8,290 citiri

Analiza prima facie a principalelor modificări și completări aduse Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat

ESSENTIALS-Mihai-HotcaI. Preambul

Vineri, 24 martie 2017, Preşedintele României a promulgat Legea privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat[1].

Adoptarea ultimelor modificări şi completări aduse Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat a fost o adevărată odisee.

Mai mult și mai insistent ca niciodată în ultimii 27 de ani, în peisajul public autohton au fost exprimate puncte de vedere atât favorabile, cât şi opinii care vădesc adversitate faţă de unele dintre schimbările legislative propuse.

Fără pretenţia de a fi exhaustivi, în cele ce succed vom menţiona unele dintre opiniile exprimate.

În primul rând, vom prezenta pozițiile exprimate împotriva unora dintre schimbările propuse în ceea ce privește modificarea și completarea Legii nr. 51/1995.

Astfel, într-un articol de presă, cu titlul „Avocaţii au rămas cu “superimunitatea”. Comisia Juridică a adoptat legea profesiei de avocat în forma ei controversată”[2] se susținea: “Proiectul de modificare a Legii profesiei de avocat oferă imunitate avocaților – în sensul în care procurorii nu au voie să ridice înscrisuri, să pună sub sechestru sau să dispună confiscarea comunicărilor scrise între client și avocat, nici a calculatoarelor sau telefoanelor mobile aparținând avocaților”.

Domnul Cătălin Predoiu, fost ministru al justiției, arăta: “Amendamentele domnului Chelaru nu sunt o întâmplare. Ele se adaugă unui șir de peste 20 de proiecte legislative depuse de parlamentari PSD prin care se încearcă modificarea Codului penal și a Codului de procedură penală. Propunerile au ca obiectiv salvarea de la pedeapsa cu închisoarea a politicienilor suspectați, inculpați, judecați sau condamnați pentru fapte de corupție, și protecția averilor acestora de confiscare[3]”.

Apoi și-a exprimat părerea ambasadorul SUA în România, H. Klemm, care a spus: “Propunerea de a (…) oferi imunitate extinsa avocaților (…) nu va susține lupta României împotriva corupției[4]”.

În data de 16 mai 2016, Alina Gorghiu declara: “Evident că vom cere retrimiterea legii la comisie și eliminarea acelor proceduri care favorizează imunitatea avocatului. Este o aberație legea, trebuie reîntoarsă, trebuie eliminate acele prevederi. Evident ca nu sunt de acord cu așa ceva. Eu sunt avocat și nu cred că, acoperindu-te cu prevederi legislative care înseamnă o scară în plus față de restul cetățenilor, înseamnă că vei scăpa dacă va fi o problemă cu tine”[5].

Tot în data de 16 mai 2016, Raluca Prună, ministrul justiţiei la acea vreme, declara: “Cred că nu putem face din niciun fel de profesie liberală, fie și din profesia liberală a avocaților, o profesie care se bucură de o imunitate absolută; este ceva nemaiîntâlnit în Uniunea Europeană, cel puțin”[6].

Cu precizarea că aceste luări de poziție împotriva modificărilor ce vizează legislația privind profesia de avocat nu sunt singurele, vom trece în revistă, la fel de expeditiv, și unele dintre pozițiile care au susținut adoptarea modificărilor Legii nr. 51/1995.

Uniunea Judecătorilor din România, prin doamna președinte Dana Gârbovan, a arătat: “La lecturarea proiectului de lege și al punctului de vedere al Guvernului la modificările propuse Legii nr. 51/1995, UNJR nu a putut identifica nicăieri sintagma „super-imunitate” sau “imunitate absolută”. (…)

Facem un apel la o dezbatere profesionistă, argumentată pe subiectele ce privesc înfăptuirea justiției, ferită de exagerări ce riscă să aibă un efect mai degrabă manipulatoriu decât unul constructiv. Administrarea justiției este un proces sobru care se face în numele legii, adică rațional, și nu emoțional. Un act de justiție eficient și corect are nevoie de legi clare și bine gândite care să îl susțină. Modificările la legea privind statutul avocatului sunt importante și trebuie analizate rațional și profesionist, lucru pe care presa nu l-a făcut[7].

O poziție similară a avut și Asociația Magistraților din România, printr-o declarație publică din 1 iunie 2016, în cuprinsul căreia se arăta:

Dacă nu mai avem nici apărarea sigură în țara asta, probabil că ar trebui să ne întoarcem în trecut, fiindcă avocatul avea mai multe garanții în perioada comunistă. Doamna ministru Prună, așa cum au observat invitații dumneavoastră, nu citește Drept comparat, am observat că i-au dat o replică foarte buna distinșii domni avocați, astăzi, face afirmații că am fi cumva o țară unică în materie de reglementare și dați-mi voie să vă spun ca nu e nimic nelalocul lui în ceea ce privește propunerea formulată pe Legea avocaților. Această profesie si ea trebuie reformată și e foarte bine că s-a început reformarea ei. Nu e nimic, nicio superimunitate, nu e nimic peste lege. Avocatul trebuie să fie la fel ca preotul, nu e posibil ca un cetățean să nu aibă siguranță când merge la un avocat că ceea ce discută cu dumnealui rămâne acolo (…)

Dați-mi voie să vă spun că, pentru un judecător, un avocat este la fel de important cum este procurorul. Nu este cu nimic mai deosebit procurorul decât avocatul”.

Referitor la chestiunea numită în presă super-imunitatea avocaților, domnul Gheorghe Florea, președintele UNBR, a precizat:

Este de neconceput o justiție liberă și independentă cu avocați îngrădiți în exercițiul liber al profesiei și privați de una dintre garanțiile esențiale ale apărării: confidențialitatea comunicării dintre client și avocat și dreptul de păstrare a secretului profesional, ca expresie a unei obligații sacrosante față de cel care apelează la avocat.

Prin atitudinea avută, judecătorii din România au dat expresie prețuirii majore acordată ideii de justiție, care se poate împlini doar cu considerarea și respectarea adevărului și dreptății, ceea ce implică, obligatoriu, respectarea, asigurarea și garantarea dreptului la apărare[8].

În fine, reamintim că Guvernul României a sesizat Curtea Constituțională cu obiecție de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 35. alin (11) și 46, alin. (43).

În ședința din data de 18 ianuarie 2017, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată obiecția de neconstituționalitate invocată de Executiv.

Texte legale cu privire la care Guvernul României a invocat obiecția de neconstituționalitate au fost art. 35 (11 ) și art. 46 (43).

textele din lege reușesc să facă un echilibru între dorința de a ocroti dreptul de apărare al celui apărat și avocat, relația specială care există între ei, limitele contractului, dorința de a-l apăra și pe avocat, dar și interesul societății”, a declarat pentru Mediafax Valer Dorneanu, președintele CCR.

II. Analiza principalelor modificări și completări aduse Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat

În cele ce urmează vom examina prima facie o parte dintre ultimele modificări și completări ale Legii nr. 51/1995.

1. Completarea art. 3 din Legea nr. 51/1995

Art. 3 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 a fost completat cu lit. i1) și a fost introdus un nou alineat [alineatul (3)].

Potrivit art. 3 în noua formă (dispozițiile noi sunt menționate cu caractere italice):
“(1) Activitatea avocatului se realizează prin:
a) consultaţii şi cereri cu caracter juridic;
b) asistenţă şi reprezentare juridică în faţa instanţelor judecătoreşti, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale, a notarilor publici şi a executorilor judecătoreşti, a organelor administraţiei publice şi a instituţiilor, precum şi a altor persoane juridice, în condiţiile legii;
c) redactarea de acte juridice, atestarea identităţii părţilor, a conţi­nutului şi a datei actelor prezentate spre autentificare;
d) asistarea şi reprezentarea persoanelor fizice sau juridice interesate în faţa altor autorităţi publice cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor încheiate;
e) apărarea şi reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drep­turi­lor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice în raporturile acestora cu auto­ri­tăţile publice, cu instituţiile şi cu orice persoană română sau străină;
f) activităţi de mediere;
g) activităţi fiduciare desfăşurate în condiţiile Codului civil;
h) stabilirea temporară a sediului pentru societăţi comerciale la sediul profesional al avocatului şi înregistrarea acestora, în numele şi pe seama clientului, a părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor societăţilor astfel înregistrate;
i) activităţile prevăzute la lit. g) şi h) se pot desfăşura în temeiul unui nou contract de asistenţă juridică;
i1) activități de curatelă specială potrivit legii şi Statutului profesiei de avocat;
j) orice mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii.
(2) Activităţile prevăzute la alin. (1) se exercită numai de avocat, dacă legea nu prevede altfel.
(3) Avocatul este obligat să ţină evidenţa actelor întocmite conform alin. (1) lit. c) şi d), cu excluderea actelor întocmite pentru asistare şi reprezentare, şi să le păstreze în arhiva sa profesională, în ordinea întocmirii lor. În termen de cel mult 3 zile de la data întocmirii actelor prevăzute la alin. (1), avocatul este obligat să înregistreze operaţiunea în Registrul electronic al actelor întocmite de avocaţi potrivit alin. (1) lit. c) şi d), conform procedurii prevăzute în Regulamentul de organizare şi funcţionare a registrului, aprobat de Consiliul U.N.B.R., sub sancţiunea inopozabilităţii faţă de terţi”.

Din prevederile art. 3 alin. (3) rezultă că avocatul are obligația ținerii evidenței sau înregistrării unora dintre actele cu privire la care, potrivit legii, acesta poate atesta identitatea părţilor, a conţinutului şi a datei actelor.

În ceea ce privește celelalte activități desfășurate de avocat în exercitarea profesiei, acesta nu are obligația evidențierii sau înregistrării lor, teză ce se desprinde din conținutul art. 3 alin. (3), care prevede expres excluderea actelor întocmite pentru asistare şi reprezentare.

În acest context, amintim că art. 3 din Legea nr. 51/1995 nu vizează evidența contabilă, astfel cum este aceasta reglementată în Legea nr. 82/1991.

2. Completarea art. 5 din Legea nr. 51/1995 cu un nou alineat

Art. 5 din lege a fost completat cu un nou alineat [alineatul (10)], conform căruia:
La constituirea formelor de exercitare a profesiei şi ulterior, avocaţii au dreptul să stabilească patrimoniul afectat exercitării profesiei, în condiţiile legii, cu procedura reglementată pentru constituirea Registrului electronic al evidenţei patrimoniului de afectaţiune al avocaţilor, în condiţiile stabilite de Consiliul U.N.B.R. prin Regulamentul de organizare şi funcţionare. Înscrierea efectuată în registru are efecte de opozabilitate faţă de terţi, în condiţiile prevăzute de lege”.

Art. 5 alin. (10) este o aplicație specială a art. 31-33 din Codul civil[9].

3. Reintroducerea la art. 14 a lit. d)

Potrivit art. 14 din Legea nr. 51/1995, în noua redactare: “Este nedemn de a fi avocat:
a) cel condamnat definitiv prin hotărâre judecătorească la pedeapsa cu închisoare pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate, de natură să aducă atingere prestigiului profesiei;
b) cel care a săvârşit abuzuri prin care au fost încălcate drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, stabilite prin hotărâre judecătorească, sau a săvârşit abateri disciplinare grave, sancţionate cu măsura excluderii din profesie, ca sancţiune disciplinară;
c) cel căruia i s a aplicat pedeapsa interdicţiei de a exercita profesia, pe durata stabilită prin hotărâre judecătorească sau disciplinară;
d) cel în sarcina căruia s-a reținut, în baza unei hotărâri judecătorești definitive sau prin acte ale organelor profesiei de avocat, fapta de a fi exercitat sau sprijinit, sub orice formă, exercitarea fără drept, de către o persoană, a profesiei de avocat”.

Prevederile art. 14 lit. d) vizează situația în care o persoană a exercitat sau sprijinit, sub orice formă, exercitarea fără drept, de către o persoană, a profesiei de avocat. Dacă o instanță judecătorească, prin hotărâre definitivă, sau organele competente (în condițiile legislației specifice) ale profesiei constată o astfel de situație persoana în cauză este nedemnă și va fi exclusă din profesie.

4. Modificarea părții introductive a art. 16 și introducerea lit. e)

Conform noii forme a art. 16:  “Exercitarea profesiei de avocat este compatibilă numai cu:
a) calitatea de deputat sau senator, consilier în consiliile locale sau judeţene;
b) activităţi şi funcţii didactice în învăţământul juridic superior;
c) activitatea literară şi publicistică;
d) calitatea de arbitru, mediator, conciliator sau negociator, consilier fiscal, con­silier în proprietate intelectuală, consilier în proprietate indus­trială, traducător autorizat, administrator sau lichidator în cadrul proce­durilor de reorganizare şi lichidare judiciară, în condiţiile legii;
e) alte activități prevăzute de lege”.

Lit. e) acoperă cazurile în care fie legislația profesiei de avocat, fie celelalte acte normative reglementează activități compatibile cu exercitarea profesiei de avocat.

6. Abrogarea art. 21

Art. 21 din lege a fost abrogat, deoarece fusese declarat neconstituțional prin Decizia CCR nr. 1519/2011.

7. Schimbarea conținutului art. 26

În noua sa redactare, art. 26 are următorul conținut:
“(1) Instanţele sunt obligate să verifice şi să se pronunţe asupra calităţii de reprezentant al unei persoane care se prezintă ca avocat, exercitând acte specifice acestei profesii şi folosind însemnele profesiei de avocat.
(2) Exercitarea, fără drept, a oricărei activități specifice profesiei de avocat constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.
(3) Fapta unei persoane care exercită activități specifice profesiei de avocat în cadrul unor entități care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de prezenta lege constituie infracțiune și se pedepsește potrivit legii penale.
(4) Actele specifice profesiei de avocat, efectuate în mod public de o persoană care nu a dobândit calitatea de avocat în condiţiile prezentei legi, sunt nule”.

În noua sa formă, art. 26 din lege a păstrat neschimbată o parte a reglementării anterioare (conținutul alineatului întâi), nu a mai preluat o parte din prevederi (alineatele 4 și 5) și aduce unele modificări conținutului celorlalte (alineatelor 2 și 4) și introduce un alineat fără corespondent în reglementarea anterioară (alineatul 3).

(i) Alin. (1) este identic cu alin. (2) din reglementarea veche.

(ii) Prin modificarea alin. (2) al art. 26, legiuitorul a extins conținutul normei de incriminare a faptei de exercitare fără drept a profesiei de avocat, de la activități de asistență juridică, la orice activități specifice profesiei de avocat. Așadar, de lege lata, efectuarea, fără drept, a oricăror activități dintre cele prevăzute în art. 3 din Legea nr. 51/1995, constituie infracțiune. În conformitate cu noua formulare, considerăm că efectuarea, în mod public, a unor acte specifice profesiei de avocat, de către o persoană care nu a dobândit această calitate potrivit legii, sunt nule necondiționat și error communis nu poate fi invocată. Înseamnă că existența sau nu a unei vătămări nu este o condiție pentru reținerea acestei nulități, iar eventuala eroare comună nu are nicio relevanță juridică. În sprijinul soluției noastre, invocăm conținutul normei corespondente anterioare, în cuprinsul căreia era făcută precizarea că actele în cauză sunt nule “dacă s‑a produs o vătămare ce nu poate fi remediată în alt mod, în afară de cazul în care modul de îndeplinire a acestora a fost de natură să producă o eroare comună cu privire la calitatea celui care le‑a săvârşit”. Nepreluarea acestei părți din reglementarea anterioară exprimă, evident, schimbarea voinței legiuitorului.

(iii) Art. 26 alin. (3) nu are corespondent în vechea reglementare. Practic, prin noile prevederi, legiuitorul a urmărit să incrimineze anumite fapte care, conform reglementării anterioare, era discutabil dacă erau incriminate. Este vorba despre activități specifice profesiei de avocat în cadrul unor entități care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de Legea nr. 51/1995. De exemplu, în cadrul unor societăți reglementate de Legea nr. 31/1990.

8. Introducerea în cuprinsul art. 30 a alineatului (2)

Conform art. 30 în noua redactare: „(1) Avocatul are dreptul de a alege şi de a fi ales în organele de conducere ale profesiei, în condiţiile prevăzute în prezenta lege şi în statut.
(2) Nu pot face parte din organele de conducere ale profesiei avocații care au datorii scadente la taxele și contribuțiile stabilite pentru formarea bugetului U.N.B.R. și al baroului, precum și a fondurilor Casei de Asigurări a Avocaților din România și ale filialelor”.

9. Introducerea în cuprinsul art. 31 a alineatelor (11) și (12)

În noua formă, art. 31 are următorul conținut: “(1) Pentru activitatea sa profesională avocatul are dreptul la onorariu şi la acoperirea tuturor cheltuielilor făcute în interesul procesual al clientului său.

(11) Activitatea desfăşurată de avocat în condiţiile legii şi ale Statutului profesiei de avocat, indiferent de forma şi modalitatea de exercitare a profesiei, care generează venituri profesionale, nu poate fi reconsiderată ca activitate dependentă în conformitate cu prevederile din Codul fiscal.

(12) Avocații pot conveni cu clienții onorarii superioare celor stabilite în tabloul onorariilor minimale adoptat de Consiliul U.N.B.R.
(2) În acest scop, avocatul poate să îşi deschidă un cont bancar pentru încasarea onorariilor şi altul pentru depunerea sumelor primite de la client pentru cheltuieli procesuale în interesul acestuia. Modul de administrare a sumelor predate de client avocatului, pentru cheltuieli procesuale în interesul său, va fi stabilit prin convenţia dintre avocat şi client, în condiţiile prevăzute de statutul profesiei.
(3) Contractul de asistenţă juridică, legal încheiat, este titlu exe­cutoriu. Învestirea cu formulă executorie este de competenţa judecătoriei în a cărei rază teritorială se află sediul profesional al avocatului. Restanţele din onorarii şi alte cheltuieli efectuate de avocat în interesul procesual al clientului său se recuperează potrivit dispoziţiilor statutului profesiei”.

(i) Art. 31 alin. (11) statuează că organele fiscale nu pot schimba regimul juridic aplicabil veniturilor realizate de avocat în conformitate cu legislația specifică, de vreme ce stipulează: activitatea desfăşurată de avocat în condiţiile legii şi ale Statutului profesiei de avocat, indiferent de forma şi modalitatea de exercitare a profesiei, care generează venituri profesionale, nu poate fi reconsiderată ca activitate dependentă în conformitate cu prevederile din Codul fiscal.

(ii) Prin introducerea art. 31 alin. (12), credem că legiuitorul a urmărit să introducă onorariile minimale recomandate.

10. Completarea art. 35 cu alineatele (11) și (3)

În noua redactare, art. 35 din lege are următorul conținut:

(1) Pentru asigurarea secretului profesional, actele şi lucrările cu caracter profesional aflate asupra avocatului sau în cabinetul său sunt inviolabile. Percheziţionarea avocatului, a domiciliului ori a cabinetului său sau ridicarea de înscrisuri şi bunuri nu poate fi făcută decât de procuror, în baza unui mandat emis în condiţiile legii.

(11) Sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri și de la măsura confiscării:
a) înscrisurile care conțin comunicări între avocat și clientul său;
b) înscrisurile care conțin consemnări efectuate de către avocat cu privire la aspecte referitoare la apărarea unui client.
(2) Nu vor putea fi ascultate şi înregistrate, cu niciun fel de mijloace tehnice, convorbirile telefonice ale avocatului şi nici nu va putea fi interceptată şi înregis­trată corespondenţa sa cu caracter profesional, decât în condiţiile şi cu procedura prevăzute de lege.
(3) Raportul dintre avocat şi persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute în art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală. Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activităţile de supraveghere tehnică au vizat şi raporturile dintre avocat şi suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obţinute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Judecătorul dispune informarea avocatului”.

(i) Potrivit art. 35 alin. (11) sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri și de la măsura confiscării:
a) înscrisurile care conțin comunicări între avocat și clientul său;
b) înscrisurile care conțin consemnări efectuate de către avocat cu privire la aspecte referitoare la apărarea unui client.

Aceste dispoziții nu fac altceva decât să materializeze, prin consacrare expresă în lege, două cazuri ce țin de substanța principiului confidențialității relației avocat-client[10]. Dacă cele două situații nu ar fi excluse de la măsura ridicării și de la măsura confiscării înscrisurilor, dreptul la apărare ar fi iluzoriu, ar rămâne o formă fără fond. Practic, ar fi un concept existent pe hârtie, dar inexistent în realitate.

Protecția datelor sau informațiilor cuprinse în înscrisuri rezultate din relația avocat-client acoperă toate cauzele și orice activitate profesională menționată în art. 3 din Legea nr. 51/1995.

Art. 35 alin. (11) din Legea nr. 51/1995 nu reglementează o imunitate a avocatului (sau super-imunitate, cum s-a susținut), ci o garanție a dreptului la apărare al clientului, drept fundamental al omului. De asemenea, această dispoziție garantează dreptul la viață privată și secretul corespondenței.

Informațiile conținute de înscrisurile menționate în art. 35 alin. (11) din Legea nr. 51/1995 sunt și trebuie să fie sub protecția secretului profesional. Conform art. 11 din aceeași lege: “Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i a fost încredinţată, cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege”.

În același sens sunt și prevederile Statului profesiei de avocat:

Astfel, art. 8: „(1) Secretul profesional este de ordine publică.
(2) Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredințată.
(3) Avocatul nu poate fi obligat în nicio circumstanță și de către nicio persoană să divulge secretul profesional. Avocatul nu poate fi dezlegat de secretul profesional nici de către clientul său și nici de către o altă autoritate sau persoană (s.n.). Se exceptează însă cazurile în care avocatul este urmărit penal, disciplinar sau atunci când există o contestație în privința onorariilor convenite, exclusiv pentru necesități stricte pentru apărarea sa.
(4) Obligația de a păstra secretul profesional nu împiedică avocatul să folosească informațiile cu privire la un fost client, dacă acestea au devenit publice.
(5) Nerespectarea prevederilor prezentului articol constituie abatere disciplinară gravă”.

Iar art. 9 din Statut prevede:
„(1) Obligația de a păstra secretul profesional este absolută și nelimitată în timp. Obligația se întinde asupra tuturor activităților avocatului, ale asociaților săi, ale avocaților colaboratori, ale avocaților salarizați din cadrul formei de exercitare a profesiei, inclusiv asupra raporturilor cu alți avocați.
(2) Obligația de a păstra secretul profesional revine și persoanelor cu care avocatul conlucrează în exercitarea profesiei, precum și salariaților săi. Avocatul este dator să le aducă la cunoștință această obligație.
(3) Obligația de a păstra secretul profesional revine tuturor organelor profesiei de avocat și salariaților acestora cu privire la informațiile cunoscute în exercitarea funcțiilor și atribuțiilor ce le revin”.

În cauza Pruteanu contra României, CEDO a decis că interceptarea convorbirilor telefonice ale avocatului cu clientul reprezintă o încălcare a art. 8 din Convenție referitor la respectarea vieții private și a secretului corespondenței[11]. Iar în cauza Iordachi si alții c. Republicii Moldova CEDO a constatat că simpla posibilitate a înregistrării convorbirilor telefonice dintre client și avocatul său constituie o încălcare a dreptului la viață privată.

(ii) Potrivit art. 35 alin. (2) din Legea nr. 51/1995, comunicările profesionale ale avocatului nu pot fi interceptate sau înregistrate, decât în condițiile și cu procedura prevăzute de lege. Este vorba despre dispozițiile Codului de procedură penală.

Art. 35 alin. (3) din lege stabilește că raportul dintre avocat şi persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute în art. 139 alin. (2) din Codul de procedură penală.

Din dispozițiile analizate reiese că supravegherea tehnică a raportului dintre avocat și client este interzisă, cu excepția cazului în care există date că avocatul săvârşeşte ori pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni. Dacă sunt îndeplinite condițiile de incidență a excepției, supravegherea tehnică se va dispune cu respectarea cerințelor stabilite în Codul de procedură penală (art. 139 C. proc. pen.).

Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii supravegherii tehnice rezultă că activităţile de supraveghere tehnică au vizat şi raporturile dintre avocat şi suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obţinute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Judecătorul dispune informarea avocatului.

11. Modificarea și completarea art. 39

Conform art. 39 din Legea nr. 51/1995:
“(1) În exercitarea profesiei, avocaţii sunt parteneri indispensabili ai justiţiei, ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act.
(2) Avocatul este obligat să respecte solemnitatea şedinţei de judecată, să nu folosească cuvinte sau expresii de natură a aduce atingere demnităţii judecătorului, procurorului, altor avocaţi, părţilor sau reprezentanţilor acestora în proces.
(3) Avocatul nu răspunde penal pentru susţinerile făcute oral sau în scris, în forma adecvată şi cu respectarea prevederilor alin. (2), în faţa instanţelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a altor organe administrative de jurisdicţie şi nici dacă sunt în legătură cu consultaţiile oferite justiţiabililor ori cu formularea apărării în acea cauză ori pentru susţinerile făcute în cadrul consultaţiilor verbale sau consultaţiilor scrise acordate clienţilor, dacă ele sunt făcute cu respectarea normelor de deontologie profesională.
(4) Nerespectarea de către avocat a prevederilor alin. (2) şi (3) constituie abatere disciplinară gravă. Răspunderea disciplinară nu exclude răspunderea penală sau civilă.
(5) Nu constituie abatere disciplinară şi nici nu poate atrage alte forme de răspundere juridică a avocatului opiniile juridice ale acestuia, exercitarea drepturilor, îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege şi folosirea mijloacelor legale pentru pregătirea şi realizarea efectivă a apărării libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clienţilor săi”.

Supunând unui examen comparativ conținutul anterior al art. 39 din lege cu noua redactare a acestuia constatăm următoarele: alin. (1)-(3) au fost reformulate, alin. (4) a fost păstrat neschimbat și a fost introdus alin. (5).

(i) Modificarea alin. (1) constă în introducerea mențiunii potrivit căreia avocații sunt parteneri indispensabili ai justiției, care are menirea să sublinieze rolul și importanța avocatului în opera de înfăptuire a justiției.

(ii) Alin. (2) a fost modificat prin reformularea expresiei de natură a aduce atingere demnității și onoarei, care în noua redactare are un conținut din care a fost omis termenul onoare. Această modificare se justifică prin faptul că termenul demnitate, în terminologia juridică, include și onoarea.

Care este răspunderea și protecția celor care participă la dezbaterile judiciare?

Potrivit art. 279 C. pen.: „(1) Ameninţarea, lovirea sau alte violenţe, vătămarea corporală, lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte ori omorul, săvârşite împotriva unui judecător sau procuror aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate.
(2) Săvârşirea unei infracţiuni împotriva unui judecător sau procuror ori împotriva bunurilor acestuia, în scop de intimidare sau de răzbunare, în legătură cu exercitarea atribuţiilor de serviciu, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate.
(3) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează faptele comise în condiţiile alin. (2), dacă privesc un membru de familie al judecătorului sau al procurorului.
(4) Dispoziţiile alin. (1)-(3) se aplică în mod corespunzător şi faptelor comise împotriva unui avocat în legătură cu exercitarea profesiei”.

Observăm că, prin art. 279 alin. (4) C. pen., legea penală pune pe același plan avocatul și membrii familiei sale, cu magistratul (judecătorul sau procurorul) și familia acestuia.

Putem spune că art. 279 alin. (4) C. pen. reprezintă, în același timp, o dispoziție prin care se dă eficiență prevederilor art. 39 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, potrivit cărora: „În exercitarea profesiei, avocaţii sunt ocrotiţi de lege (…)”.

Adevărul tehnic juridic – conținutul actelor normative și soluțiile jurisprudențiale – trebuie asumat și recunoscut de către pledant (orator, comunicator, vorbitor). În caz contrar, acesta nu are credibilitate și își subminează șansele convingerii auditoriului.

Obligația morală a avocatului, de a recunoaște sau spune adevărul, se limitează la ceea ce legea glăsuiește în mod clar și la jurisprudența obligatorie, fără a se extinde la valoarea de adevăr a probelor administrate într-o cauză ori în ceea ce privește dispozițiile legale care se pretează la interpretări diferite. Dacă legea nu este clară și nu există o soluționare jurisprudențială unitară a problemelor de drept dezbătute, avocatul participant la activitatea judiciară are libertatea să susțină oricare dintre soluțiile sau punctele de vedere posibile.

Cum va rezolva avocatul următoarea problemă etică? Îl lasă pe clientul său să dea declarație dacă acesta dorește să facă afirmații mincinoase ori este obligat să-l oprească sau să renunțe la angajament? Din punct de vedere etic, moral, avocatul este dator să-i învedereze clientului opțiunile pe care le are: să dea declarație sau să nu dea declarație. În prima ipoteză, avocatul este obligat moral să-l avertizeze pe client să spună adevărul, iar dacă acesta, prin relatările pe care le poate face, se poate autoacuza (a se vedea și 118 C. proc. pen.) atunci avocatul poate să-i prezinte posibilitatea exercitării dreptului la tăcere. Decizia privind strategia apărării aparține clientului, iar nu avocatului. Avocatul este consilier sau sfătuitor al părții și nicidecum un alter ego al acesteia.

(iii) De o schimbare, dar prin completare, beneficiază și alin. (3) al art. 39 din lege, în conținutul căruia a fost introdusă o nouă ipoteză în care avocatul nu răspunde penal, respectiv pentru susţinerile făcute în cadrul consultaţiilor verbale sau consultaţiilor scrise acordate clienţilor.

Din interpretarea dispozițiilor art. 39 alin. (3) rezultă că avocatul nu răspunde penal pentru susținerile orale sau scrise făcute în legătură cu activitățile ce pot fi derulate în exercitarea profesiei, singura condiție fiind aceea a respectării deontologiei profesionale.

În articolul: „Este avocatul un om fără scrupule?”, judecătorul C. Ghigheci arată următoarele: “Un răspuns în conformitate cu etica profesională ar fi că nu sunt permise decât strategiile legale (…). De pildă, este permisă recuzarea completului dacă avocatul inculpatului crede că acesta îi este ostil şi este permisă formularea de cereri de strămutare dacă judecarea cauzei în cadrul instanţei ar fi dezavantajoasă pentru inculpat. Nu sunt însă permise strategii care ar presupune folosirea martorilor mincinoşi, folosirea înscrisurilor false, inducerea în eroare a judecătorului, manipularea acestuia etc[12]”.

Achiesăm la acest punct de vedere și precizăm că avocatul, precum și ceilalți participanți în cadrul procedurilor judiciare, trebuie să respecte legea, inclusiv normele cuprinse în actele normative care cuprind reguli deontologice.

Menționăm, de asemenea, prevederile art. 111 din Statutul profesiei de avocat, potrivit cărora: „Avocatul trebuie să depună toată diligenţa pentru apărarea libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clientului”.

Iar conform art. 109 alin. (2) din același statut: „Activitatea avocatului nu poate fi motivată decât în interesul clintului, apreciat în limitele legii, ale prezentului statut şi ale codului deontologic”.

În conformitate cu dispozițiile art. 269 alin. (1) C. pen.: „Ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într‑o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă[13].

Din dispozițiile art. 39 alin. (3), reproduse mai sus, rezultă că, atât timp cât ajutorul dat unui făptuitor se circumscrie limitelor stabilite de lege (dreptul la tăcere, dreptul de a consulta dosarul, dreptul de a propune probe etc.), fapta unui avocat este una care se situează în afara normei de incriminare. În aceste condiții, un organ judiciar nu poate considera că exercitarea drepturilor sau îndeplinirea obligațiilor prevăzute de lege realizează conținutul elementului material al infracțiunii de favorizare a făptuitorului (art. 21 C. pen.).

(iv) Art. 39 alin. (5) din Legea nr. 51/1995 reglementează o cauză care exclude răspunderea disciplinară, penală, civilă și a oricăror forme de răspundere juridică. Din punct de vedere penal, art. 39 alin. (5) un caz de incidență a cauzei justificative prevăzute în art. 21 C. pen. (exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații).

12. Completarea art. 40

Art. 40 din lege, în noua sa redactare, prevede: „Avocatul este dator să studieze temeinic cauzele care i-au fost încredinţate, angajate sau din oficiu, să se prezinte la fiecare termen la instanţele de judecată sau la organele de urmărire penală ori la alte instituţii, conform mandatului încredinţat, să manifeste conştiinciozitate şi probitate profesională, să pledeze cu demnitate faţă de judecători şi de părţile din proces, să depună concluzii scrise sau note de şedinţă ori de câte ori natura sau dificultatea cauzei cere aceasta ori instanţa de judecată dispune în acest sens. Nerespectarea imputabilă a acestor îndatoriri profesionale constituie abatere disciplinară.
(2) Avocatul este obligat să depună toată diligenţa pentru apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale clienţilor şi să uzeze de mijloacele prevăzute de lege, pe care le consideră favorabile acestora.
(3) Avocatul este obligat să se abţină de la asistarea şi sfătuirea unui client în realizarea de către acesta de acte sau fapte ce ar putea constitui infracţiuni.
(4) Avocatul este îndreptăţit să se retragă imediat şi să renunţe la asistarea şi reprezentarea clientului în cazul în care acţiunile şi scopurile acestuia, aparent legale la începutul asistenţei şi/sau a reprezentării se dovedesc, pe parcursul acesteia, ca fiind infracţionale”.

13. Introducerea unor noi alineate în cuprinsul art. 46

Conform noii redactări a art. 46: “(1) Avocatul nu poate asista sau reprezenta părţi cu interese con­trare în aceeaşi cauză sau în cauze conexe şi nu poate pleda împotriva părţii care l‑a consultat mai înainte în legătură cu aspectele litigioase concrete ale pricinii.

(11) Orice contact dintre avocat şi o persoană cu interese contrare în cauza în care avocatul este angajat, reprezentantul acesteia sau un terţ care se dovedeşte că este interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză, nu poate fi realizat decât cu acordul expres, prealabil, al clientului, în prezenţa clientului sau a persoanei desemnate de acesta.
(2) Avocatul nu poate fi ascultat ca martor şi nu poate furniza relaţii niciunei autorităţi sau persoane cu privire la cauza care i‑a fost încredinţată, decât dacă are dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă din partea tuturor clienţilor săi interesaţi în cauză.
(3) Calitatea de martor are întâietate faţă de calitatea de avocat cu privire la faptele şi împrejurările pe care acesta le‑a cunoscut înainte de a fi devenit apărător sau reprezentant al vreunei părţi în cauză.
(4) Dacă a fost ascultat ca martor, avocatul nu mai poate desfăşura nicio activitate profesională în acea cauză.
(41) Divulgarea de către avocat, fără drept, a unei informații confidențiale din sfera privată a clientului său, sau care privește un secret operațional sau comercial care i-a fost încredințat în virtutea aceleiași calități sau de care a putut să ia cunoștință în timpul desfășurării activităților specifice profesiei constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani.
(42) Sunt obligați să respecte secretul profesional și membrii organelor de conducere ale profesiei de avocat cu privire la aspectele de care au luat la cunoștință în virtutea exercitării prerogativelor cu care au fost investiți.
(43) Nu constituie infracțiune fapta avocatului de nedenunțare a unor infracțiuni despre care ia la cunoștință în exercitarea profesiei, cu excepția următoarelor infracțiuni:
1. omor, ucidere din culpă sau altă infracțiune care a avut ca urmare moartea unei persoane;
2. genocid, infracțiuni contra umanității sau infracțiuni de război contra persoanelor;
3. cele prevăzute de art. 32-38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, cu modificările și completările ulterioare.

În toate cazurile, este exonerat de răspundere avocatul care previne săvârşirea infracţiunii sau consecinţele acesteia în alt mod decât denunţarea făptuitorului.
(5) Avocatul nu poate îndeplini funcţia de expert sau de traducător în cauza în care este angajat apărător”.

Alin. (1), (2), (3), (4) și (5) nu au suferit modificări ale conținutului, dar au fost introduse 4 alineate noi, respectiv alin. (11), (41), (42) și (43).

(i) Art. 46 alin. (11) din Legea nr. 51/1995 statuează obligația de asistență și reprezentare loială, a cărei încălcare constituie infracțiune.

Ce se întâmplă dacă avocatul face înțelegeri în detrimentul clientului său?

Conform art. 284 C. pen. „(1) Fapta avocatului sau a reprezentantului unei persoane care, în înţelegere frauduloasă cu o persoană cu interese contrare în aceeaşi cauză, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale, vatămă interesele clientului sau ale persoanei reprezentate se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.
(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează înţelegerea frauduloasă dintre avocat sau reprezentantul unei persoane şi un terţ interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză, în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.
(3) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.

Această infracțiune nu are corespondent în reglementarea anterioară. În varianta simplă [art. 284 alin. (1)], legiuitorul incriminează fapta avocatului sau a reprezentantului unei persoane care, în înţelegere frauduloasă cu o persoană ce are interese contrare în aceeaşi cauză, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale, vatămă interesele clientului sau ale persoanei reprezentate. De asemenea, prin intermediul art. 284 alin. (2), este incriminată și înţelegerea frauduloasă dintre avocat sau reprezentantul unei persoane şi un terţ interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză, în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.

La incriminarea faptei descrise de art. 284 C. pen., legiuitorul a urmărit sancţionarea fraudelor judiciare provocate cu intenţie de persoanele chemate să reprezinte sau să apere interesele unei persoane în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale, comise prin înţelegeri oculte fie cu adversarii celor pe care îi reprezintă în cadrul unei procedurii judiciare, fie cu terţii interesaţi de soluţia ce se va pronunţa în cauză.

Nu constituie infracţiunea de asistenţă şi reprezentare neloială activitatea desfăşurată în domeniul consultanţei ori dacă este vorba despre asistenţă sau reprezentare care nu presupune o procedură judiciară sau notarială, deoarece asemenea fapte, deşi periculoase pentru persoana reprezentată, nu aduc atingere înfăptuirii justiţiei. Astfel de fapte ar putea constitui infracţiuni de drept comun sau abateri disciplinare, dar nu infracţiunea de asistenţă şi reprezentare neloială (înșelăciune, de exemplu).

Asistenţa şi reprezentarea neloială presupune o înţelegere frauduloasă între avocatul sau reprezentantul legal al unei persoane şi persoana cu interese contrare în cauză, fiind de esența infracțiunii să existe o vătămare a intereselor clientului sau persoanei reprezentate, iar această vătămare să se producă din cauza înţelegerii frauduloase cu partea adversă. Înţelegerea este frauduloasă numai dacă este susceptibilă să vatăme interesele clientului.

Nu este o înţelegere frauduloasă cu partea adversă, de pildă, acordul privind amânarea judecății la o altă dată, dacă aceasta profită ambelor părţi sau nu lezează interesele clientului sau ale persoanei reprezentate.

În orice caz, simpla înțelegere a avocatului cu partea adversă pentru conciliere, mediere sau încheierea unei tranzacții ori în situațiile în care există o imposibilitate obiectivă de prezentare a părții potrivnice nu poate realiza conținutul infracțiunii de asistență sau reprezentare neloială.

(ii) În alin. (41) este incriminată fapta de divulgare a secretului profesional. Potrivit acestei norme de incriminare, divulgarea de către avocat, fără drept, a unei informații confidențiale din sfera privată a clientului său, sau care privește un secret operațional sau comercial care i-a fost încredințat în virtutea aceleiași calități sau de care a putut să ia cunoștință în timpul desfășurării activităților specifice profesiei constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani.

(iii) Alin. (42) extinde aplicarea normei de incriminare. Astfel, sunt obligați să respecte secretul profesional și membrii organelor de conducere ale profesiei de avocat cu privire la aspectele de care au luat la cunoștință în virtutea exercitării prerogativelor cu care au fost investiți.

(iv) În aparență, alin. (43) reglementează o cauză justificativă specială, însă, în realitate, este vorba despre o preluare într-o formă diferită a dispozițiilor art. 266 C. pen. Practic, prevederile alin. (43) extind câmpul de aplicare a normei de incriminare din art. 266 C. pen.[14].

Potrivit părții finale a alin. (43) este exonerat de răspundere avocatul care previne săvârşirea infracţiunii sau consecinţele acesteia în alt mod decât denunţarea făptuitorului. Rezultă că suntem în prezența unei cauze speciale de înlăturare a răspunderii penale (cauză de impunitate sau nepedepsire).



[1] A se vedea aici.
[2] A se vedea aici.
[3] A se vedea aici. Precizăm că senatorul PSD Ioan Chelaru (Președintele Uniunii Juriștilor din România) a fost unul dintre cei care au propus și susținut schimbările legislative în discuție.
[4] A se vedea aici.
[5] A se vedea aici.
[6] A se vedea aici.
[7] A se vedea aici.
[8] A se vedea aici.
[9] Potrivit art. 33 C. civ. “(1) Constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate se stabileşte prin actul încheiat de titular, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege.
(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi în cazul măririi sau micşorării patrimoniului profesional individual.
(3) Lichidarea patrimoniului profesional individual se face în conformitate cu dispoziţiile Art. 1941-1.948, dacă prin lege nu se dispune altfel”.
[10] De altfel, în practică au fost întâlnite situații în care organele judiciare au ridicat de la avocați înscrisuri privind relația avocat-client. A se vedea cazul avocatului D. Matei (vz. aici). A se vedea și aici.
[11] În cauză, s-a constatat că au fost interceptate 12 convorbiri purtate de avocatul Alexandru Pruteanu cu clientul sau, care a fost angajat pentru a-l reprezenta într-o cauză penală.
[12] C. Ghigheci, în articolul Este avocatul un om fără scrupule?, www.juridice.ro.
[13] În conformitate cu dispozițiile art. 278 C. pen.: „Întrebuinţarea de cuvinte ori gesturi jignitoare sau obscene, de natură să perturbe activitatea instanţei, de către o persoană care participă sau asistă la o procedură care se desfăşoară în faţa instanţei, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 luni sau cu amendă”. Prin întrebuinţarea de cuvinte sau gesturi jignitoare se înţelege insultarea sau calomnierea unei persoane, respectiv folosirea de cuvinte sau gesturi care exprimă o desconsiderare şi care sunt de natură să afecteze demnitatea unei persoane. Așadar, avocatul poate fi atât subiect activ, cât și persoană vătămată (subiect pasiv) al infracțiunii prevăzute în art. 278 C. pen.
[14] Conform art. 266 C. pen.: “(1) Fapta persoanei care, luând cunoştinţă de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contra vieţii sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înştiinţează de îndată autorităţile se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.
(2) Nedenunţarea săvârşită de un membru de familie nu se pedepseşte.
(3) Nu se pedepseşte persoana care, înainte de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva unei persoane pentru săvârşirea faptei nedenunţate, încunoştinţează autorităţile competente despre aceasta sau care, chiar după punerea în mişcare a acţiunii penale, a înlesnit tragerea la răspundere penală a autorului sau a participanţilor”.


Prof. univ. dr. av. Mihai Adrian Hotca