drepturile sau interesele legitime prevăzute și garantate de legile în vigoare.

În primul rând, cu privire la pagubă, vreau să atrag atenția asupra faptului că aceasta nu este indispensabilă pentru existența infracțiunii. Prin urmare este posibil să nu existe pagubă, dar să existe infracțiunea de abuz în serviciu, în măsura în care există o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane, fizice sau juridice. Din această perspectivă, stabilirea unui cuantum al pagubei nu schimbă cu nimic datele problemei, deoarece fapta poate produce o pagubă inferioară cuantumului stabilit, dar, în același timp, ea poate produce și vătămarea interesului legitim al unei persoane, ipoteză în care, în pofida pagubei scăzute, fapta reprezintă infracțiune. Tot cu privire la cuantum trebuie să subliniez imposibilitatea stabilirii corecte a unei valori a pagubei, pornind de la care fapta ar fi infracțiune. Paguba poate defini gravitatea faptei doar prin prisma subiectului pasiv, a persoanei păgubite. Ceea ce pentru o persoană (fizică sau juridică) ar putea reprezenta o pagubă nesemnificativă, pentru altă persoană ar putea reprezenta o pagubă fatală, distrugătoare. Altfel spus, stabilirea unui cuantum al pagubei, oricare ar fi acesta, ar genera inechitate și poate chiar probleme de constituționalitate… Ca și în cazul altor infracțiuni de pagubă, magistratul trebuie să fie cel care, cu înțelepciune, să aprecieze dacă fapta prezintă sau nu gravitatea necesară pentru aplicarea unei sancțiuni penale. În cazul înșelăciunii, și ea o infracțiune având ca rezultat o pagubă, spre exemplu, nu s-a invocat niciodată necesitatea ca legiuitorul să fixeze un cuantum al pagubei, iar situația este aceeași și la alte infracțiuni de prejudiciu.

Cu privire la caracterizarea vătămării ca fiind gravă, am rezerve la fel de serioase. Textul ar intra într-o altă zonă de neclaritate și imprevizibilitate pentru că această caracteristică a vătămării nu este explicată. Ce înseamnă vătămare gravă și în raport cu ce elemente se stabilește această gravitate? Ca și în cazul pagubei, gravitatea vătămării nu poate fi apreciată decât în raport cu partea vătămată, cu particularitățile acesteia, de la caz la caz. Deci nu se poate stabili o „limită abstractă” de la care vătămarea devine gravă. În privința celorlalte două condiții ale vătămării introduse prin Ordonanță, respectiv certitudinea și efectivitatea, ele sunt, după părerea mea, pur și simplu, superflue…

O modificare importantă a infracțiunii, atât în varianta tip, cât și în varianta asimilată, se referă la reducerea cuantumului pedepselor. În principiu, din punct de vedere criminologic, sunt pentru un regim sancționator blând și pentru utilizarea prudentă a pedepsei cu închisoarea în limite ridicate, pentru alte infracțiuni, în afară de cele comise cu violență. Trebuie să atrag totuși atenția că orice modificare (indiferent că este vorba despre majorare sau reducere) a limitelor pedepselor pentru o infracțiune, trebuie să fie corelată, cel puțin, cu celelalte limite de pedeapsă de la infracțiunile din aceeași categorie. În economia întregului Cod penal pedepsele sunt corelate între ele, a fost gândit un echilibru al acestora, care riscă să fie perturbat dacă se fac modificări punctuale…

În sfârșit, ultima modificare a textului constă în adăugarea cauzei de excludere a infracțiuniiîn ipoteza „emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”. Ca și la infracțiunea anterior analizată, după părerea mea, introducerea unei astfel de cauze nu se justifică, ea fiind expresia unei„tensiuni nesănătoase” ce s-a creat între puterile statului…

Rezumând, singura modificare cerută expres de decizia C.C.R. nr. 405/2016 este cea referitoare la neîndeplinirea sau îndeplinirea actului ce intră în atribuțiile de serviciu ale funcționarului public, prin încălcarea legislației primare, adică legi și ordonanțe ale Guvernului. Curtea Constituțională nu a impus stabilirea unui cuantum al pagubei și nici precizări suplimentare cu privire la expresia: vătămarea drepturilor sau intereselor legitime. Dimpotrivă, Curtea a respins criticile de neconstituționalitate cu privire la expresia menționată arătând că aceasta este suficient de clară. În același timp este adevărat că în considerentele deciziei, Curtea face o puternică pledoarie pentru ca infracțiunea de abuz în serviciu să reprezinte o „ultima ratio” din punct de vedere sancționator, adică să intervină doar atunci când măsurile prevăzute în alte ramuri de drept sunt insuficiente: „Curtea reține că din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală” (pct. 69). Se mai arată în motivarea deciziei că voința legiuitorului, când a incriminat abuzul în serviciu, nu a fost aceea de a sancționa orice acțiune sau inacțiune, indiferent de gravitatea faptei (pct. 76). „În concluzie, Curtea reține că sarcina aplicării principiului „ultima rațio” revine, pe de o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind abuzul în serviciu, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare – Ministerul public și instanțele judecătorești -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare  (pct. 80)”. Cu alte cuvinte, Curtea Constituțională atrage atenția că există și o responsabilitate a organelor judiciare care nu trebuie să mai „folosească în mod abuziv” abuzul în serviciu… Un text incriminator trebuie să aibă un grad de abstractizare, el nu poate acoperi toate situațiile concrete. De aceea, interpretarea și aplicarea cu bună-credință a unui text de lege este esențială. La abuzul în serviciu, de fapt, nu textul incriminator este marea problemă, ci aplicarea extensiv abuzivă a acestuia, folosirea lui pe post de „panaceu penal” și, mai ales, folosirea lui atunci când suspiciunile cu privire la fapte de corupție nu pot fi probate… Să nu ne mai „ascundem după texte”. Între penaliști circulă o butadă conform căreia, în zilele noastre, orice funcționar public poate fi acuzat de abuz în serviciu. Altfel spus, singura condiție pentru a ți se putea reține un abuz este să ai un serviciu… Aceasta spune multe despre modul în care această infracțiune a fost „utilizată” în ultima vreme. Vreau să spun, pe scurt, că, în mod normal, textul trebuie modificat doar în limitele indicate de Curtea Constituțională. În același timp, cred că dacă această faptă va continua să fie reținută în mod abuziv, așa cum s-a întâmplat în practică în multe cazuri în ultima vreme, se va ajunge, probabil, mai devreme sau mai târziu, la abrogarea totală a acestei infracțiuni.

A treia infracțiune vizată de modificările Ordonanței este cea de neglijență în serviciu, art. 298 C.pen.

Ordonanța abroga pur și simplu această infracțiune care, practic, reprezintă varianta din culpă a abuzului în serviciu. O astfel de măsură, de dezincriminare, ține de o opțiune sau chiar de o strategie de politică penală. În doctrină, au existat voci care au sugerat că neglijența în serviciu nu ar trebui reprimată prin mijloace penale, având în vedere, în primul rând, forma de vinovăție. Este de discutat, pot fi aduse argumente pro și contra. Cred că o astfel de măsură, dezincriminatore, dacă ar trebui luată, ar trebui să facă parte dintr-un plan mai amplu de modificări ce ar viza „retragerea” penalului, în anumite limite, din anumite domenii.

A patra infracțiune vizată de modificările Ordonanței este cea de conflict de interese, prevăzută de art. 301 C.pen.

Modificarea reprezintă, practic, o dezincriminare parțială a faptei, în sensul că nu va mai reprezenta conflict de interese fapta prin care folosul a fost obținut de către o persoană cu care funcționarul „s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură”. Au fost avute în vedere, dar depășite cu mult, dispozițiile deciziei nr. 603/2015 a Curții Constituționale, prin care s-a stabilit că „sintagma raporturi comerciale din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) C.pen. este neconstituțională”. Am explicat cu altă ocazie că, prin efectul deciziei amintite a fost dezincriminată modalitatea conflictului de interese în care subiectul activ s-a aflat în „raporturi comerciale” cu beneficiarul folosului patrimonial și că această dezincriminare are efect și asupra faptelor comise sub incidența Codului penal anterior, înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, când noțiunea de raporturi comerciale avea un sens bine determinat (Incidența neconstituționalității parțiale a infracțiunii de conflict de interese în cazul situațiilor tranzitorii, pe www.juridice.ro). Pentru repararea viciului de constituționalitate stabilit de instanța de contencios constituțional, legiuitorul delegat ar fi trebuit să înlocuiască sintagma „raporturi comerciale” cu o sintagmă care să aibă un sens bine determinat în legislația civilă actuală sau, eventual, să renunțe pur și simplu la această sintagmă și, deci, să consfințească prin noul text, dezincriminarea parțială care a decurs din decizia nr. 603/2015 a Curții Constituționale. În mod nejustificat și, în orice caz, fără vreo legătură cu decizia amintită, au fost dezincriminate celelalte două ipoteze de comitere a faptei, respectiv cea referitoare la persoana cu care funcționarul s-a aflat în raporturi de muncă sau de la care a beneficiat ori beneficiază de foloase. Cu privire la aceste ipoteze, Curtea Constituțională nu a identificat neclarități și, prin urmare, probleme de constituționalitate.

Trebuie spus că prin dezincriminarea ipotezelor menționate o parte importantă a infracțiunii de conflict de interese este golită de conținut, deoarece, în practică, aceste modalități de comitere a faptei sunt frecvent întâlnite. În lipsa unei analize și a unei motivări serioase privind necesitatea unei astfel de dezincriminări cred că este de preferat ca, și în acest caz, modificările să se limiteze la punerea de acord a textului cu dispozițiile deciziei Curții Constituționale menționate.

Al cincilea text vizat de modificările Ordonanței este cel de la art. 308 C.pen. Modificarea se referă la scoaterea faptelor din mediul privat din sfera infracțiunii de conflict de interese, astfel încât art. 308 C.pen. nu mai face trimitere la art. 301 C.pen. De data aceasta este vorba strict de o punere în acord cu dispozițiile aceleiași decizii nr. 603/2015 a Curții Constituționale, care, la pct. 2, stabilea că sintagma “ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal, cu raportare la art. 301 din Codul penal, este neconstituțională. În plus, în logica Ordonanței, textul art. 308 nu mai făcea referire la neglijența în serviciu, fapta fiind dezincriminată.

În sfârșit, o ultimă infracțiune vizată de modificările Ordonanței este cea prevăzută de art. 336 C.pen. Și în acest caz este vorba strict de punerea textului în acord cu dispozițiile deciziei nr. 732/2014 a Curții Constituționale, potrivit căreia sintagma „la momentul prelevării mostrelor biologice” din cuprinsul dispozițiilor art. 336 alin. (1) C.pen. este neconstituțională. Modificarea revine practic la reglementarea anterioară intrării în vigoare a noului Cod penal. Ca o consecință firească a acestei modificări, prin Ordonanță era reincriminat consumul de alcool sau de alte substanțe ulterior producerii unui accident de circulație, prin introducerea unui nou articol – 3361 C.pen.

În concluzie, în opinia mea, prevederile Ordonanței nr. 13/2017 nu au fost suficient de bine cântărite. Unele dintre textele care încearcă să transpună dispozițiile unor decizii ale Curții Constituționale sunt deficitare, iar cele care depășesc deciziile Curții sau care nu au legătură cu acestea nu au o justificare solidă și pot genera alte probleme în aplicarea legii.

Prof. univ. dr. Valerian Cioclei
Facultatea de Drept, Universitatea din București, Departamentul de Drept penal